CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Causal eximente de responsabilidad -/ REGIMEN OBJETIVO DE RIESGO EXCEPCIONAL - Exoneración de responsabilidad situación de violencia ordinaria. La muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, se produjo el día 17 de abril de 2005, en la vía Cúcuta - Puerto Santander, recta Oripaya, en enfrentamiento armado con miembros de ejército, pertenecientes al Grupo Mecanizado No. 5 “Maza”, quienes cumplían la Orden de Operaciones Coloso 1, destinada a neutralizar posibles acciones delictivas y terroristas que pudieran adelantar los diferentes agentes generadores de violencia de las FARC, ELN;
EPL, AUCI, y Narcotráfico. Entre el personal que adelantaba la Operación Coloso 1 y los ocupantes del vehículo, hubo intercambio de disparos y de acuerdo a las diligencias penales adelantadas se constató la existencia de una prueba técnica que estableció que el occiso sí había disparado un arma de fuego el día de los hechos, por lo que se evidencia que falleció en el intercambio de disparos que se presentó con los agentes de la fuerza pública que repelieron el ataque.
Corolario de lo anterior es que en manera alguna resulta estructurada la falla del servicio, toda vez que los hechos en que perdió su vida obedeció al legítimo accionar de las autoridades militares, en desarrollo de la Operación Coloso 1. En consecuencia al no acreditarse la omisión en la que dice la parte actora incurrió la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y por el contrario, al evidenciarse que la muerte fue producida por culpa de la víctima, la Sala denegó las suplicas de la demanda, teniendo en cuenta igualmente que no se puede declarar la responsabilidad bajo el régimen de responsabilidad objetiva, denominado “Por riesgo excepcional”, pues en tal caso se llegaría al extremo de considerar, que todos los habitantes en Colombia ostentan éste riesgo, aún los mismos uniformados, por el sólo hecho de vivir en zonas distantes o aún dentro de las grandes ciudades sin que gozaran de la presencia de la fuerza pública, asunto que desbordaría los límites de lo humanamente posible. [pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Magistrado ponente: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN San José de Cúcuta, once (11) de febrero de dos mil diez (2.010) Radicación número: 54-001-23-31-000-2006-01402-00 Actor: Jaqueline Gélvez Galvis y otros Demandado: La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Acción: Reparación Directa En ejercicio de la acción de reparación directa, los señores y las señoras Jaqueline Gélvez Galvis, Harrinson Arley Serrano Gélvez, Melkis Daniel Serrano Castellanos, Ruth Marina Serrano Castellanos, Ciro Alfonso Serrano Rueda y Juana Castellanos a través de apoderado judicial, promueven demanda contra La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, a fin de obtener el despacho de las siguientes, 1.
DECLARACIONES “PRIMERA.- Que EL ESTADO COLOMBIANO o NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, es administrativamente responsable de la muerte de HENRY ZULEY SERRANO CASTELLANOS, causada en una acción irregular o ilegal, por tropas del grupo de caballería mecanizado No. 5 “maza” – soldados adscritos a la Quinta Brigada, Segunda División del Ejército Nacional, con sede en Cúcuta, hecho ocurrido el día 17 de abril de 2005, en horas de la madrugada, en la recta ORIPAYA, inmediaciones del corregimiento Buena Esperanza de Cúcuta, cuando venía de regreso de Puerto Santander, con 4 amigos, en el mazda 323, blanco, de placas DAM – 81K del Estado Aragua (Venezuela), conducido por el Sargento Segundo Eduard Solano Rodríguez, éste jefe de armamento del grupo maza, en Cúcuta.
SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior declaración de responsabilidad extracontractual en contra del ESTADO COLOMBIANO o NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL – EJERCITO COLOMBIANO, se le condene a pagar como resarcimiento de los perjuicios materiales o reparación directa a favor de JAQUELINE GELVEZ GALVIS, esposa de HENRY ZULEY SERRANO CASTELLANOS, el occiso, la suma de Doscientos Ochenta y Ocho Millones Setenta y Sietemil (sic) Trescientosveintidos (sic) Pesos ($288.077.322) moneda legal colombiana que es en lo que estimo el total de los salarios que posiblemente, con primas y oscilaciones, podría haber devengado el fallecido hasta el año 2.036, fecha en la cual cumplirá setenta (70) años la conyugue sobreviviente, de vida probable de acuerdo a lo dispuesto por las compañías de Seguros y la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme a la tabla de mortalidad aceptada, por las premencionadas compañías y por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Si no fuere aceptada la suma indicada, me someto a lo que se pruebe con peritos, suma que deberá ser actualizada. TERCERA.- PERJUICIOS MORALES CAUSADOS POR LA ACCIÓN ILEGAL E IRREGULAR DE LOS MILITARES. Que por concepto de los perjuicios morales causados a mis poderdantes, con motivo de la muerte de HENRY ZULEY SERRANO CASTELLANOS, se condene al Estado Colombiano o Nación Colombiana – Ministerio de la Defensa Nacional – Ejército Nacional, a pagarles una suma equivalente en moneda nacional, así: a la esposa JAQUELINE GELVEZ GALVIS, seiscientos (600) SMLMV; para RONAL STIVENSON SERRANO GELVEZ y HARRINSON ARLEY SERRANO RUEDA, hijos, trescientos (300) SMLMV, para cada uno;
CIRO ALFONSO SERRANO RUEDA y JUANA CASTELLANOS, padres legítimos, trescientos (300) SMLMV, para cada uno de ellos; MELKIS DANIEL SERRANO CASTELLANOS y RUTH MARINA SERRANO CASTELLANOS, hermanos, doscientos (200) SMLMV, para casa uno para la fecha de ejecutoria de la sentencia, conforme constante doctrina que en diferentes fallos ha reconocido para estos casos el H. Consejo de Estado.
CUARTA.- Que una vez proferida la sentencia condenatoria a favor de mis poderdantes, su cumplimiento se efectué dentro del término de treinta (30) días conforme a lo establecido en artículo 176 del C.C.A., en armonía con el artículo 177 íbidem. QUINTA.- Teniendo en cuenta la conducta que asuma la demandada, se le condene en costas por tazón del proceso. 2.
HECHOS Las anteriores declaraciones, son fundamentadas por el apoderado de la parte actora en los siguientes hechos, los cuales se resumen por la Sala, así: Señala que el señor Henry Zuley Serrano Castellanos, nacido el 25 de diciembre de 1969, en esta ciudad, del hogar formado por Ciro Alfonso Serrano Rueda y Juana Castellanos, y quien contrajo matrimonio por Jaqueline Gélvez Galvis, el 23 de febrero de 1991, y con quien procreó a sus hijos Ronal Stibenson y Harrison Arley Serrano Gélvez; y quien prestaba sus servicios como seguridad del señor José Alirio Sánchez Gafado, propietario de la Hacienda San Agustín, ubicada en el Municipio de Bolívar, Estado Táchira de la República de Venezuela; labor que venía desempeñando hacía varios años.
Afirma que el 17 de abril de 2005, el señor Serrano Castellanos fue sacrificado con arma de fuego en forma violenta por soldados adscritos a la unidad militar “Grupo Maza”, la misma suerte que corrieron sus compañeros de farra, entre los que estaba el Sargento Segundo activo Eduardo Solano Rodríguez, Jefe de Armamento del “Grupo Maza”; Agustín Celis Rodríguez, Edgar Barreto Moncada y Carlos Iván Ortiz Ortiz; la noticia fue ampliamente difundida por el periódico La Opinión de Cúcuta, en las publicaciones de los días lunes 18 y miércoles 20 de abril de 2005, con los titulares: “Abatidos cinco presuntos paramilitares” y “Sepultado Sargento muerto en Oripaya”.
Cuenta el apoderado de la parte demandante, que el 16 de abril de 2005, Henry Zuley Serrano Castellanos, salió de su casa, ubicada en el Barrio Comuneros de esta ciudad, a las 2 P.M., comentándole a su esposa que iba a buscar al Sargento Solano, de quien era conocido y amigo, a fin de pedirle su colaboración para obtener pronto la libreta militar para su hijo Ronal Stibenson, a quien quería ingresar al D.A.S. y por ello la urgencia del citado documento.
Sin embargo, la señora Jacqueline solo volvió a saber de su esposo, hasta el día siguiente, 17 de abril de 2005 a las 9 de la mañana, por un primo de ella que le comentó que un conocido suyo que venía del puerto lo había llamado para decirle que habían matado al Sargento Solano y a su esposo, que sabía porque él había visto el levantamiento de los cadáveres.
Afirma que a la oficina de la O.N.G. “Progresar”, se hicieron presentes los familiares de las víctimas y principalmente la esposa de Carlos Iván Ortiz, quien le informó que en la noche del sábado 16 de abril de 2005 estaban tomando al lado del Centro Comercial “Banderas” del municipio de los Patios, y que ella estuvo con ellos aproximadamente hasta las 9:30 de la noche, cuando llegaron dos soldados en una moto, quienes hablaron con el Sargento Solano y este luego les propuso que lo acompañaran a una fiesta en “Puerto Santander”, en casa de su novia, lo cual se les hizo fácil por su estado de alicoramiento, partiendo de inmediato con ese rumbo a esa hora, en el vehículo Mazda 323, blanco, de placas DAM-81K, que conducía el Sargento Solano, quien había terminado ese día su servicio a las 6:00 p.m. habiendo salido del Batallón hacia las 8 de la noche, encontrándose luego con sus amigos y compañeros de infortunio y partiendo posteriormente hacía Puerto Santander por invitación de este.
Igualmente, relata la parte actora, que las Fuerzas Militares de Colombia– Ejército Nacional– Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza, produjo un informe de patrullaje ORFRAG No. 8 ORDOP COLOSO 1, cuya misión consistía en que “el escuadrón de Policía Militar desarrollara misión táctica de destrucción mediante la maniobra de emboscada a partir del 162200ABR05 sobre la vía que conduce de Cúcuta a Puerto Santander con el propósito de capturar y en caso de resistencia armada neutralizar presuntos miembros de las AUI quienes se encontraban delinquiendo sobre el sector, dedicados a la extorsión, tráfico de armas, boleteo y narcotráfico”.
Dicha misión contemplaba la maniobra consistente en “efectuar movimientos tácticos motorizados y a pie de ocupación por líneas internas sobre el sector de Oripaya donde se colocaron observatorios, puestos de escucha, pondrá en práctica medidas de engaño y posteriormente montara emboscada sobre el área objetivo”, operación que tenía tres fases: la primera: de inteligencia, alistamiento y planeamiento; la segunda: de movimientos necesarios y maniobras de engaño; y la tercera: de reconocimiento de líderes.
Expone la parte demandante, que por el resultado de la acción militar en las condiciones de tiempo y lugar, no hay duda que las unidades militares del Grupo Maza, solo cumplieron con la “misión táctica de destrucción mediante la maniobra de emboscada”, olvidándose de los movimientos tácticos, motorizados y a pie, de los observatorios, de los puestos de escucha y de las medidas de engaño. Y sobretodo, de la obligación que tenían, de recopilar la mayor información posible, así como de procesar esa información para obtener la inteligencia adecuada, que les hubiera evitado cometer el error o desafuero militar ocurrido.
Acción desmedida e incumplimiento al pie de la letra de la operación encomendada que quedó evidenciada por parte de los militares, cuando se percataron que una de las víctimas era un militar, este el Sargento Eduardo Solano, quien iba al timón del vehículo contra el que procedieron. Corroborada la irregularidad de la acción, con la inspección ocular a los libros de guardia y control de entrada y salida de vehículos que se lleva en el Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza, realizada el 28 de abril de 2005, por la Juez 36 de Instrucción Penal Militar, en la que se pudo establecer que para esa fecha y horas del 16 de abril de 2005, no se encontró anotación alguna sobre el movimiento de salida y entrada de vehículos.
Señala que resulta contradictorio el comunicado dado a la prensa por el General Reynaldo Castellanos, publicado en el periódico La Opinión de Cúcuta en la pag. 8b, el 14 de abril de 2005, cuando dice que en operación adelantada por tropas del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza, 5 miembros de las auto defensas fueron muertos en combate; afirma además: “Las tropas fueron informadas de la presencia de esta organización armada ilegal, sobre la vía que de Puerto Santander conduce al corregimiento de Oripaya….”, confrontando esto con la misión encomendada a los militares.
Aduce que los hechos se sucedieron hacía la 1:30 a.m. del 17 de abril de 2005, cuando los 5 contertulios muertos, regresaban de asistir a una fiesta en casa de la novia del Sargento Solano, en Puerto Santander, hacía Cúcuta, en un retén organizado por los servidores públicos, en un paraje oscuro y solitario, en la recta Oripaya corregimiento Buena Esperanza, siendo el automóvil en donde viajaban sacado de su normal circulación, al haberle estallado las farolas delanteras, derecha e izquierda, y haberle producido 37 orificios con proyectil de arma de fuego en el vidrio panorámico delantero, siendo los ocupantes del citado automotor, víctimas indefensas de un ataque de guerra, ya que al mismo le encontraron 153 orificios producidos por proyectil de arma de fuego.
Indica que Henry Zuley Serrano Castellanos al ser herido en la región zigomática lado izquierdo, fue victima de ataque destructivo en la emboscada realizada por los servidores públicos, en el lugar ya mencionado, teniendo como ingrediente agravante la muerte de este y sus compañeros, que la lesión se le propinó a corta distancia, esto aclara que no hubo por parte de los ocupantes del vehículo piloteado por el Sargento Sola Rodríguez, ataque alguno hacía el escuadrón militar; advirtiéndose que conforme a información de prensa el sargento recibió varías ráfagas de fusil, al igual que el copiloto.
Resalta la extravagante acción de los militares, con la muerte del Sargento Eduardo Solano, jefe de armamento del Grupo Maza, quien llevaba 13 años al servicio del ejército y para la fecha de los hechos se desempeñaba en ese cargo que implicaba responsabilidad y confianza; a Henry Zuley, quien hasta ese entonces laboró como seguridad del hacendado José Alirio Sánchez Gafaro, y a Agustín Celis Rodríguez, trabajador de una fábrica de ladrillos en Villa del Rosario; los amigos no enfrentaron al Ejército, fueron acribillados dentro del carro en que viajaban, a excepción de uno, y todos aparecen con disparos en la cabeza; ellos y los otros dos compañeros eran ajenos de pertenecer a organización paramilitar alguna.
Afirma que una vez ocurrido el hecho, solo hasta las horas del medio día del 17 de abril de 2005 los militares dejaron pasar a personal que no fuese militar, incluso habían prohibido el acceso a los periodistas de La Opinión; conllevando esta situación irregular a que la Oficina del Alto Comisionado de la O.N.U. para los D.H., solicitara a la Procuraduría, asumir con el poder preferente que le otorga la ley, la investigación de ejecuciones extrajudiciales, incluyendo el hecho de Oripaya, municipio de Cúcuta, donde fueron dadas de baja Henry Serrano, Agustín Celis y sus demás compañeros, como lo corrobora la publicación de EL ESPECTADOR, semana del 11 al 17 de junio de 2006, p. judicial 3 A.
3. FUNDAMENTO JURÍDICO Relaciona las siguientes disposiciones: - Constitución Política de Colombia: Preámbulo y artículos 2, 6, 13 y 90. - Código Civil: Artículos 1494 y 2341 - Código Contencioso Administrativo: artículos 82, 86, 132, 136 y concordantes. - Ley 446 de julio 7 de 1998: artículos 10, 16 y concordantes. - Código Penal Colombiano: artículos 96 y 97. - Ley 794 del 8 de enero de 2003 Señala que del preámbulo trascienden los principios fundamentales a los cuales está comprometido tanto el pueblo como sus gobernantes, siendo el soporte ideológico del Estado.
Así, que dentro del ámbito del caso que nos ocupa, opera demostrando a través de la prueba documental aportada y de los testimonios allegados dentro del proceso, la existencia de una manifiesta equivocación recurrente a través de los años y que aún cuando el actor en repetidas oportunidades ha reclamado, suplicado y solicitado la corrección del mismo, este no se ha dado por parte de la Entidad demandada.
Reseña que según el artículo 2 de nuestra constitución, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, precepto con el cual riñe la conducta desplegada por los miembros de la Institución Militar en la madrugada del 17 de abril de 2005, en inmediaciones o cercanías a Oripaya, sobre la vía que conduce de Puerto Santander a Cúcuta.
Así mismo el art. seis de la misma carta preceptúa la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la constitución y las leyes, igualmente la responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precisando señalar el grado de esmero o de cuidado que estos tienen que tener en la búsqueda de los valores esenciales que consagra la citada carta, determinando que el comportamiento de los militares involucrados en el caso que nos ocupa es totalmente reprochable.
4. RESPUESTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA Por medio de apoderada, el Ejército Nacional, entidad demandada, da contestación a la demanda, oponiéndose a que se declare administrativa y civilmente responsable a su representada y demandada dentro del proceso, por los perjuicios ocasionados al actor con motivo de los hechos acaecidos en la recta Oripaya, Corregimiento Buena Esperanza, Municipio de Cúcuta (Norte de Santander), el día 17 de abril de 2005, por no estar probada su responsabilidad en los hechos objeto de esta demanda, esto respecto de las declaraciones y condenas; en lo que atañe a los hechos, manifiesta que deben probarse en debida forma todas las circunstancias fácticas de tiempo, modo y lugar expresado en el acápite de pruebas.
Añade que para atribuirle responsabilidad a la entidad que representa, deben darse los tres elementos constitutivos de esta; al igual que debe establecerse cuáles son los eximentes de responsabilidad, que serían cualquiera de ellos: 1) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia; y al respecto en el proceso la falta que se trata no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. 2) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. y, 3) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio no habrá lugar a la indemnización. Aduce que del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, se deduce y como lo ha manifestado el Consejo de Estado en varias oportunidades, que son dos los elementos fundamentales que comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado: el daño jurídico que equivale a la lesión de un interés legítimo de carácter patrimonial del Estado o extra patrimonial, careciendo el daño de causales de justificación, y la imputación del mismo, esto significa que para que la responsabilidad de la administración sea declarada, no solo se requiere que exista un daño antijurídico sufrido por una persona o grupo de personas, sino que es menester además que dicho daño sea imputable, o atribuible jurídicamente al Estado.
Y, aun cuando es cierto que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamenta la responsabilidad del Estado; no es cierto que esa responsabilidad resulte automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes, ya que la falla del servicio no es abstracta, ésta debe examinarse de acuerdo al nivel medio que se espera del servicio de acuerdo con las circunstancias de la realidad concreta.
Afirma que por deficiencia probatoria no es posible atribuir responsabilidad alguna a la administración pública, pues es necesario demostrar cuál fue la actividad del ente demandado que guarde estrecho nexo de causalidad con el daño antijurídico, y la razón misma de la imputación del daño, esto significa que se debe demostrar por los medios legalmente dispuestos para ello, todos los hechos que sirvieron de fundamento fáctico de la demanda y no solo el deceso de la víctima y así poder imputarle la responsabilidad a aquél. Finalmente y con fundamento en el artículo 164 del CCA., solicita se declare aún de oficio, todo medio exceptivo cuyo fundamento fáctico o legal, se establezca dentro del proceso a favor de la entidad por ella representada.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1 De la parte actora A folios 265 al 270, el señor apoderado de la parte demandante presenta dentro del término señalado para ello, alegato de conclusión, los cuales son resumidos por la Sala en los siguientes términos: Inicia exponiendo, que si bien es cierto que ha citado algunas normas que de manera abstracta sirven de fundamento jurídico a la hora de la determinación de la responsabilidad del Estado, también lo es que dentro del proceso se han entregado los hechos debidamente probados y que será este tribunal quien fundamente en derecho; dentro de los cuales se determina que en la causación del daño, la autoridad pública, esto es las tropas del Grupo de Caballería No. 5 “Maza”, exageraron en acciones, según lo expuesto en los hechos de la demanda números 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 21, 22 y 23; ya que no cumplieron con el propósito de capturar a los presuntos miembros de las AUI, de los que dice el informe de patrullaje ORFRAG No. 8, se encontraban delinquiendo en un sin número de conductas imprecisadas por parte del ejército nacional; al igual que omitieron la operación COLOSO 1, la cual contemplaba una serie de movimientos tácticos motorizados y a pie, de ocupación por líneas internas “sobre el sector de Oripaya”, omitiendo la misión, la operación, la maniobra y las diferentes fases que se afirma por parte de los militares comprendía la operación fragmentaria No. 8 a cumplirse en la vía Cúcuta a Puerto Santander, agravado ello si se tiene en cuenta su afirmación en el sentido de disponer de “información de inteligencia”, pues, de esto haber sido verdad no debieron haberlos dejado pasar sin detenerlos “en el retén frente a la base de Oripaya”; para luego en las condiciones difíciles del lugar de ocurrencia del acontecer, por razón de la oscuridad, el aislamiento, hacerlos objeto de la emboscada, ataque de guerra del que fueron víctimas los cinco ocupantes del mazda 323 de placas DAM – 81K, al cual le encontraron 153 orificios producidos por proyectil de arma de fuego, acción, por demás equivocada si se tiene en cuenta que el conductor del citado vehículo era el Sargento activo Eduardo Solano, Jefe de Armamento del Grupo Mecanizado No. “5” Maza de esta ciudad, y aún así el informe dado a la prensa por el General Reynaldo Castellanos, fue de ufanarse de haber dado muerte “en combate” a 5 miembros de las autodefensas.
Señala que el sin número de acciones u omisiones en que se incurrió en la acusación del horrendo hecho que se está tratando en este proceso, conforme al caudal probatorio arrimado al expediente, desde la presentación de la demanda y luego en desarrollo del decreto de pruebas, de manera necesaria e indubitable es imputable a las tropas del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “Maza” – adscritas a la Quinta Brigada – Segunda División del Ejército Nacional Colombiano. Culmina su intervención en alegatos el apoderado de la parte actora, reiterando ante los magistrados, que frente a la gravedad del daño causado a sus representados, pide que a la hora de sentenciar, la valoración de los perjuicios se haga realmente atendiendo el mandato del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, en el sentido que la reparación sea integral y en equidad, para todos los perjudicados, así solicita despachar favorablemente la declaración de responsabilidad extracontractual administrativa impetrada y consecuentemente condenas. 5.2 De la parte demandada La entidad demandada, por medio de apoderada judicial, en término presenta sus alegatos de conclusión, los que resume la Sala en los siguientes términos: Reitera lo manifestado en la contestación de la demanda en relación con el hecho de que para poder atribuir responsabilidad a la Institución Militar por ella representada, deben darse indiscutiblemente tres elementos constitutivos, que son: una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia, indicando esto que la administración ha actuado o ha dejado de actuar; un daño que implique la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. y una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio no habrá lugar a la indemnización. Además de lo anterior, bajo cualquier clase de régimen deberán estar presentes los siguientes elementos: ➢ La acción u omisión de la entidad estatal ➢ El daño antijurídico ➢ El nexo causalidad material ➢ El título jurídico de imputación Sin embargo, manifiesta que del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 se deduce, como lo ha dicho el Consejo de Estado en varias oportunidades, que son dos los elementos básicos que comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado y demás personas jurídicas del derecho público: ➢ El daño antijurídico ➢ La imputación del mismo En relación con el presente proceso, expone la parte demandada, y vistas las probanzas, no existe ninguna que lleve a la convicción de que la muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, haya sido causada por acción u omisión de la entidad demandada, ya que los hechos que generaron el proceso presente se constituyen en meras narraciones hechas por el libelista, sin ningún sustento probatorio.
En cuanto a la carga probatoria, esta resulta deficiente, lo cual hace concluir que en el presente caso no se advierte la falla de la administración y por ende mal podría declararse la responsabilidad de la entidad por ella representada cuando los hechos expuestos por el actor y de las pruebas, como se aprecia en el estudio balístico trayectorias dictamen No. 1315 de fecha 16 de mayo de 2005, actuación única y exclusiva de la víctima, sin que en nada tenga participación su representada, situación que conlleva a la exoneración de responsabilidad del ente público, por darse la culpa de la víctima, acreditándose entonces que no hay relación de causalidad entre la falta o la falla del servicio y el daño causado, pues es claro en el expediente con el material probatorio, que se presentó un enfrentamiento entre los ocupantes del vehículo en donde se desplazaba el mencionado señor Henry Zuley Serrano Castellanos, haciendo caso omiso a la voz de alto que el Ejército Nacional le hiciere, por ello está más que configurado la culpa de la víctima.
Finaliza su intervención la parte demandada, solicitando al tribunal negar las súplicas de la demanda y consecuentemente exonerar de toda responsabilidad a la Nación, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 6. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 6.1 Problema jurídico previo La entidad demandada al contestar la demanda, planteó la excepción genérica consistente en que el tribunal falle la excepción que encuentre probada.
Establece la Sala que la excepción propuesta por la parte accionada no corresponde a una excepción propiamente dicha, entendida como aquel hecho impeditivo o extintivo de la pretensión y que se trata de un deber establecido en el art. 164 del C.C.A., para el juzgador al momento de tomar la decisión, el cual no tiene efectos en el presente, toda vez que no se encuentra establecido un hecho que pueda ser declarado oficiosamente como excepción. 6.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer, ¿si la entidad demandada es responsable de la muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos en hechos ocurridos el 17 de abril de 2005, en la vía Cúcuta- Puerto Santander en la recta Oripaya, por tropas del ejército, al omitir éstas el deber de captura de quienes afirmaban estaban delinquiendo y las fases de la Operación Coloso 1 y por el contrario, proceder a atacarlos destructivamente en emboscada en lugar despoblado y oscuro? y, en consecuencia, de ser afirmativo, proceder a la condena de la demandada a pagar los perjuicios materiales y morales causados a los accionantes. 6.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado 6.3.1 Tesis de la parte demandante Sí es responsable la demandada de la muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, en los hechos indicados, por cuanto la muerte del señor Serrano Castellanos se produjo al ser atacado destructivamente por emboscada realizada por tropas del ejército, en lugar oscuro y despoblado, quienes omitieron el deber de capturarlo si consideraban que estaba delinquiendo e igualmente porque omitieron las fases de la Operación Coloso 1, motivo por el cual es procedente la indemnización reclamada. 6.3.2 Tesis de la parte demandada No existe responsabilidad de la accionada, por cuanto no se estructura la falla en el servicio, no existe prueba de que la muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos fue causada por la acción u omisión de la demandada y por el contrario, del estudio de balística y del informe de necropsia, se evidencia la culpa de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad del ente demandado, al presentarse un enfrentamiento entre los ocupantes del vehículo y las tropas, al hacer caso omiso aquellos a la voz de alto del ejército; en consecuencia, no procede la indemnización. 6.3.3 Tesis de la Sala No se puede declarar la responsabilidad de la entidad demandada en la muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, debido a que la accionante no demostró la omisión en que afirma incurrió la demandada; adicionalmente el señor Serrano Castellanos, junto con los ocupantes del vehículo en que se desplazaban se encontraban armados y atacaron a las fuerzas del orden cuando fueron requeridos, por lo cual no es viable acceder a las súplicas de la demanda. 6.4 Recuento probatorio Las pruebas allegadas al proceso son las siguientes: - Copia de los registros civiles de nacimiento de Henry Zuley Serrano Castellanos, Jaqueline Gálvez Gálvis, Ronald Stebenson Serrano Gélvez, Harrison Arley Serrano Gélvez, Melkis Daniel Serrano Castellanos, Ruth Marina Serrano Castellanos, obran a folios 19, 20, 22 a 25. - Copia del registro civil de matrimonio de Henry Zuley Serrano Castellanos y Jacqueline Gélvez Gálvis, obra a folio 21. - Copia del registro civil de defunción de Henry Zuley Serrano Castellanos, obra a folio 26. - Fotocopia simple del Porte de Uso No. 5701462 expedida por el Comando General de las Fuerzas Militares, a nombre del señor Henry Serrano Castellanos, que ampara el uso del revolver No. IM44390, obra a folio 27. - Oficio No. 0975 del 3 de agosto de 2005 del Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta N.S. relacionando los elementos que le entregaron a la demanante y que eran propiedad del señor Henry Zuley Serrano Castellanos. - A folios 29 a 32 obran copias auténticas de las publicaciones del diario La Opinión de los días 15, 20 y 22 de abril y del Semanario El Espectador, pag. 3 A. - A folios 68 a 69 obra constancias de trabajo, expedidas por el señor José Alirio Sánchez Gáfaro, a nombre del señor Henry Zuley Serrano Castellanos. - A folio 117 obra el oficio No. 191-2007-GPF-SNS Radicado 1206 de 23 de julio de 2007, mediante el cual se allega fotocopia del protocolo de necropsia No. 235-2005 practicado al cadáver del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, el que aparece publicado de folios 119 a 126. - A folios 127 a 135 obran las diligencias de testimonios de Pedro Antonio Matajira Carvajal, Gloria Nelly Bautista de Gutiérrez, José Manuel Márquez Figueredo y Jaime Montaguth Vera. - A folio 136 obra el Oficio No. 41675 de la Superintendencia Financiera de Colombia, por medio del cual remite copias de las tablas de mortalidad, las que aparecen publicadas del folio 137 al 149. - A folio 150 obra el Oficio sin número, de fecha 23 de julio de 2007, de la Trigésima Brigada del Ejército Nacional, Comandante del Grupo de Caballería No. 5 “Maza”, por el cual remite copia de la “ORFRAG” No. 8, informe de patrullaje y el informe de los hechos sucedidos el 17 de abril de 2005, rendido por el CT.
Camayo Alvarado Pedro Felipe, los que se encuentran publicados de folios 151 a 161. - A folio 165 obra el Oficio No 430/MDN-JPM-FIS25B-746 de 25 de julio de 2006, de la Fiscalía 25 Penal Militar ante el Juzgado 2º de Brigada de Bucaramanga, mediante el cual se remite copia del Estudio balístico, trayectorias, Informe fotodigital No. 6929, Diligencia de Inspección Judicial con levantamiento de cadáver e Informe técnico de necropsia médico legal No. 2005P-04040100235, correspondiente al señor Henry Zuley Serrano Castellanos, los que aparecen publicados de folios 166 a 215. - A folio 216 obra el Oficio No. 429/MDN-JPM-FIS25B-746 de 25 de julio de 2006, de la Fiscalía 25 Penal Militar ante el Juzgado 2º de Brigada de Bucaramanga, mediante el cual remite copia del Estudio balístico, trayectorias y el Informe fotodigital No. 6929, los que aparecen publicados de folios 217 a 253. - A folio 259 obra el oficio No. 346840 MD-CE-JEDEH-DIPER-53.1-HV, de 14 de septiembre de 2007, mediante el cual se remite la hoja de vida del Sargento Segundo Eduar Solano Rodríguez, la que aparece publicada de folios 260 a 262. - A folio 263 obra el oficio No. 635/MDN-JPM-F24JB-746 de 4 de octubre de 2006, mediante el cual se remite fotocopia auténtica del Proceso No. 309, seguido contra el CT.
Camayo Alvarado Pedro Felipe, los cuales conforman los cuadernos de pruebas Nos. 1 y 2. 6.5 La Decisión 6.5.1 De la responsabilidad del Estado De acuerdo con la naturaleza del daño antijurídico, la responsabilidad estatal fundamentada en el art. 90 Constitucional puede clasificarse en dos tipos: uno en el que está presente la noción de falla del servicio y otro en que el que la responsabilidad es objetiva.
En el primer caso el daño es causado por un comportamiento irregular de la administración o por falla que se puede dar por acción o por omisión. Es la teoría denominada por falla del servicio, en la cual puede hablarse de antijuridicidad subjetiva. El segundo caso, se presenta cuando el daño ocasionado puede ser incluso el resultado de conductas regulares o licitas de la administración, pero que le produjeron al administrado afectado un perjuicio que no estaba obligado a sufrir.
Aquí la antijuridicidad del daño no surge de la conducta administrativa sino del mismo daño en sí. Es la denominada teoría de la responsabilidad objetiva, porque se desvincula de la licitud o ilicitud de la actuación. Pero la imputabilidad del daño a la administración es más que la sola relación de causalidad entre el hecho y el daño, requiere de un título que es precisamente la acción o la omisión por parte de la autoridad encargada de la prestación del servicio, vale decir que el perjuicio sea jurídicamente atribuible al Estado.
La falla del servicio ha sido y continúa siendo el título jurídico de imputación de la responsabilidad Estatal por excelencia. Por ende, lo primero que debe buscarse es si de las pruebas recaudadas aparece demostrada ésta, de manera que a los otros regímenes de imputación de la responsabilidad sólo se acude en forma subsidiaria. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia 11837 de 8 de mayo de 1998, al referirse a la responsabilidad de la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, precisó: “… El tema tratado no es nuevo para la Sala, pues ha tenido la oportunidad de pronunciarse en sentencia de agosto 5 de 1994, expediente 8485, con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo, en la que se dijo:” ““1.
En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo una FALLA EN EL SERVICIO.
La noción de la falla del servicio no desaparece, como lo ha señalado la Sala, que la responsabilidad estatal fundada en el citado artículo 90 de la Carta. Cuando de ella se derive la responsabilidad que se imputa a la administración, se constituye en un elemento que debe ser acreditado por el demandante. Así, lo ha repetido esta misma Sala: En otros términos, el daño es antijurídico no sólo cuando la administración que lo causa actúa irregularmente, sino cuando esa conducta lesiva esté ajustada al ordenamiento.
Pero decir antijurídico no quiere significar que la noción de falta o falla del servicio desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la indemnización ya no tenga que probar la falla si la hubo o la conducta irregular que lo lesionó. En otras palabras, cuando se alega que la conducta irregular de la administración produjo el daño (la falla del servicio en el lenguaje corriente) tendrá que probarse esa irregularidad, salvedad hecha de los eventos en que esa falla se presume.
En ambas hipótesis ese primer presupuesto de la responsabilidad deberá gobernarse por las reglas de la carga probatoria. Y cuando se afirma que ese daño se produjo sin falta o falla de la administración pero el que lo sufre no tenía por qué soportarlo, el acreedor, como es apenas lógico, deberá demostrar el daño y el por qué, pese a ser legal la actuación de la administración, no tenía por qué sufrirlo.
En síntesis, la nueva Constitución a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la responsabilidad por falla del servicio. Las nociones de imputabilidad y de daño antijurídico así lo dan a entender” (Sent. feb. 25/93, M.P. Carlos Betancur Jaramillo)””. 6.5.2 Del caso específico Como hechos probados tenemos los siguientes: - La muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, ocurrida el día 17 de abril de 2005.
El anterior hecho se prueba con el Informe Técnico de Necropsia No. 2005P- 04040100235[1], de 18 de abril de 2005, donde se consignó lo siguiente: “VII ANÁLISIS DEL CASO RESUMEN DE HALLAZGOS Se trata de adulto masculino, quien en enfrentamiento armado con tropas del grupo de caballería No. 5 MAZA, recibe multiples (sic) impactos por proyectil de arma de fuego.
La lesión relacionada como No. 3 ubicada en pierna izquierda, es a corta distancia, no descartandose (sic) que obedesca (sic) a lesión autoinflingida de manera accidental por su naturaleza y ubicación, entonces sugiero la realización de cotejo balístico al proyectil recuperado y el arma recuperada y confrontar con los resultados de la prueba de absorción atómica.
El traslado de la protesis dental a la orofaringe, sumado a la máxiva (sic) hemorragia en cavidad oral. Producen oclusión mecanica (sic) de la vía áerea (sic) y su deceso por asfixia mecánica. DISCUSIÓN CONCLUSIÓN Se establece manera de muerte: violenta por arma de fuego y los fenomenos (sic) cadavéricos presentes son acordes a la hora registrada de muerte.” Igualmente, obra copia del registro civil de defunción del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, con Indicativo serial 4794198[2]. - La muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, se produjo en enfrentamiento armado con miembros de ejército, pertenecientes al Grupo Mecanizado No. 5 “Maza” en la vía Cúcuta- Puerto Santander, quienes cumplían la Orden de Operaciones Coloso 1.
El anterior hecho se prueba con el Informe rendido por el Comandante Misión Táctica, Capitán Pedro Felipe Camayo Alvarado, al Comandante Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza, de fecha 18 de abril de 2005[3], donde se consignó lo siguiente: “(…) Siendo aproximadamente las 22:00 horas, iniciamos con los movimientos necesarios. Desplazando la Unidad al Sector de la Cárcel (…) Durante el desarrollo de esta actividad se vio el movimiento de un vehículo que venían de la carretera que conduce del municipio de Puerto Santander zona fronteriza con dirección a Oripaya, un soldado se queda sobre la vía para verificar si correspondía a la descripción del vehículo de acuerdo a la información que se tenía con el fin de inmovilizar el vehículo y verificar el personal que se transportaba en él interior del mismo.
El vehículo que venía en dirección nuestra, y al notar la presencia de la tropa de repente y de forma inesperada los ocupantes del vehículo dispararon contra el soldado que se encontraba a un lado de la vía de inmediato se reacciono ante esta agresión cubriendo los flancos y se presento un cruce de disparos, el cual duro pocos minutos.
Posteriormente se verifico que ninguno de los integrantes de la patrulla que nos encontrábamos en el lugar hubiera resultado herido de inmediato se procedió con las medidas de seguridad necesarias a verificar el vehículo y tratar de identificar los ocupantes del vehículo y su estado. La inspección Sin alterar la escena de los hechos en donde se observa 05 personas de sexo masculino las cuales se encontraban ya sin vida, como producto del combate, de inmediato se informo al comando del grupo los hechos y las circunstancias en que habían sucedido los hechos y se esperaron ordenes del comando para los tramites legales del caso.” La Operación Coloso 1, que llevaron a cabo las tropas del ejército, se llevó a cabo según instrucciones impartidas por el Teniente Coronel Joaquín Pablo Hernández Buitrago, Comandante Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “Maza”[4], teniendo como objetivo: “Mi intención como Comandante del GMMAZ, es nuetralizar posibles acciones delictivas y terroristas que pudieran adelantar los diferentes agentes generadores de violencia de las FARC, ELN;
EPL, AUCI, Y Narcotráfico, en el área de responsabilidad. Para lograr lo anterior será indispensable neutralizar los pequeños gruos de las AUI que se encuentran sobre nuestra jurisdicción tratando de ingresar nuevamente al área con fines delictivos.” En el citado documento se advierte que la operación se desarrollará en cinco fases así: La primera, es la fase de inteligencia, alistamiento y planteamiento; la segunda, es la de movimientos necesarios y maniobra de engaño; la tercera, de reconocimiento de líderes; la cuarta, de acción en el objetivo y la quinta, de exfiltración, cada una con su objetivo específico, igualmente se precisan las misiones de las unidades subordinadas, las instrucciones de coordinación general y la línea de mando y comunicaciones.
En el mismo sentido obra el Informe de Patrullaje ORFRAG No.8 ORDOP COLOSO 1[5] de 17 de abril de 2005, rendido por el Comandante de dicha misión, Capitán Pedro Felipe Camayo Alvarado, en el que da razón del desarrollo de las fases planeadas de la citada misión, relaciona los resultados operacionales, con los individuos dados de baja, el material de guerra decomisado, el material de transporte decomisado, el material de intendencia decomisado, precisando respecto de la tercera fase, es decir, el reconocimiento de líderes lo siguiente: “Esta fase inicia con la salida de los líderes, Al llegar al área objetivo se inicio con la inspección del sector y la distribución de las áreas de responsabilidad para cada uno de los equipos.
Estando en esta actividad llego al lugar un vehículo Mazda de color blanco con placas de Venezuela, en el momento que le hicimos el pare ya que correspondía a la descripción de uno de los vehículos en los cuales se movilizaban personal de Terroristas. La tropa recibió fuego desde el interior del vehículo, de esta manera se inicio el combate obteniendo los resultados relacionados anteriormente.
La fase de acción en el objetivo se llevo a cabo sin la participación del resto de la unidad pues esta aun se encontraba desarrollando la medida de engaño. Posteriormente se informo al comando de la Unidad táctica sobre los hechos para que realizaran las coordinaciones necesarias y poder proceder con los requerimientos de ley a que hubiere lugar.
“ Por los hechos antes relacionados, el Juzgado Treinta y Seis de Instrucción Penal Militar adelantó el Proceso Penal No. 3.954, en contra de los señores CT. Camayo Alvarado Pedro Felipe; ST. Sepúlveda Acevedo Jhonatan; SS. Caicedo Ibarra Wilfrido y el SLP. Tejada Vargas Luis Fernando, a quienes les fueron formulados cargos por el punible de homicidio de Agustín Celis Rodríguez, Henry Zuley Serrano Castellanos, Edgar Barreto Moncada, Carlos Iván Ortíz Ortíz y Eudard Solano Rodríguez.
Mediante providencia de 18 de mayo de 2005[6], el precitado despacho judicial resuelve la situación jurídica de los sindicados, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento, para lo cual discurre de la siguiente forma: “(…) Es de anotar que la versión del Soldado BARBOSA NIÑO, es importante para la investigación pues fue este quien vino al poner al descubierto las actividad que iban a realizar los occisos y los motivos por los cuales no se concretaron, como se desistió de ella y que rumbo tomaron, conociéndose a través de éste deponente, que de regreso a Cúcuta, al ir a una distancia prudencial pudo observar fuego del interior del carro y fuera de el, lo que corrobora, que del vehículo se abrió fuego, pues de no darse el fuego del vehículo nada hubiera ocurrido y como bien lo dice el personal militar hubieran pasado desapercibidos, por no estar en ese momento dispuesto para accionar sus armas ya que simplemente se disponían a hacer un reconocimiento de terreno para realizar el desplazamiento de la PUMA 2, al sector en el evento de que ofreciera seguridad.” Respecto de ésta misma versión, mas adelante precisa lo siguiente: “Así las cosas, conocida la forma como se obtuvo el vehículo, encontramos que la actividad a realizarse en el sector de Oripaya a decir de BARBOSA NIÑO, no era otra que la de hurtase un cargamento de 300 kilos de coca de la que conocían se hallaba en el sector, la cual se suspendió ante la advertencia de este quien sintió miedo y le manifestó al Sargento que podían ser hombres muertos, porque quien garantiza que los sujetos que iban con él no se iban a trocer, aduciendo el Soldado que el había sido llevado de gancho ciego, pues la única amistad que mantenía con el Suboficial de marras, surgió dada la labor que realizaba como Mecánico de las motos del Escuadrón de la PM (…) debiéndose igulamente traer a colación que con la declaración del soldado se establece que hubo un acuerdo con los restantes que si conocían la actividad a realizarse, conociéndose así en que sitio se concentraron para la partida, de que sitio salieron, a que horas salieron, quienes salieron, que recorrido hicieron de Cúcuta hacia la vía de Puerto Santander y viceversa, hasta dar a conocer que observó los fogonazos hechos desde el interior del MAZDA color blanco, que conducía el Sargento EDUARD SOLANO con sus compinches y los que vio en la parte exterior al paso del vehículo por el sector de Oripaya, hecho este que indica que la tropa se vio obligada a repeler el fuego…” Y concluye de la siguiente manera: “En ese orden de ides, atendiendo las pruebas obrantes a la fecha y atendiendo el análisis hecho en acápites anteriores, considera el despacho que el personal militar que participo en los hechos que hoy nos ocupan actuaron comprometidos en las causales de justificación consignadas en el Artículo 34, numerales 1º y 4º del Código Penal Militar, como lo es el mandamiento escrito, orden de operaciones fragmentaria No. 8 (operación coloso 1), emitida por el Comando del Grupo y conocida ampliamante por el Señor General CEBALLOS, lo que es por demás elocuente, en cuanto su acatamiento por parte de los militares; a su vez, la legítima defensa, argumento del cual hicieran uso para salvar sus vidas, pregonado por la norma castrense y apoyado sobre manera por la Constitución Nacional.
Ya para concluir, estima el despacho al resolver situación jurídica que no existe mérito y ni siquiera indicio grave que los procesados hayan vulnerado la Ley Penal Colombiana, toda vez que como ya se explico se dijo actuaron comprometidos en causales de ausencia de responsabilidad (…)” Por los mismos hechos, la Procuraduría Regional de Norte de Santander adelantó el expediente No. 076-2897-05[7], en el que ordenó la terminación del proceso y el archivo definitivo de la investigación disciplinaria adelantada contra el mismo personal militar que había sido investigado penalmente, para lo cual se amparó en el hecho de que el Grupo Mecanizado Maza No. 5 había realizado la indagación preliminar No. 018-2005, la que había concluído en archivo definitivo, según auto de 9 de junio de 2005, por lo cual la conducta había sido objeto de investigación, por lo que dicho ente de control no podía realizar una nueva investigación por los mismos hechos, según lo establecido en el art. 11 de la Ley 734 de 2002.
Ahora bien, dentro de las diligencias penales adelantadas y a las cuales ya se ha hecho referencia previamente, se allegó por parte de la Fiscalía General de la Nación, el resultado de la Misión de Trabajo QA-17192 de 3 de mayo de 2005, correspondiente al análisis de residuos de disparo en mano por Espectrometría de Masas Acoplada Inductivamente a Plasma ICP-MS, correspondiente al señor Henry Zuley Serrano Castellanos, el que llega a las siguientes conclusiones: “Realizado el análisis instrumental por Espectrometría de Masas Acoplada Inductivamente a Plasma (ICP-MS) se concluye que el KIT No. 190265 de muestras de residuos de disparo en mano analizado CONTIENEN Bario (Ba), Plomo (Pb) y Antimonio (Sb) y existe entre los metales relación compatible estadísticamente con residuos de disparo en mano.” Corrobora la anterior prueba técnica las versiones recaudadas y los informes rendidos a los que se ha hecho referencia previamente, en el sentido de que entre los ocupantes del vehículo y el personal que adelantaba la Operación Coloso 1, hubo intercambio de disparos y que el señor Serrano Castellanos sí disparó un arma el día de los hechos en que resultó muerto por la acción de las autoridades militares, situación que evidencia que no se presentó una falla del servicio tal como lo afirma la parte actora y antes por el contrario, se pone de presente que los hechos en que perdió la vida el señor Serrano Castellanos obedeció al legítimo accionar de las autoridades militares, en desarrollo de la Operación Coloso 1, la que había sido ordenada y planificada por la autoridad correspondiente y se encontraba en ejecución, dando por resultado los ya conocidos.
No probó la parte actora la omisión que le achacó a la parte demandada, teniendo la carga procesal de hacerlo de conformidad con el art. 177 del C.P.C., por ende las súplicas de la demanda están llamadas a ser despachadas desfavorablemente. Ahora bien, la Sala advierte que los informes a que se ha hecho referencia no fueron tachados por la parte actora, ni se encuentran otras pruebas que los desmientan, pues si bien es cierto se recaudaron los testimonios de las señoras y los señores: Pedro Antonio Matajira Carvajal, Gloria Nelly Bautista de Gutiérrez, José Manuel Márquez Figueredo y Jaime Montagut Vega[8], los mismos no se soportan en elementos probatorios que los respalden, simplemente se trata de afirmaciones hechas con base en lo dicho por otras personas, como en el caso del señor Pedro Antonio Matajira Carvajal, quien en su declaración[9] afirma que tuvo conocimiento de la muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos por lo informado en La Opinión, en el que se decía que había muerto a manos del Grupo Mecanizado Maza No. 5 del Ejército.
Dicho testimonio se ve contradicho por los informes relacionados previamente, pues en ellos se advierte que la operación fue planeada previamente y que estando en desarrollo la misma se presentó el cruce de disparos entre los ocupantes del vehículo Mazda, entre los que se encontraba el señor Serrano Castellanos y las tropas del ejército que la realizaban.
Por su parte, la señora Gloria Nelly Bautista de Gutiérrez[10], en su declaración manifestó que conoció de los hechos en que resultó muerto el señor Henry Zuley Serrano Castellanos, por lo que le había contado la esposa de éste, por lo tanto no puede ser apreciado al no soportarse en elemento probatorio alguno sino en el dicho de otra persona; por su parte, el señor José Manuel Márquez Figueredo, en su declaración[11] manifesta conocer los hechos en que murió el señor Serrano Castellanos por las noticias, debido a que para esa época el se encontraba de viaje; tampoco este testimonio ofrece serios elementos de prueba, pues se fundamenta en informaciones de medios periodísticos sin que exista en el plenario un elemento probatorio que la confirme.
Otro tanto sucede con el testimonio del señor Jaime Montagut Vega [12], quien sostiene que lo que sabe de la muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, fue por las noticias que dieron los medios de comunicación y por lo que le dijo la señora Jackeline Gélvez, esposa del fallecido, cuando supo la noticia; tampoco este testimonio es respaldado en otros medios probatorios allegados al proceso y el mismo se basa en versiones dadas por terceros y los medios de información. Para los demandantes, en la muerte de Henry Zuley Serrano Castellanos hubo omisión de las tropas en la captura de quienes afirmaban estaban delinquiendo, al igual que del cumplimiento de las fases de la Operación Coloso 1; no obstante las aseveraciones que se hacen en la demanda, las mismas no pasaron del plano de las alegaciones, puesto que en el expediente no obra ninguna prueba certera y concreta que lleve a la Sala a la convicción plena de la existencia de falla del servicio basada en la omisión endilgada por la no captura de quienes se decía estaban delinquiendo, al igual del no cumplimiento de las fases de la citada operación militar en la que lamentablemente murió el señor Serrano Castellanos, pues si bien es cierto, se hicieron éstas afirmaciones en la demanda, al plenario no se allegó prueba que las fundamentara, pues de las allegadas, las cuales fueron debidamente analizadas en forma individual y en conjunto, no se llega a las concluisiones a que arriba la parte actora, sino a las que atrás se relacionaron, es decir, no existe responsabilidad de la accionada en la muerte del citado, debido a que la misma se produjo en desarrollo de una operación militar y en intercambio de disparos con miembros de la fuerza pública.
Ahora bien, respecto del cumplimiento del artículo 2° de la Constitución Política por parte de la administración, el Consejo de Estado en la sentencia relacionada anteriormente, precisó lo siguiente: “El mandato que impone la Carta Política al Estado en el artículo 2º inciso 2º, a las autoridades de la República en el que establece que “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.” En el mismo sentido, la Sección Tercera de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, se pronunció en sentencia 10747 de octubre 29 de 1998, cuando afirmó: “En relación con el deber de protección de la “vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades” que corresponde cumplir a las autoridades de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución, la falla del servicio se concreta ante la ausencia de la especial vigilancia demandada en forma expresa por quien se halle “en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el ciudadano hace forzosa la intervención del organismo armado”(2).
Así lo ha reconocido la Sala: (1) Sentencia del 23 de mayo de 1994, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 7616, actor: Edelmira Bernal de Lobo. (2) Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente: 10.958, actor: Gloria Flórez y otros, con ponencia de quien redacta este fallo. “Cuando se trata de la falla del servicio originada en la omisión por la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente la protección o la vigilancia de la autoridad ante determinado hecho ilícito que puede causar o está causando daño o que las circunstancias que rodeaban el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia y que tal protección no se prestó”(3).
(3) Sentencia del 11 de octubre de 1990. C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, expediente: 5737, actor: Orlando Nieto Forero. Con este fundamento se condenó al Estado por la muerte del ex magistrado Hernando Baquero Borda y de las lesiones sufridas por su esposa por considerar que en su caso se omitió la prestación del servicio de protección. Dijo la Sala en esa oportunidad que “la administración a pesar de la gravedad de las amenazas que lanzaron las organizaciones criminales contra la vida de la víctima y la de sus familiares, ésta se quedó corta en las medidas que adoptó a pesar de contar con los recursos humanos y técnicos para ofrecer la adecuada protección”(4).
(4) Sentencia del 15 de febrero de 1996, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente: 9940, actor: Susana Sampedro de Baquero y otros. También, en relación con el homicidio de que fue víctima el doctor Enrique Low Murtra consideró la Sala que “La declaratoria de responsabilidad en contra de la Nación a través del Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, proviene de haberse demostrado en el proceso que no dieron cumplimiento a su función, como organismos de seguridad del Estado, de proteger la vida del doctor Enrique Low, que por especiales circunstancias se encontraba amenazado de tiempo atrás, desde cuando ocupó la cartera de justicia”(5).
(5) Sentencia del 19 de junio de 1997, C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente: 11.875, actor: Yoshiko Nakayama de Low y otras. De igual manera, para proceder al reconocimiento de la indemnización en favor de la esposa y los hijos del doctor Juan Jaime Pardo Leal, ex magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, expresidente del partido político Unión Patriótica y ex candidato a la Presidencia de la República, se afirmó la falla del servicio por omisión, con este argumento: “El carácter de líder de la oposición, presidente de un partido político perseguido y diezmado violentamente, debería, por esa sola circunstancia, ser suficiente para que el doctor Pardo Leal recibiera del Estado a través de la Policía Nacional y demás organismos de seguridad, sin necesidad de requerimiento previo, la protección adecuada para garantizarle la vida, si no de manera absoluta, al menos en el mayor grado posible”(6).
(6) Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente: 10.958, actor: Gloria Flórez y otros, con ponencia de quien redacta este fallo. También puede citarse el caso del ex concejal del municipio de Girón (Santander) Carlos Alberto Carvajal Chacón, en relación con el cual consideró la Sala que “los esfuerzos para salvaguardar su vida e integridad fueron insuficientes frente a ese estado excepcional de franco peligro vivido, si se tienen en cuenta sus antecedentes políticos como miembro del partido denominado Unión Patriótica que por aquella época era objeto de múltiples e implacables persecuciones y atentados así como que era de pleno conocimiento de los pobladores y de las autoridades municipales las numerosas amenazas e intimidaciones existentes en contra del mencionado concejal”(7).
(7) Sentencia del 5 de marzo de 1998, expediente: 10.303, actor: María Eddy Prada Orduz y otros, con ponencia de quien redacta este fallo. b) Carácter relativo de la falla del servicio. El deber que le asiste al Estado de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes (C.P., art. 16) está sin embargo limitado por los recursos humanos y materiales de que dispone “para disuadir y en últimas preservar la seguridad e integridad”(8) de quien pueda resultar víctima de la delincuencia. (8) Sentencia del 15 de febrero de 1996, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente: 9940, actor: Susana Sampedro de Baquero y otros.
Dicho carácter tiene su fundamento en el estudio de las condiciones reales de existencia del país, “el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos. En otras palabras, la infraestructura de los mismos”(9). (9) Sentencia del 25 de octubre de 1991, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 6680, actor: Helí de Jesús Cardona Ríos y otros.” Volviendo al proceso que nos ocupa, la Sala encuentra que de los hechos relacionados por la parte actora, se adelantaron las respectivas investigaciones penales y disciplinarias por parte de la accionada; la primera bajo el radicado No. 3.954, a cargo del Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar y la segunda con el radicado No. 018-05, siendo instruídas por el Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “Maza”, habiendo terminado respectivamente con las decisiones de abstenerse de proferir medida de aseguramiento, providencia de 18 de mayo de 2005 y, el archivo definitivo de las diligencias según proveído de 9 de junio de la citada anualidad, según da cuenta de esto último la providencia de 24 de marzo de 2006, proferida dentro del expediente No. 076-2897-05 por la Procuraduría Regional de Norte de Santander; del análisis del expediente penal citado, tampoco la Sala encuentra que se pueda inferir que se esta en presencia de una falla en el servicio como lo aduce la parte accionante, tal como anteriormente se analizó. Advierte la Sala que la muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos, se endilga responsabilidad a la demandada por omisión de las tropas en la captura de quienes afirmaban estaban delinquiendo, al igual que del cumplimiento de las fases de la Operación Coloso 1;, por lo cual la carga de la prueba para demostrar la relación de causalidad predicada entre la argumentada omisión de las autoridades administrativas por los motivos señalados, correspondía a los demandantes que los alegan, lo cual como ya se explicó, no se acreditó en el proceso y por el contrario, lo que se evidencia es que la misma fue producida por culpa de la víctima, por lo que en todo caso se eximiría de responsabilidad al ente demandado, toda vez que en el trámite del proceso penal adelantado por la accionada, se constató la existencia de una prueba técnica que estableció que el occiso sí había disparado un arma de fuego el día de los hechos, por lo que se evidencia que falleció en el intercambio de disparos que se presentó con los agentes de la fuerza pública que repelieron el ataque.
Corolario de lo anterior es que en manera alguna resulta estructurada la falla del servicio. Tampoco bajo el régimen de responsabilidad objetiva denominado “Por riesgo excepcional”, es posible imputarle o atribuirle bajo tal título responsabilidad a la demandada Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en la muerte del señor Serrano Castellanos, pues en tal caso se llegaría al extremo de considerar que todos los habitantes en Colombia ostentan éste riesgo, aún los mismos uniformados, por el sólo hecho de vivir en zonas distantes o aún dentro de las grandes ciudades sin que gozaran de la presencia de la fuerza pública, concluyéndose así que la administración pública estaría en la obligación de prestarle protección especial e individual a cada uno de los residentes en el territorio nacional, incluyendo el propio personal uniformado cuando éste así lo requiriera, asunto que desbordaría los límites de lo humanamente posible, y a lo imposible nadie está obligado como ya se vio con los pronunciamientos jurisprudenciales previamente citados. 7.
RECAPITULACIÓN La Sala denegará las suplicas de la demanda teniendo en cuenta que no se puede declarar la responsabilidad de la entidad demandada en la muerte del señor Henry Zuley Serrano Castellanos debido a que la accionante no demostró la omisión en que afirma incurrió la demandada; adicionalmente el señor Serrano Castellanos, junto con los ocupantes del vehículo en que se desplazaban se encontraban armados y atacaron a las fuerzas del orden cuando fueron requeridos, por lo cual no es viable acceder a las súplicas de la demanda.
En el anterior orden de ideas no es posible declarar patrimonialmente responsable a la demandada, razón por la cual las súplicas de la demanda serán negadas. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DENIÉGUESE las súplicas de la demanda, de conformidad con las consideraciones del presente fallo.
SEGUNDO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente.
TERCERO: Una vez ejecutoriado el presente, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión Nº 2 de 11 de febrero de 2010.) JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado MARÍA JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada ----------------------- [1] Ver folios 119 y ss. del expediente. [2] Ver folio 26 del expediente. [3] Ver folios 156 y ss. del expediente. [4] Ver folios 151 a 155 del expediente. [5] Ver folios 83 y ss. del cuaderno de pruebas No. 2. [6] Ver folios 315 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1. [7] Ver folios 494 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1. [8] Ver folios 127 y ss. del expediente. [9] Ver folios 127 a 128 del expediente. [10] Ver folios 129 a 130 del expediente. [11] Ver folios 131 a 132 del expediente. [12] Ver folios 133 a 135 del expediente.