FALLA DEL SERVICIO - Uso excesivo de la fuerza pública En el presente asunto la sentencia de primera instancia consideró que existió un uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes de la Policía Nacional, frente a lo cual, el apoderado de la parte accionada argumentó que lo realmente ocurrido fue un actuar imprudente por parte del fallecido David Duarte Orozco, lo que configura un hecho exclusivo de la víctima.
La situación expuesta, generó una carga probatoria para el extremo apelante, en el sentido de demostrar que realmente los agentes de la fuerza pública, actuaron en una legítima defensa, lo cual habilitara el uso de sus armas de fuego de dotación oficial en contra del mencionado. No obstante ello, el apoderado apelante no logró demostrar de ninguna manera que haya existido cruce de disparos alguno entre quien ahora está fallecido y los agentes quienes desplegaban la actividad, así como tampoco logró demostrar si quiera que aquél hubiese estado armado.
Por el contrario, lo que sí apareció demostrado es que en el examen practicado al hoy occiso, no aparecen residuos de pólvora, lo que le resta total credibilidad a las declaraciones brindadas por los policiales y hacen que queden sin sustento alguno, las mismas. En razón a lo anterior, la Sala al encontrar demostrado que el daño antijurídico que se materializó con la muerte David Duarte Orozco, tuvo su origen en el uso excesivo de la fuerza pública, cuando miembros pertenecientes a la Policía Nacional, accionaron sus armas de dotación oficial en contra del mencionado, sin que éste hubiera legitimado tal acción confirmó la sentencia de primera instancia. Radicación: 54-518-33-31-001-2012-00049-02 Actor: Gladys Orozco Romero en nombre propio y en representación de sus hijos menores Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Acción: Reparación Directa Procede a conocer el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pamplona, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
DECLARACIONES Y CONDENAS[1] “1. Declarase responsable administrativamente a la Nación Colombiana — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional por falla en el servicio, de la totalidad de los daños y perjuicios, tanto materiales o patrimoniales, como extramatrirnoniales (perjuicios o daños morales subjetivos, daño a la vida de relación) que ha venido padeciendo mis representacios,GLADYS OROZCO ROMERO, LUIS DUARTE OROZCO, ROSA ANGELA DUARTE OROZCO, DARIO DUARTE OROZCO Y JERSON OROZCO ROMERO, en nombre propio, como victima (sic) por el homicidio de DAVID DUARTE OROZCO, en hechos ocurridos en el municipio de Bochalema, en el departamento de Norte de Santander, el día 12 de Diciembre de 2009. 2.
Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la Nación Colombia —Ministerio de Defensa — Policía Nacional a pagarle a los demandantes por concepto de daños y perjuicios morales subjetivos causados con la muerte del señor DAVID DUARTE OROZCO, en la cuantía de 100 S. M. M. L V., para los demandantes, es decir: - GLADYS OROZCO ROMERO, en su condición de madre de la víctima, la suma de 100 S. M. M. L. V. LUIS DUARTE OROZCO, en su condición de hermano de la víctima, la suma de 100 S.M.M.L.V. - ROSA ANGELA DUARTE OROZCO, en su condición de hermana de la víctima, la suma de 100 S.M.M.L.V. - DARIO DUARTE OROZCO, en su condición de hermano de la víctima, la suma de 100 S.M.M.L.V. - JERSON OROZCO ROMERO, en su condición de hermano de la víctima, la suma de 100 S.M.M.L.V. PARA UN TOTAL POR PERJUICIO MORAL DE 500 S.M.M.L.V. La liquidación del perjuicio moral se hará con base en el salario mínimo mensual legal vigente al momento de ejecutoria de la sentencia. 3.
Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, condénese a La Nación Colombiana- Ministerio de Defensa Nacional — Policía Nacional a pagarle a la demandante por concepto de daños o perjuicios materiales y/o patrimoniales los que se demuestren en el curso del proceso. La condena de los perjuicios materiales se hará en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el curso del proceso, reajustadas en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga.
Igualmente se ordene a los demandados a pagar los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se condenen, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y el pago de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta un día anterior al pago efectivo de la miseria por parte de las autoridades responsables. 4.
Se condene a La Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, como consecuencia de la declaración de responsabilidad, condenándoseles a pagar a favor de la demandante la indemnización por concepto del daño a la vida de relación experimentado por ella, de esta manera: - GLADYS OROZCO ROMERO, en su condición de madre de la víctima, la suma de 200 S. M. M. L. V. - LUIS DUARTE OROZCO, en su condición de hermano de la víctima, la suma de 200 S.M.M.L.V. - ROSA ANGELA DUARTE OROZCO, en su condición de hermana de la víctima, la suma de 200 S.M.M.L.V. - DARIO DUARTE OROZCO, en su condición de hermano de la víctima, la suma de 200 S.M.M.L.V. - JERSON OROZCO ROMERO, en su condición de hermano de la víctima, la suma de 200 S.M.M.L.V. PARA UN TOTAL DE 1000 S.M.M.L.V. La liquidación de perjuicios extrapatrimoniales por daño a la vida de relación se hará con base en el salario mínimo mensual legal vigente al momento de ejecutoria de la sentencia. 5.
Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, se condene a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa- Policía Nacional a pagar a favor de la demandante el resarcimiento del daño o perjuicio extrapatrimonial causado por la violación de derechos fundamentales a la vida e integridad física y emocional y la dignidad, las siguientes sumas: - GLADYS OROZCO ROMERO, en su condición de madre de la víctima, la suma de 200 S. M. M. L. V. - LUIS DUARTE OROZCO, en su condición de hermano de la víctima, la suma de 200 S. M. M. L. V. - ROSA ANGELA DUARTE OROZCO, en su condición de hermana de la víctima, la suma de 200 S.M.M.L.V. - DARIO DUARTE OROZCO, en su condición de hermano de la víctima, la suma de 200 S.M.M.L.V. - JERSON OROZCO ROMERO, en su condición de hermano de la víctima, la suma de 200 S.M.M.L.V. PARA UN TOTAL DE 1000 S.M.M.L.V. La liquidación del perjuicio extrapatrimonial por violación de derechos fundamentales se hará con base en el salario mínimo mensual legal vigente al momento de ejecutoria de la sentencia. 6.
Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de La Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, se les ordene la publicación de la sentencia en los periódicos regionales y nacionales de amplia circulación, así como vil las instalaciones de sus despachos respectivos. 7. Las sumas a que resulte condenada La Nación Colombiana — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional, serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C. C. A. y se reconocerán los intereses correspondientes liquidados conforme a la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se de cumplimiento de la sentencia, es decir, al pago efectivo de esta suma por parte de las autoridades responsables.
Igual tratamiento se dará a las sumas acordadas en acuerdo conciliatorio desde la ocurrencia de los hechos hasta el cumplimiento del mismo. 8. Se condene a las demandadas a pagar las costas originadas dentro del presente proceso. 9. Las demandadas darán cumplimiento a la decisión en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.” 2.
HECHOS [2] Los fundamentos de hecho, sustento de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Aduce el apoderado de la parte demandante, que el día 10 de diciembre de 2009, el joven David Duarte Orozco, fue capturado por miembros de la Policía Nacional, en virtud de orden emitida en el marco de una investigación penal adelantada en su contra.
En el mismo sentido, aseveró que el día 12 de diciembre de 2009, en horas de la madrugada, el joven David Duarte Orozco se fugó de la estación en donde estaba recluido, y fue a buscar refugio al lugar donde residía con su madre y hermanos. De igual forma, indicó que ese mismo día, el joven Duarte Orozco fue encontrado en el lugar de residencia, por miembros de la policía en un operativo de captura; sin embargo el referido emprendió la fuga hacia la zona boscosa de la finca Corozal, Vereda Peña Viva, Bochalema (N/S), siendo lesionado por impactos de bala que desencadenaron su muerte.
Asimismo, destacó que los uniformados manipularon la escena del crimen para simular un intercambio de disparos, alegando la defensa personal con ocasión a la muerte del joven David Duarte Orozco. Concluyó mencionando que la familia de Duarte Orozco, ha sufrido daños morales y patrimoniales, en el sentido de que, el joven proveía el sustento económico de la familia como jefe del hogar.
3. LA SENTENCIA APELADA[3] El Juzgado Primero Administrativo Oral de Pamplona, profirió sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en la que planteó como problema jurídico el siguiente: ¿Debe declararse administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional de los daños causados a los demandantes con ocasión de la muerte del joven DAVID DUARTE OROZCO el día 12 de diciembre de 2009 en la Jurisdicción de Bochalema – N. de S., y como consecuencia de ello, habrá lugar a condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios estimados en la demanda? Para dar respuesta al anterior problema jurídico, y posterior al análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado, el A quo, señaló que se encontró acreditado que el daño consistente en la muerte del joven David Duarte Orozco por impacto de arma de fuego, es imputable la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a título de falla en el servicio, por el uso desproporcionado de las armas de dotación, configurándose un nexo de causalidad entre la acción del agente que no se ajustó a los parámetros establecidos y la lesión al derecho a la vida de Duarte Orozco.
Adicionalmente, el A quo encontró probado lo relacionado con: 1) la trayectoria de la ubicación de entrada del disparo en el cuerpo de David Duarte Orozco, siendo impactado estando de espalda 2) la incompatibilidad con residuos de disparo en mano del cadáver de Duarte Orozco, descartando el intercambio de disparos 3) las inconsistencias de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional.
Concluye el A quo, accediendo a las pretensiones de la demanda por encontrar acreditados los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, reconociendo los perjuicios morales, materiales y de afectación a bienes o derechos convencional o constitucionalmente protegidos, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
4. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Mediante apoderado judicial debidamente constituido, la Policía Nacional, apeló[4] la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma sea revocada en su totalidad, con base en que bajo el caso sub judice se configuró un hecho exclusivo de la víctima, toda vez que David Duarte Orozco actuó de manera irresponsable al fugarse de las instalaciones policiales del Municipio de Bochalema, en el mismo sentido, fue imprudente cuando emprendió la huida al observar la presencia de las autoridades y sacó un arma de fuego hacia los uniformados, lo que generó que el Subintendente Edgar Suarez Rodríguez, reaccionara de manera oportuna, necesaria y proporcionada en defensa su vida de manera inmediata, destacando además que se debe tener en cuenta el informe del investigador de laboratorio -FPJ13- (informe ejecutivo realizado por la Policía Judicial – CTI de la Fiscalía), que a partir de la interpretación de los resultados, se consideró factible la versión dada por Suarez Rodríguez, en cuanto a su posición al momento de disparar, la trayectoria y el impacto de la bala, que afectó el cuerpo de David Duarte Orozco.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1 De la parte demandante El apoderado de la parte actora, mediante escrito de alegatos de conclusión[5] solicitó que sea confirmada la sentencia de primera instancia, basado en los siguientes argumentos: i) El recurso de apelación expuesto por la parte accionada, no sustentó cuáles fueron los yerros en los que incurrió el A quo, toda vez que no logró demostrar las falencias de la valoración probatoria en la que fundó el sentido del fallo y por tal motivo, este recurso debe considerarse desierto. ii) Se encontró demostrado el exceso de la fuerza pública, en cuanto al uso de las armas de dotación por parte del uniformado que causó un daño antijurídico en contra de la vida del joven Duarte Orozco; quien no representaba una amenaza, al no accionar en ningún momento el arma que supuestamente se encontraba en su poder, siendo impactado en su integridad sin justificación alguna; descartándose así un enfrentamiento armado y configurándose una ejecución extrajudicial. iii) Se debe tener en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, específicamente las pruebas trasladadas del proceso penal en contra del Agente Edgar Rodríguez Suarez, los hallazgos de necropsia que registraron el disparo a la parte posterior de la cabeza del occiso (de espalda), la prueba de balística, las distintas versiones de los uniformados que participaron en el mismo operativo, la ausencia de residuos de disparo en mano de Duarte Orozco y el arma incautada que supuestamente fue hurtada. 5.2.
De la Nación – Policía Nacional En su escrito de alegatos de conclusión de segunda instancia[6], el apoderado de la parte demandada, solicitó sea revocada en su totalidad la sentencia proferida por el A quo, reiterando los argumentos del recurso de apelación. 5.3. Del Ministerio Público El representante del Ministerio Público, no presentó concepto de fondo en esta etapa procesal. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto en segunda instancia Este Tribunal tiene competencia para decidir el presente conflicto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 numeral 1º del C.C.A, en concordancia con la Ley 1395 de 2010, por tratarse de los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo de Pamplona, en una acción de reparación directa, en virtud de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
De otra parte, como el presente proceso se encontraba en trámite antes del 2 de julio de 2012, su trámite y decisión se rigen por el régimen jurídico anterior, tal como se regula en el art. 308 de la ley 1437 de 2011. Como es sabido, en el artículo 181 del C.C.A. se regula el tema de las providencias que son apelables, y en el artículo 212, ibídem, sobre los requisitos del recurso de apelación. No existe regulación sobre los alcances y límites de la segunda instancia en esta jurisdicción, por lo cual debe acudirse al ordenamiento procesal civil por la remisión hecha por el artículo 267 del C.C.A. Así las cosas, se hace necesario recordar que la jurisprudencia administrativa, al precisar el marco de competencia del Juez de segunda instancia, ha señalado que dicho marco lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se exponen en el escrito de apelación, ya que respecto de éste opera tanto el principio de congruencia como el dispositivo por lo cual el Juez de segunda instancia debe ceñirse a las razones de inconformidad que se planteen contra la sentencia. Se trae a colación lo dispuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 26 de noviembre del 2014[7], con ponencia del doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia.” 6.2.
Asunto a resolver El asunto a decidir se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo de Pamplona, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los cargos elevados en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Policía Nacional.
En síntesis, el recurso de apelación de la Policía Nacional se centra en solicitar que se declare la configuración del hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad, bajo el argumento de que la conducta desplegada por el señor David Duarte Orozco fue imprudente y generadora de los disparos que acabaron con su vida. Por su parte, la parte accionante solicita que se confirme la sentencia de primera instancia, al considerar que en el expediente se encuentra demostrado que la muerte del señor Duarte Orozco, fue producto del uso excesivo de la fuerza por parte de los miembros de la Policía Nacional, quienes abrieron fuego en contra de él sin que éste haya dado lugar a ello. 6.3.
Problema jurídico En el presente asunto, el problema jurídico que debe resolver la Sala es el siguiente: ¿Hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida el 28 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo de Pamplona, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, pues de conformidad con el apoderado de la Policía Nacional el daño que acá se alega fue ocasionado por el actuar imprudente del señor David Duarte Orozco, lo cual configura un hecho exclusivo de la víctima que da lugar a negar lo pretendido en la demanda? 6.4.
Tesis que dan respuesta al problema jurídico planteado 6.4.1. Tesis de la parte apelante No es necesario referirse nuevamente a ella, pues se citaron en el asunto a resolver. 6.4.2. Tesis de la Sala Este Tribunal, luego del análisis de los argumentos expuestos por el A quo en la sentencia de primera instancia, los expuestos por el apoderado de la Policía Nacional el recurso de apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, llega a la conclusión que en el presente asunto deberá mantenerse la sentencia de condena patrimonial en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Lo anterior, por cuanto la Sala encuentra demostrado que el daño antijurídico que se materializó con la muerte David Duarte Orozco, tuvo su origen en el uso excesivo de la fuerza pública –en el particular de la Policía Nacional-, cuando miembros pertenecientes a ella, accionaron sus armas de dotación oficial en contra del mencionado, sin que éste hubiera legitimado tal acción. En esos términos, para esta Sala lo procedente será confirmar la sentencia de primera instancia, dejando en firma la declaratoria de responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por la muerte del señor David Duarte Orozco.
7. ARGUMENTOS QUE DESARROLLAN LA TESIS DE LA SALA 7.1. Sobre los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado En primer lugar, es preciso traer a colación el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el cual contiene la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado[8]: “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” A partir de lo prescrito en anterior disposición constitucional, destaca la Sala que, los elementos que configuran la responsabilidad estatal son (i) el daño antijurídico y (ii) la imputación del mismo a la administración. A continuación, pasa a verificarse la comprobación de cada uno de ellos: 7.1.1.
Daño antijurídico En primer lugar, debe indicar la Sala que este primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, es un concepto compuesto por dos figuras diferentes: el daño en su sentido fenomenológico y la antijuridicidad del mismo, que en un sentido jurídico es el que abre campo a la reparación propia de los juicios de responsabilidad extracontractual.
En cuanto al daño, en su sentido fenomenológico, debe entenderse como “toda alteración negativa de una situación que antes resultaba favorable a una persona”[9], concepto que en principio carece de relevancia jurídica como factor determinante en términos de responsabilidad extracontractual. Ahora bien, para que la figura del daño en su sentido fenomenológico, resulte reparable, debe ir revestida por el concepto de antijuridicidad.
Sobre la antijuridicidad del daño, ha sostenido el Consejo de Estado que debe entenderse en dos esferas diferentes como son: “a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”[10]; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”[11]; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”[12], en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general[13]”.
(Negrillas son de la Sala) Así, se puede hacer una aproximación al concepto del daño antijurídico, en el sentido de comprender éste como aquella alteración negativa a los intereses lícitos de una persona, quien no se encuentra en la obligación jurídica de soportarlo. 7.1.2. Imputación El segundo elemento estructural de la responsabilidad del Estado lo constituye la imputación. En términos genéricos, la imputación no es otra cosa más que la atribución jurídica de un daño al Estado.
La jurisprudencia ha establecido que el concepto de la imputación implica analizar dos esferas: i) la imputación fáctica y, ii) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico, que opera conforme a los distintos fundamentos jurídicos de imputación ya consolidados por el Consejo de Estado, estos son, la falla o falta en la prestación del servicio, simple, presunta y probada; daño especial – desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal – y el riesgo excepcional. 7.2.
De los hechos relevantes demostrados en el expediente. • Sobre la muerte del joven David Duarte Orozco, se tiene acreditado: - Que el fallecimiento del señor Duarte Orozco, fue originado bajo hipótesis por herida de arma de fuego, el día 12 de diciembre de 2009. - Que la causa de muerte del referido fue producto de un Shock Cardiorespiratorio “o secundaria a confusión encefalocaudal por trauma cráneo encefálico severo debido a herida por arma de fuego en región occipital derecha”.
Lo anterior, se encuentra acreditado mediante Protocolo de Necropsia N-03- 2009, realizado por el Médico Francisco José Villamizar, el día 13 de diciembre de 2009, obrante a folio 71-75 del Cuaderno Principal No. 1. - Se expidió Registro Civil de Defunción, bajo el Indicativo Serial No. 05948165, obrante a folio 29 del Cuaderno Principal No. 1. • Por la muerte del joven David Duarte Orozco, el día 12 de diciembre de 2009, se abrió investigación penal por parte de la Fiscalía Primera Seccional de Pamplona, ordenando traslado a la Justicia Penal Militar por competencia. Por lo anterior, el Juzgado 171 de Instrucción Penal Militar se dispuso a iniciar el correspondiente proceso penal en contra del Subintendente Rodríguez Suarez Edgar por el presunto delito de homicidio del joven David Duarte Orozco.
Lo anterior se encuentra debidamente probado mediante los Oficios emitidos por el Juzgado 171 de Instrucción Penal Militar, obrante a folios 86-89 del Cuaderno Principal No. 1 y en virtud de los dos cuadernos de pruebas del proceso penal referido. • Sobre el análisis de residuos de disparo en mano del cuerpo de Duarte Orozco, se tiene recaudado que: “RESULTADOS DORSO DERECHO ANTIMONIO (Sb) NEGATIVO BARIO (Ba) NEGATIVO PLOMO (Pb) NEGATIVO RELACION ANTIMONIO / BARIO NEGATIVO RESULTADOS DORSO IZQUIERDO ANTIMONIO (Sb) NEGATIVO BARIO (Ba) NEGATIVO PLOMO (Pb) NEGATIVO RELACION ANTIMONIO / BARIO NEGATIVO COMPATIBILIDAD ESTADÍSTICA CON RESIDUOS DE DISPARO EN MANO CONCLUSIÓN INCOMPATIBLE CON RESIDUOS DE DISPARO EN MANO” (Negrita fuera del texto original) Lo anterior, se encuentra probado mediante Informe de Investigación de Residuos de Disparo en mano del cuerpo de David Duarte Orozco, suscrito por el Alejandro Aguirre, investigador criminalístico, obrante a folios 127 y 128 del Cuaderno Principal No. 1.
En el mismo sentido, mediante informe de ampliación, resolvió que: “- Las muestras se recibieron en el laboratorio cumpliendo todas las condiciones exigidas para los elementos materia de prueba, acompañadas por su respectivo formato de cadena de custodia. - La muestras se recolectaron en los dorsos de las manos (DORSO DERECHO (presente en la mano derecha) y DORSO IZQUIERDO (presente en la mano izquierda), ver resultados en el informe. - Es de anotar que el tiempo entre la declaración de un arma y la recolección de las muestras no es el factor que determina si los metales pueden desaparecer por la acción de actividades de frotación vigorosa sobre las manos del muestrado o en su defecto por la deficiente recolección de las muestras. - En cuanto si el medio ambiente del lugar de los hechos influye sobre el resultado obtenido en el análisis, se conoce que ello no afecta los resultados obtenidos ya que lo que se determina en el análisis es presencia o ausencia de los metales Bario, plomo y Antimonio, metales que no se encuentran en el medio ambiente” Lo anterior se encuentra demostrado mediante Informe de Laboratorio No. 518157, suscrito por Franklin Muñoz Cárdenas, obrante a folio 413 del Cuaderno del Proceso Penal No. 2. • Sobre el enfrentamiento de disparos y la trayectoria e impacto de la bala, haciendo un contraste probatorio, si bien los argumentos expresados por el Subintendente Edgar Rodríguez Suarez, sobre los hechos acaecidos el día 12 de diciembre de 2009, obrante a folios 332 del Cuaderno Principal No. 2, dan fe de que: “cuando vi al joven que venía bajando por dentro de la maleza y le grite que se detuviera que era la policía nacional en el momento el muchacho se voltea y me dispara reaccionando yo con mi arma de dotación y le hago dos disparos (sic)” (Negrita fuera del texto original) Por el contrario, mediante Informe de Investigación de Residuos de Disparo en mano del cuerpo de David Duarte Orozco, obrante a folios 127 y 128 del Cuaderno Principal No. 1, se descarta el supuesto enfrentamiento de disparos al no encontrarse rastros de agentes químicos en el cuerpo del occiso, en el mismo sentido, se debe tener en cuenta que en realidad la entrada de la bala fue posterior-anterior (de espalda), en virtud de Informe de Necropsia, obrante a folios 71-75 del Cuaderno Principal No. 1, y el Esquema de Hallazgos del cuerpo del occiso No. -03-2009, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense, el día 13 de diciembre de 2009, suscrito por Francisco Villamizar, obrante a folios 76 y 77 del Cuaderno Principal No. 1. • La distancia de acción e impacto del arma de dotación y la posición de David Duarte Orozco, se esclarece mediante respuesta a cuestionario, en donde se expresa: “2.
Determinar conforme al informe de necropsia, la trayectoria de las balas, indicando a que distancia aproximada fueron disparadas. RESPUESTA: Teniendo en cuenta lo anunciado en el Protocolo de Necropsia, “con tatuaje de más o menos 0.2 cm” alrededor del orificio de entrada, nos orienta en rasgos de distancia corta. (…) 3. Indicar la posición de la víctima al momento de recibir los disparos.
RESPUESTA: De acuerdo a la trayectoria descrita, se puede dilucidar que la víctima al recibir el impacto del proyectil, pudo haber estado en posición de espaldas (al victimario) y la boca de fuego del arma en un nivel ligeramente inferior al punto de impacto, orificio de entrada” (Negrita fuera del texto original) Lo anterior se encuentra acreditado mediante Informe de Investigador de Laboratorio –FPJ-13- rendido por la Policía Judicial, realizado por el 21 de marzo de 2017, obrante a folios 405-410 del Cuaderno de Apelación. • Sobre los testimoniales rendidos en el proceso penal resulta provechoso para la causa, traer a colación las declaraciones rendidas por los testigos directos e indirectos de los hechos suscitados dentro del proceso penal: - Declaración rendida por el S.I. Edgar Rodriguez Suarez[14], policial a quien se le investiga del presunto homicidio contra David Duarte Orozco: "PREGUNTADO: ( ) POR LO ANTERIOR SÍRVASE NARRAR AL DESPACHO LAS CIRCUNSTANCIAS DE OCURRENCIA DE ESTOS HECHOS Y TODO CUANTO TENGA QUE MANIFESTAR PARA SU DEFENSA.
CONTESTO: ( ) ÍBAMOS LLEGANDO A LA ESTACIÓN VIEJA DEL FERROCARRIL CUANDO LO OBSERVAMOS QUE IBA POR EL MONTE ARRIBA, NOS BAJAMOS DE LA PATRULLA Y NOS DIRIGIMOS A PERSEGUIRLO CADA QUIEN POR SU LADO, YO ME DIRIGÍ POR LA ANTIGUA VÍA AL FERROCARRIL COMO UNOS TRESCIENTOS METROS AL FONDO Y SUBÍ POR EL MONTE, ESTUVE UN RATO BUSCÁNDOLO OBSERVANDO A VER SI VEÍA POR AHÍ CUANDO ESCUCHE BULLA ENTRE EL MONTE Y VI BAJAR AL JOVEN A LO CUAL LE GRITE QUE ALTO POLICÍA, DETÉNGASE.
EN ESE MOMENTO EL SEÑOR SE VOLTEA Y ME DISPARA A LO CUAL YO REACCIONE Y LE DISPARE DOS VECES, ÉL ESTABA MÁS O MENOS A UNOS TREINTA Y CINCO O CINCUENTA METROS DE DONDE YO ESTABA ENTRE LA MARANA.” (Negrita fuera del texto original) - Declaración rendida por el Agente de Policía Juan Manuel Gelvez[15] Clavijo, al día siguiente de los hechos: “( ) ESCUCHE UNOS DISPAROS NO RECUERDO CUANTOS, EMPECE A BAJAR A DIRIGIRME AL SITIO DE DONDE PROVENÍAN LOS DISPAROS Y AL LLEGAR ALLÍ ESTABA EL SEÑOR SUBINTENDENTE RODRIGUEZ SUAREZ EDGAR Y EL SUBINTENDENTE DIAZ RODRIGUEZ JAIRO ORLANDO, Y ME INFORMARON QUE EL POR CAPTURAR DAVID DUARTE OROZCO HABÍA HECHO DISPARO DE ARMA DE FUEGO, Y EL SUBINTENDENTE RODRIGUEZ SUAREZ EDGAR REACCIONO Y ACCIONO SU ARMA DE DOTACIÓN CAUSANDO SU DECESO, RESPONDIENDO AL DISPARO DE ARMA DE FUEGO”.
(Negrita fuera del texto original) - Declaración rendida por el Agente de Policía Jairo Orlando Díaz Rodríguez[16], al día siguiente de los hechos: “Y OBSERVE A LA PARTE ALTA DEL POTRERO AL SUBINTENDENTE RODRIGUEZ DUAREZ EDGAR. QUIEN ME ESTABA LLAMANDO Y ME DECIA DIAZ. VENGA. YO LE DIJE QUE PASO Y EL ME DIJO LO QUE PASA ES QUE ME DISPARO DE ALLA EL ME DISPARO Y YO LE RESPONDI Y ME DIJO QUE VIO COMO QUE SE AGACHO Y NO LO HE VISTO MOVER MAS, ( )"”.
(Negrita fuera del texto original) Lo anterior deja ver que son distintas las versiones de los uniformados al mando de una misma operación en lo que se refiere a la presunta proclama lanzada por el uniformado Edgar Rodríguez Suarez, de manera previa a la percusión de su arma de dotación oficial en contra de la integridad del joven David Duarte Orozco, toda vez que, si los demás uniformados registraron el hecho directa o indirectamente, el deber ser y lo que resulta más lógico, es que todos deben guardar relación en común con el hecho comentado, pero de la lectura las versiones citadas, tanto el Agente Juan Manuel Gélvez Clavijo; como el Agente Jairo Orlando Díaz Rodríguez, llegan al unísono de tener por inexistente la proclama que presuntamente lanzó el agente Edgar Rodriguez Suarez antes de accionar su arma de dotación. • Sobre la calidad, relación o parentesco, en cuanto al joven David Duarte Orozco, se tiene acreditado: - La calidad de madre de la señora Gladyz Orozco Romero, mediante registro civil de nacimiento, bajo el indicativo serial No. 15818091, obrante a folio 33 del Cuaderno Principal No. 1, y registro civil de defunción de David Duarte Orozco, bajo indicativo serial No. 05948165, obrante a folio 29 del Cuaderno Principal No. 1. - La calidad de hermana de la señora Rosa Ángela Duarte Orozco, mediante registro civil de nacimiento bajo el indicativo serial No. 6359641, obrante a folio 30 del Cuaderno Principal No. 1. - La calidad de hermano del señor Luis Duarte Orozco, mediante registro civil de nacimiento bajo el indicativo serial No. 42652426, obrante a folio 31 del Cuaderno Principal No. 1. - La calidad de hermano del señor Dario Duarte Orozco, mediante registro civil de nacimiento bajo el indicativo serial No. 23410359, obrante a folio 32 del Cuaderno Principal No. 1. - La calidad de hermano del señor Jerson Duarte Romero, mediante registro civil de nacimiento bajo el indicativo serial No. 23410205, obrante a folio 34 del Cuaderno Principal No. 1. 7.3.
Régimen jurídico aplicable al caso en concreto. Teniendo en cuenta que el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, profirió sentencia de unificación del 19 de abril de 2012 (Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón), en la cual indicó de manera esencial, que no existen títulos de imputación privilegiados, y que el Juez, en cada caso, deberá establecer a partir de los fundamentos fácticos que se hallen demostrados, cuál es el régimen jurídico aplicable.
En virtud de lo anterior, esta Sala, atendiendo al asunto en concreto de conformidad con los hechos demostrados en el proceso, considera que el fundamento de imputación aplicable a, presente, es el de la falla en el servicio, por el uso excesivo de las armas de fuego por parte de la fuerza pública. 7.4. El apoderado de la parte accionada no logró demostrar el hecho exclusivo de la víctima que alega en su recurso de apelación. Debe destacar la Sala en el presente asunto, que la sentencia de primera instancia consideró que existió un uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes de la Policía Nacional, frente a lo cual, el apoderado de la parte accionada argumentó que lo realmente ocurrido fue un actuar imprudente por parte del fallecido David Duarte Orozco, lo que configura un hecho exclusivo de la víctima.
Esta situación, generó que la carga probatoria sobre tal dicho, estuviera a cargo del extremo apelante, en el sentido de demostrar que realmente los agentes de la fuerza pública, actuaron en una legítima defensa, lo cual habilitara el uso de sus armas de fuego de dotación oficial en contra del mencionado Duarte Orozco. No obstante ello, el apoderado apelante no logró demostrar de ninguna manera que haya existido cruce de disparos alguno entre quien ahora está fallecido y los agentes quienes desplegaban la actividad, así como tampoco logró demostrar si quiera que aquél hubiese estado armado con un arma de fuego.
Por el contrario, lo que sí apareció demostrado es que en el examen practicado al hoy occiso, no aparecen residuos de pólvora, lo que le resta total credibilidad a las declaraciones brindadas por los policiales y hacen que quede sin sustento alguno, las mismas. 7.5. Conclusiones jurídicas En el presente asunto, la sentencia de primera instancia será confirmada por las siguientes razones puntuales: ✓ Porque está demostrado el daño en su sentido fenomenológico, materializado en la muerte del señor David Duarte Orozco. ✓ Porque el referido daño fue causado con un arma de fuego de dotación oficial, la cual fue accionada por miembros de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones. ✓ Porque la prestación del servicio a cargo de la Policía Nacional fue irregular, lo cual configura una falla en el servicio. ✓ Porque la parte accionada no logró demostrar que ninguna forma, que el daño sufrido por la parte accionante, tuviera una justificación alguna o fuera el producto de una legítima defensa, lo cual hace que el daño en mención sea antijurídico. ✓ De otra parte, se hace necesario indicar que se corregirá el numeral cuarto (4º) de la sentencia de primera instancia, que por error involuntario del A quo señaló que la señora Gladys Orozco Romero tenía el grado de parentesco de “Hermano” cuando en realidad es la “Madre” del occiso.
8. CONDENA EN COSTAS Dado que en el presente asunto no se dan los supuestos establecidos en el art. 175 del C.C.A., no hay lugar a proferir condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pamplona, del veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de mantener la declaratoria de responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CORREGIR el numeral cuarto (4º) de la sentencia de primera instancia, para indicar que la señora Gladys Orozco Romero tiene el grado de parentesco de “Madre” y no de “Hermano” como allí aparece.
TERCERO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
CUARTO: En firme este fallo devuélvase el expediente al Juzgado de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las cuales trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Esta providencia fue leída, discutida y aprobada en Sala de Decisión Escritural de la fecha) MARIA JOSEFINA IBARRA RODRIGUEZ Magistrada CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Ver fls. 2-4 C. Ppal. [2] Ver folios 10 – 11 del C. Ppal. [3] Ver folios 443-455 del C. de Apelación. [4] Ver fls. 458-465 del C. de Apelación. [5] Ver fls. 489-501 del C. de apelación. [6] Ver fls. 480-488 del C. de apelación. [7] Expediente 31297 [8] De conformidad con la sentencia C-333 de 1996, “…el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.” [9] De Cupis, Adriano “Responsabilidad civil y relación de causalidad” [10] LARENZ.
“Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. [11] SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual.
T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. [12] “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico- privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando.
“como repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. [13] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación. [14] Obrante a folio 86 del Cuaderno del Proceso Penal No. 1. [15] Obrante a folios 24 y 25 del Cuaderno Penal No. 1. [16] Obrante a folios 26, 27 y 28 del Cuaderno Penal No. 1.