54-001-33-33-005-2016-00302-01 · Tribunal Administrativo de Norte de Santander

DOCENTES - Reconocimiento y pago de cesantías / SISTEMA ANUALIZADO – Docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989. En el presente caso, La accionante fue nombrada por medio del Decreto 066 del 22 de marzo de 1995 como profesora de la Escuela Urbana Gran Colombia del Municipio de Villa del Rosario, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

El 08 de agosto de 2016, mediante Resolución No. 2950 se le reconoció y ordenó pagar las cesantías parciales, liquidadas con el sistema anualizado, señala la parte demandante que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, pero no le asiste razón porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia, por cuanto el acto administrativo enjuiciado no está viciado de nulidad, toda vez que de la normatividad vigente se concluye que para el caso el régimen aplicable, es el consagrado en la Ley 91 de 1989, que para los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 impone reconocer y pagar un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad. |EXPEDIENTE: |54-001-33-33-005-2016-00302-01 | |DEMANDANTE: |MARÍA LICIDIA GUERRERO OSPINA | |DEMANDADO: |NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO | | |NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL | | |MAGISTERIO | |MEDIO DE CONTROL: |NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO | Procede a conocer el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante (fl 73 – 85), en contra de la sentencia de fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1. Objeto del proceso: La demanda de la referencia tiene como objeto la declaratoria de nulidad del acto administrativo a través del cual el ente territorial demandado reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial en favor de la parte demandante en su condición de docente, y como consecuencia de dicha declaratoria, se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de la cesantía parcial en forma retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de la presentación de la prestación, con la totalidad de los factores salariales. 1.2.

La sentencia apelada: El Juzgado mediante sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) en trámite de la audiencia inicial, resolvió negar las súplicas de la demanda con el siguiente fundamento: Señala que el demandante se ubica en el régimen de cesantías anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, por cuanto su vinculación se realizó con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º de su artículo 15 de la Ley 91de 1989, empezó a regir para los docentes nacionales y nacionalizados que fueron vinculados a partir del 1 de enero de 1990.

Advierte que el accionante ingresó al servicio mediante Decreto No 066 de fecha veintidós (22) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), suscrito por el Alcalde Municipal de Villa del Rosario, mediante el cual se le nombró como Docente, en el establecimiento educativo Escuela Urbana Gran Colombia del Municipio de Villa del Rosario, tomando posesión del cargo en la misma fecha anteriormente mencionada.

Afirma que es claro que el régimen aplicable para la docente María Licidia Guerrero Ospina, es el que impone reconocer y pagar un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, por lo que concluyó que el acto administrativo demandando, al liquidar las cesantías a la prenombrada aplicándole el sistema anualizado, se ajustó a los mandatos normativos que rigen la materia, por lo que fueron negadas las súplicas de la demanda (fl 69-70). 1.3.

Argumentos de la apelación presentada por la parte demandante Mediante la Ley 43 de 1975 la Nación retomó el manejo de la educación prohibiendo a los alcaldes y gobernadores nombrar docentes a cargo de los Fondos Educativos Regionales – FER -, y si lo hacían debía ser con recursos propios de cada entidad territorial, lo cual con el tiempo se volvió insostenible y derivó en la negativa de la cancelación de las cesantías por parte de los departamentos y municipios, por lo cual se evidenció la necesidad de promulgar la Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del cual no se incluyeron los docentes de orden territorial, persistiendo la problemática de los mismos, por lo que se expidió la Ley 60 de 1993 que ordenó incorporar a estos docentes al Fondo del Magisterio respectando además el régimen de cada entidad territorial, pasando a ser responsabilidad de la Nación el pago de las cesantías de los docentes, independientemente de la fecha en la cual habían sido vinculados.

De lo anterior, frente a la duda existente de cuál régimen aplicar a los empleados de orden territorial, se expidió la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario del 5 de agosto de 1998, que determinó que los docentes que fueran vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 se le aplicaría la Ley 50 de 1990, quedando un vació del régimen aplicable a los que fueron vinculados con anterioridad a esa fecha, por lo que se considera que la norma aplicable sería la Ley 6 de 1945 que establece la liquidación retroactiva de las cesantías parciales.

Con base en lo anterior, considera la parte demandante que le asiste la razón en derecho y que están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, por lo que solicita que sean tenidos en cuenta estos argumentos y se revoque la sentencia de primera instancia fallando a favor del accionante. (fls. 73 – 85) 1.4. Actuación procesal en segunda instancia 1.4.1.

Admisión del recurso Impetrado oportunamente el recurso anteriormente enunciado, y siendo concedido por el A quo, se remite el expediente a esta Corporación, procediendo a surtir el trámite de segunda instancia, una vez admitido el recurso de apelación con auto del veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve 2019 (fl.90) y surtidas las notificaciones correspondientes.

Mediante auto del once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) (fl. 96) se consideró innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA, disponiéndose correr traslado para alegatos de conclusión a las partes y al Procurador 24 Judicial II para Asuntos Administrativos.

La anterior providencia fue notificada por estado el día veintidós (22) de abril de dos mil diecinueve (2019). 1.4.2.1. Alegatos de conclusión de la parte demandante Obra escrito de alegatos de conclusión presentado por la apoderada de la parte demandante mediante el cual manifiesta que se ratifica en los argumentos expuestos en el escrito de demanda, advirtiendo que fue en el año 1993 cuando la Ley 60 ordenó en el artículo 6º incorporar a los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetándoseles el régimen de cada entidad territorial, Fondo que a partir de esa fecha era el responsable de la cancelación de las cesantías, independientemente de la fecha en que la entidad territorial hubiese incorporado al docente al servicio público de ese nivel.

Así reitera lo manifestado en el recurso de apelación afirmando que el régimen aplicable para el pago de las cesantías a los docentes territoriales es la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947 y demás normas concordantes, debiendo accederse a las súplicas de la demanda (fl 99 al 112). 1.4.2.2. Alegatos de conclusión de la parte demandada Refiere en los alegatos de conclusión presentada por la parte demandante mediante el cual manifiesta que se ratifica en los argumentos expuestos en el escrito del recurso de apelación y pone de presente el precedente realizado por el Consejo de Estado en la senencia 00825 de 2018, Rad: No: 17001-23-33-000-2015-00825-01 magistrado ponente Dr. William Hernández Gómez, en el cual realizó un estudio atinado de la normatividad aplicable dependiendo el régimen de cesantías.

Por lo que señala que a la demandante no le asiste razón y solicita se declare la legalidad del acto administrativo demandado (fl 113 al 116). 2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas por los jueces administrativos de su jurisdicción. 2.2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer: ¿si se ajusta a derecho la sentencia de primera instancia, en cuanto reafirmó la presunción de legalidad del acto administrativo mediante el cual se reconoció y ordenó pagar en favor de la parte demandante una suma de dinero por concepto de liquidación de cesantías, o si por el contrario, como se sostiene en el recurso de apelación, se deben reliquidar las cesantías parciales de manera retroactiva? 2.3.

Decisión del Tribunal Para esta Sala, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta, el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), debe ser confirmada, en cuanto a que el acto administrativo enjuiciado no está viciado de nulidad, toda vez que de la normatividad vigente se concluye que el régimen aplicable para docentes territoriales financiados o cofinanciados por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, es el consagrado en la Ley 91 de 1989, que para los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 impone reconocer y pagar un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad. 2.4.- Argumentos de la Decisión 2.4.1.

Hechos probados: ➢ Que mediante Resolución 2950 del 8 de agosto de 2016 (fls. 24 a 25), la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial a la docente MARÍA LICIDIA GUERRERO OSPINA con destino a compra de vivienda, conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989, el Decreto 2755 de 1966 y su Decreto reglamentario 888 de 1991, el Acuerdo del 11 de enero de 1995, No. 1 del 26 de junio de 1996 y No. 34 de 1998.. ➢ Que la docente María Licidia Guerrero Ospina ingresó al servicio educativo mediante nombramiento contenido en el Decreto 066 del 22 de marzo de 1995, proferido por el Departamento Norte de Santander y el Municipio de Villa del Rosario, tomando posesión del cargo el mismo día. (fls. 26 – 29) 2.4.2.

Docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Aplicación de la Ley 91 de 1989. Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, determinando sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales.

En dicha norma se estableció en el artículo 1º el alcance de algunos términos de importancia: “1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 ” Así mismo, se reguló el marco normativo de competencias del referido fondo, teniendo como principal tarea la de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma, definiendo las competencias de la Nación y de las entidades territoriales así: “Artículo 2.

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces.

La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.

Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.” El artículo 4 ibídem precisa que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá atender las prestaciones sociales de: a) los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley, siempre con observancia del artículo 2 antes citado, los cuales quedan eximidos de requisito económico de afiliación; y b) los que se vinculen con posterioridad a ella, los que deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

En relación con los objetivos del Fondo el artículo 5 señala lo siguiente: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3. Llevar los registro contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.” Precisa la Ley en comento las normas a aplicar por el FOMAG para el cumplimiento de su misión principal, esto es, el pago de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, de la siguiente manera: “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley… 3.

Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a 1 mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Por otra parte, la Ley 60 de 1993 al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, entre otros, será el establecido en la Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6 inciso cuarto al señalar lo siguiente: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” El Decreto 196 de 1995 por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, en el art. 2 establece la definición de los docentes así “Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.” Respecto al régimen de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio señala el Decreto 196 de 1995 lo siguiente: Artículo 4º.- Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.

Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio… Artículo 5º.- Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

En este punto, a criterio de la Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna. En efecto, en materia de cesantías la aludida ley establece que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquida el auxilio de cesantía anualmente sin retroactividad, a la vez que se les cancela un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

La Corte Constitucional sobre el régimen especial de liquidación de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha expresado en sentencia C-928 del 08 de noviembre de 2006, M.P Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, lo siguiente: En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.

Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médico-asistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia.(…) (…) Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.(…) (…) Ahora bien, en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestacionales o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.

En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.

De lo anteriormente expuesto se puede concluir que tanto a los docentes nacionales y nacionalizados, docentes Departamentales, Distritales y Municipales financiados o cofinanciados por la Nación – Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales, se les aplica la Ley 91 de 1989 la cual estableció el régimen de cesantías a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 con el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Tal planteamiento fue adoptado por el Consejo de Estado en sentencia del 9 de julio de 2009, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación Número: 76001-23-31-000-2004-01655-01(0672-07) Actor: María Edith Cardona Morales, donde indicó lo siguiente: “Al quedar establecido que la actora inició sus labores como docente al Municipio de Obando en el año de 1995, esto es, con posterioridad a la fecha señalada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (1º de enero de 1990), el pago de sus cesantías no debía efectuarse con carácter retroactivo sino que, conforme señala la norma en mención, “se reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad”. 2.5.- Del caso concreto De conformidad con las pruebas allegadas y las normas y jurisprudencia aplicables al caso, se puede concluir lo siguiente: La accionante fue nombrada por medio del Decreto 066 del 22 de marzo de 1995[1] expedido por el Alcalde de Municipio de Villa del Rosario, como profesora de la Escuela Urbana Gran Colombia del mismo Municipio.

Según se observa en la Resolución No. 2950 del 08 de agosto de 2016[2], expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander en nombre y representación de la Nación, se reconoció y ordenó pagar las cesantías parciales del demandante, liquidadas con el sistema anualizado. Conforme lo ha señalado la Sección 2ª del Consejo de Estado[3], de los anteriores hechos se colige: El nombramiento fue realizado con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 el cual inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980 y en esa medida se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990.

Que dichos nombramientos se realizaron con las facultades legales otorgadas por el artículo 9º de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados. De igual manera que, “no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter”.

Finalmente, como se concluye en las citadas sentencias “no le asiste razón a la parte demandante al señalar que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1º de enero de 1990”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que la demandante se vinculó como docente el 22 de marzo de 1995, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, para el reconocimiento de cesantías se le aplica las normas vigentes para los empleados públicos del orden territorial, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como se reconoció y ordenó pagar en el acto administrativo que aquí se demanda. 2.6.- Condena en costas Teniendo en cuenta que en el presente caso se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, procedería la condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 365 del CGP, no obstante al no haberse causado las mismas la Sala se abstendrá de realizar tal condena.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE en todas sus partes la sentencia de primera instancia de fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta, de conformidad con los considerandos de la presente providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de efectuar condena en costas en la segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (La anterior providencia fue aprobada en Sala de Decisión del dieciséis de agosto de dos mil dieciocho (2018) MARIA JOSEFINA IBARRA RODRIGUEZ Magistrada Aclaración de voto CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ Magistrado Magistrado [pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER |EXPEDIENTE: |54-001-33-33-005-2016-00302-01 | |DEMANDANTE: |MARÍA LICIDIA GUERRERO OSPINA | |DEMANDADO: |NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – fondo | | |NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL | | |MAGISTERIO | |MEDIO DE CONTROL: |NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO | ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito aclarar que en acatamiento al precedente horizontal de este Tribunal -sustentado en la posición asumida en recientes sentencias de la Sección 2ª- proyecté la sentencia conforme a lo ya decidido por ésta Corporación en casos similares.

Sin embargo, preciso que no obstante que comparto que se nieguen las súplicas de la demanda, no estoy de acuerdo con algunas de las motivaciones en las cuales se sustenta la sentencia precedente, por lo que procedo a realizar aclaración de voto. Las razones de aclaración de voto son las siguientes: Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG).

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 ” A mi modo de ver, la Ley 91 de 1989 no determinó cuales serían las disposiciones en materia de prestaciones sociales aplicables a los docentes territoriales, así que la definición anterior sólo tenía la intención de precisar la diferencia entre los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, pero en ningún momento legislar para estos últimos.

Tan es así que el artículo 2º al disponer sobre el marco normativo de competencias señala que dicha asignación se hace conforme a la Ley 43 de 1975 por lo que se asumirán las prestaciones sociales de los docentes en la forma allí señalada. Es evidente que la Ley 43 de 1975 excluye de su campo de aplicación a los docentes territoriales de manera expresa en su artículo 10.

Así mismo, en el artículo 4º ibídem, por medio del cual se determina el objeto del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se dispone: (…) atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, siempre con observancia del artículo 2º, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Y así en general, si se sigue la línea de previsiones de la Ley 91 y se analizan en conjunto, se puede llegar a la conclusión que cuando la ley se refiere a los que se vinculen con posterioridad a la nacionalización o a la expedición de la misma ley, se refiere a los docentes nacionales y los nacionalizados, y no a los territoriales. Por si alguna duda quedaba acerca de que la Ley 91 de 1989 no regula la situación prestacional de los docentes territoriales -nombrados por los entes territoriales con recursos propios endógenos, sin la previa autorización del gobierno nacional-, fue aclarada al expedirse en el año 1993 la Ley 60 que de manera expresa dispone cuál es su régimen prestacional.

En efecto, dispone la citada ley en el artículo 6º: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” (Resaltado fuera del texto original) El Decreto 196 de 1995 por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, en el art. 2 establece la definición de los docentes así “Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: c) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; d) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.” La anterior norma reglamentaria denomina docentes departamentales, distritales y municipales a los que la Ley 91 denomina como territoriales, y que son los que pertenecen a las plantas de personal del ente territorial y se pagan con cargo a su presupuesto.

La definición que hace el anterior decreto corresponde a la señalada en la Ley 60 de 1993. Conviene precisar que los denominados docentes territoriales de que habla la Ley 91/89 y los departamentales, distritales y municipales que mencionan tanto la Ley 60/93 como el Decreto 196/95 son los mismos, y son los que financian los entes territoriales con sus propios recursos, ya que su creación no fue autorizada por el Ministerio de Educación Nacional como lo disponía el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

En acatamiento de lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 sobre los docentes territoriales (departamentales, distritales o municipales pagados con presupuesto propio de dichos entes) dispuso el Decreto 196 de 1995, la forma en que serían vinculados al FOMAG. Artículo 5º.- Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

(Resaltado fuera del texto original) Para saber cuál es el régimen prestacional que debe respetarse a los docentes territoriales (departamentales, distritales y municipales pagados con recursos propios de los entes territoriales) y hasta cuando contaban con dicha protección de derechos prestacionales, se precisa que en términos de la Ley 60 es el que tenía la respectiva entidad territorial.

Dice la ley en ese punto: El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Aunque los docentes tienen un régimen especial, a los docentes territoriales en términos de la Ley 60 se reconoce que es el régimen prestacional vigente en la respectiva entidad territorial.

Régimen de cesantías aplicable en entes territoriales. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro en el Sector Público, empezó el desmonte de la retroactividad en el pago de Cesantías, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, disponiendo la liquidación año por año. Así, la liquidación anual tendría el carácter de definitiva, sin lugar a posterior revisión, estableciendo intereses a favor de los trabajadores, que en virtud de la ley 41 de 1975, ascendieron a 12%.

En el orden territorial el auxilio de cesantía continuó bajo los parámetros de la ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, ley 65 de 1946, y Decreto 1160 de 1947. A) La Ley 6ª. de 1945, que en su artículo 17 estableció el auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. B) El artículo 1o. de la Ley 65 de 1946, que dispuso: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las Ramas del Poder Público, hállense o nó escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera sea la causa del retiro ” C) El artículo 6o. del Decreto 1160 de 1947 que preceptuó: “De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, municipales y particulares, se tomará como base el último salario o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor a doce (12) meses ” Conforme a las anteriores normas, se encuentra que para los empleados del orden territorial el auxilio de cesantías continuó bajo los parámetros reseñados, que consagran su pago en forma retroactiva, y a partir de la entrada en vigencia de la ley 344 de 1996, esto es, a partir del 31 de diciembre de ese año –fecha de su publicación- se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a diciembre 31 de cada año para servidores públicos vinculados a entidades del Estado en cualquier nivel, entre ellos el municipal, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, para los servidores vinculados a partir de diciembre de 1996, que se afiliaran a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102, y 104 de la ley 50 de 1990, y para los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro será el establecido en el art. 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Régimen de los docentes territoriales No obstante lo anterior, para los docentes del orden territorial en materia de cesantías fue aplicable el régimen vigente en las entidades territoriales -reseñado en el acápite anterior- conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 que dispuso “(…). El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”.

Estando claro que no es cierto que la Ley 91 de 1989 dispuso sin distinción alguna (nacional, nacionalizado y territorial) que todo aquél vinculado a partir de su vigencia se les aplicaría dicha ley, y que fue la Ley 60 de 1993 la que dispuso sobre la aplicabilidad a los docentes territoriales (departamentales, distritales y municipales) del régimen prestacional vigente en la respectiva entidad territorial, surge la pregunta de hasta cuando tendría aplicabilidad el mismo? La respuesta se encuentra en el Decreto 196 de 1995 (reglamentario de la Ley 60), que dispuso: Artículo 5º.- Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (…).

(Resaltado fuera del texto original) Como se establece de manera expresa en la norma, la misma sería aplicable a quienes estuvieran vinculados a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto, esto es, a partir de su publicación conforme lo dispone el art. 14 del mismo[4]. Quiere decir lo anterior que a los docentes territoriales vinculados hasta el 25 de enero de 1995 les sería aplicable el régimen territorial en materia de prestaciones sociales.

Por lo anterior, a mi modo de ver no tiene razón la afirmación contenida en algunas sentencias del Consejo de Estado en las que se ha confirmado la negativa a pretensiones de aplicación del régimen retroactivo de cesantías, en las cuales se sostiene que (…) no le asiste razón a la parte demandante al señalar que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1.º de enero de 1990.

En efecto, hay que tener en cuenta que la Ley 344 acabó con el régimen de retroactividad de cesantías sin distinción de ser empleados públicos de cualquier nivel y condición, con las excepciones señaladas en la misma norma. Es así como el artículo 13 de la citada norma dispone:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

Como se desprende de esta norma, la exclusión no es negativa sino positiva, esto es, se suprime el derecho a las cesantías retroactivas “sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, quiere decir que no obstante que se suprimía el régimen retroactivo, las estipulaciones de la Ley 91 de 1989 sobre la aplicación del régimen retroactivo de cesantías a algunos docentes nacionalizados seguiría vigente, porque los territoriales se regían por lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y el D.R. 196 de 1995.

Por su parte, ya ese régimen de retroactividad de cesantías para los docentes territoriales había sido suprimido por virtud de la últimas normas señaladas, al determinar que quienes estuvieran vinculados a las entidades territoriales (pagados con recursos propios) al ser incorporados al FOMAG se les respetaría el régimen de prestaciones sociales vigentes en las entidades territoriales, que como se analizó antes en el caso de cesantías el régimen era el retroactivo, y como consecuencia de dicha previsión legal a quienes fueran vinculados de ahí en adelante se aplicaría el régimen anualizado.

Conclusiones. Siguiendo las previsiones anteriores los casos sometidos a conocimiento de la jurisdicción contenciosa en los cuales se solicita que se reliquiden las cesantías por el régimen retroactivo, no pueden ser mirados bajo el mismo rasero; y, no puede concluirse que aunque los docentes sean nombrados por el gobernador o alcalde eran pagados por el situado fiscal, ya que algunos de los casos en los propios actos se menciona que son pagados con recursos propios de los entes territoriales municipales o departamentales.

Lo que significa que resulta relevante determinar la acreditación de la plaza en la cual fue nombrado el docente, esto es, si era financiada con recursos propios endógenos en cuyo caso tendría la condición de territorial, o si plaza era nacionalizada, esto es, de las pagadas con recursos del entonces situado fiscal. En el caso de los docentes territoriales pagados con presupuesto endógeno del ente territorial que hubieran sido vinculados al servicio docente hasta el 25 de enero de 1995, tienen derecho a que las cesantías les sean liquidadas de forma retroactiva.

Así las cosas, para que se reconozca el régimen retroactivo de cesantías tiene que haberse demostrado dentro del proceso dos requisitos: 1.- Que el docente hubiera sido vinculado al servicio educativo en un cargo territorial pagado con recursos propios de carácter endógenos, y 2.- Que el citado nombramiento lo haya sido hasta el 25 de enero de 1995.

Caso concreto. En el caso de la demandante docente MARÍA LICIDIA GUERRERO OSPINA, fue nombrada como docente municipal con recursos propios, esto que la plaza a la que fue vinculada era territorial pagada con fondos endógenos del mismo ente, tal como lo aclara el Consejo de Estado en sentencia de unificación en sobre la naturaleza de los recursos provenientes del entonces situado fiscal[5], su nombramiento lo fue el 21 de marzo de 1995, esto es con posterioridad al 25 de enero de 1995, fecha de entrada en vigencia Decreto 196 de 1995 (reglamentario de la Ley 60 de 1993), que es el tope para que quienes ingresaran con nombramiento en plaza territorial pudieran disfrutar del régimen de cesantías retroactivas; por tanto, no reúne uno de los requisitos indispensable para disfrutar de dicho régimen.

San José de Cúcuta, veintiocho (28) de junio de 2019. MARIA JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 26 del expediente [2] Folios 24 y 25 del expediente. [3] Es reiterada la jurisprudencia de la Sección 2ª del Consejo de Estado, entre las que se encuentran: Subsección A, sentencia de 19 de octubre de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 5010-2015; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de noviembre de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 0472-2016. [4] Publicado en el Diario Oficial No. 41.689 del 26 de enero de 1995. [5] Consejo de Estado – Sentencia Unificación SUJ-SII-11 del 21 de junio de 2018.