DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Funcionario competente / ASESOR CONTROL INTERNO - Cargo de libre nombramiento y remoción / DESVIACIÓN DE PODER – Debe acreditarse probatoriamente. La señora Dora Celina Haddad Clavijo demanda la Resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011, expedida por el Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asesor (control interno), código 105, grado 13.
En las Leyes 87 de 1993 y 443 de 1998, se establece que el cargo de Jefatura de la oficina de control interno es de libre nombramiento y remoción, no obstante con la expedición de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, se estructura un cambio transcendental, en relación con la naturaleza jurídica del cargo de asesor de control interno en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial y su forma de provisión, pues de un lado, paso de ser un cargo de libre nombramiento y remoción, a ser de periodo fijo de cuatro años, y por otra, en el nivel territorial, la norma dispuso que el empleo de Jefe de Control Interno sería designado por la máxima autoridad administrativa, es decir, el Gobernador o Alcalde.
La entrada en vigencia de la citada norma fue condicionada a unos ajustes temporales, es así que los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerían en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde hiciera la designación del nuevo funcionario. Con base a lo anterior, concluye la Sala que, con anterioridad al 31 de diciembre de 2011, el cargo de asesor de control interno era eminentemente de libre nombramiento y remoción, por tanto, la facultad de nombramiento y desvinculación de los mencionados, le correspondía al Representante legal o máxima autoridad del organismo respectivo, es decir, en el caso bajo estudio ello concernía era al Gerente de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz, pues Dora Celina Haddad Clavijo fue nombrada en el cargo de asesor de control interno (código 105), el día 29 de diciembre del 2000 y tomó posesión el 05 de enero del 2001 y mediante resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011, el Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, fecha en la cual contaba con la competencia para expedir el acto administrativo de desvinculación declaró insubsistente su nombramiento.
Así las cosas, el actuar del citado Gerente es acorde con los criterios del Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente al tema, por tanto, dada la presunción de legalidad del acto de retiro, era imperante que la demandante demostrara la desviación de poder, convenciendo a la Sala que quien profirió el acto administrativo se alejó de la finalidad del buen servicio, lo que en efecto no ocurrió toda vez que se demostró que Andrés Evelio Mora Calvache tenía la calidad de profesional requerida para ejercer el cargo de Asesor de control interno, 105, grado 13 en la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz.
ACTO COMPLEJO - Decisión resultante de la concurrencia o fusión de las voluntades / ACTO ADMINISTRATIVO – Presunción de legalidad Difiere la sala de lo expuesto por el señor Procurador, quién sostiene que el acto administrativo emanado del Gobernador de Norte de Santander, mediante el cual se nombró al señor Andrés Evelio Mora Calvache y el acto administrativo expedido por el Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, por medio del cual se declaró insubsistente a señora Dora Celina Haddad Clavijo, es un acto administrativo complejo.
La afirmación anterior es contraria al criterio sostenido Honorable Consejo de Estado, pues el acto complejo es una decisión resultante de la concurrencia o fusión de las voluntades de varios órganos de la administración, que actúan independientemente en el proceso de formación del mismo, caracterizándose, por tener unidad de contenido y unidad de fin, es decir, los actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente, situación que no ocurre en el presente caso, pues para el nombramiento o la declaratoria de insubsistencia del Asesor de control interno, no debían articularse y concurrir dos expresiones de voluntad.
Adicionalmente, la parte actora no demando ni expuso la falta de competencia del Gobernador de Norte de Santander para expedir el acto administrativo que nombró a Andrés Evelio Mora Calvache en su reemplazo, por lo cual dicho acto administrativo se encuentra revestido de la presunción de legalidad. Así mismo, la demandante jamás allegó pruebas pertinentes e idóneas para demostrar que Luz Karime Pérez Martínez no tenía las calidades, para ser encargada de las funciones de Asesora de control interno como tampoco acreditó el desmejoramiento del servicio con el encargo de la misma, imposición que era responsabilidad de la demandante si pretendía acreditar una desviación de poder en el caso concreto.
Las razones anteriores llevaron a la Sala de decisión a negar las suplicas de la demanda. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER San José de Cúcuta, trece (13) de Marzo de Dos Mil Catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. EDGAR ENRIQUE BERNAL JÁUREGUI RADICADO: 54-001-23-33-000-2012-0020-00 ACTOR: DORA CELINA HADDAD CLAVIJO DEMANDADO: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, procede a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES Los días 09 de abril y 20 de noviembre de 2013, se llevó a cabo audiencia inicial, mediante la cual se efectuó el saneamiento del proceso, se invitó a las partes a conciliar y se fijó el litigio, en relación con los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho.
1. SUPUESTOS FÁCTICOS La señora DORA CELINA HADDAD CLAVIJO expone que su cargo de Asesor de Control interno, código 105, grado 113, fue declarado insubsistente, mediante resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011, proferida por el Gerente de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz. Explica la accionante, que dicho acto administrativo que la declaró insubsistente, fue proferido por un funcionario incompetente, toda vez, que conforme a la ley 1474 del 2011, el señor Gerente, quien suscribió la Resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011, no era para esa fecha el funcionario con la facultad nominadora, de nombramiento y retiro de los funcionarios responsables del control interno. Así mismo expresa, que la resolución No. 001761 del 2011, fue expedida con violación a las normas legales y constitucionales y con desviación de poder, razón por la cual, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo y que como medida de restablecimiento, sea reintegrada sin solución al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía.
2. DE LAS PRETENSIONES 1. Que se declare que la Resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011 expedida por el Gerente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO (E.S.E HUEM), mediante la cual se declaró la insubsistencia de la doctora DORA CELINA HADDAD CLAVIJO en el cargo de ASESORA (CONTROL INTERNO), es NULA. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad, se restablezca el derecho de la actora DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, reintegrándola, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía. 3. Se reconozca a la doctora DORA CELINA HADDAD CLAVIJO el pago de los salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de pagar durante el tiempo en que duró desvinculada del cargo. 4.
Se le reconozca y pague a la doctora DORA CELINA HADDAD CLAVIJO la indexación de las sumas dejadas de cancelar. 5. Se ordene el pago de los aportes a seguridad social (salud y pensión) dejados de cancelar durante el tiempo que dure la desvinculación.
3. DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO Se proponen como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 25, 53 y 209 de la constitución Política; los artículos 3, 36, 84 del Decreto 01 de 1984, vigente para la época de los hechos, hoy artículos 3, 44 y 137 del CPACA; artículos 8 y 9 de la Circular externa No. 100-02 del 05 de agosto de 2011 del Departamento Administrativo de la Función pública.
Son señalados como argumentos de nulidad de los actos administrativos, en síntesis, lo siguiente: • Que la decisión adoptada por la E.S.E Hospital universitario Erasmo Meoz, no consulta el buen servicio y el bien común, ni busca el adecuado desarrollo de los fines estatales, pues careciendo de competencia, se profiere una resolución en que se declara la insubsistencia de una funcionaria que venía cumpliendo con sus funciones en debida forma, por espacio de diez (10) años, once (11) meses y veinticinco (25) días; acatando los lineamientos de la función pública; que frente al cargo cumple con los requisitos que se le exigen; que tiene la suficiente capacidad, idoneidad, preparación y experiencia y que arrojaba unos resultados de gestión por encima del 90%, habiéndosele reconocido una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. • Que el Dr. Andrés Evelio Mora Calvache, quien fuera nombrado en reemplazo de la accionante, no cumplía con los requisitos de formación profesional y experiencia que exige la ley 1474 del 2011 para desempeñar el cargo de Asesor de control interno. Así mismo, se encargó mediante Resolución No. 00018 del 2012, a partir de esa fecha, a la Dra. Alex Karime Pérez Martínez, asesora de Planeación de la entidad; acción, que puede afirmarse, en nada contribuyó a mejorar el buen servicio.
Por tal razón, considera que el funcionario que expidió el acto de insubsistencia además de ser incompetente, actuó con desviación de poder, pues no tenía como fin el buen servicio. • Que el acto de insubsistencia no se fundamentó en razones del buen servicio, pues el cargo de Asesor de control interno, duró vacante por espacio de más de un mes, toda vez, que las funciones fueron encargadas a una funcionaría que no reunía los requisitos de experiencia e idoneidad (Asesora de Planeación) y su reemplazo definitivo se posesionó como titular del cargo el 13 de febrero de 2012, sin reunir las mismas calidades, requisitos y desempeño de la actora y sin cumplir con la experiencia en asuntos de control interno de gestión que exige la ley. • Que ante una interpretación equivocada de la ley 1474 del 2011, se buscaba la declaratoria de insubsistencia contenida en la resolución atacada, para evitar que la Dra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO pasara de ser una funcionaría de libre nombramiento y remoción, a una de periodo fijo.
Señala que la interpretación fue errónea, dado que no se tuvo en consideración, que con la entrada en vigencia de la ley 1474 del 2011, el cargo de Jefe de Control Interno o quien haga sus veces, pasó a clasificarse como de periodo fijo de cuatro años. Explica, que de conformidad con el artículo 8, de la ley 1474 del 2011, cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, el funcionario responsable de Control Interno será designado para un periodo fijo de cuatro (4) años, en la mitad del respectivo periodo del Alcalde o Gobernador.
Para ajustar éste periodo, los responsables del Control interno que estuvieran ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerían en él mismo hasta que el Gobernador o Alcalde hagan la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en la norma. • Alega, que como quiera, que la jornada laboral del último día del año 2011 concluía el día viernes 30 de diciembre, a las 12:00 M y de acuerdo con lo señalado por el parágrafo transitorio del artículo 9 de la ley 1474 del 2011, la actora consolidó el derecho a permanecer en el cargo hasta el 31 de diciembre de 2013, fecha en la que el Gobernador podría designar el nuevo funcionario de control interno, el Gerente de la entidad, careciendo de competencia para proferir un acto de declaratoria de insubsistencia, desviando su poder, procedió a desvincular a la actora al cargo ya finalizando la jornada del último día laboral del año, el que solo comunicó a la demandante a las once y treinta (11:30) de la mañana, sin tomar en cuenta, que éste cargo ya no tenía la clasificación de libre nombramiento y remoción, sino de periodo fijo. • Que a la fecha de expedición del acto demandado, la facultad nominadora para designar al funcionario de control interno era del Gobernador del Departamento y no del señor Gerente o Representante legal de la entidad.
Lo anterior, de acuerdo con lo consagrado por el artículo 8 de la ley 1474 del 2011 y en desarrollo de los lineamientos señalados en la Circular Externa No. 100-002 del agosto 05 de 2011 del Departamento Administrativo de la función pública, específicamente para las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial (inciso 2, articulo 8, ley 1474 de 2011), en este caso el Gobernador del Departamento.
Por ello, así se procedió en el nombramiento del Asesor Control Interno de la ESE HUEM, Dr. Andrés Evelio Mora Calvache, quien reemplazo a la actora. • Que el cargo de Jefe de control interno, pasó a ser de periodo fijo de cuatro (4) años, que habría de comenzar en la mitad del periodo del Gobernador o Alcalde, salvo aquél que estuviere ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, que permanecería en el hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario para el periodo de cuatro años que inicia el 1 de enero de 2014.
4. DE LA POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Expone como razones de defensa, que la discrecionalidad con la que actuó el hospital, al proferir el acto administrativo demandado es conforme a la ley, en la medida que el cargo de Asesora de Control Interno de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz, es un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 909 del 2004.
En efecto, el artículo 3 del Decreto 785 del 2005, define los niveles jerárquicos de los empleos y el artículo 4 del mismo Decreto, expresa la naturaleza general de las funciones de dichos niveles. De igual forma, la Comisión Nacional del Estado Civil en su Circular del 05 de junio de 2007, cita los lineamientos Constitucionales, legales y jurisprudenciales que los nominadores de las Empresas Sociales del Estado deben tener en cuenta al momento de clasificar los cargos en sus plantas de personal, pidiendo que sea aplicado el artículo 5 de la ley 909 de 2004, donde se determinan las excepciones a la regla de los empleados de carrera administrativa.
Explica, que el inciso segundo del artículo 8 de la ley 1474, crea una nueva directriz en cuanto a la temporalidad y estabilidad del cargo ocupado por los responsables del Control Interno, cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, para los cuales la ley 1474 establece que ya no eran de libre nombramiento y remoción, como es el caso de los directores de la oficina de control interno de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, sino que pasan a ser de periodo fijo de cuatro años.
No obstante, la norma hace la salvedad de que éste funcionario será designado por un periodo fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo periodo del Alcalde o Gobernador de designar Jefes de Oficina de Control Interno dentro de su campo de aplicación territorial, para que éstos ocupen dicho cargo por un periodo fijo de cuatro años se dará hasta el primero (01) de enero de 2014, y aquellos que cumplan con los requisitos y sean nombrados para esa fecha, permanecerán en el cargo por un periodo fijo de cuatro años, tal y como la norma lo indica.
Así mismo, el parágrafo transitorio del artículo 9 de la misma norma reza, que: “para ajustar el periodo de qué trata el presente artículo, los responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el misma hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo”.
Al respecto, anota que la norma en cita hace una aclaración con respecto al ajuste del periodo que el director de la oficina de control interno al nivel territorial ocupará, dispuesto en el artículo 8 de la misma ley y no en el artículo 9, como la norma erróneamente lo dispone. Concluye, 1) Que hasta el 30 de diciembre de 2011, el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno continua siendo de libre nombramiento y remoción tanto en el nivel Nacional como en el nivel territorial. 2) Que el cargo de Jefe de Control Interno de Orden Territorial pasó a ser de periodo fijo de cuatro años, según lo dispone la ley 1474 de 2011, esto a partir del primero (01) de enero de 2014. 3) Que las personas que estuvieran ocupando el cargo de Jefe de oficina de Control Interno al 31 de diciembre de 2011, permanecerían en el mismo, hasta que el Gobernador o Alcalde hiciera la designación del nuevo funcionario, es decir, hasta el primero (01) de enero de 2014. y 4) Que la función de remover el cargo al Jefe de la Oficina de Control Interno hasta el 30 de diciembre de 2011, la tenían aun los Gerentes y/o representantes Legales de las entidades adscritas a la Rama ejecutiva del orden territorial, fecha hasta la cual el cargo mantuvo su carácter de libre nombramiento y remoción.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. DE LA PARTE DEMANDANTE Se ratifica en lo expresado en el respectivo escrito de la demanda.
2. DE LA ENTIDAD DEMANDADA -HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Aunado a lo ratificado de la contestación de la demanda, expresa que de no ser tenidas en cuenta las argumentaciones de hecho y de derecho expuestas, las pretensiones de la demanda solo podrían extenderse hasta el 31 de diciembre del 2013, fecha en la cual expiraba el periodo de estabilidad relativa transitorio y el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, se encontraba facultado para ejercitar su función de nominador del cargo de ASESOR -CONTROL INTERNO (código 105) en el hospital, lo que en efecto hizo, designando al funcionario que hoy se encuentra en propiedad y en periodo fijo.
Señala, que es evidente la buena fe en las actuaciones desplegadas por la Gerencia Institucional, frente a la desvinculación de la demandante, de manera previa a que se cumpliera la condición dispuesta por el legislador relacionada con su estabilidad relativa en aplicación al periodo fijo transitorio, que culminaba en diciembre 31 de 2013, acreditada en el mejoramiento real de un servicio que se produjo, con funcionario de mejores calidades académicas y de experiencia.
3. DEL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Luego de hacer referencia a los hechos jurídicamente probados y a las normas en la materia, señala que de conformidad con el artículo 8 de la ley 1474 del 2011, modificatorio del artículo 11 de la ley 87 de 1993, el jefe de la Unidad de la oficina de control interno de las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, quien tiene la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, será designado por el Presidente de la República, y cuando se trate de entidades territoriales, la designación del funcionario referido corresponderá al Alcalde o Gobernador, en la mitad de su respectivo periodo, para un periodo fijo de cuatro años.
Manifiesta, que con el parágrafo transitorio del artículo 9 de la ley 1474 del 2011, modificatorio del artículo 14 de la ley 87 de 1993 y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de fecha 12 de diciembre de 2013, M. P. Álvaro Ñamen Vargas, los responsables del control interno en las entidades territoriales que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta el 31 de diciembre de 2013, fecha prevista para que el Gobernador o Alcalde realice la designación del nuevo funcionario asesor, coordinador o auditor interno, quien deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres años (03) en asuntos de control interno para desempeñar el cargo (parágrafo 1, articulo 8 de la ley 1474).
Expresa, que del conjunto del ordenamiento jurídico vigente y situación laboral de la parte demandante, se desprende que efectivamente el Sr. Gerente de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz carece de la competencia para expedir la Resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011 y declarar la insubsistencia de la Sra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, en el cargo de asesor de control interno, código 105, grado 13, tal como lo establecen el artículo 5 de la ley 909 del y el numeral 17 del artículo 4 del Decreto 1892 de 1994, en concordancia con los artículos 8 y 9 de la ley 1474 del 2011.
En concordancia, el acto acusado desatendió las competencias señaladas por el legislador para su expedición, por cuanto en atención al régimen de transición establecido por los artículos 8 y 9 de la ley 1474 del 2011, el cargo podía ser provisto solo por la máxima autoridad administrativa en el Departamento Norte de Santander, esto es, por el señor Gobernador y no por el señor Gerente de la entidad demandada; así mismo, el señor Gobernador solo podía designar en la mitad de su periodo, esto es, a partir del año 2013 y no en febrero del 2012, como en efecto ocurrió. Advierte, que tratándose del asunto concreto, un acto de insubsistencia dispuesto por el Gerente de la E.S.E Hospital universitario Erasmo Meoz, en un cargo que posteriormente fue provisto a través de un acto administrativo expedido por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, era procedente dirigir la demanda de acción de nulidad contra el acto complejo conformado tanto por el acto de desvinculación, como por el acto expedido para el nombramiento del reemplazo, porque constituyen una unidad inescindible en relación con el cargo de asesor de control interno, código 105, grado 13 de la planta de personal, actos administrativos, que de prosperar las pretensiones del presente medio de control, deben desaparecer del mundo jurídico sin producir en forma alguna efectos de manera independiente, toda vez, que en razón a su naturaleza, no podrían quedar vigentes alguno de ellos.
De esta forma, el Ministerio Público solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA
2.1. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO ¿Se encuentra viciada de nulidad la resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011, por medio del cual el Gerente de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante DORA CELINA HADDAD CLAVIJO- en el cargo de Asesor de (control interno), código 105, grado 13, por haberse expedido con falta de competencia, desviación de poder y violación de las normas legales y constitucionales? 2.1.1.
Tesis que resuelven el problema jurídico planteado 2.1.1.1. Tesis de la parte demandante Se debe declarar la nulidad de la resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011, por medio de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Asesor de control interno, código 105, grado 13, en la medida, que dicho acto administrativo fue expedido por un funcionario incompetente, con desviación de poder y violación de las normas legales y constitucionales. 2.1.1.2.
Tesis de la entidad demandada -E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz- Solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, puesto que, la competencia para retirar del cargo a la actora, recaía en el Gerente de la entidad demandada, como quiera, que el cargo de Asesor de control interno era un empleo de libre nombramiento y remoción. De igual manera, no se demuestra la ocurrencia de la desviación de poder ni la violación de normas legales en la materia.
En todo caso, si no se tienen en cuenta las argumentaciones expuestas, las pretensiones de la demandante solo podrían extenderse hasta el 31 de diciembre del 2013, fecha en la cual expiraba el periodo de estabilidad relativa transitorio y el Gobernador de N de S. se encontraba facultado para ejercitar su función de nominador del cargo de Asesor de Control interno. 2.1.1.3.
Tesis del Ministerio Público Debe accederse a las pretensiones de la demanda, puesto que, el Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz carecía de competencia para expedir la resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011 y declarar la insubsistencia de la Sra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, en el cargo de Asesor de Control Interno 105, grado 13.
De igual manera señala, que el acto de desvinculación de la actora y el nombramiento de reemplazo, constituyen una unidad inescindible en relación con el cargo de Asesor de control interno, Código 105, grado 13, de la planta de personal, por lo cual deben desaparecer del ordenamiento jurídico. 2.1.1.4. Tesis de la Sala Se niegan las suplicas de la demanda, en la medida que el Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, si era el funcionario competente para expedir la resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento de la Sra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO en el cargo de Asesor de control interno 105, grado 13, cargo, que era de libre nombramiento y remoción para la fecha de expedición del acto acusado.
De igual forma, tampoco prospera el vicio de nulidad de desviación de poder, al no haberse allegado los elementos probatorios, por medio de los cuales se acreditara los supuestos de su ocurrencia.
2.2. DE LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES PROBADOS EN EL PROCESO. 2.2.1.1. Mediante Resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011, el Gerente de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz, declaró insubsistente el nombramiento de la Sra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, en el cargo de Asesor (control interno), código 105, grado 13. (Fl 101 del C. No. 1). 2.2.1.2 En virtud de la certificación laboral expedida por el Líder de Talento Humano de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz, se evidencia, que la actora estuvo vinculada a la entidad demandada, desde el 05 de enero de 2001 hasta el 30 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de Asesor de Control Interno. (Fl 86 del C. No. 1). 2.2.1.3.
Que mediante Resolución No. 001742 del 01 de octubre de 2009[1], suscrito por el Gerente de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz y el Líder del Programa de talento humano, se resuelve otorgar, reconocer y ordenar el pago de una prima técnica a la Sra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, de conformidad con la siguiente motivación: “( ) La Sección de Talento humano, ha efectuado la correspondiente revisión y verificación de requisitos y de acuerdo a la solicitud presentada el 29 de septiembre de 2009, por DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, Asesora de Control Interno de Gestión, quien cumple los mismos.
La Gerencia de acuerdo a lo establecido en la ley 909 de 2004, ha suscrito con fecha 2 de febrero de 2009, con la mencionada, documento en el cual han sido plasmados los COMPROMISOS DE GESTIÓN, de la Asesora de Control Interno de Gestión, de acuerdo a los lineamientos que para el efecto ha implementado la FUNCIÓN PÚBLICA y con base en los formatos por ella prediseñados para el efecto; los cuales se resumen en ocho clausulas, documento que puede evidenciarse en su hoja de vida.
De acuerdo a lo anterior con fechas, junio 30 v agosto 3 de 2009, la Gerencia efectuó seguimiento y evaluación cuantitativa y cualitativa, las cuales arrojaron como resultado calificación por encima del 90% del total de puntos asignados para la misma: documento que igualmente se estableció en formato de la FUNCIÓN PÚBLICA y el cual reposa en su hoja de vida.
( )” 2.2.1.4. Que de conformidad con el Acuerdo No. 004 del 07 de abril de 2006[2], “por el cual se modifica el Acuerdo de Junta Directiva No. 0.24 del 21 de diciembre de 2005 a través del cual se ajusta el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de personal de la E.S.E H.U. E. M. y de competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la E.S.E. H.U. E.M de Cúcuta”, se establecen los requisitos de estudio y experiencia del Asesor de control interno, código 105, grado 13, así: “VI REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA Título profesional en: Áreas de la salud, Economía, Administración de Empresas, Contaduría, Derecho, expedido por Institución pública o privada debidamente reconocida por el Gobierno Nacional.
Título de postgrado en áreas afines a las funciones del cargo. Experiencia profesional de cuatro (4) años y relacionada en entidades públicas o privadas que integran el sistema general de seguridad social en salud en funciones similares a las del cargo a proveer de cuatro (4) años. ” 2.2.1.5. Resolución No. 000018 del 04 de enero de 2012[3], mediante el cual el Gerente de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz, decide encargar las funciones de Asesor- Control Interno de Gestión (e) a Alix Karine Pérez Martínez, Asesor- planeación, a partir del 04 de enero de 2012 y hasta nueva orden. 2.2.1.6.
Resolución No. 000073 del 09 de febrero de 2012[4], por medio de la cual el Gobernador de Norte de Santander, designa en el cargo de Asesor (Control Interno de Gestión), Código 105, grado 13 de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz, al doctor ANDRES EVELIO MORA CALVACHE, hasta el 31 de diciembre de 2013. 2.2.1.7. Copia de correo electrónico de fecha 22 de diciembre de 2011[5], enviado por Talento humano a los funcionarios y empleados de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz, dentro de los cuales se encontraba la Sra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, conforme el cual se les comunicaba a toda la comunidad hospitalaria en General, que la jornada laboral de los días viernes 23 y 30 de diciembre hogaño, para el personal administrativo, que ejecuta horario administrativo y que su función o actividad no está relacionada directamente con la atención del usuario, será de 7 A.M. a 12.
M, solamente para que así dispongan de las horas de la tarde para sus diligencias personales y familiares de navidad y fin de año. 2.2.1.8. Hoja de vida del señor ANDRES EVELIO MORA CALVACHE[6], quien reemplazó a la demandante en el cargo de Asesor de control interno. 2.2.1.9. Declaraciones de los señores ANDRES EVELIO MORA CALVACHE y MARCO ANTONIO NAVARRO PALACIOS[7].
2.2.2. ANÁLISIS DE LA SALA Con el fin de resolver lo que en derecho corresponde se analizarán los cargos de violación en el siguiente orden: 1) Falta de competencia del Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz y violación de las normas constitucionales y legales aludidas. 2) Desviación de poder y desmejoramiento del servicio público al tenor de los supuestos facticos y normativos señalados. 3) Conclusión. 2.2.2.1.
Del cargo de violación relacionado con la falta de competencia del Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, para expedir la resolución No. 001761 del 30 de diciembre del 2011 y la violación de normas en la materia. Alega la parte demandante, que el Gerente de la entidad ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, carecía de competencia para expedir el acto administrativo demandado, por medio del cual se declaró insubsistente el cargo de la Dra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, como Asesora de Control interno, código 105.
Arguye para sustentar lo anterior, que de conformidad con el inciso segundo, del artículo 8 de la ley 1474 del 2011, cuando se trata de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, el funcionario responsable del Control interno será designado para un periodo fijo de cuatro (04) años, en la mitad del respectivo periodo del Alcalde o Gobernador.
Para ajustar este periodo, los responsables del Control interno que estuvieran ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerían en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde hagan la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en la norma (parágrafo transitorio del artículo 9 de la ley 1474 de 2011). Indica, que el caso concreto, la actora venia laborando de manera normal y recibió correo electrónico por parte del Líder de talento humano y control interno disciplinario, en donde se le notifica que la jornada laboral los días viernes 23 y 30 de diciembre hogaño, para el personal administrativo que ejecuta horario administrativo y que su función no está relacionada con atención al usuario, seria hasta las 12:00 PM, a efectos de que ocuparan la tarde en diligencias personales.
Por su parte, el apoderado de la entidad demandada, disiente de lo alegado por la parte demandante, señalando que el Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, si tenía la competencia para retirar del cargo a la Sra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO el 30 de diciembre de 2011, en la medida, que el cargo de control interno para esa fecha era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, era de la entera discrecionalidad del Gerente de la entidad demandada retirar a la demandante.
Frente al panorama anterior, y en orden a dilucidar, si el Gerente de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz, contaba con la competencia para expedir la resolución No. 001761 del 2011, conforme a la cual, fue declarada insubsistente a la Dra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO en el cargo de Asesora de Control interno, código 105, grado 13, es pertinente referirse a la naturaleza jurídica del cargo de Jefe de Control Interno, y a la regulación del sistema del Control interno tanto en vigencia del estatuto anticorrupción, ley 1474 del 2011 y las normas que con anterioridad a dicha norma lo regulaban -ley 87 de 1993 y concordantes-.
Así las cosas, tenemos: ➢ De la Naturaleza Jurídica del Caigo de Jefe de Control Interno La Constitución Política de 1991, Capítulo II, de la función pública, artículo 125, regula las diferentes formas de vinculación laboral de los servidores públicos, previendo que en la Administración pública, existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, los trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley.
“Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)” A su vez, la Ley 443 de 1998 por la cual se expiden normas de carrera administrativa en su artículo 5o hace referencia a la clasificación de los empleos en los organismos y entidades regulados por la presente Ley, con las siguientes excepciones: “1º. 2° Los empleos de libra nombramiento y remoción que correspondan a bs siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así: En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial: Secretario General;
Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación. de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor e Inspector-de Tránsito y Transporte o el que haga sus veces[8], v Personero Delegado de los municipios de categoría especial v categorías uno, dos v tres.[9]9 De igual manera, la ley 87 de 1993 “Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 11, preveía que el cargo de jefe de la Unidad u Oficina de Coordinación de Control Interno, seria desempeñado por un funcionario de libre nombramiento y remoción. Y por último, con la entrada en vigencia de la ley 1474 del 12 de julio de 2011, por medio de la cual “se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” se modifican los artículos 11 y 14 de la ley 87 de 1993, reglamentando lo atinente a la designación del responsable del control interno y los reportes de dicho funcionario, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 8o.
DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.
Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.
PARÁGRAFO 1 o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.
PARÁGRAFO 2 o. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente. ARTÍCULO 9o. REPORTES DEL RESPONSABLE DE CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional será un servidor público de libre nombramiento y remoción, designado por el Presidente de la República.
Este servidor público, sin perjuicio de las demás obligaciones legales, deberá reportar a los organismos de control los posibles actos de corrupción e irregularidades que haya encontrado en ejercicio de sus funciones. El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno deberá publicar cada cuatro (4) meses en la página web de la entidad, un informe pormenorizado del estado del control interno de dicha entidad, so pena de incurrir en falta disciplinaria grave.
Los informes de los funcionarios del control interno tendrán valor probatorio en los procesos disciplinarios, administrativos, judiciales y fiscales cuando las autoridades pertinentes así lo soliciten.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el carao al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo.
Observada la normativa anterior, podemos colegir, que con la entrada en vigencia de la ley 1474 del 2011, se estructura un cambio transcendental, en relación con la naturaleza jurídica del cargo de asesor de control interno en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial y su forma de provisión, pues de un lado, paso de ser un cargo de libre nombramiento y remoción a ser de periodo fijo de cuatro años, y por otra, en el nivel territorial, la norma dispuso que el empleo de Jefe de Control Interno sería designado por la máxima autoridad administrativa, es decir, el Gobernador o Alcalde.
Sin embargo, la entrada en vigencia del estatuto anticorrupción y particularmente la aplicación de los articulo 8 y 9 de la ley 1474 del 2011, fue condicionada a unos ajustes temporales, toda vez, que el parágrafo transitorio del articulo 9 ibídem, dispuso que los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerían en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario.
Razón por lo cual, se establece un periodo transitorio, para quienes se encontraban ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, lo cual permite, que en la mitad del periodo de los Alcaldes y Gobernadores se realice la nueva designación del Jefe de Control interno. En todo caso, la persona designada en vigencia del parágrafo transitorio del artículo 9 de la ley 1474 del 2011, adquirió el derecho a un periodo de estabilidad laboral que culminaría hasta el 31 de diciembre de 2013, fecha en la cual, se cumplía la mitad del periodo de los alcaldes y/o Gobernadores, quienes adquieren a partir de esa fecha, la competencia para nombrar un nuevo Jefe de Control Interno en el nivel territorial, quien entonces, si entrarían a desempeñarse por periodos fijos de cuatro años.
Para ilustrar lo anterior, la Sala de Consulta del Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, en concepto de fecha 12 de diciembre de 2013, C. P. Álvaro Ñamen Vargas, hace alusión a los artículos 8 y 9 de la ley 1474 del 2011, así: ( ) Por otra parte la ley 1474 del 12 de julio de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, comprende -tal y como su epígrafe lo indica- una serie de medidas para el fortalecimiento de los mecanismos y órganos encargados de la fiscalización en las entidades estatales.
En el capitulo denominado “medidas administrativas para la lucha contra la corrupción”; se observa que los artículos 8 v 9 disponen que el responsable de control interno de las entidades territoriales es designado por parte del alcalde o del gobernador de la correspondiente entidad por un periodo de cuatro años. oue comienza a contarse a partir del inicio del segundo bienio de la elección del mandatario local. en este caso, desde el 1 de enero de 2014.
( )”. Fluye entonces de lo expuesto, que con anterioridad al 31 de diciembre de 2011, el cargo de asesor de control interno era eminentemente de libre nombramiento y remoción, y que la facultad de nombramiento y desvinculación de los mencionados, le correspondía al Representante legal o máxima autoridad del organismo respectivo, que en el caso específico de la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz, era el Gerente de la entidad.
De igual forma, se advierte que los asesores de control interno, que estuvieron ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, tendrían derecho a permanecer en su cargo hasta el 31 de diciembre del 2013, en virtud del parágrafo transitorio dispuesto en la ley 1474 del 2011, conforme al cual se creó un periodo de estabilidad de 2 años, para dichos servidores.
De cara al sub judice, se encuentra demostrado que la Dra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO fue nombrada en el cargo de asesor de control interno (código 105) en la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz, el día 29 de diciembre del 2000, según resolución No. 002682 del 29 de diciembre del 2000[10]; cargo en el cual se posesionó el 05 de enero del 2001, conforme el acta de posesión No. 2349[11] de la misma fecha.
Así mismo, se acredita que mediante resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011[12], el Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante. Dicho acto administrativo le fue notificado mediante comunicación a la actora el día 30 de diciembre del 2011, a las once y treinta de la mañana (11:30 am) según se avizora al respaldo del acto administrativo demandado.
Bajo esta perspectiva, considera la Sala, que para el día 30 de diciembre de 2011, fecha en la cual fue declarado insubsistente el cargo de asesor de control interno que ocupaba la demandante, el Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, si contaba con la competencia para expedir el acto administrativo de desvinculación de la demandante, en la medida, que la norma era clara en establecer que eran los asesores de control interno que ocuparan el cargo al 31 de diciembre de 2011 los que permanecerían en el mismo hasta la mitad del periodo de los Alcaldes y los Gobernadores, y en el caso concreto, la desvinculación de la actora se produjo el 30 de diciembre de 2011, esto es, con anterioridad a la fecha indicada; termino, dentro del cual la competencia de nombramiento y desvinculación radicaba en el Representante o máxima autoridad de la entidad demandada.
En efecto, aunque alega la parte demandante, que el ultimo día laborable del 2011 era el 30 de diciembre, fecha en la cual, el Jefe de Recursos humanos, les comunicó a los servidores públicos con labores administrativas de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, que les concedía las horas de la tarde para sus diligencias personales, lo cierto es, que el cargo de Asesor de control interno es un cargo de manejo y confianza, lo cual conduce a que no tenga un horario determinado.
En este orden de ideas, como quiera, que el cargo de asesor del control interno el día 30 de diciembre de 2011, era de libre nombramiento y remoción, encontrándose regulado su forma de provisión y retiro mediante el artículo 11 de la ley 87 de 1993, el Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz de forma discrecional, podía declarar a la demandante insubsistente, pues con relación a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, el Consejo de Estado ha reiterado su criterio jurisprudencial[13], según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, puede la Administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna.
La corte Constitucional, también se pronunció frente al tema en sentencia C-195de21 de abril de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, cuando dijo: “( ) Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.
Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometido a su permanente vigilancia y evaluación. ( ) La Corte considera -de acuerdo con la jurisprudencia sentada en la Sentencia C-023 de 1994- que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera.
Ello porque la discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. Como se manifestó en la Sentencia citada 'írc puede prosperar una hipótesis administrativista para regular una función eminentemente política".
Pero tampoco puede darse el otro extremo: regular con criterio político una función que corresponde a la esencia del sistema de carrera. ( )” En este contexto, el cargo de falta de competencia invocado por la parte demandante no prospera. ➢ Desviación de poder y desmejoramiento del servicio público al tenor de los supuestos facticos y normativos señalado por la parte actora.
Consideró la demandante que la declaración de insubsistencia de su nombramiento violó los artículos 1,2,6, 25, 53 y 209 de la Constitución Política como también la ley 1474 del 2011 y la Circular Externa No. 100-02 del 05 de agosto de 2011 del Departamento Administrativo de la Función Pública, toda vez, que la persona que la reemplazó no tenía la experiencia, calidades, idoneidad, ni los requisitos mínimos para desempeñar el cargo según los requisitos previos dispuestos en el Manual Especifico de Funciones y competencias laborales de la entidad, ni mucho menos los señalados en la ley.
Expresa, que el cargo de control interno exigía como requisitos de estudio y experiencia: 1. Título profesional en áreas de la salud, economía, administración de empresas, derecho, expedido por la Institución Pública o privada debidamente reconocida por el Gobierno Nacional. 2. Título de postgrado en áreas afines a las funciones del cargo. 3.
Experiencia profesional de cuatro (4) años relacionada en entidades públicas o privadas que integran el sistema general de seguridad social en salud en funciones similares a las del cargo a proveer. Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 8 de la ley 1474 del 2011, señala que “para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno”, señalando la Circular externa No. 100-02 del 05 de agosto de 2011, que se entiende como asuntos de control interno. Entonces indica, que el Dr. ANDRES EVELIO MORA CALVACHE, para acceder al cargo de Asesor de control interno de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, señaló que para cumplir con los requisitos exigidos, que obtuvo el título de abogado de la Universidad Libre, Seccional Cúcuta, Institución donde también obtuvo los títulos de especialista en derecho de familia y Derecho Procesal, además de obtener de la Universidad Simón Bolívar el título de especialista en Pedagogía de las Ciencias.
Señala, que si bien cumple con el requisito de acreditar la formación profesional que exige la ley 1474 del 2011, no ocurre lo mismo con la exigencia que hace el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, que pide título de postgrado en áreas afines a las funciones del cargo. En relación con la experiencia, manifiesta que la ley exige 3 años en asuntos de control interno y, el manual de la entidad, cuatro años en entidades que integran el sistema General de seguridad Social en salud en funciones similares a las del cargo.
Ni una ni otra se cumplen, pues el nombrado acreditó experiencia como contratista del Departamento Norte de Santander en procesos contractuales de selección, como docente de las Universidades Simón Bolívar y Libre de Cúcuta, como Gerente de Seccional I de la Empresa Solidaria de Salud ECOOPSOS, como abogado externo del seguro social, Secretario de Educación del Municipio de Cúcuta, Director Operativo, Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte del Municipio de Cúcuta, contratista del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte de Cúcuta, Procurador Provincial de Cúcuta, todas actividades muy diferentes a las exigidas por la ley 1474 del 2011 y el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, que prevé que para cumplir con ese requisito de experiencia que sean relacionados con el control interno. Esgrime, que la experiencia acreditada por el Dr. Mora Calvache como Procurador Provincial, no es asimilable, ni homologable, pues el control interno disciplinario es un control diferente al control interno de gestión. El primero desarrollado en la ley 734 del 2002 y el control interno de gestión, fue desarrollado por la ley 87 de 1993, como un sistema que busca armonizar las normas, los métodos y los procedimientos para el desarrollo de las actividades que asignan a cada entidad con el fin de lograr las metas y los objetivos propuestos, utilizando los mecanismos de seguimientos y evaluación necesarios para permitir su realización. Adicionalmente alega, que las funciones de asesor de control interno venían desempeñándose por una funcionaría idónea, capaz, preparada y con amplia experiencia, y se encargaron, mediante la resolución No. 000018 del 2012, a partir de esa fecha y hasta nueva orden a la Dra. Luz Karime Pérez Martínez, asesora de planeación de la entidad, acción que, puede afirmarse, en nada contribuyó a mejorar el servicio público.
Finalmente, concluye que el funcionario que expidió el acto de insubsistencia, lo hizo con desviación de poder, pues no tenía como fin el buen servicio, en la medida que el cargo duró vacante por espacio de más de un mes, primero encargando a una funcionaría que no reunía los requisitos de experiencia e idoneidad (Asesora de planeación) y su reemplazo definitivo se posesionó como titular del cargo el 13 de febrero de 2012, sin reunir las mismas calidades de requisitos y desempeño de la actora y sin cumplir con la experiencia en asuntos de control interno de gestión que exige la ley.
Expresa también, que el señor Gerente de la entidad tenía un interés diferente, consistente en truncar el derecho de quien venía desempeñando el cargo en forma idónea, con el ánimo de evitar que la demandante permaneciera en el cargo, creyendo que al declararla insubsistente perdería su derecho a conservar un empleo que se convertiría en periodo fijo, olvidando que desde la vigencia de la ley 1474 del 2011, esa clasificación ya la tenía el cargo, incurriendo en un nuevo desvío de poder.
Primigeniamente a resolver el cargo de violación que en esta oportunidad se analiza, debe señalar la Sala, que la desviación de poder se configura cuando determinada atribución con la que cuenta una autoridad, es ejercida pero con un fin distinto al que la ley persigue. En efecto, el acto administrativo por medio del cual se retira del servicio a un servidor público se encuentra revestido de presunción de legalidad, siendo un deber del administrado acreditar que su declaratoria de insubsistencia no tuvo como fin el buen servicio, sino intereses particulares y caprichosos, y que en consecuencia, con dicho proceder, se desmejoró el buen servicio.
En este sentido, es imperante que la parte demandante demuestre la desviación de poder y que lleve al Juzgador a la convicción, de que quien profirió el acto administrativo se alejó de la finalidad del buen servicio. En efecto, frente a la desviación de poder, el Honorable Consejo de Estado ha expresado[14]: La reiterada jurisprudencia de esta Corporación sostiene que el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público se presume expedido en aras del buen servicio público.
Cuando se impugna un acto de esta naturaleza, alegando que en su expedición no mediaron tales postulados, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción aducir y allegar la prueba que la infirme. Es decir, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinaron la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible toda vez que, por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.
" (Se subraya). Señalado lo anterior, la Sala entrará a realizar un estudio de las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el expediente, para luego, de conformidad con las mismas, establecer si en el presente caso se configuró o no el vicio en mención. A folios 108 a 126 del cuaderno Principal No. 1 reposa la hoja de vida y los certificados laborales del señor ANDRES EVELIO MORA CALVACHE, quien reemplazó a la actora en el cargo de Asesor de Control Interno, y a folio 105 a 107 del mismo cuaderno, aparece el Manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleados de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz.
De igual forma, a folio 127 del Expediente principal No 1, se tiene la resolución No. 00018 del 2012 por la cual se encargó de unas Funciones a la Sra. Alix Karime Pérez. 1. En aras de determinar si el reemplazo definitivo de la demandante en el cargo de Asesor de Control Interno, 105, grado 13, reunía los requisitos de estudio y experiencia requerido para el cargo, pasaremos a revisar la hoja de vida del Sr. ANDRES EVELIO MORA CALVACHE de cara a la normatividad aplicable en la materia.
Tenemos entonces, que el Acuerdo No. 07 de abril de 2006 “por el cual se modifica el Acuerdo de la Junta Directiva No. 024 del 21 de diciembre de 2005 a través del cual se ajusta el Manual Especifico de Funciones y de competencias Laborales para los empleados de la planta de personal de la E.S.E. H.U.E.M. de Cúcuta”, había dispuesto como requisitos de estudio y experiencia requerido en el cargo de Asesor, 105, grado 13, los siguientes: “( ) Título profesional en: Áreas de la Salud, Economía, Administración de Empresas, Contaduría. Derecho, expedido por Institución Pública o privada debidamente reconocida por el Gobierno Nacional.
Título de postgrado en áreas afines a las funciones del cargo. Experiencia profesional de cuatro (4) años y relacionada en entidades públicas o privadas que integran el sistema general de seguridad social en funciones similares a las del cargo a proveer de cuatro (4) años. ( )”. No obstante, mediante la ley 1474 del 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” se consagraron como requisitos para desempeñar el cargo de Asesor de control interno, los siguientes: “(…) ARTÍCULO 8o.
DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:
PARÁGRAFO 1 o. Para desempeñar el carao de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional v experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.” (…)”. (En negrilla y subrayado por la Sala). Con respecto a la vigencia de la ley 1474 del 2011, señala el artículo 135 ídem: 7a presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le son contrarias.
La citada ley fue promulgada el 12 de julio de 2011, razón por la cual en el nivel territorial, y particularmente para efectos del nombramiento del señor ANDRES EVELIO MORA como Asesor de control interno de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, debieron tenerse en cuenta los requisitos de experiencia y estudios establecido en la ley indicada, como quiera, que el nombramiento en el cargo de Asesor de control interno 105, grado 13 del reemplazo de la demandante, se surtió el día 09 de febrero de 2012, mediante resolución No. 000073 expedida por el Gobernador de Norte de Santander15[15], esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1474 del 2011.
Así pues, sobre el nuevo perfil del asesor de control interno, el Departamento Administrativo de la Función pública, mediante Circular Externa No. 100-02, en virtud de lo dispuesto en la citada ley 1474 del 2011, estableció algunos asuntos que deben ser entendidos como de control interno: “( ) - Aquellos relacionados con la medición y evaluación permanente de la eficiencia, eficacia y economía de los controles al interior de los Sistemas de Control Interno. -Asesoría en la continuidad del proceso administrativo, la revaluación de planes e introducción de correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos. - Actividades de Auditoria. - Actividades relacionadas con el fomento de la cultura del control. - Evaluación del proceso de planeación, en toda su extensión; lo cual implica, entre otras cosas y con base en los resultados obtenidos en la aplicación de los indicadores definidos, un análisis objetivo de aquellas variables y/o factores que se consideren influyentes en los resultados logrados o en el desvío de los avances. - Formulación, evaluación e implementación de políticas de control interno. - Evaluación de los procesos misionales y de apoyo adoptados y utilizados por la entidad, con el fin de determinar su coherencia con los objetivos y resultados comunes e inherentes a la misión institucional. - Asesoría y acompañamiento a las dependencias en la definición y establecimiento de mecanismos de control en los procesos y procedimientos, para garantizarla adecuada protección de los recursos, la eficacia y eficiencia en las actividades, la oportunidad y confiabilidad de la información y sus registros y el cumplimiento de las funciones y objetivos institucionales. - valoración de riesgos. ” Bajo ese entendido, el Departamento Administrativo de la Función Pública, señaló con la circular transcrita varios asuntos que podían ser entendidos como de control interno, asuntos que no pueden ser entendidos de forma taxativa, pues no son los únicos que hacen parte del control interno de gestión y para esta Sala, pueden existir otras funciones que pueden ser ejercidas en uso del control interno. En el sub judice, vista la hoja de vida del Sr. ANDRES EVELIO MORA CALVACHE, se tiene demostrado, que cumplió con el requisito de tener formación profesional en cualquier disciplina académica, en la medida, que la Universidad de libre - Seccional Cúcuta, le otorgó el título de abogado[16] y adicionalmente, se demuestra que es especialista en pedagogía de las ciencias[17], derecho procesal[18] y derecho de familia[19], por lo que no está en duda que tenía la calidad de profesional requerida para el cargo.
Por su parte, y en lo atinente a la experiencia requerida (03 años en asuntos de control interno), se acredita que el reemplazo de la demandante, laboró en las siguientes entidades: - Gobernación de Norte de Santander como Asesor jurídico externo, desde el 04 de septiembre de 2009 al 30 de diciembre de 2011. (Fl. 268 a 169 del expediente No. 1) - En la Procuraduría General de la Nación, en calidad de Procurador Provincial, desde el 03 de noviembre de 2006 hasta el 09 de agosto de 2009.
(Fl. 280 del Cdno No. 1). - En la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, en calidad de Secretario de Despacho, Secretaria de Educación Municipal, desde el 27 de enero de 2006 hasta el 30 de octubre de 2006. (Fl. 277 del Cdno No. 1). - En la Universidad Libre en calidad de Docente, desde el 07 de febrero de 2004 hasta el 15 de diciembre de 2011.
(Fl. 278 del Cdno No. 1). - En la entidad Cooperativa Solidaria de salud, en calidad de Gerente Seccional, desde el 15 de octubre de 2002 hasta el 30 de abril de 2004. (Fl. 274 del Cdno No. 1). - En la Universidad Simón Bolívar, en calidad de Docente, desde el 05 de febrero de 2002 hasta el 15 de diciembre de 2007. (Fl. 270 a 271 del Cdno. No.1 ) - En el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte, en calidad de Director operativo de la Dirección de Tránsito, desde el 08 de marzo de 2001 hasta el 04 de julio de 2002.
(Fl. 273 del Cdno No. 1). - En el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte, en calidad del Inspector de Transito, desde el 22 de junio de 2000 hasta el 07 de marzo de 2001. (Fl. 272 del Cdn No. 1). Del análisis integral de los certificados anexados a la hoja de vida del señor ANDRES EVELIO MORA CALVACHE, se desprende que tiene una experiencia mayor a tres años en asuntos de control interno, pues el objetivo del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, no es que la experiencia del asesor de control interno haya sido adquirida solamente en una Oficina de Control Interno, sino que se ejerzan las funciones que sean consideradas como de control interno. Así pues, revisadas las funciones de los procuradores Provinciales consagradas en el artículo 76 y 78 del Decreto 262 del 2000, además de contar con funciones eminentemente disciplinarias, también ejercen de manera selectiva, un control preventivo de la gestión administrativa y de la contratación estatal que adelantan los organismos y entidades públicas, como también, funciones administrativas de control y coordinación en relación con los servidores que laboren en su circunscripción territorial.
De otra parte, de acuerdo con el Decálogo de funciones del Secretario de Despacho de la Secretaria de Educación Municipal de Cúcuta, encontrados en la página oficial de dicha entidad link: http://www.cucuta- nortedesantander.gov.co/dependencias.shtml?apc=dbxx-1 -&x=1364199-, pudo evidenciar la sala, que dentro de las funciones específicas, tienen: “Intervenir en la gestión de recursos con organismos públicos o privados, nacionales e internacionales, para el mejoramiento y la ampliación de cobertura del servicio público de educación y para la atención de la juventud.
Ejecutar y controlar los procedimientos requeridos para el oportuno y correcto registro y procesamiento de la información sobre el sector educativo. (…) Supervisar y controlar la ejecución presupuestal de la Secretaría y ordenar los gastos que requiera su normal funcionamiento de acuerdo con las normas y disposiciones que regulen la materia.
(…) Dirigir y controlar lo relacionado con la adjudicación y suministros de recursos y participaciones. (…) Dirigir y orientar la elaboración del anteproyecto de presupuesto de acuerdo con los lineamientos y parámetros fijados por el Alcalde y presentarlos oportunamente a las instancias aprobatorias. (…) Dirigir, coordinar y controlar la información interna y externa sobre las actividades de la Secretaría de Educación. (…).
Dichas funciones, ejercidas por el señalado ciudadano, tanto en la Procuraduría Provincial, como las ejercidas en la Secretaria de Educación Departamental, funciones, entre otras, que se traducen en la medición y evaluación permanente de la eficiencia, eficacia y economía de los controles al interior de su Dependencia, asesoría en la continuidad del proceso administrativo, la revaluación de los planes e introducción de correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas, nos lleva a concluir que efectivamente el demandado tiene experiencia mayor a tres años en asuntos de control interno. En razón de lo anteriormente expresado, considera esta Sala de decisión, que el señor ANDRES EVELIO MORA CALVACHE si cumplía con los requisitos para ejercer el cargo de Asesor de control interno, 105, grado 13 en la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz.
Por otra parte, y en lo tocante con la alegada incompetencia del Gobernador de Norte de Santander para expedir el acto administrativo que nombró al reemplazo de la Sra. Dora Celina Haddad Clavijo en el cargo de Asesor de Control interno, manifestada por el Ministerio Publico en su concepto, debe precisarse, que dicho acto administrativo no fue objeto de demanda por parte de la demandante en la oportunidad legal pertinente, ni tampoco en uso del medio de control de nulidad de contenido electoral, razón por la cual, no resulta procedente para esta Corporación entrar a estudiar oficiosamente la prosperidad de dicho vicio de nulidad.
Contrario a lo dicho por el ente fiscal, para esta sala de decisión, el acto administrativo emanado del Gobernador de Norte de Santander, mediante el cual se nombró al Sr. ANDRES EVELIO MORA CALVACHE y el acto administrativo expedido por el Gerente de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz, por medio del cual se declaró insubsistente a la Dra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, quien concurre a esta instancia como parte demandante, no es un acto administrativo complejo, pues según el criterio que ha venido manejando el Honorable Consejo de Estado[20], el acto complejo es una decisión resultante de la concurrencia o fusión de las voluntades de varios órganos de la administración, que actúan independientemente en el proceso de formación del mismo, caracterizándose, por tener unidad de contenido y unidad de fin; una fusión de las voluntades de los órganos que concurren en su formación; es el producto de la intervención de dos o más funcionarios y órganos y los actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente.
Los actos referidos, tienen una existencia jurídica separada e independiente; pues para el nombramiento o la declaratoria de insubsistencia del Asesor de control interno, no debían articularse y concurrir dos expresiones de voluntad. En efecto, era un deber de la parte demandante, demandar los actos administrativos mencionados y/o haber expuesto la falta de competencia del Gobernador de Norte de Santander, a efectos de que esta Corporación realizara el estudio de legalidad pertinente.
En consecuencia, al no haberse demandado el acto administrativo que nombró a ANDRES EVELIO MORA CALVACHE en reemplazo de la actora, podemos finiquitar, que dicho acto administrativo se encuentra revestido de la presunción de legalidad que acompaña los actos administrativos. 2. Respecto al encargo de la Dra. Luz Karime Pérez Martínez, mediante la resolución No. 000018 del 2012 en el cargo de Asesora de Control interno, asesora de planeación de la entidad, acción que, a la vista de la parte actora, en nada contribuyó a mejorar el servicio público, pues tampoco cumplía con los requisitos exigidos por la ley, debe manifestar la Sala, que la parte demandante no trajo a colación ningún elemento probatorio, mediante el cual acreditara el incumplimiento de los requisitos por parte de la aludida ciudadana, ni el desmejoramiento del servicio con el encargo de la misma, carga probatoria, que le correspondía soportar a la parte demandante, en aras de demostrar la desviación de poder en el caso concreto.
Debe aclarar la Sala, que aún cuando la parte demandante arrima los formatos[21] de cumplimiento de los diferentes compromisos de gestión entre el Gerente de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ y la demandante en calidad de asesora de control interno, como también, allega el acto administrativo mediante el cual le es reconocida y pagada una prima técnica[22] en el año 2009 a favor de la actora, con motivo en su evaluación de desempeño; pruebas con la que pretende demostrar su idoneidad, experiencia y buena gestión en el cargo de Asesora de Control interno, lo cierto es, que no allega las pruebas pertinentes e idóneas, encaminadas a demostrar que la Sra. Luz Karime Pérez Martínez no tenía las calidades, para ser encargada de las funciones de Asesora de control interno; supuesto que en todo caso, le correspondía acreditar en la presente demanda.
Por ello, con fundamento en lo expuesto y teniendo en cuenta que no se allegaron los elementos probatorios conducentes para demostrar la desviación de poder en el sub lite, éste cargo no prospera. 3. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo anteriormente considerado, esta sala de decisión, deniega las suplicas de la demanda encaminadas a obtener la nulidad de la resolución No. 001761 del 30 de diciembre de 2011, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de la Dra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, en el cargo de Asesor de control interno, Código 105, grado 13, como quiera, que no se encontraron fundados los cargos de ilegalidad, de falta de competencia y desviación de poder, como tampoco, se encontraron vulneradas las normas de carácter legal y constitucional expuesta en su concepto de violación por la parte demandante.
4. CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se efectúa de acuerdo con las previsiones del Código de Procedimiento Civil. Como quiera que fueron negadas las pretensiones de la demanda, se CONDENA en costas a la Sra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO.
Teniendo en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil y artículo 3.1.2 del acuerdo No. 1887 de 2003, se CONDENA a título de agencias en derecho el equivalente al 0.1 % de las pretensiones negadas en la sentencia, monto que se fija atendiendo la instancia y con base en el tope máximo dispuesto en el numeral 3.1.2 del capítulo III del Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 2222 de 2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
De igual forma, se CONDENA a la Sra. DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, al pago de las expensas, de acuerdo a la liquidación que se efectúe por Secretaría, acorde con lo establecido en el numeral 1 del artículo 393 ídem en favor de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz. Con fundamento en las razones expuestas, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la señora DORA CELINA HADDAD CLAVIJO, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría EFECTÚESE el trámite previsto en el artículo 393 del CPC.
TERCERO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si los hubiere.
CUARTO: Una vez en firme la presente, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Esta providencia fue aprobada y discutida en Sala de Decisión N° 1 del 13 de marzo de 2014) EDGAR ENRIQUE BERNAL JÁUREGUI. Magistrado. CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Magistrado Magistrada ----------------------- [1] Folio 39 a 43 del Cuaderno Principal No 1 [2] Folio 93 a 97 del cuaderno No. 1 [3] Folio 127 del cuaderno No. 1 [4] Folio 129 del cuaderno No. 1 [5] Folio 131 a 134 del cuaderno No. 1 [6] Folio 109 a 126 del cuaderno No. 1 [7] Folio 402 del Cuaderno No. 3 [8] Expresiones tachadas declaradas INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-368-99 de 26 de mayo de 1999, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Expresiones en cursiva declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante la misma Sentencia. [9] Apartes subrayados declarados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-506-99 de 14 de julio de 1999, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, '( ) en los términos y bajo los condicionamientos consignados en la parte motiva de esta sentencia' [10] Folio 29 del cuaderno principal No. 1 [11] Folio 34 del cuaderno principal No. 1 [12] Folio 107 del cuaderno principal No. 1 [13] Sección Segunda Subsección "B" sentencia de 11 de agosto de 2011 Exp.
No. 0608-10 Actor: Héctor Darío Giraldo Villegas M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 15 de mayo de 2008, Radicación No.:25000-23-25-000-2003-04220- 01(4858-05), Actora: Alba Stella Gamboa Bolívar. [15] Folio 129 del expediente No. 1 [16] Folio 259 del cuaderno No. 1 [17] Folio 256 del cuaderno No. 1 [18] Folio 257 del cuaderno No. 1 [19] Folio 258 del cuaderno No. 1 [20] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, 11 de octubre de 2007, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. 11001-03-25-000-2005- 00115-00(4984-05) [21] Folio 60 a 85 del cuaderno principal No. 1 [22] Folio 39 a 43 del cuaderno principal No. 1