PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Requisitos para acceder a su reconocimiento. La Sala al darle solución al problema jurídico planteado, precisó que el régimen pensional aplicable a la señora Julia Rosa Albarracín Camargo era la ley 33 de 1985, toda vez que la citada señora nació el 16 de diciembre de 1954 y a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993- 01 de abril de 1994-, contaba con 39 años de edad, es decir se encontraba dentro del régimen de transición, por lo tanto le es aplicable el régimen pensional anterior.
Conforme a las pruebas recaudadas se tiene que la demandante cumplió los 55 años de edad, el día 16 de diciembre de 2009, es decir bajo los lineamientos de la ley 33 de 1985 cumple con el requisito de edad para adquirir la pensión, sin embargo, dentro del presente proceso correspondía definir si se acreditaba el cumplimiento del tiempo de servicio y consecuentemente, si los años laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, podían ser computados para completar el tiempo de servicios necesario, para adquirir su derecho pensional, que para el caso son 20 años de servicios continuos o discontinuos.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Reconocimiento de prestaciones sociales frente a los celebrados con docentes. De acuerdo a la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, se tiene que naturalmente la labor docente no tiene el carácter de independiente, pues es un servicio que se presta en forma personal, permanente y subordinada al estricto cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de educación, situación que de ninguna manera, puede ser encubierta mediante contratos de prestación de servicios.
Con fundamento en el citado criterio nuestro órgano de cierre ha ordenado a título de indemnización, el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensiónales. La Sala al entrar a establecer si la resolución No. 356 del 26 de marzo de 2012, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación a la señora Rosa Julia, se encontraba viciada de nulidad, encontró que dentro del proceso 1996-10070-00, ésta Corporación al modificar su posición y acoger el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la nulidad del oficio del 23 de enero de 1996, en cuanto negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar a la aquí también demandante e igualmente a título de indemnización ordenó que se le pagara el equivalente al subsidio familiar devengado por los docentes de planta al servicio de la entidad territorial demandada, por el período de 1992, 1993 y 1994, durante el cual estuvo vinculada contractualmente a dicha entidad territorial.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Computo para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. De esta manera, encuentra la Sala, que, ciertamente en los años 1992, 1993 y 1994 la actora laboró al servicio del Departamento Norte de Santander bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, los cuales deben ser computados para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación que demanda la señora Rosa Julia Albarracín Camargo, pues, mediante sentencia judicial esta Corporación reconoció que en ese término se configuraron los elementos de una relación laboral.
Pese a lo anterior, no se llega a la misma conclusión, en relación con los años 1989, 1990 y 1991, durante los cuales la parte demandante pretende sea presumida la existencia de una relación laboral en armonía con la sentencia C-555 de 1994, la cual flexibilizó el reconocimiento del contrato realidad a favor de los docentes, sentencia que así mismo dispuso que si el juez, en un caso concreto lo encuentra probado, puede otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado.
En base a lo anterior, consideró la Sala, que previamente la parte demandante, debió haber solicitado ante el ente territorial, el reconocimiento de una relación laboral en esos años, y, en caso de ser negada tal solicitud, haber impetrado la correspondiente demanda solicitando la nulidad de dicho acto administrativo y la declaratoria de un contrato realidad por los años 1989, 1990 y 1991.
Así las cosas, y en vista de que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 356 fue proferido el día 26 de marzo de 2012, y que la demandante radicó la solicitud de reconocimiento pensional el 26 de septiembre de 2011, es decir, antes de cumplir los 20 años de servicio que exige la ley 33 de 1985, lo que implica que no cumplía los requisitos para acceder a su reconocimiento con base en las normas que le son aplicables, la Sala resolvió negar su prestación. [pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Magistrado Ponente: CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ San José de Cúcuta, seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicado N°: 54-001-23-33-000-2012-00047-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor: Rosa Julia Albarracín Camargo Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculados: Departamento Norte de Santander - Secretaría de Educación Departamental Visto el informe secretarial obrante a folio 299, procede el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES El día 15 de noviembre de 2013 (fls. 227 a 233), se llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual se efectuó el saneamiento del proceso, se invitó a las partes a conciliar y se fijó el litigio, en relación con los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, concluyéndose, en relación con los hechos y fundamentos de derecho lo siguiente La señora Rosa Julia Albarracín Camargo, quien el día 19 de diciembre de 2009 cumplió 55 años de edad y en la actualidad se desempeña como docente oficial al servicio del Departamento Norte de Santander, en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto que se reconozca y pague la pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta los períodos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios docentes celebrados con el municipio de Los Patios, que a su criterio, deben contabilizarse para completar los 20 años que exige la ley 33 de 1985, por cuanto subyacen los elementos propios de la relación laboral, los cuales corresponden a: |Desde | Hasta |No. días |Folios | |1o de febrero de |30 de noviembre de 1989 |300 |27 a 29 | |1989 | | | | |1o de febrero de |30 de noviembre de 1990 |300 |30 a 31 | |1990 | | | | |1o de febrero de |30 de noviembre de 1991 |300 |32 a 33 | |1991 | | | | |10 de febrero de |30 de noviembre de 1992 |290 |34 a 35 | |1992 | | | | |1o de febrero de |30 de noviembre de 1993 |300 |36 a 37 | |1993 | | | | |1o de febrero de |30 de noviembre de 1994 |300 |38 a 40 | |1994 | | | | | Total |1790 días | | | | | | | Así mismo, que de conformidad con el certificado de historia laboral consecutivo No. 7041, suscrito por la señora Blanca Yaneth Tarazona Gelvez, obrante a folios 151 a 153, desde el día 12 de abril de 1995, fecha en que la demandante tomó posesión como docente en la Escuela Nueva Los Vados del municipio de Los Patios, hasta el día 21 de enero de 2010, refrenda un tiempo de servicio de 15 años, 3 meses y 16 días.
De conformidad con los supuestos fácticos fijados en la audiencia inicial, solicita la parte actora la nulidad del acto administrativo contentivo en la resolución No. 356 del 26 de marzo de 2012, suscrita por la Secretaria de Educación del Departamento Norte de Santander, por haber sido expedido con falsa motivación y violación a las normas superiores y legales, como quiera, que no se tuvo en consideración los efectos de la sentencia C-555 de 1994 y el artículo 1 de la ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación. Cabe recordar que si bien la demanda fue admitida inicialmente sólo en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl. 67), con auto del 7 de marzo de 2013 (fl. 136), se vinculó como parte demandada al Departamento Norte de Santander - Secretaría de Educación Departamental, por ser la entidad que profiere el acto acusado. 1.
PRETENSIONES La parte demandante solicitó lo siguiente: “PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No. 356 del 26 de marzo de 2012, notificada por edicto, con constancia de ejecutoria del 27 de abril de 2012, suscrita por la señora Secretaria de Educación del Departamento de Norte de Santander, Dra. LUDDY PAEZ ORTEGA, quien en virtud de las atribuciones conferidas por la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación - FNPSM, negó la pensión de jubilación a la señora ROSA JULIA ALBARRACIN CAMARGO.
SEGUNDA. En armonía con la Sentencia C-555 de diciembre de 1994, proferida por la honorable Corte Constitucional y la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, DECLARAR que en los períodos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios docentes subyacen los elementos propios de la relación laboral y en consecuencia deben contabilizarse para completar los veinte (20) años de trabajo que exige la ley 33 de 1985 para configurarla pensión de jubilación. TERCERA.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDENAR a La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a partir del 16 de diciembre de 2010, fecha de constitución del derecho, reconozca y pague a la señora ROSA JULIA ALBARRACIN CAMARGO, la pensión vitalicia de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus.
CUARTA. Se condene a la entidad demandada a pagar a la adora todas las mesadas pensiónales dejadas de pagar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la ley 71 de 1998 QUINTA. Ordenar a la parte demandada que dé cumplimiento al fallo dentro de los términos previstos en los artículos 189, 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1. De la parte demandante y del Ministerio Público Guardaron silencio. 2. Del Departamento Norte de Santander El ente territorial presenta sus alegatos de conclusión, reiterando los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda. Finalmente agrega que la señora Rosa Julia Albarracín Camargo no figura en la nómina de pensionados del Departamento Norte de Santander, conforme se demuestra con una certificación expedida por la Coordinadora del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento Norte de Santander de fecha 7 de junio de 2011, la cual obra dentro del expediente. 3.
De la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Después de hacer una síntesis de las normas que regulan la pensión de jubilación de los docentes oficiales, concluye que dado que el Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, debe remitirse a la regulación general de la ley 33 de 1985, la cual rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y ésta señala que para el reconocimiento de la pensión de jubilación se exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.
Así mismo agrega: • Que de su aplicación se exceptúan tres casos: 1. Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2. Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3.
Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. • Que posteriormente, se expidió la ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el artículo 15 dispuso que a partir de la vigencia de la misma ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990, será regido de la siguiente manera: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esa ley. • Que el artículo 6o de la ley 60 de 1993 señala que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la ley 91 de 1989. • Que dado que la ley 100 de 1993 excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cabe concluir que el reconocimiento de pensiones de jubilación e invalidez de los docentes siguen sometidas al régimen legal anterior, esto es a la ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
En relación con el caso concreto afirma, que la demandante, para el momento en que solicitó el reconocimiento de la pensión, no contaba con los 20 años continuos de servicios, por lo que no resulta procedente acceder a su petición. En lo que respecta al contrato de prestación de servicios señala que ha generado importantes debates judiciales tanto en la Corte Constitucional como en el Consejo de Estado, y éste último, en providencia del 8 de agosto de 2011, C.P. Alfonso Vargas Rincón, señaló que éste no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados.
Agrega, que en estos casos resulta importante evidenciar la forma en que el demandante desarrolló la labor contratada, pues es a partir de ello que se evidencia la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, en la medida en que se advierta una subordinación o dependencia en el desarrollo de la labor; característica que es imposible evidenciar en el sub judice, puesto que la falta de coincidencia de los testigos, en la labor desarrollada por la señora Rosa Julia Albarracín Camargo, impide analizar la forma en que se desarrolló la función. Además, que los documentos aportados con la demanda no constituyen plena prueba de las actividades desarrolladas por la demandante ni se advierte que haya estado sometida al cumplimiento estricto de las órdenes impartidas por sus superiores, más allá de la coordinación que deba existir al interior de la entidad.
De otra parte señala que a pesar de que las pretensiones de la demandante son susceptibles de control judicial, esto es, que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y la declaración de la existencia de una relación laboral durante los períodos laborados bajo la figura de prestación de servicio, no pueden debatirse en una misma cuerda procesal, por cuanto lo atinente a ésta última pretensión está dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos propios de una relación laboral, y por su parte, el reconocimiento de la pensión tiene como origen cumplir con los requisitos de tiempo y servicios exigidos.
De lo anterior concluye que las dos pretensiones tienen consecuencias jurídicas distintas y ameritan el agotamiento de unos requisitos de procedibilidad, los cuales no fueron agotados en relación con la pretensión del reconocimiento de contrato realidad, como son: 1. No de demandó al Departamento Norte de Santander 2. No se agotó el requisito de Procedibilidad de que trata el numeral 1o del artículo 161 del CPACA (conciliación extrajudicial) 3.
No se individualizó el acto administrativo por medio del cual se negó el reconocimiento del contrato realidad. 4. El poder conferido está dirigido a que se decrete la nulidad del acto administrativo por medio del cual se negó el reconocimiento de la pensión, sin contemplar la facultad para demandar el acto administrativo por medio del cual se negó el reconocimiento del contrato realidad, por lo que colige que el doctor Ortiz Vela no está facultado, conforme lo establece el artículo 65 del CPC, para solicitar el reconocimiento del contrato realidad.
Finalmente afirma que no se puede olvidar que los derechos laborales prescriben en 3 años, término que se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible y el reclamo escrito del empleado oficial formulado ate la entidad obligada, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969. 2.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 1. Problema jurídico planteado El problema jurídico en el presente caso se contrae a determinar: Se encuentra viciada de nulidad la Resolución No. 356 del 26 de marzo de 2012, por haber sido expedida con falsa motivación y violación a la normatividad superior, sin tener en consideración los efectos de la sentencia C-555 de 1994 y el artículo 1o de la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación? 2.
Tesis que resuelven el problema jurídico planteado 1. Tesis de la parte demandante Considera que se debe declarar la nulidad de la resolución No. 356 del 26 de marzo de 2012, por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Ana Julia Albarracín Camargo, y así mismo, en armonía con lo establecido en la sentencia C-555 de 1994 y la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, declarar que en los períodos laborados por la citada señora, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios docentes, subyacen los elementos propios de la relación laboral, razón por lo cual, dicho tiempo debe contabilizarse para completar los 20 años de servicios que exige la ley 33 de 1985 para efectos de que se configure la pensión de jubilación a que tiene derecho. 2.
Tesis de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Se opone a las pretensiones de la demanda, por considerar que la demandante no cumplió con los requisitos legales para adquirir el derecho pensional, e igualmente por estimar: • Que las pretensiones, aunque susceptibles de control judicial, no pueden debatirse en una misma cuerda procesal. • Que no fueron agotados los requisitos exigidos frente a la pretensión del reconocimiento de contrato realidad, tales como (i) demandar al Departamento Norte de Santander, ente territorial con el que se celebraron las ordenes de prestación de servicios, (ii) agotar la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1o del artículo 161 del CPACA, y la vía gubernativa, e (iii) individualizar el acto administrativo por el cual se negó el reconocimiento del contrato realidad.
Además, que el poder conferido para instaurar la demanda no contempla la facultar para solicitar el reconocimiento del contrato realidad. 3. Tesis del Departamento Norte de Santander Reitera las excepciones previas formuladas en la contestación de la demanda, las cuales ya fueron objeto de pronunciamiento por parte del Magistrado Ponente en la audiencia inicial (fls. 227 a 233). 4.
Tesis de la Sala Para la Sala las pretensiones de la demanda deben ser denegadas, toda vez que, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la ley 33 de 1985, para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, se encuentra, que la parte demandante no había adquirido el status pensional a la fecha de presentación de la respectiva solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni a la fecha de expedición del acto administrativo demandado, de manera, que el acto administrativo no se encuentra viciado de ilegalidad alguna. 3.
De la decisión A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala encuentra necesario desarrollar los temas concernientes a: (i) régimen legal aplicable en materia de pensión de jubilación de los docentes nacionales, (ii) marco legal y jurisprudencial de los contratos de prestación de servicios y el reconocimiento de las prestaciones sociales frente a los contratos de prestación de servicios celebrados con los docentes, y (iii) el caso concreto. 1.
Régimen legal aplicable en materia de pensión de jubilación de los docentes nacionales. Para darle solución al problema jurídico planteado, es preciso que la Sala determine el régimen pensional aplicable a la señora Julia Rosa Albarracín Camargo, lo que de contera amerita que se realice un recuento de las normas que han regulado la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el carácter de docente Nacional de la demandante, según se infiere de revisar el certificado de historia laboral No. 7041 visto a folios 151 a 153 del cuaderno principal.
Inicialmente, la Ley 6 de 1945 en su artículo 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, Incluidos los docentes, gozarían de una pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado cumpliera 50 años de edad y 20 años de servicio. Posteriormente el Decreto 3135 de 1968 en su artículo 27, en concordancia con el artículo 68 del decreto 1848 de 1969, establecieron como requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, 20 de años de servicios continuos o discontinuos, y 55 años de edad en caso de ser hombre y 50 años en el supuesto de ser mujer.
Con la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, el requisito de edad para los empleados mencionados, fue modificado a 55 años sin distingo de sexo y así mismo, se exceptuó de la aplicación del régimen pensional allí establecido a los empleados oficiales (de orden nacional y territorial) que estuvieran incursos en el régimen de transición del artículo 13 de la referida ley, esto es, que a la fecha de promulgación de la ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985- tuvieran más de 15 de años de servicios, caso en el cual, se aplicaría las disposiciones sobre edad de jubilación consagrada en la legislación anterior.
Igualmente, el inciso 2o del artículo 1o de la citada Ley 33, señaló: "( ) No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones Pues bien, la norma antes transcrita se aplica a los servidores del sector público de todos los órdenes incluidos los docente nacionales, quienes para obtener el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación deben contar con 20 años de servicios continuos y discontinuos y 55 años de edad, pero a su vez, exceptúa de su aplicación a los siguientes empleados: 1.
Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2. Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicaran las disposiciones que regían con anterioridad. 3.
Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuaran rigiendo por las normas anteriores. Por otro lado, la ley 91 de 1989 por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso dentro de su normativa la forma en que debían asumirse las obligaciones prestacionales del personal docente Nacional y Nacionalizado.
En su artículo 2, consagró los distintos supuestos en que serían asumidas las obligaciones prestacionales de los docentes de acuerdo con la nacionalización de la educación y en su parágrafo único, se refirió a los docentes nacionales, así: “PARÁGRAFO. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal(Resalta la Sala).
En consonancia con lo anterior, se tiene que por expresa remisión de la ley 91 de 1989, al personal docente de carácter nacional se le debían aplicar las normas que se encontraban vigentes a la fecha de su expedición, esto es, las dispuestas en la ley 33 de 1985 aplicables al sector público sin distingo, salvo en los casos excepcionales expresamente consagrados por la misma ley, ya mencionados.
Finalmente, con la entrada en rigor de la ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11 modificado por el artículo 1 de la ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. Así mismo, en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, se establece el régimen de transición de la siguiente forma: “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. …”. Conforme a las preceptivas transcritas, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones.
Así las cosas y de las pruebas obrantes en el proceso, se advierte que la señora Rosa Julia Albarracín Camargo nació el 16 de diciembre de 1954[1], de tal forma, que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993- 01 de abril de 1994-, contaba con 39 años de edad, por lo cual su normatividad aplicable no era otra que la establecida en la ley 33 de 1985, en consonancia con el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que dispone que las mujeres al momento de entrar en vigencia el sistema -1 de abril de 1994-, tengan (35) o más años de edad o quince (15) o más años se servicios cotizados, se les aplicará el régimen pensional anterior.
En conclusión, la normatividad pensional aplicable a la docente demandante, se regula por el contenido en el artículo 1o (inc. 1o) de la ley 33 de 1985, el cual consiente para el ingreso base de liquidación, los factores salariales enlistados en el artículo 1o de la ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3o de la ley 33 de 1985. 2. Marco legal y jurisprudencial de los contratos de prestación de servicios y el reconocimiento de las prestaciones sociales frente a los contratos de prestación de servicios celebrados con los docentes.
La figura del contrato de prestación de servicios tiene su base constitucional, en la Constitución Política de 1991, Capítulo II, de la función pública, artículos 122 y 125, así: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1°) ” “Art. 125 - Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley ( )”. Las normas transcritas regulan dos situaciones concretas: (i) Los elementos propios del empleo público y (ii) Las diferentes formas de vinculación laboral de los servidores públicos.
En relación al primer supuesto señalado, se puede apreciar que el artículo 122 establece claramente, que para que un empleo pueda tener la denominación de público, es indispensable que cumpla con tres requisitos a saber: a. Que tenga funciones detalladas en la Ley o Reglamento b. Que el cargo esté contemplado en la respectiva planta de personal c. Que los emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente Quiere decir lo anterior, que ante la ausencia de alguno de los requisitos enunciados, no es posible considerar que exista una relación laboral de derecho público.
Ahora, en lo atinente al segundo aspecto, se debe señalar que nuestro régimen jurídico prevé tres clases de vinculaciones laborales que pueden ostentar los servidores públicos con el Estado, las cuales tienen a su vez, sus propios elementos tipificadores. Dichas formas de vinculación son: a) De los empleados públicos -relación legal y reglamentaria b) De los trabajadores oficiales -relación contractual laboral c) De los contratistas de prestación de servicios -relación contractual estatal En esta oportunidad, la Sala de decisión delimitará el estudio propuesto, a la vinculación laboral mediante los contratos de prestación de servicios y definirá la posición jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el tema de los contratos de prestación de servicios docentes y la subsecuente declaratoria de existencia de un contrato realidad, ente la presencia de los elementos de una relación laboral.
Así las cosas, tenemos que la figura de los contratos de prestación de servicios, está consagrada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, numeral 3o, en los siguientes términos: “( ) Son contratos de prestación de servicios ios que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. ( )." Entonces, se desprende que efectivamente la legislación colombiana ha permitido la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos en que se acuerde la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se acuerde un valor por honorarios prestados y la labor contratada no pueda realizarse con personal de la planta o se requieran conocimientos especializados.
Sin embargo, la normatividad legal y la jurisprudencia han dispuesto unos limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como pasa a verse: El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 dispone que “En ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad" Y por vía jurisprudencial, el honorable Consejo de Estado ha venido manifestando en forma reiterada, que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales de los empleados y conforme a ello, en aras de prevaler la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al principio constitucional consagrado en el artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos[2].
En múltiples ocasiones las entidades estatales han distorsionado el vínculo contractual autorizado por la ley, acolitando la celebración de contratos de prestación de servicios que evidentemente desbordan las previsiones del numeral 3, artículo 32 de la ley 80 de 1993, pues en repetidas ocasiones, se ha utilizado la modalidad del contrato de prestación de servicios para contratar a personal, que cumple idénticas funciones a las asignadas al personal de planta y bajo las mismas reglas de subordinación de dicho personal, obligando al “contratista” al cumplimiento del objeto contractual bajo la misma exigencia de subordinación, cumplimiento de horario, jornada laboral y funciones asignadas al personal de planta, en franca desnaturalización del contrato estatal previsto en la ley y dando lugar a una realidad distinta a la pactada.
Primigeniamente, la Corte Constitucional efectuó el análisis de constitucionalidad del numeral 3, artículo 32, de la Ley 80 de 1993 en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, providencia, en la cual se explicó abiertamente la diferencia entre el contrato de prestación de servicios de carácter estatal y el contrato de carácter laboral, en los siguientes términos: “(…) El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
(…) b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
(…) c. La vigencia del contrato es temporal y por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos confígurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
( ) En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios ” (Subrayado y negrilla fuera de texto). La sentencia de constitucionalidad transliterada, dejó sentada las bases interpretativas en relación con las características propias del contrato de prestación de servicios contemplado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, entre las cuales se encuentran: |1.
Prestación del|Obligación de hacer | |servicio | | |2. Vigencia |Temporal | |3. Elemento |Autonomía e | |esencial |independencia | Así mismo, se indicó que los elementos del contrato laboral se constituyen en la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, y que a su vez, el elemento diferenciador entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios radica en el elemento de subordinación o dependencia que se predica de aquel, siendo que, al desvirtuarse el elemento de independenciaintrínseco del contrato de prestación de servicios, se desdibuja el elemento esencial del mismo y da lugar a la declaratoria de existencia de un contrato realidad y consecuencialmente, al reconocimiento de todas las prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador, por el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.
De igual manera, fueron tratados dos temas conexos al contrato realidad, como son: (i) el pago de prestaciones sociales y (ii) la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, destacándose, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “( ) Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.(…)”. 1 Por eso, el Honorable Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 16 de febrero del 2012, bajo el radicado número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11),en la materia, indicó: “ ( ) En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[3], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte adora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento "subordinación" aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, se insiste en este punto que por el hecho de haber estado vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión (…) Ahora bien, la Sala debe precisar que, si bien es cierto en anteriores oportunidades ha señalado que el cumplimiento de un horario de trabajo por parte de un contratista de prestación de servicios, obedece a la coordinación necesaria que debe existir con las actividades que debe desarrollar la entidad contratante no lo es menos, que ese hecho sumado a la concurrencia de los demás elementos característicos de una relación laboral, antes mencionados, llevan en este caso a la certeza indiscutible de que nos encontramos en presencia de una relación de carácter laboral, entre el demandante y el municipio del Yaguará, Huila Así las cosas, concluye la Sala que no resulta acertado lo expuesto por el Tribunal en la sentencia apelada en cuanto sostiene que el contratista no estaba subordinado ni dependía del municipio de Yaguará, Huila, ya que de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al expediente se demuestra que el actor si se encontraba bajo dependencia y subordinación, no sólo respecto al cumplimiento de horario, sino de órdenes y actividades, sin que se pudiera concluir la independencia y autonomía del contratista en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
( )” Emerge de lo transcrito, que cuando se pretende la declaratoria de existencia de un contrato realidad, debe efectuarse la distinción entre el elemento de coordinación y el de subordinación, con el objeto de determinar en qué circunstancias existía la relación laboral; en efecto, aunque actualmente aún se acude al elemento de coordinación de actividades, esto es, el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa ello, necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Bajo la misma línea, el Consejo de Estado ha dispuesto, que pese a que se declare la existencia de una verdadera relación laboral, y no un contrato de prestación de servicios, no se le puede otorgar la calidad de empleado público al contratista, dado que, para que se vislumbre tal condición, es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión y los requisitos contemplados en el artículo 122 de la Constitución Nacional.
Como están las cosas, la Sala hará referencia al tema del reconocimiento de las prestaciones sociales en la particular de los contratos de prestación de servicios celebrados por las entidades territoriales con los docentes y establecerá si es presumible o no que el período laborado por los docentes bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios subyacen los elementos de una relación laboral. 1.
Del reconocimiento de prestaciones sociales en materia de contratos de prestación de servicios con docentes. No es ajeno para esta Corporación, el tratamiento especial que se le ha concedido la jurisprudencia a las formas de vinculación de los docentes mediante los 11 contratos de prestación de servicios”, a efectos de reconocer la existencia de un contrato realidad y garantizarles el efectivo reconocimiento de las prestaciones sociales a que tienen derecho, como quiera, que la labor docente no es independiente, sino por el contrario, un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada que da lugar a la configuración de una relación laboral.
Estas garantías, fueron materializadas con la sentencia C-555 de 1994, mediante la cual, la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 6 de la ley 60 de 1993, referente a las plantas de personal docente, y en relación al desempeño de las funciones docentes a través de contratos de prestación de servicios, expresó: ( ) Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes- temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes- empleados públicos.
Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos.(…) ( ) La diferencia originada en el menor costo económico, principalmente causada por la falta de reconocimiento de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida por los docentes-temporales, confrontada a la luz de la Constitución, se toma irrazonable y contraria a sus mandatos.
El trabajo, así beneficie al Estado, genera derechos y obligaciones irrenunciables. Las prestaciones sociales, corresponden a un concepto de derecho mínimo establecido en las normas laborales, que es irrenunciable (CP art. 53). Sin perjuicio de que el Juez ordinario, en cada caso concreto, pueda hacer prevalecer la naturaleza laboral de una determinada relación, el legislador carece de libertad frente a la realidad del trabajo subordinado y no puede, sin más, desconocer su existencia y despojarla de las consecuencias y garantías que le son inherentes.
( ) ( ) 15. Se podría pensar que el régimen jurídico es diferente en razón de la distinta forma de vinculación al servicio público educativo, contractual en una caso y mediante acto administrativo en el otro. Como ya se advirtió, el modo específico de acceso a la función pública, hace parte del régimen o tratamiento jurídico aplicable cuya variación en las dos hipótesis requiere ser justificada porque comporta consecuencias disímiles frente a supuestos materiales idénticos.
Por lo tanto, no puede ser tomada en sí misma como diferencia razonable; más bien, en dado caso, que está lejos de vislumbrarse, será el resultado jurídicamente admisible de una diferencia razonable. ( ) Las formas sustanciales de derecho público, se ha concluido, no pueden ser desechadas por el Juez que pretende aplicar el principio de primacía de la relación laboral.
Sin embargo, la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de una norma legal, sí es competente para pronunciarse sobre la exclusión de dichas formas, cuando ello acarrea, frente a un supuesto de hecho similar, la configuración de un tratamiento discriminatorio. Aquí la inexequibilidad derivaría de la conducta omisiva del Legislador que propicia la desigualdad de trato y que consiste en no extender un determinado régimen legal a una hipótesis material semejante a la que termina por ser única beneficiaría del mismo.
En las condiciones en las que se enmarca la obra legislativa analizada, el reproche no se dirige contra las formalidades de derecho público, que permanecerían intocadas, sino sobre su restringido alcance. Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes- empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.
Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. ( ) 17. La libre voluntad de los educadores-contratistas, puede alegarse como fundamento de una diferencia predicable de los supuestos enfrentados. Empero, la libertad de acceso al servicio público educativo es común a las dos categorías.
Un elemento significativo del tratamiento al cual se sujetan los docentes-temporales, por su propia voluntad, es la ausencia de prestaciones sociales y estabilidad laboral. Es sabido, sin embargo, que en punto al trabajo los mencionados derechos y garantías son irrenunciables (CP art. 53). De otro lado, el carácter público y permanente del servicio educativo estatal, dentro del cual se insertan los docentes-temporales, no se concilia con su regulación puramente contractual en la que participan los contratistas involucrados en el proceso y las autoridades administrativas, con lo cual se desconoce que las funciones y la responsabilidad de los servidores públicos, se determina en la Constitución, la ley y el reglamento (CP art. 123).
Lo expuesto permite concluir que no es de recibo el criterio diferenciador que intenta encontrar en la voluntad de los docentes- temporales, la causa o motivo razonable de su particular régimen jurídico. 18. Finalmente, puede aducirse que la transitoriedad de la modalidad contractual, la que debe ser eliminada en un plazo de seis años, sirve de fundamento a la disparidad de regímenes jurídicos.
( ). A la luz de lo anterior, y teniendo en consideración la connotación que por labor docente consagra el artículo 104 de la ley general de educación (ley 115 de 1994), en tanto prevé que: “el educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos”, se puede evidenciar que naturalmente la labor docente no tiene el carácter de independiente, pues es un servicio que se presta en forma personal, permanente y subordinada al estricto cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de educación, situación que de ninguna manera, puede ser encubierta mediante contratos de prestación de servicios.
Efectivamente, la sección segunda del Consejo de Estado, ha venido concediendo por vía judicial las demandas impetradas por los maestros y/o docentes, en razón de la vieja práctica de las entidades territoriales de contratar a los “docentes temporales” para cumplir la misma función que los docentes de planta o vinculados mediante una relación legal y reglamentaria, teniendo en consideración la definición de la profesión docente consagrada en el artículo 2[4] y 3[5] del Decreto 2277 de 1979 “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente" y los elementos de permanencia y subordinación intrínsecos a dicha definición. Como resultado de la declaratoria de existencia del contrato realidad, se concede al trabajador los derechos, obligaciones y beneficios inherentes a su condición, frente a lo cual el Consejo de Estado ha concedido, el reconocimiento de las prestaciones sociales, en el siguiente orden: Con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 16 de febrero del 2012, radicado número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11), se precisó “( ) Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que existe un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%.
Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.
( )." Con ponencia de la Consejera Bertha Lucia Ramírez De Páez, el 19 de abril de 2012, bajo el radicado número: 17001-23-31-000-2005-01032-01(0179-10), concluyó que: “( ) Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la Entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de Salud, debiéndose pagar a la actora guien finalmente tenía ¡a obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajador independiente (Artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993).
( ).’’ (Subrayado por la Sala). La tesis que maneja la Sección Segunda del Consejo de Estado al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios.
Dicho argumento es justificado, en la medida, que como quien pretende demostrar la existencia del contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público al no cumplirse los requisitos del artículo 122 de la Constitución Nacional, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones; no obstante, se precisó cuáles son las prestaciones sociales que a título de reparación integral de daño, tiene que pagar el empleador.
De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado dividió en dos las prestaciones: (i) Las asumidas directamente por el empleador, como son las primas y cesantías y (ii) las que presta o se reconoce de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral, constituidas por salud, pensión, riesgos profesionales y subsidio familiar. Se hace la precisión, que el Consejo de Estado no asimila la consecuencia de declarar la existencia de un contrato realidad a un restablecimiento del derecho, sino a una reparación del daño, aspecto que en relación con la acción de nulidad y restablecimiento en los términos del artículo 85 del C.C.A. y en los términos del artículo 138 del CPACA, es admisible, teniendo en cuenta que a través de dicho medio de control es posible pedir el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. El hecho de que se repare el daño y no se restablezca el derecho en estos asuntos, tiene su razón de ser, en que la doctrina procesal acogida por el Consejo de Estado, indica que la sentencia que se dicte en estos asuntos es constitutiva, es decir, que el derecho nace para el actor a partir de la firmeza de la sentencia, por ello, no es posible restablecer unos derechos que nunca se han tenido ni se tuvieron durante la ejecución del contrato estatal de prestación de servicios, por el contrario, al quedar probado la verdadera relación laboral y que durante la misma se dejaron de percibir unos bienes jurídicos, surge es un daño, es decir, una aminoración del patrimonio del actor, el cual se constituye por el trato desigual frente a otro empleado público y como es obvio, la correspondiente indemnización de los perjuicios, los cuales como se indicaron previamente, son los asumidos directamente por el empleador y los que presta o se reconoce de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral A su vez, sobre el tema pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha reconocido tal prestación ordenado computar el tiempo laborado para efectos pensiónales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el siguiente tenor literal: “Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral.
( ) Con fundamento en lo anterior, se ha ordenado a título de indemnización, el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensiónales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. 3.
El caso concreto Corresponde a la Sala establecer si se encuentra viciada de nulidad la resolución No. 356 del 26 de marzo de 2012, suscrita por la Secretaria de Educación del Departamento Norte de Santander, actuando en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se negó el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación a la señora Rosa Julia Albarracín Camargo.
Y como consecuencia de lo anterior, determinar si es posible reconocer la pensión de jubilación a favor de la citada señora a partir del 16 de noviembre de 2009, con base en lo dispuesto en la ley 33 de 1985 y a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda y los argumentos que en efecto se realizaron en acápite anterior, en relación con el tiempo laborado por la actora bajo la modalidad de contratos de prestaciones de servicios, se procederá a verificar la concurrencia de los requisitos de edad y tiempo de servicios prestados por la actora, para adquirir su pensión de jubilación. Conforme a la normatividad analizada en precedencia, el régimen legal aplicable a la actora es la contenida en la ley 33 de 1985, que respecto a los requisitos para adquirir la pensión prescribe en su artículo primero: “Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio De la mano de este supuesto normativo, y conforme las pruebas recaudadas, se tiene acreditado que la actora cumplió los 55 años de edad, el día 16 de diciembre de 2009, según se infiere de la copia del registro civil de nacimiento y de su cédula de ciudadanía, obrantes a folios 53 y 54 del expediente, respectivamente, de manera que cumple con el requisito de edad exigido por la norma aplicable a su caso.
En relación con el requisito de tiempo de servicio, y el cómputo del tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios por la señora Albarracín Camargo, habrá de hacerse las siguientes precisiones: 1. Del cómputo del tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en el sub lite De acuerdo con los antecedentes legales y jurisprudenciales decantados en anterioridad, y de cara al caso sub judice, tenemos que la parte demandante pretende, que en armonía con la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, se declare que los períodos laborados por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios docentes subyacen los elementos propios de una relación laboral y por tanto, deben contabilizarse para completar los 20 años de servicio que exige la ley 33 de 1985 para configurarse la pensión de jubilación. Como bien se dijo, la actora cumple con el requisito de edad para adquirir la pensión bajo los lineamientos de la ley 33 de 1985, sin embargo, corresponde definir si se acredita el cumplimiento del tiempo de servicio y consecuentemente, si los años laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pueden ser computados en esta oportunidad, para completar el tiempo de servicios necesario, para adquirir su derecho pensional.
Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, se tiene que conforme lo certifica la Secretaria de este Tribunal, mediante constancia del 26 de noviembre de 2013 (vista a folios 237 y s.s.), la señora Rosa Julia Albarracín Camargo instauró 3 demandas en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicadas con los números 1996-09840-00, 1996- 09998-00 y 1996-10070-00[6], tendientes a que se declarara la nulidad del oficio del 23 de enero de 1996, proferido por el alcalde del municipio de Los Patios, y en consecuencia, de conformidad con los contratos que suscribió con ese ente territorial, en su condición de docente, durante los años 1992, 1993 y 1994, se ordene el pago (i) del auxilio de transporte, (ii) la dotación en dinero, y (iii) del subsidio familiar, respectivamente.
Ahora, se tiene probado que si bien con sentencias del 29 de noviembre de 2000 y 11 de diciembre del mismo año, proferidas dentro de los procesos radicados con los números 1996-09998-00 y 1996-09840-00, respectivamente, se negaron las súplicas de la demanda, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2001, proferida dentro del proceso radicado con el número 1996-10070-00, este Tribunal modificó la posición que tenía frente a esta clase de demandas, motivado por el reiterado criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado[7], y en consecuencia, declaró la nulidad del oficio del 23 de enero de 1996, en cuanto negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar a la señora Rosa Julia Albarracín Camargo.
Concomitantemente, a título de indemnización le ordenó al municipio de Los Patios que le pagara el equivalente al subsidio familiar devengado por los docentes de planta al servicio de la entidad territorial, por el período de 1992, 1993 y 1994, durante el cual estuvo vinculada contractualmente a dicha entidad territorial, mediante los contratos de prestación de servicios, al considerar que conforme al principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, aplicable también en la administración pública, existía una relación laboral, que debe ser amparada por el Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, en los términos de los artículos 13 y 25 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, advierte la Sala que además de los años judicialmente declarados como contrato realidad por este Tribunal en la sentencia antes referenciada, la parte demandante solicita sea declarada la existencia de una relación laboral, durante los años 1989, 1990 y 1991, en los cuales la demandante suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Los Patios, según contratos de prestación de servicios obrantes a folio 27 a 29, 30 a 31 y 32 a 33 del expediente, respectivamente.
Dadas como están las cosas, estima esta Sala de decisión, que ciertamente los años 1992, 1993 y 1994 bajo los cuales la actora laboró al servicio del Departamento Norte de Santander bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, deben ser computados para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación que aquí demanda la señora Rosa Julia Albarracín Camargo, siendo que, mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada[8], esta Corporación reconoció que en ese término se configuraron los elementos de una relación laboral, y en tal medida, se ordenó a título de indemnización el pago del subsidio familiar, situación que genera, que se compute ese tiempo para efectos pensiónales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes.
Esto, sin perjuicio de que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, requiera a la entidad empleadora para esas fechas -municipio de Los Patios-, para que concurra al pago de los aportes correspondientes, en el supuesto de que no hayan efectuado los mismos en su oportunidad. Pese a lo anterior, la sala no puede llegar a la misma conclusión, en relación con los años 1989, 1990 y 1991, durante los cuales la parte demandante pretende sea presumida la existencia de una relación laboral en armonía con la sentencia C-555 de 1994, en la medida en que, si bien dicha jurisprudencia flexibilizó el reconocimiento del contrato realidad a favor de los docentes, dada la característica especial de sus funciones, también lo es, que en dicha sentencia se dispuso que “si el juez, en un caso concreto, decide porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con el artículo 53 de la CP, razón por la cual, considera la Sala, que era necesaria una sentencia judicial constitutiva de derecho, que le otorgará a la aquí demandante, el reconocimiento de la relación laboral durante los años 1989, 1990 y 1991, a efectos de que se pueda computar para el reconocimiento de su pensión de jubilación. Así las cosas, estima la Sala, que previamente la parte demandante, debió haber solicitado ante el ente territorial -municipio de Los Patios, el reconocimiento de una relación laboral por esos períodos y en caso de ser negada tal solicitud, haber impetrado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de dicho acto administrativo y la declaratoria de un contrato realidad por los años 1989, 1990 y 1991.
Entonces, mal haría la sala, en declarar la existencia de un contrato realidad durante los años 1989, 1990 y 1991, cuando no existe ni fue demandado el acto administrativo emitido por la entidad competente, es decir, la legitimada por pasiva, mediante el cual se respondiera de fondo la solicitud del reconocimiento de la relación laboral durante esos años.
En esta medida, solo se tendrán para efectos del cómputo del tiempo de servicios exigidos por la ley 33 de 1985, los años que mediante sentencia constitutiva de derecho, fueron declarados por esta Corporación en providencia del 10 de septiembre de 2001, pues como ya se dijo, es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales.
En síntesis, el tiempo de servicio contabilizado para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por la señora Rosa Julia Albarracín Camargo, es el siguiente: • Mediante sentencia de fecha 10 de septiembre de 2001 (fls. 254 a 264), se declaró la existencia de una relación laboral entre la señora Rosa Julia Albarracín Camargo con el municipio de Los Patios, por los períodos de tiempo que laboró bajo la modalidad de prestación de servicios, en los años 1992, 1993 y 1994, tiempos laborados, que a la luz de los pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional serán contabilizados, a efectos de computarse al tiempo de servicios prestado. • Según certificación laboral No. 7041, vista a folios 121 a 123 del expediente, suscrita por la responsable del Área Administrativa de la Secretaria del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la docente Rosa Julia Albarracín Camargo, se desempeña como docente, en propiedad, desde el 12 de abril de 1995, fecha en que tomó posesión del cargo, hasta la fecha de expedición de la constancia arrimada -26 de julio de 2011-.
De esta forma, y en vista de que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 356 fue proferido el día 26 de marzo de 2012, y que la demandante radicó la solicitud de reconocimiento pensional el 26 de septiembre de 2011 (fl. 133), es decir, antes de cumplir los 20 años de servicio que exige la ley 33 de 1985, lo que implica que no cumplía los requisitos para acceder a su reconocimiento con base en las normas que le son aplicables, entiende la Sala que debía negarse su prestación, situación de la cual se deriva, que el acto administrativo demandado sí estuvo ajustado a la legalidad, en la medida en que a esa fecha, la señora Rosa Julia Albarracín Camargo no había adquirido el status pensional y así mismo, debido a que la entidad demandada se encontraba en imposibilidad de incorporar unos años laborados por la actora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios -contratos de los años 1989, 1990 y 1991-, por cuanto no había sido objeto de reconocimiento a esa fecha mediante sentencia judicial constitutiva de derecho, que declarara la existencia del contrato realidad durante esos períodos.
Igualmente, no es procedente tal y como lo plantea la parte actora en el libelo de la demanda, que se presuma que el tiempo laborado por la actora durante los años 1989, 1990 y 1991 bajo la modalidad de contratos de prestación servicios, subyacen los elementos de una relación laboral, toda vez, que precisamente la sentencia judicial que declara la existencia de un contrato realidad es constitutiva de derecho y en ese sentido, es una carga procesal de la parte actora, si pretende tal declaratoria, solicitar a las diversas entidades empleadoras, el reconocimiento del contrato realidad y demandar los actos administrativos, que definan de fondo la petición, si hay lugar a ello.
Las Costas en el presente proceso Finalmente, la Sala hará referencia a las costas en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código de Procedimiento Civil. Sobre las costas resulta necesario señalar que éstas se conforman de dos rubros diferenciados entre sí: el primero, denominado de las expensas que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo; y el segundo, el de las agencias en derecho, referente a la compensación de los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora.
En el caso concreto se condenará en costas a la demandante, por ser la parte vencida en el proceso. Así las cosas, la señora Rosa Julia Albarracín Camargo debe pagar las expensas, de conformidad con la liquidación que haga la Secretaría de esta Corporación, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 393 del C.P.C. En consecuencia, teniendo en cuenta el tope máximo del Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el artículo 1o del Acuerdo 2222 de 2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se condenará a la señora Rosa Julia Albarracín Camargo, al pago de las agencias del derecho, por lo que deberá pagar a favor de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el equivalente al 0,1% del valor de la condena.
Con fundamento en las razones expuestas, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda incoada, a través de apoderado, por la señora Rosa Julia Albarracín Camargo en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DEVUÉLVASE a la parte actora la suma consignada para gastos del proceso o su remanente si los hubiere.
TERCERO: CONDÉNESE EN COSTAS a la señora ROSA JULIA ALBARRACÍN CAMARGO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 27.891.398 expedida en Villa del Rosario. Por Secretaría DESE el trámite previsto en el artículo 393 del C.P.C.
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor. COPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala de Decisión N° 3 del 6 de febrero de 2014) CARLOS MARIO PEÑA Magistrado EDGAR ENRIQUE BERNAL JAUREGUI MARIBEL MENDOZA JIMENEZ Magistrado Magistrada ----------------------- [1] De conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía de la accionante, vista a folio 53 del expediente [2] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. 16 de febrero de 2012, Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11) 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda [3] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco [4] Profesión docente.
Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo. [5] Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, ccmisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto. [6] En los 3 procesos, fue ponente la Magistrada María Josefina Ibarra Rodríguez [7] Ver considerandos expuestos en la sentencia del 10 de septiembre de 2001, proferida dentro del proceso radicado 1996-10070-00, folio 260 [8] Certificación expedida por la Secretaria de este Tribunal, folios 237 a 239 del expediente