PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Omisión de prestación de un servicio de ambulancia. El A quo, encuentra en el presente proceso, que si bien existe un daño consistente en la muerte del afectado, éste no tiene la connotación de antijurídico y mucho menos resulta imputable a las accionadas, toda vez, que ellas actuaron de manera adecuada; y estima que, la parte actora no logró acreditar los elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado, razón suficiente para negar el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, inconforme con la decisión la parte actora apela la sentencia. En segunda instancia, encuentra la Sala que el daño antijurídico se materializó con la pérdida de oportunidad de la que fue víctima el señor Luis Héctor Peñaranda, daño atribuible fáctica y jurídicamente a la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño del municipio del Zulia, pues esta entidad tenía el deber de suministrar el servicio de ambulancia al tener un contrato vigente con el Centro Médico del Caribe, el cual se había prorrogado automáticamente.
Así las cosas, al no ser trasladado en ambulancia el señor Peñaranda, se le cercenó la posibilidad de mejorar su salud, pues debía ser remitido a un centro de salud de mayor complejidad, razón por la cual se ordenó su traslado. Claramente lo conveniente era que el traslado se efectuara en vehículo medicalizado, por lo que la I.P.S., requirió mediante comunicación telefónica una ambulancia a la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño, entidad con la cual tenía contratado el servicio de ambulancia y pese a ello negó el traslado del paciente en ambulancia, observándose una negligencia y pasividad total por parte de la E.S.E. DAÑO ANTIJURÍDICO - Se concreta en la pérdida de oportunidad y no en la muerte / PERDIDA DE OPORTUNIDAD – Se repara el porcentaje del chance perdido.
El daño que se repara por la Sala es la pérdida de oportunidad de la que fue víctima el señor Luis Héctor Peñaranda, atribuible fáctica y jurídicamente a la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño del municipio del Zulia, pues dicha entidad tenía el deber de suministrar el servicio de ambulancia al señor Peñaranda, puesto que el contrato de prestación de servicios suscrito entre el Centro Médico del Caribe y la E.S.E se encontraba vigente para la época de los hechos, ya que el mismo tiene una cláusula de prórroga automática sin límite temporal y, no obra dentro del expediente, prueba alguna que demuestre la terminación del citado contrato.
Razón por la cual la llamada a responder patrimonialmente por los perjuicios ocasionados a la parte accionante es la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño, pues dentro del proceso se encuentra plenamente acreditado que el señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda, tras presentar dolor torácico y asfixia, debía ser remitido a un centro de salud de mayor complejidad en vehículo medicalizado, no obstante se transportó en vehículo particular y no en ambulancia, restándole así las posibilidades que tenía de ser tratado oportunamente y de recuperar su salud.
Al tratarse de un daño antijurídico derivado de una pérdida de oportunidad, en el cual lo que se repara no es el daño en su dimensión fenomenológica, sino el porcentaje de chance perdido, se reducirá a arbitrio iuris los montos en un 80% para todos los efectos, pues a juicio de la Sala al señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda se le quitó el 20% de posibilidades legítimas de mantener su salud, esto en consideración a su avanzada edad y a los antecedentes que presentaba de enfermedad cardiaca e hipertensión arterial.
PERJUICIOS INMATERIALES - Perjuicios morales / PERJUICIOS MATERIALES – Daño emergente y lucro cesante. Se reconocen perjuicios morales y se tasan conforme a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Melida Valle de la Hoz, atendiendo igualmente la reducción del 80% por pérdida de oportunidad, esto es, 20 SMLV para su cónyuge e hijos y 10 SMLV para su nieto.
Se reconocen los perjuicios materiales por daño emergente (gastos funerarios) y lucro cesante; este último a favor de la compañera permanente y de los hijos menores de 25 años, montos liquidados y actualizados con excepción de lo correspondiente a la compañera permanente por lucro cesante, pues ante la imposibilidad de efectuar la liquidación del mismo, al no contarse con los registros civiles del causante ni de su cónyuge, se condena en abstracto y se ordena la apertura de un incidente de liquidación de perjuicios.
Radicación: 54-001-33-31-005-2010-00387-01 Actor: Carmen Cecilia Peñaranda Fuentes y otros Demandado: ESE Hospital Juan Luis Londoño – Municipio de El Zulia - José María Peñaranda Llanes – Fanny Peñaranda de García – Jaime Mauricio Clavijo Cáceres Acción: Reparación directa En atención al proveído visto a folio 18 de fecha 17 de febrero de 2017, por medio del cual se ordenó la entrega del presente proceso a este Despacho, conforme al Acuerdo CSJNS-17-070 del 15 de febrero de 2017 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de Norte de Santander, este Despacho avocará conocimiento del presente proceso en el estado en que se encuentra.
Seguidamente, procede a conocer el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionante –fl 433-442-, en contra de la sentencia del veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda. 1.
DECLARACIONES Y CONDENAS “Primera: Sírvase DECLARAR que el HOSPITAL JUAN LUIS LONDOÑO del municipio de El Zulia (Norte de Santander), es administrativa y solidariamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al Señor LUIS HECTOR PEÑARANDA, a su cónyuge LEONOR FUENTES IBARRA, a sus hijos CARMEN CECILIA PEÑARANDA FUENTES, LUIS DAVID PEÑARANDA FUENTES EZEQUIEL PEÑARANDA FUENTES, ALFREDO PEÑARANDA FUENTES y ANA GRACIELA PEÑARANDA FUENTES y a su nieto EDISON EDUARDO PEÑALOZA PEÑARANDA, por falla y/o falta del servicio o de la administración que contribuyó a la muerte del señor LUIS HECTOR PEÑARANDA, por razón de su negativa a suministrar el servicio de ambulancia medicalizada solicitado por el cuerpo médico y administrativo del Centro Médico y Droguería del Caribe.
Segunda. Sírvase DECLARAR que los demandados FANNY PEÑARANDA DE GARCÍA en su condición de propietaria del establecimiento denominado “Centro Médico y Droguería del Caribe”, JOSÉ MARÍA PEÑARANDA LLANES, en su calidad del médico tratante y Gerente del mencionado Centro Médico, y JAIME MAURICIO CLAVIJO CÁCERES, médico que atendió la urgencia médica el día del fallecimiento del paciente (24 de julio de 2009); son civil, extracontractual y solidariamente responsables de los perjuicios materiales y morales, causados al Señor LUIS HECTOR PEÑARANDA, a su cónyuge LEONOR FUENTES IBARRA, a sus hijos CARMEN CECILIA PEÑARANDA FUENTES, LUIS DAVID PEÑARANDA FUENTES EZEQUIEL PEÑARANDA FUENTES, ALFREDO PEÑARANDA FUENTES y ANA GRACIELA PEÑARANDA FUENTES y a su nieto EDISON EDUARDO PEÑALOZA PEÑARANDA; por haber abandonado al paciente, y no haberle trasladado oportunamente a una IPS de mayor complejidad conforme a lo ordena la normatividad que regula el traslado de urgencia, y con ella haber contribuido a su fallecimiento, al habérsele restado un chance más de vida, ocasionándole una isquemia cardiaca debido a la demora en su traslado interhospitalario.
Tercera. Como consecuencia de la anterior declaración, sírvase CONDENAR a LA NACIÓN COLOMBIANA- MUNICIPIO DE EL ZULIA- HOSPITAL JUAN LUIS LONDOÑO LLANES y/o JAIME MAURICIO CLAVIJO CÁCERES, como reparación del daño ocasionado e indemnización de perjuicios, respectivamente, de manera solidaria, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUENTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($358.299.051), (o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica).
Cuarta. Disponer que la condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (…) Quinta. Disponer que la parte demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.” 2.
HECHOS Los fundamentos de hecho sustento de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Aduce la apoderada de la parte actora, que el día 24 de julio del 2009 el señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda, ingresó al servicio de urgencias del Centro Médico del Caribe presentando angina de pecho, malestar global, disnea, entre otros, siendo atendido por el médico Jaime Clavijo, quien una vez efectuada la valoración inicial diagnosticó bradicardia, suministrándole nitroglicerina sublingual y ordenando la remisión a una institución de mayor nivel de complejidad.
Ante el requerimiento el Centro Médico, solicitó el servicio de ambulancia medicalizada a la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño, con quien había suscrito contrato, sin embargo, en su decir la E.S.E. negó la prestación del servicio, a pesar de tener disponibilidad. Razón por la cual se debió realizar el traslado sin oxígeno, cuestión que junto a la demora permitió el empeoramiento progresivo del estado de salud del señor Peñaranda, imposibilitando que le fuera prestada la atención requerida oportunamente en Cúcuta y restándole oportunidades de vivir al fallecer el mencionado, unas horas después del ingresó al HUEM.
Concluyó la apoderada, que la omisión que conllevó al fallecimiento del señor Peñaranda, ocasionó a los accionados una serie de perjuicios de orden patrimonial y extrapatrimonial que deben ser resarcidos por las demandadas.
3. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta, profirió sentencia del veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, y declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades accionadas. Como problema jurídico, el A quo, planteó el siguiente: ¿La E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño y los señores JOSE MARIA PEÑARANDA, FANNY PEÑARANDA DE GARCIA, JAIME MAURICIO CLAVIJO CACERES, son administrativamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes, con motivo del irregular servicio de salud que le fue prestado al señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda, conllevando a la configuración de una falla presunta del servicio médico, lo que posteriormente le ocasionó su muerte? En caso afirmativo, esto es, de existir responsabilidad, se deberá entrar a determinar si hay lugar a acceder a la reparación solicitada en la demanda.
Para dar respuesta al anterior problema jurídico, y posterior al análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado, el A quo, encuentra que si bien existe un daño consistente en la muerte del señor Luis Héctor Peñaranda, éste no tiene la connotación de antijurídico y mucho menos resulta imputable a las accionadas; toda vez, que la atención suministrada por el personal tanto del Centro Médico y Droguería del Caribe, como del Hospital Erasmo Meoz fue adecuada conforme a los requerimientos del estado de salud del paciente, contrario a lo afirmado por la parte actora, se efectuó la gestión para realizar el traslado y la remisión a un institución de mayor complejidad, debido a la agravación paulatina de los síntomas conforme a la enfermedad cardíaca padecida por el señor Peñaranda.
Por lo anterior, concluye el A quo, que se tienen probado lo relacionado con: (i) la muerte del señor Luis Héctor Peñaranda, (ii) la patología presentada por el paciente denominada isquemia cardíaca, conforme al diagnóstico obrante en anotación de la historia clínica del paciente en el Centro Médico del Caribe, de fecha 10 de junio del 2009, (iii) el grave estado de salud en que ingresó el paciente a urgencias del ante dicho centro el 24 de julio del 2009 y quien además se auto-medicó con zitromel, (iv) la llegada del paciente al HUEM en ambulancia, de acuerdo a lo relacionado en las notas de enfermería, y finalmente (v) la remisión del paciente a valoración con cardiología, misma que no fue atendida de conformidad con la historia clínica.
En el presente caso, la parte actora no logró acreditar los elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado, razón suficiente para negar el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, ello conforme a los argumentos expuestos en la precedencia.
4. DEL RECURSO DE APELACIÓN 4.1. De la parte accionante La apoderada de la parte accionante, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia del veintinueve (29) de mayo del dos mil quince (2015), en el cual solicita se revoque la providencia en su totalidad, para en su lugar acceder a las declaraciones y condenas de la parte petitoria de la demanda.
Las razones de inconformidad manifestadas por la apoderada, se centran en lo siguiente: El A quo incurrió en error de derecho en el planteamiento del problema jurídico y los regímenes de responsabilidad aplicables a cada uno de los demandados; toda vez que, si bien por fuero de atracción, economía y celeridad procesal el asunto se adelanta ante el juez contencioso administrativo, debe hacerse distinción entre el régimen aplicable a la entidad estatal y a los particulares involucrados.
Adicionalmente aseveró la apoderada, que existió una defectuosa prestación del servicio por dos motivos a saber: al recomendar a los familiares del paciente efectuar el traslado, sin siquiera proporcionar el acompañamiento médico dado su delicado estado de salud y el no proporcionar el personal del Centro Médico El Caribe, la atención requerida para infarto agudo de miocardio (suministro de medicamentos y de oxigeno). 2) La sentencia adolece de errores de hecho por falta de apreciación del acervo probatorio.
Falta de apreciación del audio en que la representante legal de la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño, admitió haber recibido la solicitud de ambulancia el día del fallecimiento del señor Peñaranda, que en el momento había disponibilidad, sin embargo, que no existía obligación contractual vigente, razón por la que se justificaba la negativa en la autorización y envió de la misma, al no estar controvertido por las accionadas, constituye plena prueba, y su no valoración un desconocimiento al debido proceso.
Falta de apreciación del testimonio rendido por el señor Alirio Corredor sobre el traslado del paciente al HUEM. 3)El A quo incurrió en un error de hecho por indebida valoración de la prueba documental, al dar mayor valor a lo consignado en la historia clínica pese a estar reiterado con testimonios tanto de los accionados, como del señor Alirio Corredor, que de un lado fue recomendado por parte de los médicos el traslado en vehículo particular por la demora en la ambulancia y de otro, que efectivamente se realizó así, aun cuando obre lo contrario en la HC, otro detalle que llama la atención dentro de las anotaciones es la falta de suministro de líquidos en el recorrido, cuestión que desacredita en su decir, la posibilidad de haber sido trasladado en ambulancia, por cuanto, estos vehículos deben contar con dichos insumos dados los requerimientos fijados por la norma ICONTEC y la ausencia de anotación de quienes entregan al paciente, indispensable al momento de finalizar un traslado conforme al sistema de referencias y contra referencias. 4) Error de hecho al considerar que el paciente estaba auto medicado, por la inexistencia de prueba que corroboré tal afirmación. 5) Error por falta de apreciación del contrato de transporte en ambulancia, en virtud de que, si bien se celebró para la vigencia del 2006 con duración de 1 año, en su cláusula 5 quedó anotado que sería renovado de forma automática, lo que sugiere la existencia de una relación contractual de la cual se sustrajo, al omitir el envío del vehículo requerido para el traslado del señor Luis Peñaranda. 6) Error en el daño indemnizable, por cuanto el A quo equivocadamente asoció la enfermedad base como causa efectiva del fallecimiento, sin valorar la pérdida de oportunidad por el incumplimiento de la obligación contractual vigente entre el Centro Médico del Caribe y el Hospital Juan Luis Londoño.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1 De la parte demandante La apoderada de la parte actora, no presentó alegatos de conclusión de segunda instancia. 5.2 De la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Los apoderados de la parte accionada no presentaron alegatos de conclusión de segunda instancia. 5.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto en segunda instancia Este Tribunal tiene competencia para decidir el presente conflicto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 numeral 1º del C.C.A, en concordancia con la Ley 1395 de 2010, por tratarse del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, en una acción de reparación directa, en virtud de la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.
De otra parte, como el presente proceso se encontraba en trámite antes del 2 de julio de 2012, su trámite y decisión se rigen por el régimen jurídico anterior, tal como se regula en el art. 308 de la ley 1437 de 2011. Como es sabido, en el artículo 181 del C.C.A. se regula el tema de las providencias que son apelables, y en el artículo 212, ibídem, sobre los requisitos del recurso de apelación. No existe regulación sobre los alcances y límites de la segunda instancia en esta jurisdicción, por lo cual debe acudirse al ordenamiento procesal civil por la remisión hecha por el artículo 267 del C.C.A. Así las cosas, se hace necesario recordar que la jurisprudencia administrativa, al precisar el marco de competencia del Juez de segunda instancia, ha señalado que dicho marco lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se exponen en el escrito de apelación, ya que respecto de éste opera tanto el principio de congruencia como el dispositivo por lo cual el Juez de segunda instancia debe ceñirse a las razones de inconformidad que se planteen contra la sentencia. Se trae a colación lo dispuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 26 de noviembre del 2014, con ponencia del doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia.” 6.2.
Asunto a resolver Debe entrar a determinar la Sala si en el presente asunto hay lugar a revocar la sentencia del 29 de mayo de 2015, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta resolvió negar las pretensiones de la demanda, y en su lugar, acceder a ellas de conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte actora, quien alega principalmente que, si bien la causa de la muerte del señor Luis Héctor Peñaranda no fue el que no haya sido trasladado en ambulancia, dicha situación si contribuyó a que perdiera una oportunidad de sobrevivir y/o de recibir un tratamiento oportuno para su aguda afección cardiaca. 6.3.
Problema jurídico En el presente asunto, el problema jurídico que debe resolver la Sala es el siguiente: ¿Hay lugar a revocar la sentencia del veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, quien alega principalmente que, la omisión de la ESE Hospital Juan Luis Londoño al no prestar el servicio de ambulancia al paciente – aun cuando era su deber – se causó la pérdida de las oportunidades que este tenía de recibir y/o de recibir tratamiento oportuno, y en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda? 6.4.
Tesis que dan respuesta al problema jurídico planteado 6.4.1. Tesis de las partes No es necesario referirse nuevamente a ella, pues se citó en el asunto a resolver. 6.4.2. Tesis de la Sala Para esta Sala, luego de los argumentos expuestos por la A quo en la sentencia de primera instancia, los expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, así como la situación fáctica en contraste con las pruebas obrantes en el expediente y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, llega a la conclusión que en el presente asunto deberá revocarse la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño por el daño antijurídico que se materializó con la pérdida de oportunidad sufrida por el señor Luis Héctor Peñaranda al no ser trasladado en ambulancia, lo cual le cercenó la posibilidad de mejorar su salud, de conformidad con los argumentos que más adelante serán expuestos en esta sentencia. Lo anterior, en razón a que se encuentran demostrados los elementos configurativos de la pérdida de oportunidad de que fue víctima el señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda como daño autónomo, y asimismo, se tiene que el mismo es imputable a la E.S.E. en comento, razón por la cual esta Sala ordenará la reparación de los perjuicios que se encuentren demostrados en el proceso, de conformidad con las reglas jurisprudenciales aplicables al respecto.
En cuanto a los demandados Fanny Peñaranda De García, en su condición de propietaria del establecimiento denominado “Centro Médico y Droguería del Caribe”, José María Peñaranda Llanes, en su calidad del médico tratante y Gerente del mencionado Centro Médico, y Jaime Mauricio Clavijo Cáceres, médico que atendió la urgencia médica el día del fallecimiento del paciente, esta Sala negará lo solicitado en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionante.
Esto, por cuanto la declaratoria de responsabilidad que se hará por parte de esta instancia, se concreta en la pérdida de oportunidad de la que fue víctima el señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda, y no por su muerte como tal, y en esos términos, la llamada a responder es la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño, al no haberle brindado el chance de ser trasportado de manera oportuna en la ambulancia.
7. ARGUMENTOS QUE DESARROLLAN LA TESIS DE LA SALA 7.1. El Consejo de Estado ha reconocido recientemente que la pérdida de oportunidad es un daño autónomo que tiene la connotación de resarcibilidad Sobre este punto debe precisar la Sala que, no ha existido una posición pacífica en cuanto a la naturaleza de la pérdida de oportunidad, pues en algunos eventos se ha entendido como fundamento de imputación por falla en el servicio en la modalidad de omisión, en tanto que, en otros eventos ha sido entendida como un daño autónomo que tiene la condición de ser resarcible.
Sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que se trata de un daño autónomo y no de un fundamento jurídico de imputación, el cual además debe ser resarcido por el porcentaje de chance que le es arrebatado al paciente –en casos de responsabilidad médica- de recobrar o preservar su salud. La Sección Tercera del Consejo de Estado, ha sostenido lo siguiente: Sentencia del 5 de marzo de 2015, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente, radicado número: 08001-23-31-000-1998-01255-01(30945): “Las dificultades que implica la teoría de la pérdida de oportunidad no deben ser soslayadas, pero tampoco pueden constituir obstáculos infranqueables que impidan el reconocimiento de la indemnización de ese daño antijurídico, en especial cuando lo que se frustra como consecuencia de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a brindar un adecuado servicio de salud, es la probabilidad que tenían los pacientes de lograr preservar su vida o de mejorar sus condiciones.
En todo caso, para efectos de determinar el cuantum de la indemnización deberá estarse a las pruebas que obran en el expediente, a la revisión de casos similares y a la aplicación del principio de equidad, para garantizar así el derecho a la igualdad de los afectados. En síntesis, cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud o preservar su vida y que esa expectativa se perdió en forma definitiva como consecuencia de la actuación imputable a la entidad.
El grado de probabilidad que tenía el paciente de lograr el beneficio será, entre otros factores, el que determine la indemnización.” Sentencia del 5 de abril de 2017, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente, radicado número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706): “La doctrina francesa define a la pérdida de oportunidad como “un perjuicio actual acreditado por el hecho de la desaparición de un chance”;
“una variedad de perjuicio consistente en la pérdida cierta de una posibilidad de realización de un evento deseado”, o un “perjuicio cierto (…) susceptible de ser objeto de una indemnización, cuando la perspectiva de realización probable de un acontecimiento, que habría beneficiado al recurrente por su favorabilidad, desaparece por razones que le son exteriores” Por lo anterior, la oportunidad que se pierde es la consecuencia del hecho o conducta de un tercero que ha cercenado un interés jurídico representado en una expectativa legítima de poder alcanzar un beneficio, de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, y que si bien existe incertidumbre de saber si el beneficio se habría producido o el perjuicio se habría evitado, existe certeza en que se ha cercenado de modo definitivo un interés legítimo, lo que da acceso al débito resarcitorio.
La jurisprudencia administrativa en Colombia ha oscilado entre diferentes posturas que admiten tanto la aplicación de una teoría jurídica de la pérdida de oportunidad en el derecho de daños -posición mayoritaria-, como aquellas que la rechazan de plano y, por ende, niegan la posibilidad de que ante supuestos donde se presentan oportunidades cercenadas surja el débito resarcitorio -posición minoritaria y en desuso (…) Si bien la posición mayoritaria -que se puede denominar moderada- acepta que no se debe exonerar de responsabilidad al agente -probablemente dañoso- por las dificultades de orden probatorio, también está de acuerdo en que no se le puede imponer el débito resarcitorio de la totalidad del daño que pudo muy probablemente no haber causado; no obstante, subsisten serias diferencias respecto a la manera como se debe solventar el problema causal, lo que repercute directamente en la tasación de la indemnización. Así, en unas ocasiones la pérdida de oportunidad se indemniza como un rubro independiente y acompañado del reconocimiento de perjuicio moral; en otras, únicamente en el perjuicio moral, y finalmente, en otras, se reconoce proporcionalmente respecto del daño final, incluyendo daño emergente, lucro cesante y perjuicio moral (…) Así las cosas, existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina: la primera, con fundamento en la causalidad probabilística, afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño -teoría relacionada con la imputación; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima -teoría relacionada con el daño-.
Esta postura jurisprudencial al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado precisa que la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo con identidad y características propias, diferente de la ventaja final esperada o del perjuicio que se busca eludir y cuyo colofón es la vulneración a una expectativa legítima, la cual debe ser reparada de acuerdo al porcentaje de probabilidad de realización de la oportunidad que se perdió. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 11 de agosto de 2010 [exp. 18593] (…) señaló los requisitos que estructuran la pérdida de oportunidad como daño autónomo indemnizable, así: (i) la certeza de la oportunidad que se pierde;
(ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y (iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la obtención del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado se encontraba en condiciones fácticas y jurídicas idóneas para alcanzar el provecho por el cual propugnaba o evitar el mal del cual buscaba escapar.
Después de haber revisado las dos posturas sobre el fundamento de la pérdida de oportunidad, la Sala considera que la postura que mejor solventa los dilemas suscitados es aquella que concibe a la pérdida de oportunidad como un fundamento de daño derivado de la lesión a una expectativa legítima, diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado (…) Para la Sala, el alcance adecuado de la pérdida de oportunidad es aquel que la concibe como fundamento de daño, proveniente de la violación a una expectativa legítima; es natural que en muchos casos se susciten eventos de incertidumbre causal, pero esto no justifica que se instrumentalice a la pérdida de oportunidad como una herramienta para resolver este dilema, no solo porque exonera al demandante de la carga de probar la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, sino porque rompe la igualdad entre las partes al beneficiar a una de ellas con una presunción de causalidad que, en todo caso, será siempre improcedente El fundamento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, cuenta con dos componentes, uno de certeza y otro de incertidumbre: el primero, se predica respecto de la existencia de la expectativa, toda vez que esta debe ser cierta y razonable, al igual que respecto a la privación de la misma, pues en caso de no haber intervenido el hecho dañino infligido por el tercero, la víctima habría conservado incólume la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar un menoscabo; y, el segundo, respecto a la ganancia esperada o el perjuicio que se busca evitar, pues no se sabe a ciencia cierta si se hubiera alcanzado o evitado de no haberse extinguido la oportunidad.
Y es frente al primer componente que la pérdida de oportunidad cimienta no solo el carácter cierto y actual del daño sino que es el eje sobre el que rota la reparación proveniente de la lesión antijurídica a una expectativa legítima. Por todo lo anterior, la Sala le ha atribuido, en varias decisiones, a ese primer componente las siguientes características: i) el bien lesionado no es propiamente un derecho subjetivo sino un interés jurídico representado en una expectativa legítima, la cual debe ser cierta, razonable y debidamente fundada, sobre la que se afirme claramente la certeza del daño; ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o el perjuicio que se pretendía evitar; iii) la cuantificación del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido o de evitar el perjuicio final; iv) no existe pérdida de oportunidad cuando desaparece la posibilidad de la ganancia esperada, esto es, cuando se comprueba que esta se encuentra condicionada todavía a la ocurrencia de situaciones futuras, lo que se traduciría en un perjuicio hipotético, ajeno al daño autónomo de pérdida de oportunidad; si el beneficio final o el perjuicio eludido aún puede ser logrado o evitado, la oportunidad no estaría perdida y, por tanto, se trataría de pretensiones resarcitorias diferentes de la pérdida de oportunidad (…) La Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones a efectos de reordenar los elementos constitutivos del daño de pérdida de oportunidad (…) En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.
La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.
Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción (…) En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad [(certeza de la existencia de una oportunidad e incertidumbre en la ganancia esperada)] Respecto a los supuestos del daño por pérdida de oportunidad, la Sala precisa que pueden presentarse de dos maneras, uno positivo -chance de gain- y otro negativo -chance d´éviter une perte-.
Positiva, cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la conducta de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de concreción. Negativa, cuando la víctima está sumergida en un curso causal desfavorable y tiene la expectativa que por la intervención de un tercero se evite o eluda un perjuicio, pero que en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado.
En materia médica los supuestos de daño por pérdida de oportunidad en su perspectiva negativa se suelen presentar, de un lado, por la privación de las expectativas de sobrevivir y, del otro, por la privación de la esperanza de curarse, restablecerse o mejorar su estado de salud (…) En conclusión, cuando se considera la pérdida de oportunidad como un supuesto en el que la secuencia fáctica podría conducir a la víctima a recibir un beneficio, pero su proceso de concreción es paralizado como consecuencia de la acción de un tercero, el juicio de responsabilidad depende de la prueba de la relación causal, es decir, un vínculo fáctico entre la conducta del agente y la frustración de las posibilidades, pues para la Sala sería absurdo proferir un juicio de imputación en su contra cuando este no ha causado la privación de la oportunidad; pero, en eventos en los que la pérdida de oportunidad de evitar un perjuicio se manifiesta como una omisión absoluta, es innecesario el estudio de la causalidad, ya que este no participó desde un punto de vista fáctico en el despojo de la oportunidad; sin embargo, esto no significa que se descarte de plano una atribución de responsabilidad por la pérdida de la oportunidad, ya que este es un problema que deberá ser resuelto necesariamente no mediante el vínculo causal entre la omisión y la pérdida de probabilidades de evitar el menoscabo de un derecho, sino mediante el juicio de imputación por infracción a sus obligaciones que incidieron en el truncamiento de la oportunidad.” (destacado fuera de texto) Así las cosas, para esta Sala, la pérdida de oportunidad se encuentra consolidada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como un daño autónomo que parte de la certeza del chance y la incertidumbre sobre el eventual resultado y no como un fundamento jurídico de imputación. 7.2.
En el presente asunto se encuentran demostrados todos los elementos para la configuración de la pérdida de oportunidad como daño autónomo Tal como se mencionó en el acápite anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisó los elementos constitutivos del daño de pérdida de oportunidad, estableciendo como tales los siguientes: (i) la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, (ii) la certeza de la existencia de una oportunidad y (iii) la pérdida definitiva de la oportunidad.
Cada uno de estos elementos, fueron explicados por la Sección Tercera del Consejo de Estado así: “Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.
La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.
Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción. En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad Certeza de la existencia de una oportunidad.
En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente.
Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar”.
En el presente asunto está probado que el señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda, asistió al servicio de urgencias del Centro Médico del Caribe I.P.S. tras presentar dolor torácico y asfixia (fls. 49 y 60 del Cuaderno Principal No. 1). Asimismo, quedó demostrado que dada la gravedad del estado de salud del señor Peñaranda, el mismo debía ser remitido a un centro de salud de mayor complejidad, razón por la cual se ordenó su remisión al Hospital Universitario Erasmo Meoz de la ciudad de Cúcuta.
Ante esto, es claro que el traslado del paciente debía realizarse en vehículo medicalizado, por lo que la I.P.S. Centro Médico del Caribe requirió mediante comunicación telefónica una ambulancia a la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño, entidad con la cual tenía contratado dicho servicio, observándose una total pasividad y negligencia de la E.S.E. en comento, quien negó la prestación del traslado en ambulancia al paciente, aun cuando – tal como quedará demostrado en la presente sentencia – tenía el deber de hacerlo.
En este punto, debe precisarse que no existe prueba científica que conduzca a la Sala a afirmar que la falta de traslado en ambulancia haya sido la causa eficiente de la muerte del señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda. Sin embargo, lo que sí resulta absolutamente claro es que la omisión en que incurrió la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño al no prestarle el servicio del traslado en ambulancia al paciente – al margen de la existencia o no de un vínculo contractual entre esta y el Centro Médico del Caribe – va en contravía del elemento esencial de accesibilidad, así como de los principios de oportunidad, continuidad, solidaridad y prevalencia de derechos que se predican de la prestación del servicio médico y del derecho fundamental a la salud.
En este punto, la Sala considera necesario hacerse la siguiente pregunta, ¿la no prestación del servicio de ambulancia de la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño, ocasionó una pérdida de oportunidad en la recuperación de su salud del señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda? Luego de expuesto lo anterior, pasa la Sala a verificar la configuración de cada uno de dichos elementos: El primer elemento a analizar consiste en el carácter aleatorio del resultado esperado, es decir, la falta de certeza respecto a si el señor Luis Héctor Peñaranda se habría recuperado de los problemas cardio-respiratorios que presentaba al ser trasladado al Hospital Universitario Erasmo Meoz en ambulancia. Una vez valoradas las pruebas que obran en el expediente, se tiene que el primer elemento de la pérdida de oportunidad se encuentra acreditado en el caso de marras, ya que no es posible determinar con certeza que de haber mediado el traslado del paciente en ambulancia, se habría superado el daño final, esto es, la muerte del señor Luis Héctor Peñaranda.
El segundo elemento a estudiar es la certeza de la existencia de una oportunidad, el cual, en el caso objeto de estudio se materializó con el deber que le asistía a la E.S.E. Juan Luis Londoño del municipio del Zulia (Norte de Santander) de suministrar el servicio de traslado en ambulancia al señor Peñaranda Peñaranda, de conformidad con el contrato de prestación de servicios suscrito entre el Centro Médico del Caribe y el referido hospital público (folio 52 del Cuaderno Principal No. 1), el cual se presume vigente para la época de los hechos – 24 de julio de 2009 – pues tenía una cláusula de prórroga automática sin límite temporal.
El tercer y último elemento a analizar es el de la Pérdida definitiva de la oportunidad, en el cual se debe constatar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento del patrimonio – material e inmaterial – de la víctima. En este caso, tal como quedará acreditado en la relación probatoria, las probabilidades que tenía el señor Luis Héctor Peñaranda de recibir atención en un vehículo medicalizado se tornaron inexistentes cuando ante la omisión del Hospital Juan Luis Londoño en enviar la ambulancia requerida para su traslado, tuvo que ser trasladado en un vehículo particular sin supervisión médica alguna, razón por la cual llegó en muy malas condiciones de salud al Hospital Universitario Erasmo Meoz, donde finalmente falleció como consecuencia de un infarto agudo del miocardio (folio 58 del Cuaderno Principal No. 1).
Lo anterior, pone de manifiesto que en el presente asunto, la parte actora sufrió un daño antijurídico que se materializó con la pérdida de oportunidad de que fue víctima el señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda de no ser trasladado en ambulancia bajo supervisión médica. 7.3. En el presente asunto se encuentran demostrados los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado Esta Sala trae a colación el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el cual contiene la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado: “Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” A partir de lo prescrito en anterior disposición constitucional, destaca la Sala que, los elementos que configuran la responsabilidad estatal son (i) el daño antijurídico y (ii) la imputación del mismo a la administración. A continuación, pasa a verificarse la comprobación de cada uno de ellos: 7.3.1.
Del daño antijurídico La Sala hace precisión que este primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, es un concepto compuesto por dos figuras diferentes: el daño en su sentido fenomenológico y la antijuridicidad del mismo, que en un sentido jurídico es el que abre campo a la reparación propia de los juicios de responsabilidad extracontractual.
En cuanto al daño, en su sentido fenomenológico, se debe entender por daño “toda alteración negativa de una situación que antes resultaba favorable a una persona”, concepto que en principio carece de relevancia jurídica como factor determinante en términos de responsabilidad extracontractual. Ahora bien, para que la figura del daño en su sentido fenomenológico, resulte reparable, debe ir revestida por el concepto de antijuridicidad.
Sobre la antijuridicidad del daño, ha sostenido el Consejo de Estado que debe entenderse en dos esferas diferentes como son: “a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general”.(Negrillas son de la Sala) Así las cosas, se puede hacer una aproximación al concepto del daño antijurídico, en el sentido de comprender éste como aquella alteración negativa a los intereses lícitos de una persona, quien no se encuentra en la obligación jurídica de soportarlo.
Descendiendo al caso concreto, tal como se expuso en los párrafos precedentes, el daño antijurídico en este caso, se estructura a partir de la pérdida de oportunidad que sufrió el señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda. Dicho esto, para la Sala se encuentra satisfecho el primer elemento estructural de la responsabilidad patrimonial del Estado, como lo es el daño antijurídico, razón por la cual debe determinar ahora si el mismo es imputable a las accionadas. 7.3.2.
De la imputación El segundo elemento estructural de la responsabilidad del Estado, lo constituye la imputación. En términos genéricos, la imputación no es otra cosa más que la atribución de un daño jurídica al Estado. La jurisprudencia ha establecido que el concepto de la imputación implica analizar dos esferas: i) la imputación fáctica y, ii) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico, que opera conforme a los distintos fundamentos jurídicos de imputación ya consolidados por el Consejo de Estado, estos son, la falla o falta en la prestación del servicio, simple, presunta y probada; daño especial – desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal – y el riesgo excepcional.
En esos términos, pasa la Sala a verificar los hechos relevantes jurídicamente para esta instancia que están demostrados en el proceso: Que el señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda falleció el día 24 de julio del 2009. Lo anterior se encuentra acreditado, con el Registro Civil de Defunción bajo el indicativo serial 6612984, obrante a folio 23 del Cuaderno Principal No. 1 Que en la historia clínica del paciente Luis Héctor Peñaranda, obrante en el Centro Médico del Caribe, se constata el diagnóstico de isquemia cardiaca, la remisión a cardiología y la orden impartida para dar cumplimiento a la misma, tal como se pasa a relacionar: “(…) Junio 10/09 10:30 MC: Control con px Refiere el paciente q’ (sic) ha contado con dolor recurrente precordial, cambio (…) y cefalea (…) IDX: Isquemia cardiaca (…) P/.
Remisión a cardiología urgente.” Lo anterior se tiene sustentado con la hoja de evolución del paciente, firmada por el médico cirujano José María Peñaranda Llanes con fecha 10 de junio del 2009 y con el formato único de referencia de pacientes, obrante a folio 46 y 48 del Cuaderno Principal No. 1 Adicionalmente, quedó consignado en la historia clínica del Centro Médico del Caribe I.P.S., el día 24 de julio del 2009 lo referente al estado en que ingresó el paciente: “11:30 hs M-C’’ dolor en el pecho, asfixia” GEA: CC 5 horas, dolor torácico, disnea, malestar general, palidez, astenia (…) Refiere que hace 2 horas tomó zitramel (…) Pcte: ss valoración con mayor nivel complejidad Se remite Isordil sublingual Oxigeno (…)”.
Lo anterior se tiene acreditado, con la hoja de evolución firmada por el médico cirujano Jaime Maldonado Clavijo, con fecha 24 de julio del 2009, y con el formato único de referencia de pacientes, obrantes a folio 49 y 60 del Cuaderno Principal No. 1 En historia clínica del paciente en el Hospital Universitario Erasmo Meoz, quedó consignado lo referente al ingreso, tratamiento y fallecimiento del mismo, como se pasa a relacionar: “(…) Motivo de la solicitud: Remitido de la clínica Centro Medico del Caribe.
Enfermedad actual: Pcte con cuadro clínico que inicio hace 7 días con dolor torácico intermitente en reposo, refiere el pacte (sic) que tomaba asa y aliviaba, hace 5 horas inicia dolor torácico intenso, precordial sin irradiación, motivo por el cual es llevado a unidad básica de donde lo remiten. Antecedentes: Hipertensión arterial de tto irregular.
Estado de ingreso: consciente, orientado, en mal estado general, cianótico, diaforesis profusa, álgido. (…) Examen físico: (…) Pcte se toma EKG que muestra taquicardia ventricular vs bloqueo completo de rama izquierda (…) se encuentra cursando un infarto agudo del miocardio (…) se pasa a trauma shock y en el trayecto pcte entra en paro cardiaco (aun presenta respiraciones espontaneas) con actividad eléctrica sin pulso (se observa pcte sin dificultad para iniciar inmediatamente manejo endovenoso por lo que medicina general coloca catéter yugular para paso de medicamentos de paro) (…) Condición de salida: muerto (…)”.
Lo anterior se constata, con la epicrisis del paciente en el Hospital Universitario Erasmo Meoz, obrante a folio 56 del Cuaderno Principal No. 1. En cuanto al traslado del paciente en el registro del HUEM, se dejó anotado lo siguiente: “(…) 24/VII/2009 12:55 p.m. Ingresa pte al servicio de Urgencias, conciente (…), en malas condiciones de salud, disneico, sudores, palidez, general remitido del Centro médico del Caribe, del municipio del Zulia pcte llegó en ambulancia, sin LEV, ni vía I.V. pte en regular estado.” Lo anterior tiene sustento, en las notas de enfermería firmadas por el señor Edgar Álvarez, de fecha 24 de julio del 2009, obrante a folio 61 del Cuaderno Principal No. 1 En Informe Pericial de Clínica Forense bajo el número DSNTSANT-DRNORIENTE-00213-C-2014, de fecha 10 de enero del 2014, se dejó consignado lo siguiente respecto a la historia clínica del señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda: “(…) RESUMEN DEL CASO Con base en la revisión de la historia clínica aportada, Se trata de paciente masculino de 61 años de edad quien en varias oportunidades fue atendido en consulta médica por médicos del Centro Medico del Caribe del municipio del Zulia, paciente conocido, con antecedentes de hipertensión arterial; en la fecha del 07/06/2009 consultó por cuadro de dolor epigástrico que luego de la valoración protocolaria, el médico sospecha alteración cardiaca y le solicita estudios paraclínicos entre ellos un electrocardiograma, estudios los cuales los valora el día 10/06/2009 confirmando diagnóstico de alteración cardiovascular y lo remite a médico cardiólogo; no se aprecia en historia clínica si el paciente cumplió con la mencionada referencia. El día 24/06/2009 a las 11:30 horas, el paciente consulta nuevamente con cuadro de “dolor en el pecho y asfixia”, el médico de turno hace impresión diagnóstica de infarto agudo al miocardio y lo remite inmediatamente al servicio de urgencias de la ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, a donde ingresa el mismo día a las 12:55 horas, en mal estado general, presenta paro cardiorespiratorio y fallece a pesar de la instauración de terapias de reanimación cardiopulmonar aplicadas.
IPS donde confirman diagnóstico de infarto agudo del miocardio. DESCRIPCIÓN DEL MANEJO ESPERADO PARA EL CASO SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS DE TIEMPO MODO Y LUGAR ANÁLISIS Y DISCUSIÓN Revisada y analizada la Historia clínica aportada a nombre de LUIS HECTOR PEÑARANDA PEÑARANDA, con número de documento de identidad: 5399326, se puede dar respuesta a su interrogante: Determine la causa de la muerte del señor LUIS HECTOR PEÑARANDA PEÑARANDA, quien se identificada (sic) con cédula No. 5399326, fue isquemia cardíaca debido a la demora en suministrarle el tratamiento de emergencia adecuado.
RESPUESTA: Con fundamento en el análisis de los registros médicos aportados, se puede establecer que el señor LUIS HECTOR PEÑARANDA PEÑARANDA, era un paciente de 61 años de edad con antecedentes patológicos de enfermedad cardiovascular- hipertensión arterial crónica, a quien catorce (14) días antes de su deceso, el médico tratante le diagnostica enfermedad cardíaca y lo remitió a valoración por cardiólogo (se desconoce si el paciente atendió esta recomendación), en nueva consulta al centro médico mencionado el paciente presenta cuadro agudo de afección cardíaca, de donde es remitido a centro médico de mayor complejidad en salud, entidad donde fallece a pesar de instaurar el tratamiento médico de urgencias para la sintomatología que el paciente presentaba y confirman diagnóstico de enfermedad cardíaca.
CONCLUSIÓN CAUSA DE MUERTE DEL SEÑOR LUIS HECTOR PEÑARANDA PEÑARANDA SHOCK CARDIOGÉNICO- INFARTO AGUDO DEL MIOCARDIO. MANERA DE MUERTE: NATURAL. No se puede establecer en que medida se podría haber mejorado la evolución de la enfermedad y estado del paciente, con el suministro de terapias médicas diferentes a las instauradas, en tiempo modo o lugar, dado que se desconoce el tipo y grado de lesión cardíaca que sufrió el paciente (…)”.
Lo anterior se encuentra sustentado, con el Informe Pericial de Clínica Forense bajo el número DSNTSANT-DRNORIENTE-00213-2014, firmado por el señor Emel Palacio Montagut (profesional especializado forense), obrante a folio 277-280 del Cuaderno Principal No. 1 Los representantes legales del Centro Médico del Caribe I.P.S. y de la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño, suscribieron contrato de prestación de servicios para el suministro del servicio de ambulancia el día 1 de enero del 2006, con vigencia de un año y prorrogable automáticamente, de conformidad con la cláusula quinta del mismo, en la cual se consignó que: “Vencido el término de la presente orden se entenderá que se renovará automáticamente, así no se haya comunicado tal hecho”.
Lo anterior se tiene constatado, con el contrato de prestación de servicios suscrito entre los señores José María Peñaranda Yáñez y Luis Eduardo Ángulo Contreras, representantes del Centro Médico del Caribe I.P.S., y el gerente de la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño, obrante a folio 52 del Cuaderno Principal No. 1. De conformidad con la queja interpuesta por el gerente del Centro Médico el Caribe, por las demoras administrativas para el suministro de ambulancias, el Instituto Departamental de Salud realizó una visita al Hospital Juan Luis Londoño E.S.E., precisando en el acta lo siguiente: “(…) REPRESENTANTE LEGAL: CLAUDIA MORENO CASTRO (…) La doctora Claudia Moreno Castro manifiesta que desconoce contrato, o relación con la IPS centro médico el Caribe para la prestación del servicio de ambulancia. De igual manera refiere que el servicio de la ambulancia fue solicitado por vía telefónica por parte de la IPS centro médico el Caribe, del cual no existe registro de solicitud, refiere que la llamada fue recepcionada por el servicio de facturación quien solicitó espera de verificación de datos del paciente pero la IPS centro médico no esperó respuesta terminando la llamada sin dar solución a la solicitud.
Atendiendo a la situación la ESE realizó llamada telefónica a la IPS para confirmar el servicio de ambulancia, respondiendo la IPS que el paciente se fue por sus propios medios (…)” (Negrillas de la Sala). Lo anterior se sustenta, en el acta de la visita de comisión de vigilancia del Instituto Departamental de Salud, el 19 de agosto del 2009 firmada por las señoras Ivon Espitia, Mary Carrillo y Claudia Moreno (representante legal de la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño), obrante a folio 213-214 del Cuaderno Principal No. 1 Mediante audio se tienen las entrevistas realizadas en el programa Armonía Estéreo de la Emisora Notizulia, dirigidas al señor Alirio Corredor (sobrino del paciente) y al señor José María Peñaranda Llanes (gerente del Centro Clínico del Caribe) sobre lo ocurrido el día 24 de julio del 2009.
Lo anterior se tiene acreditado, con el audio allegado y la ratificación dada por el director de la emisora en comento y obrantes a folio 94 y 277 del Cuaderno Principal No. 1 Sobre la atención suministrada en el Centro Médico el Caribe, se traen a colación los testimonios del gerente y el médico tratante: Señor José María Peñaranda Llanes (Fl 340-341 C. Ppal No. 2): “(…) PREGUNTA 7: Consta en la historia clínica del fallecido paciente Luis Héctor Peñaranda Fuentes que fue atendido por las urgencias IPS Centro Médico del Caribe de El Zulia, el 24 de julio de 2009, por presentar síntomas característicos de un infarto agudo del miocardio, ordenándose su remisión por el médico Mauricio Clavijo a una IPS de mayor nivel de complejidad, sin existir registro en la historia clínica del paciente de que se le hubiese suministrado oxigeno o se le hubiese canalizado con medicamentos anticoagulantes y vasodilatadores para limitar el daño al miocardio.
Con base a lo anterior, sírvase manifestar al Despacho porque habiéndose considerado como vital la urgencia por infarto presentada por el paciente Luis Héctor Peñaranda Fuentes, el día 24 de julio de 2009, no fue canalizado con medicamentos que permitieran limitar el daño al miocardio, ni se le haya suministrado oxígenos a los tejidos para evitar la isquemia cardíaca.
CONTESTÓ: Como lo he venido manifestando la IPS Centro del Caribe es una IPS del nivel 1, en el caso particular del paciente Héctor Peñaranda, se trataba de un paciente particular conocido en la institución, pues ya había estado en ocasiones anteriores, tal vez un par de veces en la semana anterior a su fallecimiento y se le había realizado una impresión diagnóstica que presentaba cardiopatía isquémica y se le había recomendado que se hiciera valorar por cardiología, sin embargo al parecer el paciente hizo caso omiso a la recomendación, cuando se presentó en la institución con la sintomatología aguda, el médico de turno doctor Clavijo analizó la condición del paciente y en su acto médico procedió a prestarle la atención y consideró que debía ser trasladado inmediatamente a una IPS de mayor complejidad, entre tanto se le suministró el dinitrato de isosorbide, ácido acetilsalicílico subligual, el personal de turno requirió el servicio de ambulancia al Hospital Local de donde manifestaron dificultad en la disponibilidad de la misma, por lo que el profesional sugirió a los familiares, quienes contaban con transporte que lo trasladaran lo más rápidamente posible al Hospital Erasmo Meoz (…) PREGUNTA 9: En su respuesta anterior usted manifiesta que le sugirió al paciente desplazarse por sus propios medios, manifiéstele al Despacho que otras medidas de urgencia tomó la IPS al ver el incumplimiento de la ambulancia solicitada a la ESE, es decir si llamó a otras entidad que pudieran prestar el servicio de transporte de ambulancia para garantizar la vida del paciente.
CONTESTÓ: Como aclaré anteriormente para esa época se trataba de un convenio de prestación de servicios, donde el prestador, es decir la ESE no estaba obligado a prestar el servicio, en tratándose de la premura del caso y la ubicación en el municipio de El Zulia no se encuentran otros servicios de transporte asistencial a menos de 30 minutos, para que lleguen a la IPS, por lo anterior esa posibilidad se descartó y se insistió en el traslado del paciente en su vehículo (…)”.
Doctor Jaime Mauricio Clavijo Cáceres (Fl 342-343 C. Ppal No. 2): “(…) PREGUNTA 2: Sírvase decir al Despacho dentro de la atención brindada al paciente Luis Héctor Peñaranda, el 24 de julio de 2009, por qué no se le suministro oxígeno, cuando el protocolo para infarto agudo de miocardio así lo recomienda. CONTESTÓ: Si se le aplico como está consignado en la historia clínica de atención médica al paciente, oxigeno con mascara, tal y como se demuestra a folio 49 y 50 del expediente.
PREGUNTA 3: Sírvase explicar al Despacho si dentro de la atención brindada al paciente Luis Héctor le fueron canalizadas las vías venosas y administrados medicamentos anticoagulantes, vasodilatadores u otros que hubiesen limitado el daño al miocardio, cuando el protocolo de atención así lo indica para estos casos. CONTESTÓ: Se trató de un paciente con cardiopatía crónica severa con un antecedente infarto agudo al miocardio documentado con electrocardiograma, y antecedentes de hipercolesterolemia e hipertigliceridemia que influyo en su patología base, que llega al servicio de urgencias ese día con signos de un evento coronario agudo, se inicia protocolo de atención básica inicial para estos casos, se suministraron vasodilatadores sublinguales (isordil sublingual) y se procedió a llamar a la ambulancia con la que se tenía convenio para el traslado del paciente (…)”.
Lo anterior se encuentra acreditado, con el testimonio de los señores José María Peñaranda Llanes y Jaime Mauricio Clavijo Cáceres, obrantes a folios 430-343 del Cuaderno Principal No. 2 De otro lado, se tiene el testimonio rendido por el señor Luis Alirio Corredor Peñaranda (sobrino del occiso), sobre lo ocurrido en relación con el traslado al HUEM: “(…) PREGUNTADO 2: Informe al despacho todo lo que sepa y le conste a cerca de la atención médica del señor Luis Héctor Peñaranda en la IPS Centro Medico y Droguería del Caribe, y particularmente lo relacionado con su traslado a la ESE Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta, el día 24 de julio del 2009 ? CONTESTÓ: (…) recibí la llamada de mi primo Ezequiel, donde me dice que tiene a mi tío en la clínica y que fue remitido al hospital y que necesita que lo transporte en mi carro, de ahí me dirigí a la clínica siendo como las doce y cuarto, cuando llegue a la clínica encuentro a mi tío en la calle en una silla de ruedas, lo suben a la parte delantera del carro sin nada, es decir, sin suero, ni oxígeno, ni nada.
(…) cuando iba bajando por el canal llamé a mi hermana Fanny Corredor quien trabajaba como regente en farmacia del Hospital Erasmo Meoz, le comenté el estado crítico que tenía mi tío para que ella me esperara en urgencias. Cuando llegue al hospital mi hermana lo recibió y lo subieron a urgencias (…)” (Negrillas de la Sala). Lo anterior se constata, con el testimonio del señor Luis Alirio Corredor Peñaranda, obrante a folio 436-347 del Cuaderno Principal No. 2 En cuanto al núcleo familiar del señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda, está conformado su cónyuge la señora Leonor Fuentes Ibarra, sus hijos Carmen Cecilia, Luis David, Ana Graciela, Ezequiel, Alfredo Peñaranda Fuentes y su nieto Edinson Eduardo Peñaloza Peñaranda.
Lo anterior encuentra sustento, en el Registro Civil de Matrimonio bajo el indicativo serial M538572, los Registros Civiles de Nacimiento de sus hijos bajo los indicativos seriales 6590355, 6590357, 6590356, 12216676, 17319545 y el de su nieto 33624054, obrantes a folios 24-30 del Cuaderno Principal No. 1 En cuanto a las erogaciones que efectuaron los accionantes por concepto de gastos exequiales, Los Olivos expidió el certificado de fecha 30 julio del 2008, en el que indicó: “El señor (a) EZEQUIEL, identificado (a) con cédula número 1094161525, contrató los servicios exequiales para LUIS HECTOR PEÑARANDA PEÑARANDA (Q.E.P.D.), con cédula número 5399326 como consta en el contrato No. 10904, de fecha 24 de julio de 2009, con las siguientes características: DESCRIPCIÓN VALOR Tramites de licencias 74.000 Embalsamiento del cuerpo 200.000 Cofre olivos 800.000 Equipo Velación y Novenario 580.000 Arreglo Floral Tradicional 80.000 Conjunto Recordatorio 61.000 Serie de Carteles 65.000 Exequias 80.000 Carroza Campo Santo 130.000 Bóveda 450.000 Traslado local del cuerpo 130.000 TOTAL SERVICIO EXEQUIAL 2.650.000 (…)”.
Lo anterior se encuentra acreditado, con la certificación expedida el día 30 de julio del 2009, por Los Olivos, obrante a folio 80 del Cuaderno Principal No. 1 7.4. En el presente asunto, el daño antijurídico se concretó en la pérdida de oportunidad y no en la muerte del señor Luis Héctor Peñaranda. Tal como se ha indicado, el daño que se repara en esta sentencia es la pérdida de oportunidad de la que fue víctima el señor Luis Héctor Peñaranda, al no ser trasportado de manera oportuna en una ambulancia por parte de la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño del Municipio de El Zulia.
Así las cosas, para esta Sala no son del recibo los cargos elevados por la parte apelante, en el sentido de pretender endilgar responsabilidad a los señores Fanny Peñaranda De García, en su condición de propietaria del establecimiento denominado “Centro Médico y Droguería del Caribe”, José María Peñaranda Llanes, en su calidad del médico tratante y Gerente del mencionado Centro Médico, y Jaime Mauricio Clavijo Cáceres, médico que atendió la urgencia médica el día del fallecimiento del paciente, pues la condena acá impuesta no es sobre la muerte del referido señor.
Por lo anterior, sólo se revocará la sentencia en lo que atañe a la declaratoria de responsabilidad de la E.S.E. referida, por las razones que ya fueron expuestas en los acápites anteriores.
8. CONCLUSIONES JURÍDICAS Para la Sala resulta evidente que el daño antijurídico consistente en la pérdida de oportunidad de que fue víctima el señor Luis Héctor Peñaranda es atribuible fáctica y jurídicamente a la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño del municipio del Zulia, pues esta entidad sí tenía el deber de suministrar el servicio de ambulancia al señor Peñaranda, razón por la cual es la llamada a responder patrimonialmente por los perjuicios ocasionados a la parte accionante.
El contrato de prestación de servicios suscrito entre el Centro Médico del Caribe y la E.S.E. Juan Luis Londoño se presume vigente para la época de los hechos – 24 de julio de 2009 – toda vez que el mismo tiene una cláusula de prórroga automática sin límite temporal y no obra dentro del expediente prueba alguna que demuestre la terminación de dicho contrato.
Quedó plenamente acreditado que el señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda fue llevado al Hospital Universitario Erasmo Meoz en un vehículo particular y no en ambulancia, restándole así las posibilidades que tenía de ser tratado oportunamente y de recuperar su salud.
9. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS Antes de llevar a cabo la liquidación correspondiente, esta Sala debe precisar que, atendiendo al hecho de que en el presente asunto se trata de un daño antijurídico derivado de una pérdida de oportunidad, en el cual lo que se repara no es el daño en su dimensión fenomenológica, sino el porcentaje de chance perdido, se reducirá a arbitrio iuris los montos en un 80% para todos los efectos, pues a juicio de la Sala al señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda se le quitó el 20% de posibilidades legítimas de mantener su salud, esto en consideración a su avanzada edad y a los antecedentes que presentaba de enfermedad cardiaca e hipertensión arterial.
Lo anterior, pues como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia proferida el 5 de abril de 2017, Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706): “…De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación y en atención a que en el caso concreto a la señora Campiño Agudelo se le truncó una expectativa legítima de sobrevida, la Sala procederá a reducir en un 50% el monto de lo reconocido en casos de muerte.” En la demanda que dio origen al presente juicio de responsabilidad se solicitó: “Tercera.
Como consecuencia de la anterior declaración, sírvase CONDENAR a LA NACIÓN COLOMBIANA- MUNICIPIO DE EL ZULIA- HOSPITAL JUAN LUIS LONDOÑO LLANES y/o JAIME MAURICIO CLAVIJO CÁCERES, como reparación del daño ocasionado e indemnización de perjuicios, respectivamente, de manera solidaria, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUENTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($358.299.051), (o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica)” 9.1.
Perjuicios morales En el presente caso, se encuentra demostrado el vínculo y parentesco de los demandantes con la víctima directa, veamos: Su cónyuge: Leonor Fuentes Ibarra (folio 24 del C. Ppal. No. 1). Sus hijos: Carmen Cecilia Peñaranda Fuentes (folio 27 del C. Ppal. No. 1), Luis David Peñaranda Fuentes (folio 26 del C. Ppal. No. 1), Ezequiel Peñaranda Fuentes (folio 29 del C. Ppal.
No. 1), Alfredo Peñaranda Fuentes (folio 30 del C. Ppal. No. 1) y Ana Graciela Peñaranda Fuentes (folio 28 del C. Ppal. No. 1). Su nieto: Edinson Eduardo Peñaloza Peñaranda (folio 25 del C. Ppal. No. 1). En ese sentido, resulta procedente el reconocimiento de perjuicios morales para estos en el porcentaje antes referido, no sin antes señalar que el perjuicio moral que se sufre por la muerte de un pariente cercano, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en forma reiterada, debe presumirse al momento de fijar las respectivas condenas, pues “(…) el Juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros (…) puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política”.
Ahora bien, en cuanto al monto indemnizatorio de dicho perjuicio, el Consejo de Estado sostuvo en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, sobre el particular que: “Así las cosas, tenemos que el concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.
En consecuencia, para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así: Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er.
Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.
Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.
Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio” (Negrillas fuera de texto) Dicho esto, la sala impartirá condena por perjuicios morales en la siguiente forma: 9.2. Perjuicios materiales 9.2.1. En la modalidad de daño emergente Obra en el expediente factura y certificación expedida por la Funeraria Los Olivos de los gastos en que incurrió el demandante Ezequiel Peñaranda Fuentes (hijo de la víctima) con ocasión de las exequias de su padre, el señor Luis Héctor Peñaranda, por un valor de $2.650.000.
Se procederá a actualizar dicho monto teniendo en cuenta la siguiente fórmula: RA = Rh X IPC final / IPC inicial Donde la Renta actualizada es igual a la renta histórica ($2.650.000) multiplicada por la cifra que resulte de dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia entre el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que se produjo la muerte, esto es: RA = $2.650.000 _IPC enero 2018 (138,85) IPC julio 2009 (102,18) RA = $2.650.000 x 1,35 RA = $3.577.500 Por lo anterior, corresponde por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente para el señor Ezequiel Peñaranda Fuentes, un total de $3.577.500 9.2.2.
En la modalidad de lucro cesante La Sala reconocerá este rubro a favor de la compañera permanente y de los hijos del señor Luis Héctor Peñaranda que eran menores de 25 años al momento de la ocurrencia de los hechos que dieron origen al presente juicio de responsabilidad, esto es, a favor de Ana Graciela Peñaranda Fuentes, Ezequiel Peñaranda Fuentes y de Alfredo Peñaranda Fuentes, pues sus hijos Luis David Peñaranda Fuentes y Carmen Cecilia Peñaranda Fuentes a la fecha de los hechos – 24 de julio de 2009 – ya superaban los 25 años.
En este punto, se precisa que el Consejo de Estado ha establecido que la indemnización por lucro cesante sólo es procedente a favor de los hijos hasta que estos alcancen la edad de 25 años, pues se presume que, hasta esa edad dependen económicamente de sus padres. Así pues, para efectos indemnizatorios, como no se tiene prueba del salario percibido por el occiso, se procederá a liquidar tomando como base el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2018, esto es, $781.242.
Al valor anterior, se le sumará un 25% ($195.310) por concepto de prestaciones sociales, para un total de $976.552; valor al cual deberá restársele un 25% ($244.138), que se presume que la víctima destinaba para su propia manutención, lo cual da un total de $732.414. Finalmente, este valor deberá ser dividido así, el 50% ($366.207) para la liquidación de la compañera permanente y, el 50% restante se dividirá en partes iguales entre los tres hijos del señor Luis Héctor Peñaranda que no habían cumplido los 25 años de edad al momento de la ocurrencia de los hechos, correspondiendo el valor de $122.069 para liquidar el lucro cesante de cada uno de ellos.
Lucro cesante para Ezequiel Peñaranda Fuentes, en su calidad de hijo de la víctima: Procederá a liquidarse el perjuicio material en modalidad de lucro cesante hasta la fecha en que este cumplirá los 25 años, edad hasta la cual según la jurisprudencia, pues, como ya se dijo, se presume que hasta esa edad los hijos dependen económicamente de sus padres.
El tiempo a liquidar comprende desde la fecha de los hechos – 24 de julio de 2009 – hasta la fecha en que Ezequiel Peñaranda Fuentes cumplió los 25 años de edad – 28 de agosto de 2012 –, habiendo transcurrido un término de 3 años, 1 mes y 4 días, equivalentes a un total de 37,1 meses. Para el cálculo del perjuicio en cita se aplicará la fórmula matemático – actuarial utilizada por la jurisprudencia para tal efecto, la cual se expresa en los siguientes términos: S = RA (1+i)n -1 i En donde, S = Suma a obtener RA = $122.069 i = 0.004867 (correspondiente a los intereses mensuales) n = Corresponde al periodo de meses que se van a indemnizar: 37,1 meses.
Procedemos a despejar la fórmula, S = $122.069 _(1,004867)37,1 -1 0.004867 S = $4.764.353 A este valor, deberá hacérsele la reducción del 80%, correspondiéndole entonces a Ezequiel Peñaranda Fuentes, en su calidad de hijo de la víctima, la suma DE NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($952.870 m/cte.) Lucro cesante para Ana Graciela Peñaranda Fuentes, en su calidad de hija de la víctima: Procederá a liquidarse el perjuicio material en modalidad de lucro cesante hasta la fecha en que esta cumplirá los 25 años, edad hasta la cual según la jurisprudencia, pues, como ya se dijo, se presume que hasta esa edad los hijos dependen económicamente de sus padres. a. Lucro cesante consolidado: comprende desde la fecha de los hechos – 24 de julio de 2009 – hasta la fecha de la sentencia – 22 de enero de 2018 –, habiendo transcurrido un término de 8 años, 5 meses y 26 días, equivalentes a un total de 102,9 meses.
Para el cálculo del perjuicio en cita se aplicará la fórmula matemático – actuarial utilizada por la jurisprudencia para tal efecto, la cual se expresa en los siguientes términos: S = RA (1+i)n -1 i En donde, S = Suma a obtener RA = $122.069 i = 0.004867 (correspondiente a los intereses mensuales) n = Corresponde al periodo de meses que se van a indemnizar: 102,9 meses.
Procedemos a despejar la fórmula, S = $122.069 _(1,004867)102,9 -1 0.004867 S = $16.050.852 A este valor, deberá hacérsele la reducción del 80%, correspondiéndole entonces a Ana Graciela Peñaranda Fuentes, en su calidad de hija de la víctima, la suma TRES MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL CIENTO SETENTA PESOS ($3.210.170 m/cte.) por concepto de lucro cesante consolidado. b. Lucro cesante futuro Comprendido entre la fecha de la sentencia hasta la fecha en que Ana Graciela Peñaranda Fuentes cumplirá 25 años de edad (31 de julio de 2019).
Desde la fecha de la sentencia hasta el 31 de julio de 2019, transcurrirá un total de 1 año, 6 meses y 9 días, equivalentes a 18,2 meses. Para el cálculo del perjuicio en cita se aplicará la fórmula matemático – actuarial utilizada por la jurisprudencia para tal efecto, la cual se expresa en los siguientes términos: S = RA (1+i)n -1 i (1+i)n Para aplicar se tiene: S = Suma a obtener RA = $122.069 i = 0.004867 (correspondiente a los intereses mensuales) n = Corresponde al periodo de meses que se van a indemnizar, esto es, 18,2 meses.
S = RA (1+i)n -1 i (1+i)n S = $122.069 (1+0,004867)18,2 - 1_____ 0,004867 (1+0,004867)18,2 S = $122.069 1,09 - 1______ 0,004867 x 1,09 S = $2.197.242 A este valor, deberá hacérsele la reducción del 80%, correspondiéndole entonces a Ana Graciela Peñaranda Fuentes, en su calidad de hija de la víctima, la suma CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($439.448 m/cte.) por concepto de lucro cesante futuro.
Lucro cesante para Alfredo Peñaranda Fuentes, en su calidad de hijo de la víctima: Procederá a liquidarse el perjuicio material en modalidad de lucro cesante hasta la fecha en que este cumplirá los 25 años, edad hasta la cual según la jurisprudencia, pues, como ya se dijo, se presume que hasta esa edad los hijos dependen económicamente de sus padres.
El tiempo a liquidar comprende desde la fecha de los hechos – 24 de julio de 2009 – hasta la fecha en que Alfredo Peñaranda Fuentes cumplió los 25 años de edad – 24 de septiembre de 2016 –, habiendo transcurrido un término de 7 años y 2 meses, equivalentes a un total de 86 meses. Para el cálculo del perjuicio en cita se aplicará la fórmula matemático – actuarial utilizada por la jurisprudencia para tal efecto, la cual se expresa en los siguientes términos: S = RA (1+i)n -1 i En donde, S = Suma a obtener RA = $122.069 i = 0.004867 (correspondiente a los intereses mensuales) n = Corresponde al periodo de meses que se van a indemnizar: 37,1 meses.
Procedemos a despejar la fórmula, S = $122.069 _(1,004867)86 -1 0.004867 S = $12.790.389 A este valor, deberá hacérsele la reducción del 80%, correspondiéndole entonces a Alfredo Peñaranda Fuentes, en su calidad de hijo de la víctima, la suma DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETENTA Y SIETE ($2.558.077 m/cte.) Lucro cesante para la señora Leonor Fuentes Ibarra, en su calidad de cónyuge de la víctima: En este punto, la Sala aclara que atendiendo al hecho de que no obra en el expediente registro civil de nacimiento de la víctima ni tampoco registro civil de nacimiento de su cónyuge, encuentra que lo procedente no es negar el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para ella, sino condenar en abstracto y ordenar la apertura de un incidente de liquidación de perjuicios, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, veamos: En sentencia del 5 de octubre de 2016, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón, indicó dentro del expediente 36743A: “No es posible determinar con precisión el monto del perjuicio material cuya indemnización debe decretarse a cargo de la Superintendencia de Sociedades, el Patrimonio Autónomo PAR INURBE en liquidación y el Distrito Mayor de Bogotá, la Sala dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo y condenará en abstracto a la parte demandada a pagar, a favor del señor Germán González Regalado, el valor de los bienes que fueron secuestrados y que no fueron devueltos.
El incidente debe ser promovido dentro de la oportunidad dispuesta por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998 (artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984) (…)” En reciente pronunciamiento del 16 de febrero de 2017, la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente 33861, con ponencia del C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, dispuso: “Acerca del lucro cesante debe aclararse que este no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso, de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso, exigencias que evidentemente no se cumplen en el sub judice.
Si bien se demostró la existencia del establecimiento de comercio “Los Tres Diamantes”, y la actividad comercial que se desplegaba en materia de joyería y de compra venta de electrodomésticos y maquinaria, no se tiene prueba alguna para establecer la cuantificación del beneficio o utilidad dejada de recibir por el demandante (…), por lo que la Sala acudirá a la condena en abstracto, regulada en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984], para que se surta el trámite del incidente de liquidación, tasándose y liquidándose este perjuicio”. 9.2.3.
Condena en abstracto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de la señora Leonor Fuentes Ibarra Atendiendo a las consideraciones expuestas en párrafos anteriores, esta Sala condenará en abstracto a la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño para que, en incidente de liquidación de perjuicios posterior se establezca el monto correspondiente a dichos perjuicios a favor de la señora Leonor Fuentes Ibarra.
Esta Sala se permite traer a colación lo dispuesto en el artículo 172 del C.C.A., que sobre el particular indica: “Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.” Así las cosas, lo procedente será iniciar un incidente de liquidación de perjuicios posterior a esta sentencia a solicitud de la parte accionante, para lo cual deberá allegar los siguientes documentos: Registro civil de Nacimiento del señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda.
Registro Civil de Nacimiento de la señora Leonor Fuentes Ibarra. Una vez esto, deberá liquidarse teniendo en cuenta la vida probable del que tuviera mayor edad al momento de la ocurrencia de los hechos –24 de julio de 2009–, y al monto arrojado en el incidente en comento por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante – consolidado y futuro – a favor de su cónyuge, deberá hacérsele una reducción correspondiente al 80%, toda vez que en el presente asunto, como quedo expuesto a lo largo de esta providencia, se trata de una pérdida de oportunidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: AVOCAR el conocimiento del proceso de la referencia, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo CSJNS-17-070 del 15 de febrero de 2017 proferido por el Consejo Seccional del Judicatura de Norte de Santander.
SEGUNDO: REVÓQUESE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, el veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015) y que fue objeto de estudio en esta instancia.
TERCERO: ABSOLVER de responsabilidad a la señora Fanny Peñaranda de García, en su condición de propietaria del establecimiento denominado “Centro Médico y Droguería del Caribe”, al señor José María Peñaranda Llanes, en su calidad del médico tratante y al señor Jaime Mauricio Clavijo Cáceres - Gerente del mencionado Centro Médico- de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: DECLÁRESE patrimonial y extracontractualmente responsable a la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño del municipio de El Zulia (Norte de Santander) por el daño antijurídico causado a la parte accionante con ocasión de la pérdida de oportunidad a la que fue sometido el señor Luis Héctor Peñaranda Peñaranda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. QUINTO Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNESE a la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño del municipio de El Zulia (Norte de Santander) a pagar a favor de los demandantes los siguientes perjuicios: 5.1.
Por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades: Salarios mínimos legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. 5.2. Por concepto de daño material en la modalidad de daño emergente: A favor del señor Ezequiel Peñaranda Fuentes, un total de TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($3.577.500 m/cte.) 5.3.
Por concepto de daños materiales en la modalidad de lucro cesante: A favor de Ezequiel Peñaranda Fuentes, en su calidad de hijo de la víctima, la suma DE NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($952.870 m/cte.) A favor de Ana Graciela Peñaranda Fuentes, en su calidad de hija de la víctima, la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($3.649.618 m/cte.) A favor de Alfredo Peñaranda Fuentes, en su calidad de hijo de la víctima, la suma DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETENTA Y SIETE ($2.558.077 m/cte.) Valores que serán actualizados a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.
SEXTO: CONDÉNESE a la E.S.E. Hospital Juan Luis Londoño del municipio de El Zulia (Norte de Santander) a pagar a favor de la señora Leonor Fuentes Ibarra los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, de conformidad con el incidente de liquidación de perjuicios que deberá iniciar la parte accionante de manera posterior a esta sentencia, para lo cual habrá de tenerse en cuenta que, a los montos arrojados en dicha liquidación incidental, deberán hacérsele una reducción correspondiente al 80%, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Para el cumplimiento del fallo se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del C.C.A.
OCTAVO: En firme este fallo devuélvase el expediente al Juzgado de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las cuales trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Esta providencia fue leída, discutida y aprobada en Sala de Decisión Escritural de la fecha) MARIA JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ Magistrada CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ Magistrado Magistrado