CONTRALORES TERRITORIALES - Acto de elección Se instauraron tres demandas a efectos de obtener la nulidad del acto de elección de la señora Blanca Cruz González, como Contralora Municipal de San José de Cúcuta, bajo el argumento que no se garantizó el principio del mérito, pues se considera por los demandantes que el método de selección fue eminentemente subjetivo siendo la decisión unilateral y arbitraria por parte de la administración, demandas acumuladas y decididas en la misma sentencia. La Sala al abordar el tema hace un estudio del escenario legal y jurisprudencial que rodea la elección de los contralores territoriales, partiendo en consecuencia del artículo 272 de la CN, el cual en su texto inicial había previsto que los Contralores Territoriales serían elegidos de una terna elaborada por los Tribunales de Distrito Judicial y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, normativa modificada en el Acto Legislativo 02 del 2015, que en su artículo 23, preceptuó que los Contralores departamentales, distritales y municipales serían elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.
ELECCIÓN DE CONTRALOR - Ante la inexistencia de ley que regule el procedimiento de elección se cuenta con la potestad de auto regulación/ CONCEPTOS - no son obligatorios ni vinculantes. Resalta la Sala que en el articulado claramente se menciona que la elección debe estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley y lo cierto es, que la ley o regulación sobre la selección y convocatoria pública para elegir a los contralores territoriales no ha sido expedida por el Congreso de la República.
De allí, que no exista regulación alguna que defina de forma específica el procedimiento a seguir para la elección de Contralores Territoriales. Así las cosas ante la inexistencia de ley que regule el procedimiento de elección de los Contralores, el Concejo Municipal cuenta con la potestad de auto regulación. Ciertamente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expidió un concepto en el que sugiere aplicar por analogía la ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario No. 2485 de 2014 sobre concurso público de méritos para la elección de personeros municipales y distritales, no obstante al tenor de lo demarcado en la jurisprudencia, resulta claro, que a la Corporación Concejo Municipal de San José de Cúcuta, no le era exigible dar aplicación al Concepto ya que éstos no son vinculantes, pues solamente contienen una posibilidad a seguir por las corporaciones públicas que tuvieran a su cargo la elección de los contralores.
ELECCIÓN DEL CONTRALOR – Debe garantizar la eficacia del principio del mérito De otra parte, la Sala al revisar el acto administrativo inicial contenido en la resolución No. 088 del 05 de abril de 2017, por medio del cual se convoca a la elección del Contralor Municipal de San José de Cúcuta, encuentra que se sustentó en el artículo 272 de la CN, modificado por el acto legislativo No. 02 de 2015 y siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, pues el acto de elección, estuvo precedido de una Convocatoria Pública que previó los principios y elementos de mérito para la selección de la Dra. Blanca Cruz González en el cargo de Contralora.
Así mismo, se adelantó la presentación de los aspirantes al cargo de Contralor Municipal ante la Plenaria de la Corporación a efectos de exponer su plan de trabajo, para lo cual se le concedió el uso de la palabra a cada aspirante. Estimó la Sala, que la revisión de las hojas de vida junto con la presentación de los aspirantes de su plan de trabajo, se constituyó en un componente objetivo que junto al cumplimiento de los requisitos mínimos, garantizó la eficacia del principio de mérito, ya que este principio no solo se satisface con la aplicación de pruebas de conocimientos, lo que en sí mismo representa un concurso de méritos, sino también, verificando diversos factores, como la hoja de vida, la experiencia y formación académica que hagan factible la designación y elección. Máxime si se tiene en cuenta que en ninguna de las demandas acumuladas los cargos de violación estuvieron destinados a desacreditar la idoneidad y el cumplimiento de los requisitos legales de la señora Blanca Cruz González, no existiendo en consecuencia reparo alguno respecto de las condiciones académicas, de formación, de experiencia y legales de quien fuera elegida en el cargo de Contralora Municipal de San José de Cúcuta, razones que condujeron a denegar las pretensiones.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER San José de Cúcuta, nueve (09) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Carlos Mario Peña Díaz Procede el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a emitir sentencia de primera instancia dentro de los procesos acumulados referenciados, por haberse surtido el trámite procesal correspondiente.
I.
ANTECEDENTES 1.1.- Hechos compartidos por la parte demandante 1.1.1.- Se indica que el Contralor Municipal de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política era elegido por el Concejo correspondiente de terna integrada con dos candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y Uno del Tribunal Administrativo; que esa forma de elección fue modificada por el Acto Legislativo No. 02 del 2015; disposición, que señaló que los Contralores Municipales serían elegidos mediante convocatoria pública conforme a una ley que a la fecha no ha sido expedida por el legislador. 1.1.2.- Que mediante resolución No. 088 del 05 de abril de 2017, el Concejo Municipal de Cúcuta, invitó a los ciudadanos a participar en el proceso elección y selección de Contralor Municipal; acto administrativo, que fue modificado con la resolución No. 091 del 2017 y resolución No. 095 del 2017. 1.1.3.- Que el día 27 de abril de 2017, el Concejo Municipal en sesión ordinaria No. 073 procedió a declarar electa en el cargo de Contralora Municipal de Cúcuta a Blanca Cruz González. 1.1.4.- Que se infringen las normas previstas en el acto legislativo No. 02 del 2015, mediante los cuales se modificaron los artículos 126 y 272 superiores, debido a que el Concejo de Cúcuta en el proceso de elección no previó las reglas que garantizaran el pleno acatamiento de los principios allí consagrados.
Que se conculca el artículo 4 constitucional porque no se garantizó el principio de mérito previsto en el acto legislativo aludido y que adicionalmente, se evidenciaron serias irregularidades que afectan la validez de la elección. 1.2.- Pretensión común 1.2.1.- Se solicita la declaratoria de nulidad del acta de sesión ordinaria No. 073 del 27 de abril de 2017, por medio de la cual, el Concejo del Municipio de San José de Cúcuta elige a la señora Blanca Cruz González como Contralora Municipal. 1.2.2.- Como consecuencia de lo anterior, en los procesos 2017-00412 y 2017-00386 se peticiona que se ordene al Concejo Municipal la realización de una nueva convocatoria que elija el contralor territorial. 1.3.- Fijación del litigio sobre los fundamentos de derecho y problema jurídico resultante 1.3.1.- En la audiencia inicial practicada el 27 de septiembre de 2017 la fijación del litigio, que allí mismo cobró firmeza, se hizo en los siguientes términos relevantes: “(…) 1.3.2.2.
De los fundamentos de derecho en el proceso 2017-00386 1.3.2.2.1. En concreto se alega la nulidad por haberse expedido el acto con infracción en las normas en que debía fundarse, traducido en la violación de las nomas superiores, debido a que se desconoció la Circular Conjunta No. 100-005-2015, la ley 1551 del 2012 y el Decreto 1083 del 2015, desconociéndose la obligatoriedad de aplicar por analogía el procedimiento para la elección de Personeros Municipales y actuando al arbitrio propio.
(…) 1.3.3. De los fundamentos de derecho en el proceso 2017-00412: 1.3.3.1. Se alega que fue expedido con infracción en las normas superiores en que debía fundarse, puesto que de manera palmaria y ostensible se infringen las normas previstas en el acto legislativo No. 02 del 2015, mediante los cuales se modificaron los artículos 126 y 272 superiores, debido a que el Concejo de Cúcuta en el proceso de elección no previó las reglas que garantizaran el pleno acatamiento de los principios allí consagrados.
Que se conculca el artículo 4 constitucional porque no se garantizó el principio de mérito previsto en el acto legislativo aludido. 1.3.3.2. Se hace referencia a providencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado, relacionadas con el vacío normativo existente para elegir Contralor, pasando a referir, que la autonomía de las corporaciones no puede desconocer los principios consagrados en el artículo 126 constitucional, es decir, publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la selección del servidor de que se trate. 1.3.3.3.
Que en el caso concreto, revisada la Resolución No. 088 del 05 de abril de 2017, se evidencia que no se hizo alusión a criterio de mérito alguno, no se atendieron a factores diferenciales de experiencia, formación academia, conocimientos ni de ninguna otra índole y mucho menos su forma de ponderación. Por ello, no es posible establecer que la selección que desembocó en el proceso de elección de la doctora Blanca Cruz González, estuviera destinada a recaer sobre los aspirantes mes idóneos.
(…) 1.3.4. De los fundamentos de derecho en el proceso 2017-00419 1.3.4.1. Que se transgredieron los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y objetividad y el debido proceso, y en consecuencia el acto se expidió con infracción en las normas en que debía fundarse, en forma irregular o ilegal, con desconocimiento del derecho defensa y audiencia y contradicción, con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió por violación a las normas contenidas en los artículos 126 y 272 de la CP y el acto legislativo 02 del 2015, sustentado en: No se publicó la proposición N° 001 de 4 de abril de 2017 con la cual se autoriza al Concejo para dar inicio a la Convocatoria Pública.
Actuación, que debía realizarse de conformidad con el artículo 3 y 37 del CPACA. Que con la resolución No 088 del 2017, denomina el acto administrativo como “reglamento”, cuando en realidad jurídicamente es un procedimiento. Que la resolución No. 088 del 2017, adolece de unas reglas claras, concretas, objetivas y garantistas del debido proceso debido a que: i) Se motiva basándose en las sentencias emitidas en el medio de control 2016-00185, pero no se mencionan los mandatos establecidos en el artículo 272 y la modificación incluida con el acto legislativo 02 del 2005, articulo 23, inciso 4.
Ii) No se diseña un procedimiento de convocatoria de acuerdo con el Concepto de la Sala de Servicio civil del Consejo de Estado en providencia citada y la Circular conjunta 100-0052015 de la ESAP. Iii) Que no se estipula la realización de una evaluación o prueba objetiva, encaminada a determinar las competencias básicas, funcionales y comportamentales de los aspirantes.
Iv) No se otorga a los participantes la oportunidad de controvertir las decisiones de la Corporación. V) Que se efectúa un método de selección eminentemente subjetivo, sin tener en cuenta el criterio de selección, al respecto no se observa la recomendación hecha por la Corte en sentencia C- 105 del 2013. Vi) No se dispuso la realización de una prueba objetiva, sino que la decisión obedeció a una decisión unilateral y arbitraria de la administración. Vii) Que la proposición 001 sin fecha, mediante la que se convoca a sesión plenaria no cumple con la exigencia del artículo 142 del reglamento interno de la Corporación. Que la resolución No. 095 del 2017 se expidió, a efectos de modificar el encabezado y algunos apartes de las resoluciones No. 088 y 091 del 2017, generando confusión y contrariando el ordenamiento constitucional y legal, debido a que se modificó el encabezado señalándose que el periodo del contralor seria el previsto para el periodo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política.
Que no se aplicó por analogía las normas que regulan situaciones jurídicas similares a la elección del Contralor Municipal de San José de Cúcuta, pues para el efecto, el Concejo Municipal de Cúcuta debió realizar la convocatoria pública siguiendo los lineamientos jurídicos de la ley 1551 del 2012 y Decreto reglamentario 2485 del 2015 para el concurso de Personeros conforme a los conceptos jurídicos y circulares administrativas de varias dependencias citadas en la demanda.
Que no se garantiza el debido proceso ni los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y objetividad. Que en ese sentido, la decisión se basó en la presentación de unos documentos que solo acreditaban el nivel académico de los candidatos, no la idoneidad y la pericia o experticia para ejercer el cargo de Contralor Municipal a cabalidad.
(…). 1.4 Problema jurídico resultante de la fijación del litigio. Se considera que el litigio en este caso se circunscribe a determinar: ¿si debe reafirmarse la presunción de legalidad del acto administrativo demandado contenido en el Acta de sesión ordinaria No. 73 de fecha 27 de abril de 2017, expedido por el Concejo Municipal de Cúcuta, mediante el cual se declara electa como Contralora Municipal de San José de Cúcuta a la Dra. Blanca Cruz González, o si por el contrario procede su nulidad, de conformidad con los vicios de ilegalidad endilgados en los procesos acumulados 2017-00386, 2017-00412 y 2017-00419? Para efecto de superar esta etapa, el Despacho le concede la palabra a las partes si desean intervenir.
Los apoderados señalan que no tienen ningún reparo. (…)”. 1.4.- Trámite de los procesos acumulados 1.4.1.- El señor Pedro Manuel Murillo Salcedo (Exp. 2017-00386), radicó la demanda con escrito presentado el 26 de mayo de 2017. El día 01 de junio de 2017 fue admitida por el Magistrado a quien le correspondió por reparto el proceso – Dr. Edgar Enrique Bernal Jáuregui-.
Con escrito de fecha 27 de junio de 2017, el Magistrado de conocimiento se declara impedido, razón por la cual, con proveído del 28 de junio de 2017, la Sala declara fundado el impedimento y atribuye el proceso al Magistrado que le sigue en turno. Con proveído del 19 de julio de 2017 (Fl 154) se acepta la intervención de los terceros de los señores Martin Eduardo Buitrago y Laura María Espinosa. 1.4.2.- En el proceso identificado (2017-00412), la demanda fue presentada por los señores Martin Alberto Santos Díaz y Carlos Eduardo Hernández Mogollón el día 08 de junio de 2017 (Fl 14).
Con auto del 12 de junio de 2017 la Sala de decisión No. 1 admite la demanda y resuelve la medida cautelar deprecada de forma negativa. Con escrito de fecha 27 de junio de 2017 (Fl. 67) el Magistrado a quien le correspondió el proceso – Dr. Edgar Enrique Bernal Jáuregui- se declara impedido, razón por la cual, con proveído del 28 de junio de 2017, la Sala declara fundado el impedimento y lo atribuye al Magistrado que le sigue en turno. 1.4.3.- La demanda dentro del expediente con (rad. 2017-00419) fue interpuesta por el señor José Gregorio Estupiñan el día 12 de junio de 2017 (Fls 1 a 22).
Habiéndole correspondido por reparto el proceso al Dr. Edgar Enrique Bernal Jáuregui, se declaró impedido (Fl. 175 del expediente), por lo que con proveído del 15 de junio de 2017 la Sala aceptó el impedimento y con auto del día 29 de junio de 2017, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y denegó la medida provisional solicitada; decisión, que fue apelada por el ciudadano demandante y que fuera confirmada por el honorable Consejo de Estado mediante providencia del 21 de septiembre de 2017. 1.4.4.- La acumulación de los procesos se decretó con auto signado 04 de agosto de 2017, mediante el cual se ordenó suspender la actuación más adelantada hasta tanto en el expediente 2017-00419 finalizara el término de contestación de la demanda, señalándose que no habría lugar a la diligencia de sorteo de conjueces, por cuanto al Dr. Carlos Mario Peña Díaz le había correspondiendo el conocimiento de los 3 procesos en virtud de los impedimentos aceptados. 1.4.5.- El día 13 de septiembre de 2017 (Fl. 177), se profirió el auto con el que se programó la audiencia inicial para el día 25 de septiembre de 2017 a las 9:00 am, la que en efecto tuvo lugar en esa fecha (Fl. 188 a 198 del exp).
Allí se resolvieron en forma negativa las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud de la demanda y caducidad del medio de control; se determinó que no había lugar a saneamiento alguno, se establecieron los hechos y pretensiones compartidas por las partes, se fijó el litigio en los términos ya indicados en esta providencia y se fijó como fecha y hora para la audiencia de pruebas el día 02 de octubre de 2017. 1.4.6.- En la diligencia de audiencia de pruebas (Fl. 204 a 205), se incorporó la prueba documental decretada y allegada en la oportunidad legal, se cerró la etapa probatoria y se decidió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, ordenando que se presentaran los alegatos de conclusión por escrito dentro de los 10 días siguientes, recordándole al Delegado del Ministerio Público que podría rendir concepto dentro de la misma oportunidad procesal. 1.5.- Alegatos de conclusión 1.5.1.- De la abogada de la Contralora Municipal Blanca Cruz González 1.5.1.1.- La apoderada judicial asignada formuló sus alegatos de conclusión con el documento radicado el 12 de octubre de 2017, solicitando se denieguen las súplicas de las demandas.
Como fundamento de ello, se refirió a lo probado en el decurso del proceso en cada expediente de manera particular, indicando en síntesis lo siguiente: Que no existe ley que reglamente la elección del Contralor Municipal. Que el artículo 272 de la Constitución Política, faculta al Concejo Municipal a convocar y designar al Contralor Municipal.
Respecto de la posición en su momento tuvo el Ministerio del Interior, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública al expedir la Circular Conjunta No. 100-005-2015 apoyada en conceptos expedidos por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, pero con la existencia de la norma constitucional 272, no podría imponerse la obligatoriedad de un concepto o circular sobre norma de normas, puesto que no tiene respaldo constitucional asimilar por concepto o circular, que un concurso de méritos para personeros es aplicable en forma vinculante en relación con el Contralor.
Que no adelantarse un concurso de méritos, no se puede exigir criterios objetivos de calificación y asignación de puntajes. Que de acuerdo con el análisis realizado por el Consejo de Estado el día 21 de septiembre de 2017, en la Convocatoria adelantada por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta se utilizaron unos elementos de evaluación. Que la mejor hoja de vida es la de la señor Blanca Cruz González.
Que la proposición No. 001 del 04 de abril de 2017 si fue publicada, encontrándose inmersa en el Acta No. 55 de sesión ordinaria del mismo día. De otro lado, según el análisis de Consejo de Estado, su publicación no era obligatoria. Que a falta de ley que regule la elección de Contralor Municipal, el concejo de San José de Cúcuta, mediante resolución No. 088 del 2017, expidió su propio reglamento, estando facultados para ello por norma constitucional y teniendo como antecedente un pronunciamiento judicial del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, radicado 2016-00185.
Que la resolución No. 088 tiene plena motivación constitucional y para tal efecto basta con hacer la lectura de la primera página de dicha resolución. Que la Convocatoria se fundamentó en el artículo 272 Constitucional; que la elección de Contralor se rige por una norma específica, que determina que se aplique una convocatoria pública y no un concurso de méritos; que los tiempos utilizados en el transcurso de la Convocatoria Pública fueron equitativos tanto para los participantes como para el Concejo Municipal.
Que la citación de la elección se encuentra primeramente en el Acta No. 68, observándose que la proposición No. 007 se presentó, se discutió y se aprobó el 22 de abril de 2017. Que las modificaciones realizadas no cambiaron de ninguna forma el periodo constitucional, el cual se entenderá terminado con el periodo del Alcalde Municipal, es decir, el 31 de diciembre de 2019. 1.5.2.- De la parte demandante dentro del proceso 2017-00386 1.5.2.1.- Señaló que las pretensiones están llamadas a prosperar, pues conforme a lo señalado la Constitución Política, la Corte Constitucional en sentencia SU-1122 del 2007 y los principios de unidad constitucional y de armonización, se encuentra que el artículo 272 de la Constitución Política establecida que los Contralores Departamentales, Distritales y Municipales serían elegidos por las Asambleas y Concejos Municipales y Distritales, respectivamente, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo Contencioso Administrativo. 1.5.2.2.- Que el acto legislativo 02 de 2015, modificó el inciso 4 del artículo 272 de la Constitución y si bien mantuvo la competencia de las asambleas y concejos municipales y distritales para la elección de contralores territoriales, modificó el procedimiento que se debe seguir para tal efecto, en el sentido de que la elección se realizaría mediante convocatoria pública. 1.5.2.3.- Que adicionalmente, en el acto legislativo dispuso que se debían garantizar entre otros los criterios de mérito para la selección; circunstancia, que se indica fue objeto de concepto por la Sala de Consulta y Servicio, en la que se indicó que si bien el constituyente derivado podía diferenciar la convocatoria pública del concurso público de méritos, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterio objetivos y de mérito), no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de selección. 1.5.2.4.- Que quien resulte designado en el cargo debe cumplir con condiciones de capacidad e idoneidad y que mientras el legislador no disponga de un trámite general o especial pata la Convocatoria Pública, las Corporaciones nominadoras gozan de un margen de autónoma para fijar los requisitos y procedimientos de la mismas, siempre que no resulten contrarios al ordenamiento jurídico y respeten el principio constitucional del mérito.
En ese sentido, revisada la Convocatoria No. 088 del 2017, encuentra que no se hace alusión al criterio de mérito; o se atendieron factores diferenciales de experiencia, formación académica, conocimientos, ni de ninguna otra índole. 1.5.2.5.- Se alusión a una sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de fecha 04 de agosto de 2016, C. P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 11001-03-28-000-2016-00009-00, para concluir que no es posible establece que la selección que desembocó en el proceso de elección de la señora Blanca Cruz González, estuviera desinada a recaer sobre los aspirantes más idóneos para ocupar el cargo, toda vez, que supeditar los criterios de mérito al cumplimiento de los requisitos normativos mínimos implica desconocer la teleología de la reforma introducida en el artículo 126 constitucional. 1.5.3.- Del impugnador Luis Jesús Botello Gómez 1.5.3.1.- Después de hacer alusión a lo normado en el artículo 272 constitucional y la reforma introducida al artículo 126 de la Constitución Nacional con el acto legislativo 02 del 2015, como la posición del Consejo de Estado, Sección Quinta en decisiones del 30 de junio y 27 de octubre de 2016, concluye que de acuerdo con el artículo 272 de la CN se destaca el mecanismo de convocatoria pública que difiere del concurso de méritos, en tanto goza de un mayor margen de discrecionalidad al permitirle a la administración realizar la selección mediante el uso de criterios más flexibles, lo anterior, con plena acatamiento de los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género.
Explica, que el mencionado artículo omitió para la convocatoria pública el criterio de mérito que si establece el artículo 126 de la Constitución. 1.5.3.2.- Manifiesta que en la Convocatoria Pública no existe un orden obligatorio de escogencia entre los candidatos que superen las etapas de selección, mientras que en el concurso de mérito esto si existe, luego el Concejo Municipal de Cúcuta no ha violado ninguna normatividad al elegir a la Dra. Blanca Cruz González. 1.5.3.3.- Concluye que los Concejos Municipales pueden, hasta tanto se expida la ley correspondiente, adoptar el procedimiento que mejor se adapte a sus necesidades, para los cual pueden en el acto de Convocatoria fijar las reglas correspondientes, que en todo caso deben estar en plena sincronía con los principios constitucionales de los artículos 126 y 272 superiores. 1.5.4.- Del Municipio de San José de Cúcuta 1.5.4.1.- Indica el apoderado judicial, que la excepción de caducidad la planteó frente a la resolución No. 088 del 05 de abril de 2017 y que en vista de que los demandantes no reformaron las demandas, adicionado la pretensión de nulidad del acto general señalado, se excluye de discusión judicial las supuestas irregularidades de esa resolución y si no es anulada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se presume legal y todos los actos administrativos que se deriven de misma, entre las cuales se encuentra el Acta de Sesión ordinaria No. 073 del Concejo Municipal de San José de Cúcuta. 1.5.4.2.- Expone que si bien los reproches de ilegalidad no están dirigidos al Acta de Sesión sino que eran en contra de la resolución No. 088, la cual se presume legal, en gracia de discusión, adicionalmente a lo expuesto en las contestaciones, trae a colación las providencias emitidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta, el 21 de septiembre de 2017, dentro del expediente 2017-00419, la emitida el 29 de septiembre de 2016, Rad. 7001-23-33-000-2016-00011-02 y la reciente sentencia del 04 de octubre de 2017, dentro del proceso de nulidad electoral Rad. 68001-23-33-000-2016-00801-02, de las cuales se infiere, que se debe denegar la pretensión de nulidad del acta de sesión No. 073 del Concejo Municipal por carecer de vicios de ilegalidad. 1.5.5.- Del impugnador Martin Eduardo Buitrago Villamizar 1.5.5.1.- Solicita se nieguen las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta la ratificada jurisprudencial del Consejo de Estado, sección Quinta dentro del proceso con rad. 68001-23-33-000-2016-00801-02 y el auto proferido dentro del proceso acumulado 2017-00419 de fecha 21 de septiembre de 2017. 1.5.6.- De la parte demandante dentro del proceso 2017-00412 1.5.6.1.- Explica que si bien la Constitución establece que la elección del Contralor Municipal se debe hacer conforme a lo establece la ley y que al momento de la elección el Congreso no había promulgado dicha ley, también lo es, que el Consejo de Estado dio unas directrices para la elección del Contralor Territorial estableciendo que el procedimientos de podía hacer igual al del Personero mientras reglamentaba, es decir, mediante Concurso de Méritos, con la excepción de que no se conforma lista de elegibles.
En ese mismo sentido, el Ministerio del Interior en miras a que el año 2016 debían elegirse los Contralores Territoriales, realizó consulta al Consejo de Estado preguntando si era posible escoger el Contralor por el mismo procedimiento a emplear, resolviendo que se podría aplicar por analogía la ley 1551 del 2012 y su Decreto reglamentario No. 2485 del 2014.
Además, las Asambleas y Concejos Municipales y Distritales debían asegurar el cumplimiento de los principios de publicidad transparencia, objetividad, participación ciudadana, equidad de género y mérito, señalados en los artículos 126 y 272 constitucional. 1.5.6.2.- Que no era viable el procedimiento empleado por el Concejo Municipal de Cúcuta en la resolución No. 088 del 05 de abril de 2017, teniendo también en cuenta lo conceptuado por el Ministerio del Interior, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración pública ESAP, donde se estableció que las Asambleas y Concejos debían adelantar la Convocatoria Pública para la elección de Contralores, siguiendo el procedimiento señalado en la ley 1551 de 2012 y el Decreto 1083 de 2015. 1.5.6.3.- Que dentro de la Convocatoria No. 088 del 2017, el único momento en que los Concejales pudieron aprecias las capacidades de los postulantes fue durante los 5 minutos de presentación, los cuales no son suficientes para elegir a una persona en el cargo de Contralor Municipal.
También refiere, que el proceso de convocatoria y la elección de Blanca Cruz González se encuentra llena de suspicacias, pues ella fue precandidata a la Alcaldía de Cúcuta y después declinó su candidatura para apoyar la campaña de Cesar Rojas Ayala, quien hoy es Alcalde y ella a pesar de haber participado en esa campaña es ahora Contralor del Municipio.
En razón de ello, era importante que el concurso se hubiese llevado conforme al dictamen de la Circular Conjunta y no a través del reglamento interno del Concejo. 1.5.6.4.- Que la elección del Contralor Municipal de Cúcuta se hizo sin objetividad y transparencia, pues el mecanismo usado para la Convocatoria no permitían que existieran criterios de objetividad, toda vez, que una presentación no lo permite y tan es así que el Decreto 1083 del 2015 que reglamenta la elección del Personero Municipal, no permite que la entrevista tenga un valor mayor al 10%, mientras que la elección del Contralor Municipal, según se puede interpretar a la presentación se le dio una valor del 100% lo que claramente viola los mencionados principios. 1.5.7.- De la parte demandante dentro del proceso 2017-00419 1.5.7.1.- Explica sobre la vulneración al debido proceso, que el procedimiento señalado en la Resolución No. 088 del 2017 incluye solo una etapa en la que los aspirantes pueden controvertir las decisiones adoptadas y al momento de publicarse la lista de admitidos.
Que para ser admitidos en esa Convocatoria se establecieron los requisitos mínimos, empero no era lo mínimo que debían cumplir los aspirantes al cargo de Contralor Municipal, porque el mero cumplimiento de los requisitos no es un criterio objetivo de selección, pus la misma se constituye en una etapa clasificatoria y no decisoria. 1.5.7.2.- Que la decisión para elegir Contralor Municipal, se tomaría con fundamento en la exposición de un plan de trabajo, sin embargo, ni los aspirantes ni ciudadanos conocen con certeza los criterios objetivos que motivaron la elección de la Contralora Municipal.
Que el parágrafo del artículo 6 de la resolución No. 088 del 2017, indica que para determinar el cumplimento de los requisitos allí previstos se acatará lo dispuesto en el artículo 2.2.2.3.1. y ss del Decreto 1083 del 2015, los cuales señalan la forma en que deberán ser acreditados los requisitos allí exigidos respecto de la educación formal, la formación para el trabajo y desarrollo humano y la experiencia, lo cual forma parte de una etapa clasificatoria que solo se limita a establecer la preparación académica y el ejercicio profesional de cada candidato, información que si bien es cierto es importante, no es suficiente para tomar una decisión objetiva, por cuanto no permite establecer el nivel de idoneidad para ejercer un cargo en un órgano de control fiscal. 1.5.7.3.- Que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han coincidido en aclarar que los procesos de Convocatoria Pública difieren del Concurso de Méritos básicamente en lo que se refiere a la lista de elegibles, en el sentido de que para el primero no aplica un orden de elegibilidad, no obstante, en ambos, se deben observar los principios establecidos en la Constitución y la ley.
De ahí que se otorgue la posibilidad de realizar evaluaciones o entrevistas o pruebas o cualquier otro mecanismo que se considere suficiente para establecer objetivamente la idoneidad de los aspirantes. 1.5.7.4.- Que lo justo en estos procesos de selección, era que se publicara los resultados del proceso de análisis de las hojas de vida de los candidatos y de las exposiciones de sus planes de trabajo y que se hubiera otorgado un periodo para controvertir los mismos.
Al respecto trae a colación una sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, dentro del proceso con rad. 11001-03-28-000-2014-00128-00, para decir, que no puede entenderse que la elección de Contralor Municipal se puede llevar en forma simple y subjetiva. 1.5.7.5.- Insiste en que según lo dispuesto en el reglamento interno del Concejo, se requiere el señalamiento de la fecha previa, mediante proposición aprobada con tres días de antelación, es decir, se exige una proposición aprobada con tres días de antelación, no el acta de aprobación de la proposición. Que no puede pensare que la fecha de ésta se puede constituir como la fecha de la proposición porque se trata de documentos independientes. 1.5.8.- Del Concejo Municipal de San José de Cúcuta 1.5.8.1.- Esgrime el apoderado judicial en relación con los argumentos planteados en el proceso 2017-00386, que la Jurisprudencia del Consejo de Estado se ha manifestado sobre el tema de la elección de Contralores, señalando que la alternativa de aplicar analógicamente las normas reguladoras de los concursos de méritos, particularmente de aquellas distadas para la designación de los personeros municipales, era una posibilidad que podía materializar la Corporación para la escogencia del Contralor, sin que fuera la única opción para que la elección pueda ser válida. 1.5.8.2.- Afirma en relación con el expediente 2017-00412, que al no existir disposición legal que regule la elección del Contralor Municipal y establezca de manera clara y precisa el cumplimento del criterio de mérito, le era facultativo al Concejo Municipal plasmar este postulado inmerso en la Convocatoria Pública, sin adoptar criterio objetivos de calificación y asignación de puntajes a los aspirantes con lo cual se desnaturaliza la Convocatoria Pública y la convertiría en un concurso de méritos, situación que no es de obligatoriedad en el presente caso.
Que en ese sentido, además de las valoraciones subjetivas de los Concejales, la Convocatoria cumplió con los criterios de mérito estipulados en el artículo 158 de la ley 136 de 1994 para ser Contralor Municipal, concordante con el artículo 6 de la resolución No. 088 del 2017, como lo es ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años y acreditar título profesional. 1.5.8.3.- Sobre el proceso 2017-0419 señala, que se reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, máxime cuando el actor no probó en el transcurso del proceso ninguno de sus argumentos y por el contrario la defensa del Concejo Municipal con la copia del proceso de elección del Contralor, desvirtuó los señalamientos según los cuales habría incumplidos los principios que rigen su elección y se demostró que en la Convocatoria adelantada por la Corporación se cumplió a cabalidad con los principios del artículo 272 de la Constitución Política en armonía con las demás normas de rango constitucional, legal y reglamentaria.
Señala, que es importante tener en consideración la tesis del honorable Consejo de Estado en la providencia del 21 de septiembre de 2017, que decide denegar la medida cautelar solicitada por el demandante dentro del proceso al que se hace referencia. 1.6.- Del concepto del Ministerio Público 1.6.1.- Fue presentado por el Procurador 23 Judicial II para Asuntos Administrativos mediante correo electrónico del 17 de octubre de 2017, en el que conceptúa que se deben denegar las pretensiones de las demandas acumuladas, pues luego de hacer alusión a: i) la obligatoriedad de los conceptos; ii) la diferencia entre concurso de méritos y convocatoria pública; iii) los vacíos por la comisión legislativa y la analogía para elección de Contralor Municipal y iv) las normas que regulan la elección del Contralor Municipal y los requisitos para ser elegido Contralor Municipal, concluye frente al caso concreto, que no se ha soslayado la normatividad vigente respecto del procedimiento adoptado para la elección de contralor Municipal para lo que resta del periódico 2016-2019, que concluyó con la elección de Blanca Cruz González, ni que se hayan pretermitido requisitos para dicha elección, por cuanto la norma constitucional vigente previó la elección de Contralor Municipal a través de convocatoria pública y no a través de concurso de méritos.
Si bien es cierto que la ley puede reglamentar dicho proceso, mientras no lo haga, es plenamente válido que lo haga el organismo encargado de la respectiva selección como efectivamente lo hizo en este caso el Concejo Municipal de San José de Cúcuta. 1.6.2.- Manifiesta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 272 Constitucional, para esta elección, se deben seguir los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, pero no se exige como si lo hace el articulo 126 ibídem, que deba determinar específicamente criterios de mérito para su selección. Sin embargo, en la convocatoria realizada se previó no solo el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales sino la posibilidad de presentación por parte de los aspirantes de sus planteamientos para el desempeño del cargo. 1.6.3.- En cuanto a la modificación consignada en la resolución 095 de 2017, que aclara que el periodo corresponde al señalado en el artículo 272 de la Constitución, no se aprecia que con esta modificación se puede dar la supuesta alteración del periodo señalado en la normatividad vigente.
El periodo está dispuesto constitucionalmente y así se aclaró con la resolución mencionada. 1.6.4.- Que se plantea en la demanda la falta de aplicación por analogía de normas que regulan situaciones jurídicas similares a la elección de contralor Municipal de San José de Cúcuta, manifestando que el Concejo debió realizar la convocatoria pública siguiendo los lineamientos jurídicos del Decretos 2485 de 2014, para el concurso de personeros.
Sin embargo. Mientras la ley no regule el procedimiento para la elección de contralores, no es dable concluir que deba aplicarse analógicamente dicha normatividad. 1.6.5.- Finalmente anota, que en los procesos acumulados no se persigue la nulidad simple de acto administrativo general que regula la elección del Contralor Municipal, sino la nulidad por la vía electoral del acto por el cual se declaró elegida la profesional Blanca Cruz González, argumentados razones formales y en ningún momento se cuestionó el cumplimiento de los requisitos o falta de idoneidad por parte de la elegida.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA Competencia Es competente el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para asumir el conocimiento de este asunto en primera instancia, en aplicación de lo preceptuado por el numeral 8, articulo 152 de la ley 1437 del 2011. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, el problema jurídico planteado en la etapa de fijación del litigio así: ¿Si debe reafirmarse la presunción de legalidad del acto administrativo demandado contenido en el Acta de sesión ordinaria No. 73 de fecha 27 de abril de 2017, expedido por el Concejo Municipal de Cúcuta, mediante el cual se declara electa como Contralora Municipal de San José de Cúcuta a la Dra. Blanca Cruz González, o si por el contrario procede su nulidad, de conformidad con los vicios de ilegalidad endilgados en los procesos acumulados 2017-00386, 2017-00412 y 2017-00419? 2.3.
Del estudio de fondo 2.3.1.- A efectos de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de los siguientes ítems: i) Del escenario legal y jurisprudencial que rodea la elección de los contralores territoriales y ii) El estudio de los reparos consignados en las demandas acumuladas. 2.3.1.1.- Del escenario legal y jurisprudencial que rodea la elección de los contralores territoriales en la actualidad 2.3.1.1.1.- Partiremos diciendo que el artículo 272 Constitucional regula la gestión fiscal de las entidades territoriales.
En su texto inicial se había previsto que los Contralores Territoriales serían elegidos de una terna elaborada por los Tribunales de Distrito Judicial y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 2.3.1.1.2.- Dicha normativa fue modificada por el constituyente derivado con la expedición del Acto Legislativo 02 del 2015, que en su artículo 23, preceptuó: "ARTÍCULO 23.
Modifíquense los incisos cuarto y octavo del artículo 272 de la Constitución Política. Inciso Cuarto: Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.
Inciso Octavo: No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal." (En negrilla y subrayado por fuera de texto). 2.3.1.1.3.- Quiere decir lo anterior, que desde el año 2015 los Contralores Territoriales serían elegidos a partir de una “convocatoria pública” regida por la ley y presidida por el Concejo o la Asamblea respectiva, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género. 2.3.1.1.4.- A su vez es importante resaltar, que el artículo 2 del Acto Legislativo en mención, modificó el artículo 126 de la Constitución Política, definiendo los parámetros que debían seguirse en las Convocatorias Públicas, bajo el contexto que a continuación se translitera: "ARTICULO 2º.
(…) (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo.
Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.
(…)". En negrilla y subrayado por fuera de texto. 2.3.1.1.5.- No obstante que en la preceptiva anterior se delimitan los componentes que deben contener las convocatorias públicas, atinentes a la garantía de los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la elección, es importante considerar, que en el articulado claramente se menciona que la elección debe estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley y lo cierto es, que la ley o regulación sobre la selección y convocatoria pública para elegir a los contralores territoriales no ha sido expedida por el Congreso de la República.
En tal sentido se ha referido el Consejo de Estado: “no existe actualmente un mecanismo que permita determinar el procedimiento que debe seguirse a partir de la convocatoria pública que corresponde hacer a las corporaciones territoriales para la elección, en este caso, de los contralores”. 2.3.1.1.6.- De allí, que no exista regulación alguna que defina de forma específica el procedimiento a seguir para la elección de Contralores Territoriales y en consecuencia corresponda acudir a los parámetros delimitados en la Constitución. Ello, sin perder de vista, que el hecho de que no se haya expedido ley o regulación para la elección de Contralores Territoriales, no puede impedir que los mismos sean elegidos a tiempo, puesto que en palabras del Consejo de Estado se afectarían otros valores constitucionales como el equilibrio de los poderes públicos, el cumplimiento efectivo de los deberes de las entidades territoriales, el control de la gestión fiscal y la protección del patrimonio público, aspectos fundamentales dentro de la arquitectura del Estado y del engranaje de la función pública y de la sociedad en general. 2.3.1.1.7.- Sobre el procedimiento a seguir para la elección de Contralores Territoriales se han suscitados diversas discusiones, que han provocado la emisión de un concepto por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y una Circular conjunta de la ESAP, el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública, como también, pronunciamientos jurisprudenciales reiterativos y recientes del honorable Consejo de Estado en su Sección Quinta. 2.3.1.1.8.- En los conceptos se ha considerado que el vacío legal referido puede concretarse por analogía con las normas que reglan el concurso de los personeros (Ley 1551 de 2012 y el Decreto Reglamentario 2485 de 2014), toda vez, que estas disposiciones garantizan el cumplimiento de los principios enlistados en el artículo 272 inciso 4 de la Constitución. Es así, como con motivo de una consulta elevada por el Ministerio del Interior, la Sala de Consulta y Servicio Civil profirió el concepto de 10 de noviembre de 2015 (rad. 2254), en el que se diferenció los concursos públicos de méritos y las convocatorias públicas, advirtiendo que en este último existe un grado mínimo de discrecionalidad a favor de la corporación pública para elegir al servidor, en la medida que esto lo puede efectuar legítimamente con cualquiera de las personas que haya satisfecho los requisitos establecidos previamente para ocupar el cargo.
En lo demás, esa Sala manifestó que los concursos y las convocatorias son “compatibles” en cuanto a los principios, los métodos y los procedimientos que los componen. Al tenor literal se expresó: “(…) Así las cosas y como quiera que según lo analizado anteriormente la convocatoria pública de los artículos 126 y 272 de la Constitución Política responde en esencia a los mismos principios y finalidades de los concursos públicos de méritos, la Sala encuentra perfectamente viable que mientras el Congreso de la República regula de manera específica la materia, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales cumplan la función constitucional de elegir contralores territoriales mediante la aplicación analógica de las normas que regulan los concursos, con la salvedad, como se dijo, de que no habría orden de prelación en la lista de elegibles.
Lo contrario -no aplicar la reforma constitucional o dar completa liberalidad a los órganos electores para adelantar las convocatorias públicas dirigidas a seleccionar los candidatos a contralor- iría en contra del carácter vinculante de la Constitución y del efecto útil de la norma, además de que desconocería, precisamente, el principio de legalidad (…)”. 2.3.1.1.9.- A partir de lo anterior, la autoridad consultante, expidió la Circular Conjunta 100-005-2015 el 24 de noviembre de 2015 expedida por el Ministerio del Interior, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la ESAP, en la que se indicó textualmente: “En consecuencia, las actuales Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales deberán adelantar la convocatoria pública para la elección de contralores por parte de los miembros de las Corporaciones que se posesionen el 1º de enero de 2016, siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 1551 de 2012 y en el Decreto 1083 de 2015”. 2.3.1.1.10.- Pese a ello, el Consejo de Estado de Estado, en jurisprudencia reciente ha venido insistiendo en que: “el hecho de que la Sala de Consulta y Servicio Civil haya sugerido a los concejos que aplicaran para la elección de contralores, de forma analógica, las prescripciones previstas para la elección de personeros, en ningún momento obliga a esas corporaciones públicas a optar por ese mecanismo, pues lo cierto es que el criterio de mérito y los demás principios constitucionales no solo se satisfacen con esa figura.” 2.3.1.1.11.- Precisamente, en providencia reciente del 19 de octubre de 2017, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 13001-23-33-000-2016-00313-02, el Consejo de Estado, reiteró: “(…) Es decir, como opción, para regular la elección de contralores, la convocatoria y la selección respectiva puede regirse por aplicación analógica las reglas que rigen el concurso de los personeros, en lo que sea compatible y sin observar el estricto orden de calificación, no existiendo obligación de elegir el que obtenga el mayor puntaje o ponderación, como sí impone el concurso de méritos.
(…)”. 2.3.1.1.12.- Emerge de lo expuesto, que ante la ausencia de ley que reglamente el desarrollo de la elección de los Contralores Territoriales, las Corporaciones Públicas pueden optar por una convocatoria pública, un hibrido entre ésta y el concurso de méritos o un concurso de méritos real, pero en todo caso, dichas Corporaciones no están obligadas a elegir al participante que obtenga mayor puntaje, pues en efecto, lo que se exige es que se garanticen los principios constituciones contenidos en los artículos 272 y 126 de la Constitución Política. 2.3.2.- El estudio de los reparos consignados en las demandas acumuladas. 2.3.2.1.- De lo alegado en el proceso 2017-00386: 2.3.2.1.1.- Se adujo en la demanda y quedó debidamente comprendido en la fijación del litigio realizada por el Magistrado conductor del proceso, que en dicho expediente se alega como causal de nulidad del acto de elección de la Contralora del Municipio de San José de Cúcuta, que en dicho acto se inobservó la Circular Conjunta No. 100-005-2015, la ley 1551 del 2012 y el Decreto 1083 del 2015, desconociéndose la obligatoriedad de aplicar por analogía el procedimiento para la elección de Personeros Municipales y actuando al arbitrio propio. 2.3.2.1.2.- Por su parte, el apoderado del Municipio, alega que en virtud del artículo 48 del CPACA, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En similar sentido se pronunció el apoderado del Concejo Municipal, los impugnadores Luis Jesús Botello Gómez y Martin Eduardo Buitrago Villamizar, como también la apoderada de la señora Blanca Cruz González, quienes precisan que no existe ley que reglamente la elección de Contralores y que con la existencia de la norma constitucional 272, no podría imponerse la obligatoriedad de un concepto o circular sobre norma de normas, puesto que no tiene respaldo constitucional asimilar por concepto o circular, que un concurso de méritos para personeros es aplicable en forma vinculante en relación con el Contralor.
Que debe acudirse a la jurisprudencia del Consejo de Estado, sección Quinta dentro del proceso con rad. 68001-23-33-000-2016-00801-02 y el auto proferido dentro del proceso acumulado 2017-00419 de fecha 21 de septiembre de 2017. 2.3.2.1.3.- Para resolver el cargo de violación formulado, debe aclararse en primer lugar, que los Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son obligatorios ni vinculantes, puesto que aquella no cumple funciones jurisdiccionales y sus Conceptos, rendidos en virtud de consulta que realizan las entidades del Estado no son de obligatorio acatamiento o ejecución. La misma suerte corren las Circulares expedidas por Instituciones Estatales, como la Circular Conjunta No. 100-005-2015, expedida por el Ministerio del Interior, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la ESAP, en virtud de lo normado en el artículo 28 de la ley 1755 del 2015, que preceptúa: "salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución." 2.3.2.1.4.- Ahora bien, como bien se precisó en líneas anteriores, el Consejo de Estado en su Sección Quinta, ya ha sentado su posición en relación con la alega obligatoriedad de aplicar por analogía la ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario No. 2485 de 2014 sobre concurso público de méritos para la elección de personeros municipales y distritales, como de la aplicación de los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia del 04 de octubre de 2017, C. P. Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00801-02, en la que se indicó: (…) Finalmente, es de señalar que no escapa a la Sección que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha rendido dos conceptos de acuerdo con los cuales, mientras se expide una ley especial que regule la convocatoria pública para la elección de contralores se puede aplicar por analogía la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario No. 2485 de 2014 sobre concurso público de méritos para la elección de personeros municipales y distritales, teniendo en cuenta que en todo caso, en la escogencia final no aplica un orden específico de elegibilidad entre los seleccionados.
Sin embargo, en relación con el alcance de estos conceptos, en auto de 31 de marzo de 2016 la Sala advirtió que éstos no eran vinculantes y que solamente contenían una posibilidad a seguir por las corporaciones públicas que tuvieran a su cargo la elección de los contralores. Al respecto, se advirtió lo siguiente: “Ahora, precisa la Sala que no es acertado afirmar, como insistentemente lo hizo el actor, que la Asamblea de Santander desacató las directrices trazadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en los dos (2) conceptos que sobre esta materia rindió en noviembre de 2015, por solicitud del ministro del Interior.
En el primero de tales conceptos, la corporación concluyó que “(…) Para la elección los contralores territoriales por parte de las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales se puede aplicar por analogía, mientras se expide una ley que regule las convocatorias públicas, la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario No. 2485 de 2014 sobre concurso público de méritos para la elección de personeros municipales y distritales, teniendo en cuenta en todo caso que en la escogencia final no aplica un orden específico de elegibilidad entre los seleccionados (…)”.
Precisa la Sala que los conceptos emitidos por la Sala de Consulta no tienen efectos vinculantes, por lo cual no puede decirse que los criterios expuestos en torno de la elección de los contralores tengan que ser necesariamente acogidos por las asambleas y concejos para la escogencia de los citados funcionarios. La alternativa de aplicar analógicamente las normas reguladoras de los concursos de méritos, particularmente de aquellas dictadas para la designación de los personeros municipales, era una posibilidad que podía materializar la corporación para la escogencia del contralor, sin que fuera la única opción para que la elección pueda ser válida.” (Negritas fuera de texto) Bajo este panorama, es evidente que los concejos municipales pueden, hasta tanto se expida la ley correspondiente, adoptar el procedimiento que mejor se adapte a sus necesidades, para lo cual puede en el acto de convocatoria fijar las reglas correspondientes, que en todo caso deberán en estar en plena sincronía con los principios constitucionales del artículo 126 y 272 Superiores.
(…)”. 2.3.2.1.4.- Al tenor de lo demarcado en la jurisprudencia, resulta claro, que a la Corporación Concejo Municipal de San José de Cúcuta, no le era exigible dar aplicación al Concepto de la Sala de Consulta y Servicio civil del Consejo de Estado, a la Circular Conjunta No. 100-005-2015 y a la ley 1551 del 2012 y el Decreto 1083 del 2015 sobre el procedimiento para la elección de Personeros Municipales; motivo por el cual, el cargo formulado en dichos términos no tiene vocación de prosperar, pues lo cierto es, que al revisar el acto administrativo inicial contenido en la resolución No. 088 del 05 de abril de 2017, por medio del cual se convoca a la elección del Contralor Municipal de San José de Cúcuta, encontramos que se sustentó en el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el acto legislativo No. 02 de 2015 y siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, de tal suerte, que delimitado como quedó el concepto de la violación en la demanda que se estudia, no existe razonamiento jurídico que logre desvirtuar la legalidad el acto de elección de la Contralora Municipal de San José de Cúcuta. 2.3.2.2.- De lo alegado en el proceso 2017-00412: 2.3.2.2.1.- Alega la parte demandante, que el acto acusado fue expedido con infracción en las normas superiores en que debía fundarse, debido a que se infringieron las normas previstas en el acto legislativo No. 02 del 2015, mediante los cuales se modificaron los artículos 126 y 272 superiores, debido a que el Concejo de Cúcuta en el proceso de elección no previó las reglas que garantizaran el pleno acatamiento de los principios allí consagrados.
Que se conculca el artículo 4 constitucional porque no se garantizó el principio de mérito previsto en el acto legislativo aludido; que la autonomía de las corporaciones no puede desconocer los principios consagrados en el artículo 126 constitucional, es decir, publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la selección del servidor de que se trate y que revisada la Resolución No. 088 del 05 de abril de 2017, se evidencia que no se hizo alusión a criterio de mérito alguno, no se atendieron a factores diferenciales de experiencia, formación academia, conocimientos ni de ninguna otra índole y mucho menos su forma de ponderación. Por ello, no es posible establecer que la selección que desembocó en el proceso de elección de la doctora Blanca Cruz González, estuviera destinada a recaer sobre los aspirantes mes idóneos. 2.3.2.2.2.- Mientras tanto, en las diferente contestaciones y escritos alegatorios, los apoderados del Municipio de San José Cúcuta, Concejo de Cúcuta y de la Dra. Blanca Cruz González, señalaron que el mérito no era un criterio para la elección, toda vez, que en el artículo 272, norma específica para la elección de contralores territoriales, en ninguno de sus principios incluye el principio de “mérito” para selección del Contralor Municipal.
Bajo ese contexto, también se pronunciaron los impugnadores Silvana Alexandra Ortiz, Luis Jesús Botello Gómez y Martin Eduardo Buitrago Villamizar. 2.3.2.2.3.- Bajo la perspectiva anterior, le corresponde a la Sala determinar si tal y como sostiene la parte demandante el acto de elección de la señora Blanca Cruz González como Contralora del Municipio de San José de Cúcuta encuentra viciado de nulidad por no haber garantizado los principios contenidos en el Acto Legislativo No. 02 de 2005, en específico el criterio de mérito, atendiéndose a factores que aseguraran la elección de un aspirante idóneo.
Para lo cual es menester, en primer lugar, analizar las pruebas que sobre el asunto obran en el expediente. 2.3.2.2.4.- Revisadas la prueba documental incorporada al expediente, encontramos probado sobre el trámite surtido por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta para elegir al Contralor Municipal de San José de Cúcuta, lo siguiente: 2.3.2.2.5.- Que mediante el Acta de Sesión ordinaria No. 055 del 04 de abril de 2017, los Concejales del Municipio de San José de Cúcuta, dispusieron aprobar la proposición No. 001, con el objeto de autorizar a la Mesa Directiva para que realizara una nueva convocatoria pública de aspirantes para proveer el cargo de Contralor Municipal para lo que resta del periodo institucional 2016-2019.
(Fl. 38 a 43 del Cuaderno de pruebas 1). 2.3.2.2.6.- Obra copia de la proposición No. 1 del 04 de abril de 2017. (Fl. 44 a 47 del Cuaderno de Pruebas 1). 2.3.2.2.7.- Obra aviso de la Convocatoria No. 1 del 05 de abril de 2017, mediante el cual se dispone el cronograma de la Convocatoria para proveer el cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta para lo que resta del periodo institucional 2016-2019.
(Fl. 47 a 50 del Cuaderno de pruebas No. 1), así: Publicación del aviso de la Convocatoria -06 de abril de 2017- (página institucional, el diario La opinión y lugar visible de la Secretaria General del Concejo). Publicación de la convocatoria y divulgación del proceso -06 de abril de 2017- Inscripción de candidatos y entrega de documentos y hojas de vida – 17 de abril de 2017-.
Verificación de requisitos mínimos – 18 de abril de 2017-. Publicación de la lista preliminar de la lista de admitidos y no admitidos – 19 de abril de 2017-. Plazo para presentar reclamaciones contra la lista preliminar de admitidos y no admitidos – 20 de abril de 2017-. Respuesta a las reclamaciones contra a lista preliminar de admitidos y no admitidos – 21 de abril de 2017-.
Publicación del listado definitivo de candidatos habilitados y traslado a cada Concejal -21 de abril de 2017-. Presentación de aspirantes ante el Concejo Municipal y citación a elección – 22 de abril de 2017-. Elección del Contralor Municipal – 27 de abril de 2017-. 2.3.2.2.8.- Obra copia de la resolución No. 088 del 05 de abril de 2017, por medio de la cual se establece el reglamento para la elección del Contralor Municipal de San José de Cúcuta para lo que resta del periodo institucional 2016-2019, se apertura la convocatoria pública para la respectiva elección y se dictan otras disposiciones (Fl 101 a 115 del Cuaderno pruebas No. 1).
Dicho acto administrativo, se motivó de la siguiente forma: (…) Que, de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el acto legislativo No. 02 de 2015 (…) (…) Que de acuerdo a lo anterior, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar presididas de una convocatoria pública regada por la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género.
Que, los requisitos para ser elegido Contralor Municipal, se encuentran contemplados en el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2015. (…) Que el artículo 142 del Reglamento Interno de la Corporación Concejo Municipal de San José de Cúcuta aprobado mediante Acuerdo Municipal No. 0188 del 27 de diciembre de 2001, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 142: DE LA CITACION PARA ELECCIÒN: Para la elección del Contralor y Personero Municipal se requiere el señalamiento de la fecha previa, mediante proposición aprobada con tres días de antelación”.
Que el Concejo Municipal en el año 2015, inició el proceso para la elección de contralor Municipal de San José de Cúcuta, el cual terminaría en enero del año 2016, sin embargo debido a las acciones judiciales interpuestas en contra de los actos administrativos y actuaciones del Concejo, no fue posible la culminación del proceso iniciado para la elección del Contralor.
(…) Que, en razón de lo anterior, el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, debe adelantar una nueva convocatoria pública, con los requisitos del artículo 158 de la ley 136 de 1994, que reitera las exigencias del artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo 2 de 2015, y conforme a lo establecido en la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
Que, mediante proposición No. 001 del 04 de Abril de 2017 aprobada por la plenaria del Concejo Municipal de San José de Cúcuta, la Corporación autorizó a la Mesa Directiva para que desarrolle en todas sus etapas, el proceso de Convocatoria Pública para la elección del Contralor Municipal de San José de Cúcuta. (…)”. En la parte resolutiva del acto administrativo, se dispone sobre el procedimiento que se surtirá en la convocatoria pública, lo que a continuación se transcribe: (…)
ARTICULO
2. PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL PROCESO Para la Convocatoria de elección de contralor Municipal de San José de Cúcuta periodo institucional 2016-2019, le serán aplicables los principios de concurrencia, moralidad, igualdad, eficacia, económica, imparcialidad, transparencia, debido proceso y publicidad consagrados en las normas constitucionales y legales vigentes; así como las disposiciones en el acto legislativo No. 02 de 2015 y demás normas pertinentes.
PARÀGRAFO. El proceso de elección y designación del Contralor Municipal, no estará sujeto a etapas, recursos y trámites, no previstos en el Reglamento Interno de Concejo Municipal y en el presente acto administrativo. (…)
ARTICULO 23. PRESENTACIÒN DE ASPIRANTES ANTE EL CONCEJO MUNICIPAL Y CITACIÒN A ELECCIÒN. Llegada la fecha establecida en el cronograma se realizará la presentación de los aspirantes al cargo de Contralor Municipal ante la Plenaria de la Corporación, para lo cual se le concederá el uso de la palabra a cada aspirante por cinco /5) minutos, tiempo que podrá ser ampliado previa aprobación de la presidencia, para que exponga el plan de trabajo como aspirante al cargo de Contralor.
En esa sesión plenaria se convocará a elección el Contralor Municipal conforme a lo establecido en el artículo 142 del acuerdo 0188 de 2001, Reglamento Interno del Concejo, lo cual se entenderá notificado en estrados a las partes. (…) 2.3.2.2.9.- Obra copia de la resolución No. 091 del 6 de abril de 2017, mediante el cual se modifica y adicionada un parágrafo del artículo 7 de la resolución No. 088 del 05 de abril de 2017.
(Folio 153 155 del Cuaderno de pruebas No. 1). 2.3.2.2.10.- Obra copia de la resolución No. 095 del 10 de abril de 2017, por medio del cual se modifica el encabezado, algunos apartes de las resoluciones Nros 088 de abril 5 de 2017 y 094 de abril 6 de 2017, en el siguiente sentido: (Folio 171 a 172 del Cuaderno de pruebas No. 1). (…)
ARTICULO 1. Modifíquese el encabezado de la Resolución número 088 de abril 5 de 2017 “por medio del cual se establece el reglamento para la elección del Contralor Municipal de San José de Cúcuta para lo que resta del periodo institucional 2016-2019, se apertura la convocatoria pública para la respectiva elección y se dictan otras disposiciones, quedando definido de la siguiente manera: “por medio del cual se establece el reglamento para la elección del Contralor Municipal de San José de Cúcuta para el periodo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, se apertura la convocatoria pública para la respectiva elección y se dictan otras disposiciones (…)”. 2.3.2.2.11.- Obra Acta de apertura de la urna, revisión de las hojas de vida y verificación de requisitos mínimos de los aspirantes al cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta de fecha 18 de abril de 2017.
(Fl 1080 a 1083 del Cuaderno de pruebas No. 4). 2.3.2.2.12.- Obra notificación de la lista definitiva de admitidos y no admitidos al cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta de fecha 21 de abril de 2017. (Fl 1151 del Cuaderno de pruebas No. 4). 1.3.2.2.2. El apoderado del Municipio, alega que en virtud del artículo 48 del CPACA, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Se alude al artículo 9, numeral 5 del CPACA, en el cual se encuentra prohibido exigir formalidades adicionales a los contenidos en la ley 136 de 1994 y artículo 272 constitucional; se hace referencia providencias del Consejo de Estado sobre la interpretación del artículo 272 constitucional y se hace alusión a la autonomía de las entidades territoriales para gestión de sus intereses.
En igual sentido se pronuncia el apoderado del Concejo Municipal, precisando adicionalmente, que no existe ley que reglamente la elección de Contralor. Iguales considerandos efectúa la apoderada de la señora Blanca Cruz González. 2.3.2.2.13.- Obra el Acta de sesión ordinaria No. 068 del 22 de abril de 2017, en la cual se presentan en sesión plena los aspirantes admitidos a Contralor Municipal para exponer el plan de trabajo.
En dicha sesión se procede a dar lectura y aprobación a la proposición No. 001 del 22 de abril de 2017, con el objeto de convocar a sesión plenaria para elegir Contralor Municipal el día jueves 27 de abril de 2017. (Fl. 1179 a 1195 del Cuaderno de pruebas No. 4). Obra copia de la proposición No. 1 a folio 1196. 2.3.2.2.14.- Obra constancia de publicación de los siguientes actos administrativos: El aviso de convocatoria pública No. 1 de 2017 y la resolución No. 088 de abril 5 de 2017 (Fl. 1206).
La resolución No. 091 del 06 de abril de 2017 (Fl. 1207) La resolución No. 095 del 10 de abril de 2017 (Fl. 1208). Lista preliminar de admitidos y no admitidos elección Contralor Municipal (Fl. 1209). Listado definitivo de candidatos habilitados y traslado cada concejal (Fl. 1210). Proposición No. 001 del 22 de abril de 201, por la cual se convoca a elección de contralor (Fl. 1211).
Certificación de que la proposición No. 01 del cuatro (4) de abril de 2017, se publicó en la página web junto con el acta de sesión ordinaria No. 055 del 04 de abril de 2017 (Fl. 1212). 2.3.2.2.15.- Obra copia del Acta de sesión ordinaria No. 073 del 27 de abril de 2017, en la cual se decide elegir a la Contralora del Municipio de San José de Cúcuta.
(Fl 10 a 16 del Cuaderno principal 2017-00386). 2.3.2.2.16.- Finalmente obra copia del Acta de sesión ordinaria No. 074 del 28 de abril de 2017, mediante la cual el Concejo Municipal de San José de Cúcuta posesiona a la elegida Contralora Municipal- (Fl. 1226 a 1230 del Cuaderno No. 4). 2.3.2.2.17.- Visto el acervo probatorio in extenso, para efectos de pronunciarse sobre si se respetaron los principios establecidos en el acto legislativo No. 02 del 2015 modificatorio de los artículos 126 y 272 constitucionales, especialmente el de mérito, la Sala considera que, en efecto, el acto de elección, estuvo precedido de una Convocatoria Pública que previó los principios y elementos de mérito para la selección de la Dra. Blanca Cruz González en el cargo de Contralora, tal y como se consignó en los artículos 2 y 23 de la resolución No. 088 del 05 de abril de 2017, según la cual, la Convocatoria de elección de contralor Municipal de San José de Cúcuta periodo institucional 2016-2019, le serian aplicables los principios de concurrencia, moralidad, igualdad, eficacia, económica, imparcialidad, transparencia, debido proceso y publicidad consagrados en las normas constitucionales y legales vigentes; así como, las disposiciones en el acto legislativo No. 02 de 2015 y demás normas pertinentes.
Así mismo, se previó la realización de la presentación de los aspirantes al cargo de Contralor Municipal ante la Plenaria de la Corporación a efectos de exponer su plan de trabajo, para lo cual se le concedió el uso de la palabra a cada aspirante por cinco (5) minutos, tiempo que fue ampliado previa aprobación de la presidencia, aunado, al cumplimiento de los requisitos generales exigidos para el cargo. 2.3.2.2.18.- Estima la sala, que la revisión de las hojas de vida junto con la presentación de los aspirantes de su plan de trabajo dentro de la convocatoria para proveer el cargo de contralor, se constituye en un componente objetivo, que adicionalmente al cumplimiento de los requisitos mínimos, garantizó la eficacia del principio de mérito, pues lo cierto es, que en todo caso no existe ley que prevea como único instrumento de selección el concurso de méritos y consagre la obligación de acudir a pruebas de conocimientos y otros factores diferenciales a los que se alude en la demanda.
Precisamente, la diferencia tangencial entre la Convocatoria Pública y el Concurso de Méritos radica en que la primera no exige que se efectúe la escogencia en orden al porcentaje o ponderación obtenida; circunstancia, que fue advertida en el artículo 21 de la resolución No. 088 del 2017 en la cual se dispuso que por tratarse de una convocatoria no aplica un orden especifico de elegibilidad entre los seleccionados para la escogencia final del Contralor Municipal de San José de Cúcuta. 2.3.2.2.19.
Ahora bien, resulta necesario traer a colación, lo que el Consejo de Estado sobre la aplicación del principio de mérito ha discurrido: (…) Respecto al aludido principio constitucional, la Sección en reciente oportunidad consagró: “Tal y como se mostró, en la convocatoria pública de que trata el artículo 126 Constitucional deben fijarse requisitos y procedimientos que garanticen criterios de mérito.
Este principio es cardinal de la función pública, e irradia nuestro Ordenamiento Supremo, a partir de premisas también consagradas en otros artículos, como el 125, 266 y 279 de la Carta. El mérito está asociado a condiciones de efectividad a la hora de encarnar los distintos roles a través de los cuales el Estado propende por la consecución de sus fines y a diferencia de las condiciones de elegibilidad, que son parámetros mínimos de acceso a cargos y funciones públicas, aquel traduce la búsqueda de máximos, en la medida en que propende por la designación de quien tiene las mejores condiciones –personales y/o laborales– y habilidades para lograrlo de acuerdo con el perfil que se haya establecido para el cargo o con las necesidades generales y específicas del servicio.” Sin embargo, en la misma providencia la Sala Electoral también reconoció que dicho principio no solo se satisface con la realización de un concurso de méritos tal y como afirma el demandante, sino que aquel puede garantizarse de diversas maneras analizando por ejemplo las calidades académicas, la experiencia, las competencias, de forma que corresponderá al concejo fijar en el acto de convocatoria cuales son los criterios que valorara para observar el referido principio.
Específicamente, la Sala concluyó: “(…) tal cualidad (mérito) desborda la órbita del concurso, que es apenas una de las tantas formas de provisión del empleo público y, por ende, el hecho de que se apele al mérito en la selección, no quiere decir que necesariamente se debe realizar un concurso.” (Negritas fuera de texto) (…) Bajo este panorama, es claro que el reproche del demandante según el cual la elección está viciada de nulidad por cuanto el Concejo de Bucaramanga a través de la Resolución Nº 024 de 2016 no realizó un concurso de méritos no está llamado a prosperar, pues como se explicó con todo detalle, esa figura no es la única opción con la que cuenta la duma municipal para satisfacer principios como el de mérito.
(…). (En negrilla y resaltado por fuera de texto). 2.3.2.2.20. Se desprende de allí, que el principio de mérito no solo se satisface con la aplicación de pruebas de conocimientos, lo que en sí mismo representa un concurso de méritos, sino también, verificando diversos factores, como la hoja de vida, la experiencia y la formación académica que hagan factible la designación y elección. 2.3.2.2.21.
Así las cosas, en el sub judice se advierte, que ab initio, en la propia regulación se establecieron los requisitos con los que el Concejo Municipal de San José de Cúcuta pretendió llegar a la selección del Contralor, dentro de los principios de objetividad, se compuso de los requisitos generales constitucionales y legales, como se lee, en la Convocatoria que se contiene en la Resolución 088 de 2017, cuando en su artículo 6º, modificado por la resolución No. 091 del mismo año, dispuso, como requisitos de participación los previstos en el artículo 272 superior y en la Ley 136 de 1994 (ser ciudadano colombiano, mayor de 25 años, profesional con título universitario y haber ejercido funciones públicas por un término no inferior a dos años).
Sumado a esto, como se precisó en líneas anteriores, el Concejo consagró la presentación del plan de trabajo por parte de los aspirantes y la revisión de las hojas de vida como elementos determinantes de la elección, con lo que encuentra satisfecho la Sala el cumplimiento del principio de mérito. 2.3.2.2.22.- Pese a lo expuesto, también es importante destacar que el Consejo de Estado, Sección Quinta, en última providencia del 19 de octubre de 2017, C. P. Lucy Jeannete Bermúdez Bermúdez, Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00313-02, ha señalado que el Concejo dentro de su potestad de auto regulación puede atender solo a requisitos generales – constitucionales y legales- para permitir la selección y elección del Contralor, así: (…) Y es que como ha sucedido con otros eventos de los cuales ha conocido la Sección Quinta, es el Concejo, en su potestad de auto regulación, el que se limita, pues puede basarse tan solo en los requisitos generales -constitucionales y legales- para permitir la selección y escogencia del Contralor de turno, sin que ello constituya un desmedro en los principios que deben regir la convocatoria u optar por una regulación híbrida entre convocatoria con matices de concurso o incluso someter a sus aspirantes a un real concurso.
Es por ello, que en otros casos, cuando los demandantes han solicitado que se exija al Concejo, la implementación de factores de calificación, sin que se haya previsto en la convocatoria, la Sala Electoral ha negado las pretensiones de nulidad de la elección. Así las cosas, se presentan eventos, como el que ocupa la atención de la Sala, que en aras de una mayor objetividad y transparencia, determinan factores de selección, que les permite alejarse de aspectos subjetivos, arbitrarios o de conveniencia en la designación del Contralor y que ayudan a sustentarse en el real principio de mérito.
(…) Así las cosas, es claro que además de los requisitos legales y constitucionales, que constituyen la generalidad para toda elección de contralor, el Concejo Distrital de Cartagena, en su capacidad de optar y escoger el método de selección que más se avenga a su labor de nominador del Contralor, nutre la convocatoria pública con los requisitos que considera y quiere se prediquen de quien va a direccionar los destinos fiscales de la entidad territorial.
Por ende, el Concejo, para armonizar e incluso a fin de llenar el vacío de las normas propias y exclusivas para la selección de Contralor, se decantó por la viabilidad de acudir, a más de la regulación general de requisitos para Contralor, por exigir requisitos que consideró acordes a los fines y objetivos misionales de quien ocupara el cargo de Contralor, pero sin entender que haría aplicación supletiva de las normas que son propias de la selección de Personeros, la cual es otra del abanico de opciones posibles.
De lo anterior, la Sección Quinta, advierte, en forma aparejada, la existencia de una normativa general, que incluso es empleada por el Concejo, conforme a las voces de la convocatoria como requisitos de admisibilidad al proceso de selección, mientras que la reglamentación propia y especial, que se compone en forma armónica y coordinada, entre el Acuerdo 20 y la Resolución 146 de 2015, serían el engranaje depurativo de selección, mediante pruebas eliminatorias y clasificatorias.
Por contera, el aspirante a la terna para ser escogido Contralor, dentro de un esquema de normalidad, tan solo debía acreditar los requisitos legales y constitucionales y resultar uno de los mejores calificados, sin importar si era el de mayor puntaje o no. Pues precisamente, dentro de los caracteres diferenciales, entre los concursos de méritos, los concursos de carrera y la selección de Personero, en los que es obligatorio elegir a quien haya obtenido el mayor puntaje, en el caso del Contralor, esa escogencia es discrecional y, en esta oportunidad, del Concejo de Cartagena, determinó que se optara por quienes integraban la terna que para el efecto estaba compuesta por los tres (3) mejores puntajes, sin que al momento de escoger, importara si era el de la más alta calificación o la más baja, entre los mejores calificados, con lo cual se está frente a una convocatoria pública.
(…)”. (En negrilla y por fuera de texto). 2.3.2.2.23.- Como vemos, a criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, el Concejo dentro de su autonomía puede optar por una convocatoria pública supeditada al cumplimiento de los requisitos generales – constitucionales y legales- para permitir la selección del Contralor de turno; por una regulación hibrida entre convocatoria con elementos del concurso y/o un concurso real con todas sus exigencias, pero eso sí, siempre respetando lo normado en la Convocatoria, por constituirse en el bloque de legalidad que ampara el proceso eleccionario. 2.3.2.2.24.- Siendo ello así, estima la Sala que el cargo alegado en la demanda de la referencia no tiene la capacidad de desbordar la legalidad del acto de elección de la señora Blanca Cruz González, pues el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, respetó el marco de lo regulado en la convocatoria pública que invitó a la elección y finalmente ésta cumplió con los requisitos exigidos por la constitución y el acto legislativo modificatorio. 2.3.2.3.
De lo alegado en el proceso 2017-00419 2.3.2.3.1. Se refirió como sustento de la demanda, que el acto se expidió con infracción en las normas en que debía fundarse, en forma irregular o ilegal, con desconocimiento del derecho defensa y audiencia y contradicción, con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió, por violación a las normas contenidas en los artículos 126 y 272 de la CP y el acto legislativo 02 del 2015, sustentándolo en irregularidades de orden procesal y sustancial que afectan la elección, para afectos de la cual, la Sala se pronunciará sobre cada uno de los puntos de inconformidad que quedaron debidamente plasmados en la fijación del litigio, advirtiendo desde ya, que se sustraerá de hacer mayores elucubraciones sobre aspectos que fueron objeto de análisis por la Sala previamente en las demás demandas acumuladas. 2.3.2.3.2.
Precisó el demandante, que la resolución No. 088 del 2017, adolece de unas reglas claras, concretas, objetivas y garantistas del debido proceso debido a que: i) Se motiva basándose en las sentencias emitidas en el medio de control 2016-00185, pero no se mencionan los mandatos establecidos en el artículo 272 y la modificación incluida con el acto legislativo 02 del 2005, articulo 23, inciso 4.
Ii) No se diseña un procedimiento de convocatoria de acuerdo con el Concepto de la Sala de Servicio civil del Consejo de Estado en providencia citada y la Circular conjunta 100-0052015 de la ESAP. Iii) Que no se estipula la realización de una evaluación o prueba objetiva, encaminada a determinar las competencias básicas, funcionales y comportamentales de los aspirantes.
Iv) No se otorga a los participantes la oportunidad de controvertir las decisiones de la Corporación y se limita la concurrencia al establecer períodos extremadamente cortos para entrega de las hojas de vida, que considera arbitrarios (sentencia C-034 de 2014. V) Que se efectúa un método de selección eminentemente subjetivo, sin tener en cuenta el criterio de selección, al respecto no se observa la recomendación hecha por la Corte en sentencia C- 105 del 2013.
Vi) No se dispuso la realización de una prueba objetiva, sino que la decisión obedeció a una decisión unilateral y arbitraria de la administración. 2.3.2.3.3.- En ese mismo orden plantea, que no se aplicó por analogía las normas que regulan situaciones jurídicas similares a la elección del Contralor Municipal de San José de Cúcuta, es decir, siguiendo los lineamientos jurídicos de la ley 1551 del 2012 y Decreto reglamentario 2485 del 2015 para el concurso de Personeros conforme a los conceptos jurídicos y circulares administrativas de varias dependencias citadas en la demanda y que no se garantiza el debido proceso ni los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y objetividad.
Que en ese sentido, la decisión se basó en la presentación de unos documentos que solo acreditaban el nivel académico de los candidatos, no la idoneidad y la pericia o experticia para ejercer el cargo de Contralor Municipal a cabalidad. 2.3.2.3.4.- Sobre el particular, la Sala se remite en parte a los considerandos que hiciera en las dos demandas anteriores, reiterando, que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio civil del Consejo de Estado aludido no tiene el carácter de vinculante.
En igual sentido, como bien quedó precisado y lo señaló el Delegado del Ministerio Público, las Circulares no son obligatorias salvo que la ley les otorgue el efecto obligatorio, puesto que, de acuerdo con lo normado en el artículo 28 de la ley 1755 del 2015, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. 2.3.2.3.5.- Que como quedó claro en acápite antecedente, las Corporaciones Públicas no se encuentran compelidas a realizar un concurso de méritos para elegir a los Contralores Territoriales aplicando por analogía las normas que desarrollan el proceso de elección de los Personeros, toda vez, que ante la inexistencia de ley que regule el procedimiento de elección de los Contralores, el Concejo Municipal cuenta con la potestad de auto regulación, la cual en interpretación del Consejo de Estado, puede limitarse tan solo a exigir el cumplimiento de los requisitos generales- constitucionales y legales- o en su defecto, a dar aplicación de una regulación hibrida donde se observen elementos del concurso de méritos o si se quiere, adelantar un concurso de méritos con todo el andamiaje que lo caracteriza, pero que en todo caso, responde a un criterio de discrecionalidad de la Corporación Pública la forma en que se realiza la elección del Contralor territorial respectivo. 2.3.2.3.6.- En ese sentido, no resulta procedente exigir la implementación de factores de calificación, la realización de una evaluación o prueba objetiva para determinar las competencias básicas, funcionales y comportamentales en la medida que en el caso que nos ocupa, el Concejo Municipal de Cúcuta, claramente optó por realizar una convocatoria pública, disponiendo en el acto administrativo que la convoca las reglas de participación, pues huelga aclarar, que no se trata de un concurso de méritos y que en esa medida solo debía precaverse el cumplimiento de los principios constitucionales normados en los artículos 126 y 272, como en efecto se hizo. 2.3.2.3.7.- No obstante, la amplia descripción que ha hecho la Sala sobre el tema, vale la pena reiterar, que verificado todo el proceso electivo surtido por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, encontramos que los actos administrativos estuvieron sustentados en el artículo 272 constitucional y el Acto legislativo No. 02 de 2015 y que pese a que se decidió efectuar una convocatoria pública, a criterio de la Sala, se adoptaron como elementos de mérito para la escogencia, los relacionados con la presentación del plan de trabajo por parte de los participantes y la revisión de las respectivas hojas de vida. 2.3.2.3.8.- Sobre la oportunidad otorgada a los participantes para controvertir las decisiones adoptadas dentro del proceso de elección y el tiempo para presentar las hojas de vida, encuentra la Sala, que en el cronograma de la Convocatoria se previó la oportunidad para presentar reclamaciones en contra del acto administrativo que publicó la lista preliminar de admitidos y no admitidos; actuación, con la que se garantizó el acceso y la permanencia de los aspirantes que cumplían con los requisitos legales para seguir en el concurso en garantía del debido proceso, pues como bien se ha dicho a lo largo de esta sentencia, como no se trata de un concurso de méritos, no se considera necesaria la oportunidad de presentar recursos en contra de la decisión de elección, máxime cuando, los interesados podrían hacer uso del mecanismo ordinario ante la jurisdicción contenciosa administrativa para atacar la legalidad del acto definitivo que eligió a la Contralora Municipal de San José de Cúcuta, como en efecto ocurrió en el sub judice, lo que de contera, genera la certeza de que el proceso estuvo revestido de las garantías necesarias.
Adicionalmente, considera que el tiempo previsto para presentar las hojas de vida aseguró el acceso en condiciones de igualdad por parte de los aspirantes, quienes pese al corto tiempo otorgado tuvieron una aplica participación en la convocatoria como se puede observar con las diferentes inscripciones y entregas de hoja de vida, lo que conduce a señalar, que de ninguna manera se limitó la participación de la ciudadanía. 2.3.2.3.8.1.-Es importante resaltar además, que revisado el marco normativo de la Convocatoria Pública, se evidencia, que el Concejo Municipal respetó el cronograma y las oportunidades allí dispuestas sin que se pudiese observar la presunta vulneración al debido proceso. 2.3.2.3.9.- Ahora, vale la pena precisar, que pese a que en las 3 demandas acumuladas se demandó el acto de elección de la Contralora Municipal, ninguno de los cargos de violación estuvieron destinados a desacreditar la idoneidad y el cumplimiento de los requisitos legales por parte de la señora Blanca Cruz González, lo que pone en evidencia, que ningún reparo surge respecto de las condiciones académicas, de formación y de experiencia y legales de quien fuera elegida en el cargo de Contralora Municipal de San José de Cúcuta.
Que como bien lo señaló el Delegado del Ministerio Público y el apoderado del Municipio de San José de Cúcuta, en esta oportunidad no se discute la legalidad del acto administrativo general que reguló la convocatoria pública sino las condiciones de legalidad del proceso que desembocó en el acto de elección. 2.3.2.3.10.- Sentado lo anterior, se pronunciará la Sala, sobre los alegatos de carácter procedimental que itera el demandante afectaron la legalidad de la elección. Indica la parte actora, que no se publicó la proposición N° 001 de 4 de abril de 2017 con la cual se autoriza al Concejo para dar inicio a la Convocatoria Pública; actuación, que debía realizarse de conformidad con el artículo 3 y 37 del CPACA.
Que con la resolución No. 088 del 2017, se denomina el acto administrativo como “reglamento”, cuando en realidad jurídicamente es un procedimiento y que la resolución No. 095 del 2017 se expidió, a efectos de modificar el encabezado y algunos apartes de las resoluciones No. 088 y 091 del 2017, generando confusión y contrariando el ordenamiento constitucional y legal, debido a que se modificó el encabezado señalándose que el periodo del contralor seria el previsto para el periodo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política.
Finalmente, en los alegatos de conclusión resalta, que la proposición No. 001 sin fecha en el que se convoca a la sesión ordinaria el día 27 de abril de 2017, incluyendo el orden del día no fue publicada en oportunidad en virtud de lo normado en la ley 1551 del 2012, articulo 27 y el articulo 142 del reglamento interno del Concejo Municipal. 2.3.2.3.11.- Respecto de dichas inconformidades, se pronunció el apoderado del Municipio, indicando en relación a la errónea denominación de reglamento para la elección, que es sinónimo de procedimiento y es una posible cuestión de semántica;
Por su parte, la apoderada de Blanca Cruz González, sobre los vicios de procedimiento manifiesta, que si hubo publicidad de los actos; que la proposición no ha sido demandada; que el hecho que se haya dispuesto reglamento en la convocatoria inicial no tiene contenido argumentativo sino simplemente semántico. Y el apoderado del Concejo Municipal, refiere que la modificación de la resolución No. 088 del 2017 no establece un nuevo periodo para Contralor. 2.3.2.3.12.- Pues bien, en relación a la publicidad de los actos preparatorios contenidos en las proposiciones No. 1 de 04 de abril de 2017 con la cual se autoriza al Concejo para dar inicio a la Convocatoria Pública y la proposición sin fecha, mediante la cual se convoca a elecciones, encuentra la Sala probado, lo siguiente: 2.3.2.3.13.- En los cuadernos No. 1 y 4 de pruebas, obran los siguientes documentos y constancias de publicación de los siguientes actos administrativos: A folios 46 a 47 del cuaderno de pruebas No. 1 reposa copia de la proposición No. 01 de 04 de abril de 2017, mediante la cual se autoriza a la Mesa Directiva de la Corporación para realizar una nueva Convocatoria pública de aspirantes para proveer el cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta.
A folios 1212 a 1214 del cuaderno de pruebas No. 4 obra certificaciones expedida por el Secretario General del Concejo Municipal, en donde se hace constar que la proposición No. 01 del cuatro (4) de abril de 2017, se publicó en la página web junto con el acta de sesión ordinaria No. 055 del 04 de abril de 2017. A folio 1196 del Cuaderno No. 4 reposa copia de la proposición No. 001, mediante la cual se da cumplimiento al artículo 142 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Cúcuta, convocando a sesión plenaria para el jueves 27 de abril de 2017.
A folio 1211 del Cuaderno No. 4 reposa constancia de publicación de la proposición No. 001 del 22 de abril de 2017, por la cual se convoca a elección de contralor, la cual fijada en la cartelera del Concejo Municipal el 22 de abril y desfijada el 27 de abril del mismo año. 2.3.2.3.14.- Como denota la Sala, la prueba documental legalmente incorporada en el expediente y que no fuera tachada de falsa en la oportunidad procesal por las partes, resulta idónea para demostrar, que el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, cumplió con la obligación de dar publicación a los actos administrativos preparatorios que autorizaron la realización de la convocatoria y por medio del cual se convocó a la sesión plenaria para la elección del Concejo Municipal; último, que adicionalmente cumplió con dar la aplicación respectiva al artículo 142 del Acuerdo No 0188 del 2001 o reglamento Interno del Concejo que sobre la citación a la elección precisa.
"ARTICULO. 142 DE LA CITACION PARA ELECCION: Para la elección del Contralor y Personero Municipal se requiere el señalamiento de la fecha previa, mediante proposición aprobada con tres (3) días de antelación." 2.3.2.3.15.- En el plenario se acreditó que la proposición No. 001 del 22 de abril de 2017, fue aprobada en sesión ordinaria del 22 de abril de 2017 (Fl. 1194 a 1195 del Cuaderno No.4), en donde se escuchó a los aspirantes al cargo de Contralor Municipal y que la misma fue publicada en la cartelera el Concejo Municipal el mismo día 22 de abril de 2017 (día sábado) hasta el 27 de abril de 2017, lo que es estricto sentido indica, que se cumplió con lo dispuesto en el reglamento del Concejo Municipal, pues dicha proposición duró fijada en la cartelera de la Secretaria del Concejo Municipal los días hábiles 24, 25 y 26 de abril hogaño. 2.3.2.3.16.- Amén de lo anterior, es importante resaltar sobre la publicación de la proposición No. 01 del 04 de abril de 2017, que el honorable Consejo de Estado, en providencia del 27 de septiembre de 2017, mediante la cual se resolvió la solicitud de medida cautelar peticionada dentro la presente demanda, llegó a la conclusión de que dicho acto es previo a la convocatoria y que en tal sentido, la presunta ausencia de publicación del mismo, no tiene la facultad de lograr la nulidad del acto de elección, puesto que, “el Concejo Municipal, por norma superior art. 272 de la C.P.), está facultado para convocar y designar al Contralor Municipal, de manera, “que dicha atribución opera en forma automática desde la norma constitucional, sin que ni siquiera requiera acto y menos que este deba ser publicado (…)”.
“(…) aunado a que tal proposición es la autorización que el órgano competente (Concejo municipal) le da a su Mesa Directiva para que haga la convocatoria y que proceso de selección se derivó del cumplimiento de una decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del radicado 54-001-33-40-009-2016-00185-02, siendo una de esas designaciones que se salen de la normalidad o del común de la elección, en atención al pronunciamiento judicial que le antecede.” 2.3.2.3.17.- En lo tocante a que la resolución No. 088 del 2017, se denomina el acto administrativo como “reglamento”, cuando en realidad jurídicamente es un procedimiento, acoge la Sala la posición de los apoderados del Municipio de San José de Cúcuta y la apoderada Blanca Cruz González, en el sentido de que dicha denominación se trata de un asunto meramente formal que no tiene la virtualidad de viciar de ilegalidad del acto acusado, máxime cuando se depreca del acto general de convocatoria, el cual fuera revisado por esta Sala de decisión desde el punto de vista sustancial, sin que se evidenciara irregularidad que tuviera la suficiente connotación para atentar contra las normas y principios que debieron asegurarse durante el proceso electivo. 2.3.2.3.18.- Finalmente, respecto a que la resolución No. 095 del 2017 se expidió, a efectos de modificar el encabezado y algunos apartes de las resoluciones No. 088 y 091 del 2017, generando confusión y contrariando el ordenamiento constitucional y legal, debido a que se modificó el encabezado señalándose que el periodo del contralor sería el previsto para el periodo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, considera la Sala, que dicha modificación en nada afecta el periodo de ejercicio del cargo por parte de la señora Blanca Cruz González, pues el periodo constitucional está determinado para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso, es decir, que bajo la interpretación de esta Sala, la designación de la Contralora Municipal va hasta el 31 de diciembre de 2019, fecha en la que finaliza el periodo para dichas dignidades, de tal suerte, que no se evidencia alteración o vicio alguno que afecte la elección de la Contralora Municipal. 2.3.2.3.19.- En consecuencia, estima la Sala que ninguno de los cargos invocados en las demandas de la referencia logra desvirtuar la legalidad del acta de sesión No. 073 del 27 de abril de 2017, razón por la cual, la Sala se sustraerá a denegar las pretensiones en la totalidad de las demandas acumuladas. 2.3.2.3.20.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por Pedro Manuel Murillo Salcedo dentro del proceso 54-001-23-33-000-2017-00386-00; Carlos Eduardo Hernández Mogollón y Martin Alberto Santos Díaz dentro del expediente 54-001-23-33-000-2017-00412-00 y José Gregorio Estupiñan Rodríguez en el expediente 54-001-23-33-000-2017-00419-00, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. SEGUNDO.- En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha 09 de noviembre de 2017) CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ Magistrado. - ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ HERNANDO AYALA PEÑARANDA Magistrado. - Magistrado. -