REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala de Decisión Cuarta- Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Armenia Quindío, Junio veintiocho (28) de dos mil diecinueve (2019) Referencia: Sentencia de segunda instancia Acción Reparación Directa Demandantes: Ana Cecilia González Chará y Otros.
Demandados: Nación -Ministerio de Minas y Energía, Municipio de Cali, y Otros Radicado: 76001-3331-705-2007-00165-01 138-002-2019 ASUNTO Agotadas todas las etapas previstas en el proceso de Reparación Directa de la referencia, sin que se observen causales de nulidad, y cumplidos los presupuestos procesales atinentes a la demanda, el Tribunal Administrativo del Quindío, atendiendo las medidas de descongestión asignadas mediante el ACUERDO PCSJA18-11134 del 31 octubre de 2018 del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa, decide el recurso de apelación de la sentencia de Agosto veintiséis (26) de dos mil trece(2013) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali, que accedió parcialmente a las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA La parte actora a través de apoderado judicial, pretende el reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales por hechos sucedidos el día 15 de Julio de 2005, en zona rural del Municipio de Cali, sector conocido como “El cerro La Bandera” vereda Los Chorros, donde trágicamente pierde la vida el señor Jairo Valencia Chará, atribuyendo una falla del servicio a las demandadas: la Nación – Ministerio de Minas y Energía, el Instituto Colombiano de Geología y Minería –INGEOMINAS -, y el Municipio de Santiago de Cali ( Secretaria de Gobierno, Convivencia y Seguridad – Secretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial). 1.1.
Los hechos relacionados en la demanda, se sustraen a lo siguiente: La Corporación Autónoma del Valle del Cauca - CVC- mediante Resolución OGATSOC No. 000157 de octubre 28 de 2004, ordenó la suspensión de la actividad minera de carbón en el sector denominado Minas de la Chorrera del Centro, en la vereda Lo Chorros del Municipio de Cali.- La orden de suspensión de actividades, la debía ejecutar el Municipio de Cali, disponiendo el cierre y sellamiento de las minas, para evitar la explotación de las mismas, el daño ambiental y el inminente peligro en la vida e integridad de las personas que laboraban en dicho sector.
Que quienes laboraban en las minas, corrían inminente peligro, por lo que la C.V.C., el DAGMA, La Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y la Inspección Urbana de Policía Primera Categoría, adscrita a la Secretaría de Gobierno, Convivencia y Seguridad, la Secretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, debían realizar el correspondiente cierre y sellamiento para evitar la explotación de las minas, el daño ambiental y el inminente peligro en la vida e integridad de las personas que laboraban en dicho sector e igualmente, estas entidades en múltiples oportunidades peticionaron a la Alcaldía de Cali –Secretaria de Gobierno. Convivencia y Seguridad, a la Secretaria de Infraestructura y Mantenimiento Vial, para que cumpliera con la Resolución atrás referenciada, disponiendo los materiales y personal necesario para realizar el sellamiento de los socavones, resultando infructuosas las solicitudes para tales cometidos.
Que INGEOMINAS, comunicó a la Inspección Urbana de Policía Primera Categoría, que estaba dispuesta a suministrar el apoyo técnico requerido para el cierre y sellamiento de las Minas de la Chorrera del Cerro de las Banderas, ofrecimiento que resultó contrario a la certificación emitida el 8 de Julio de 2005, al hacer constar que debido a la solicitud de legalización de minería de hecho, presentada por la “Asociación de Explotadores Mineras de la Vereda Los Chorros”, no era posible suspender la explotación, ni proseguir acción penal hasta que sea resuelta dicha solicitud Que la omisión de cierre y sellamiento de las Minas de carbón, en que incurrieron las entidades demandadas, perturbó las relaciones de afecto y convivencia entre el señor Jairo Valencia Chará y los hoy demandantes, por cuanto el día 15 de Julio de 2005, como era costumbre del precitado dirigirse en las horas de la mañana a su sitio de trabajo ubicado en el sector ya mencionado, para realizar la labor de obrero como explotador de mina de carbón, se produjo un derrumbe en el socavón en que se encontraba, ocasionándole su deceso.
Que ante la reprochable omisión de las entidades demandadas, trajo como consecuencia el deceso del señor Jairo Valencia Chará, al igual que perjuicios a los miembros de su familia con ocasión de una evidente falla en el servicio, que aún tiene en aflicción a su grupo familiar, por la causación de innumerables perjuicios que difícilmente podrán superar. 1.2 Trámite de la demanda en primera instancia: La demanda, fue admitida en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, el Instituto Colombiano de Geología y Minería –INGEOMINAS -, y el Municipio de Santiago de Cali –Secretaria de Gobierno, Convivencia y Seguridad – Secretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, quienes en su oportunidad fueron notificadas e hicieron uso del derecho de contradicción. 1.3 Contestación de la demanda. 1.3.1.
Municipio de Cali, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de sustento legal, razón para solicitar que se falle a su favor. A los hechos de la demanda, unos los tiene como ciertos y otros no le constan, aduciendo que deben ser probados. Sostiene el ente territorial, que ante la certificación GTC – 230 - 05 de Julio 8 de 2005, de INGEOMINAS, relacionada con la solicitud de legalización de minería de hecho, presentada por la Asociación de Explotadores Mineros de la Vereda Los Chorros de la ciudad de Cali, significaba que hasta tanto no se resolviera la solicitud por la autoridad minera, no se podía suspender la explotación, ni decomisar el material explotado, ni proseguir acción penal, debiendo los interesados estar atentos al trámite de la solicitud hasta que ésta sea decidida; lo que exonera de responsabilidad al Municipio de Santiago de Cali, por los perjuicios que reclaman los demandantes en la muerte del señor Jairo Valencia Chará, por cuanto no era posible realizar el sellamiento del mismo, como así lo manifestó la Inspectora Urbana de Policía de Primera Categoría al Ingeniero Jorge Humberto Pizarro en la parte final del Oficio No. 293-1775… “Lo anterior, con el fin que sirva aclararme, si el apoyo técnico ofrecido por su Despacho se dará después del 8 de septiembre de 2005, fecha en la que se vencen los dos (2) meses de vigencia de la constancia por usted expedida, mediante oficio GTC 230-05, de lo contrario podría incurrir este Despacho en falta grave al cometer una arbitrariedad al pasar por alto lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 165 de 2005 (sic) el cual usted hace referencia” Como excepciones, propuso: i) culpa exclusiva de la víctima por actividad peligrosa; ii) Falta de Jurisdicción y Competencia; iii) Injustificación razonada de las pretensiones y iv) la Innominada 1.3.2 La Nación – Ministerio de Minas y Energía- Se opuso a las pretensiones de la demanda, solicitando a su vez, que no se accedan a las peticiones de los demandantes, por carecer de argumentos fácticos y jurídicos al no tener responsabilidad en los hechos presentados en la demanda.
En relación con los hechos de la demanda, en términos generales aduce que no le consta, sin embargo, alude que las funciones de autoridad minera se encuentran delegadas en el Instituto Colombiano de Geología y Minería –INGEOMINAS -. Como excepciones propone: i) La falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) Caducidad de la acción y iii) La genérica. 1.3.3 Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS – Se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por lo que solicita que se desestimen las mismas, por carecer de soporte jurídico y legal, en lo que se refiere a dicho Instituto.
Sostiene que como de autoridad minera, tiene como objetivo primordial fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada, a fin de estimular dichas actividades para satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos y que su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país. Alude que en ejercicio de sus funciones ha cumplido con la tarea de seguimiento y control de la Licencia de Explotación No. FGR-101 ubicada en el Cerro la Bandera del Municipio de Santiago de Cali, la cual fue otorgada en estricta observancia de los lineamientos contenidos en la Ley 685 de 2001; considerando que no existe falla del servicio u omisión de la administración, frente a los hechos que dieron origen a la demanda.
De La Licencia de Explotación No. FGR-101: Sostiene que el 27 de Julio de 2004, la Asociación de Explotadores y Trabajadores Mineros de la Vereda “Los Chorros”, por intermedio de la señora Graciela Cerón, solicitaron la legalización de explotación de un yacimiento de Carbón, ubicado en el Municipio de Cali, la cual fue radicada al No. FGR-101.
Expone que con la solicitud de legalización de minería de hecho, se aportó certificado de existencia y representación de entidades privadas sin ánimo de lucro, en cuyo objeto no figuraba las actividades de exploración y explotación de minerales, como también, advierte que el reconocimiento de la personería jurídica e inscripción en Cámara de Comercio de la referida asociación de mineros, es posterior al l7 de agosto de 2001 Que al no ajustarse a la normativa prevista en los artículos 1º y 3º del Decreto 2390 de 2002, el Director del Servicio Minero rechaza y ordena el archivo de la solicitud de legalización de explotaciones mineras de hecho No. FGR – 101, al no cumplir con los requisitos de capacidad legal.
Luego, el 4 de abril de 2005, la Coordinadora del Grupo de información y atención al Minero, expidió la constancia de ejecutoria de la Resolución No. DSM-00407 del 12 de octubre de 2004 proferida en el expediente FGR-101, notificado personalmente a la señora Graciela Isabel Cerón. El día 8 de abril de 2005 la Coordinadora del Grupo de información y atención al Minero, dio traslado al Alcalde Municipal de Cali de la Resolución DSM-00407 del 12 de octubre de 2004, por medio de la cual se rechaza y archiva la solicitud de legalización de explotaciones mineras de hecho No. FGR 101, como también, en esa misma fecha comunicó a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y el 31 de octubre de 2008 mediante oficio No. GLM 0319, comunicó al Alcalde de Cali, que la Asociación de Explotadores y Trabajadores Mineros de la Vereda “Los Chorros”, no contaba con título vigente legalmente otorgado por INGEOMINAS, para explorar y explotar y, por tanto, se estaría frente a una explotación ilícita.
En otro apartado, refiere que no le asiste razón a los actores al pretenderle endilgar responsabilidades por la presunta negligencia u omisión frente al ejercicio de sus funciones mineras, por cuanto éstas se desvirtúan con los argumentos que expone en la contestación y con las pruebas que allega al plenario. Con respecto al fallecimiento del señor Jairo Valencia Chará, considera que no existe ningún nexo causal entre las funciones y competencias desarrolladas y los hechos que dieron lugar al deceso del precitado.
Igualmente, sostiene INGEOMINAS, que para la época de los hechos, el señor Jairo Valencia Chará, se encontraba realizando una actividad de extracción ilegal, por cuanto la solicitud fue archivada y rechazada el 12 de octubre de 2004, mediante la Resolución No. DSM 00407 y se dio traslado al Alcalde Municipal el día 8 de abril de 2005 para que éste en uso de sus facultades ordenara el cierre de la mina y la cesación de actividad minera y, nueve meses después de su rechazo, ocurre el fallecimiento del precitado, cuando adelantaban un contrato de trabajo verbal, de minería ilegal con la Asociación de Trabajadores y Mineros de la Vereda los Chorros.
Además, alude que como autoridad minera delegada por el Ministerio de Minas y Energía en cuanto al seguimiento y control de las exploraciones y explotaciones del mineral carbón en el Departamento del Valle del Cauca, no tiene competencia en cuanto a la suspensión de labores minera que no estén amparadas bajo ningún título minero y conforme al artículo 306 de la Ley 685 de 2001, la competencia para tales efectos le fue asignada a los Alcaldes Municipales quienes deben proceder por queja presentada o de oficio.
Finalmente, solicita que sean desestimadas todas y cada una de las pretensiones contempladas en la demanda y se exima de toda responsabilidad. 1.4 La Sentencia Apelada El juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que los daños irrogados a los demandantes se debieron a la omisión y/o defectuoso funcionamiento del servicio por parte del Municipio de Santiago de Cali, al no existir prueba que hubiera sido otra la causa del mismo, por lo que, el hecho generador del daño le es imputable, por cuanto a esa entidad le correspondía ejecutar el sellamiento de la bocamina en la que perdió la vida el señor Jairo Valencia Chará y consecuencialmente, declaró el citado ente territorial administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios irrogados a los demandantes Javier Valencia González, Leidy Jhohanna Valencia González y Heimer Farley Valencia, hijos del occiso Jairo Valencia Chará. Asimismo, negó las pretensiones a los demandantes Epifanía Chará, Ana Cecilia González Chará, Mayeli Balanta Chará, Yency Chará, Selidonio Chará, Deison Chará, Escilda Chará y María Hortencia Chará, por cuanto en el proceso, no obraba copia del registro civil de nacimiento del causante, para determinar la relación de parentesco que los vincula con la víctima directa.
Una de las conclusiones que tuvo la Juez A quo, para condenar al Municipio de Cali, por los hechos sucedidos el día 15 de Julio de 2005, radica en que para esa fecha, estaba vigente la Resolución No. OGATSOC No. 000157 de Octubre 28 de 2004, expedida por la C.V.C., por medio de la cual se ordenó suspender preventivamente la actividad minera en los Cerros las Banderas y Campamento la Cascada, ubicadas al sur occidente del perímetro urbano de esa ciudad, lo que correspondía dar cumplimiento al acto administrativo; no encontrando pruebas dentro del proceso que el Alcalde para esa época hubiere realizado los trámites y gestiones pertinentes en aras de acatar la orden impartida, lo que constituye una falla del servicio al omitir el deber legal que el Estatuto Minero exigía. 1.5 Recurso de Apelación 1.5.1 Parte demandante: En su oportunidad, la apoderada judicial de los demandantes, muestra su inconformidad con el fallo de instancia, en cuanto a la negativa del Juzgado de conocimiento en reconocer los perjuicios morales que se reclaman a favor de Epifania Chará, Ana Cecilia González Chará, Mayeli Balanta Chará, Yency Chará, Selidonio Chará, Deison Chará, María Hortencia Chará y Escilda Chará, al no acreditar la relación de parentesco con la víctima directa, esto es, no allegar el registro civil de nacimiento del causante Jairo Valencia Chará. Alude, que el Juzgado de instancia, desconoció el precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado, respecto al reconocimiento del perjuicio moral a quienes acreditan ser damnificados, sin necesidad de demostrar su calidad de consanguíneo, puesto que basta con probar la calidad de damnificado para tener derecho al reconocimiento del perjuicio padecido, exigencia que se logra acreditar con los elementos de prueba testimoniales que obran en el proceso, que infiere la buena relación, el dolor y sufrimiento que padecieron sus representados con ocasión del deceso del señor Jairo Valencia Chará, transcribiendo apartes de la declaración rendida por la señora Carmen Emilia Cortés y José Iván Monroy Cadena.
Igualmente, muestra su inconformidad con el no reconocimiento del perjuicio “daño a la vida de relación”, considerando que no puede ser contemplado dentro del daño moral, por tratarse de perjuicios inmateriales autónomos e independientes. 1.5.2 Municipio de Santiago de Cali (V). Expone que se aparta de la posición que tuvo la falladora de instancia, por cuanto el daño sufrido por el señor Valencia Chará no se configura como antijurídico; argumentos que los sustenta con pronunciamientos del Consejo de Estado, bajo el entendido … “que el Estado no puede indemnizar los daños cuya fuente de indemnización no es objeto de protección jurídica en tanto que su origen es inconstitucional, ilegal o contrario al principio de buena fe que debe regular todas las actuaciones de los particulares y del Estado ( artículo 83 de la Constitución)” Refirió además, que el señor Jairo Valencia Chará, se dedicaba a actividades ilegales como explotador en una mina de carbón, que no contaba con un título legalmente otorgado por autoridad minera, situación que además de ilegal se configura como ilícita al tenor del artículo 338 del Código Penal A los argumentos que tuvo La A quo, para atribuir la falla del servicio como título de imputación, refiere el ente territorial, que los documentos relacionados en la pruebas y consideradas en la sentencia, no puede deducirse con certeza la fecha en que el Municipio de Cali tuvo conocimiento de la Resolución No. 0407 del 12 de octubre de 2004, expedida por INGEOMINAS, por medio de la cual se rechaza y se archiva la solicitud para la legalización de explotación minera de hecho No. FGR-101, ni de la Resolución OGATSOC No. 000157 de octubre 28 de 2004, expedida por la Oficina de Gestión Ambiental Territorial –OGAT Suroccidente de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.
Agrega que: … “Obsérvese que respecto de la primera podría inferirse que la el (sic) 8 de abril de 2.005, la Coordinadora del Grupo de Información y Atención al Minero, comunicó y dio traslado al Alcalde Municipal de Cali – Valle, de la resolución No. DSM-00407del 12 de octubre de 2004, por medio de la cual rechazaba y archiva la solicitud para la legalización de explotaciones mineras de hecho No. FGR-101.
Pero también existe la comunicación y traslado se da es (sic) mediante comunicado de fecha 31 de octubre de 2004, mediante oficio No. GLM-0319, fecha en que fue realizada por el Coordinador del Grupo de Legalización de Minería de Hecho quien le comunicó y dio traslado al señor Jorge Iván Ospina Gómez, Alcalde Municipal de Santiago de Cali –Valle del Cauca, manifestándole que la Asociación de Explotadores y Trabajadores Mineros de la Vereda Los Chorros, no contaba con título minero legalmente otorgado por Ingeominas para explorar y explotar y, por lo tanto, se estaría ante una explotación ilícita” Refiere que la situación se agrava cuando el fallo señala, que obra en el expediente, “certificación GT-230-05 de Julio 8 de 2005, suscrita por el Coordinador Grupo de trabajo de la Regional de INGEOMINAS, que hace constar, que la Asociación de Explotadores Mineros de la Vereda los Chorros, presentaron solicitud de legalización de minerías de hecho en la referida vereda, lo que se le asignó el No. FGR-101 y se encontraba en evaluación técnica, que la ampara de la actividad minera, conforme al inciso primero del artículo 165 de la ley 685 de 2001, esto es, que mientras la solicitud no fuera resuelta por la autoridad minera, no se podría suspender su explotación, ni decomiso del material explotado, ni proseguir acción penal y que los mineros interesados debían estar atentos al trámite de la solicitud hasta que se decida.
Sin embargo, la parte demandada – ente territorial-, cuestiona lo anterior anotado, en el sentido que no se menciona, ni el momento, ni la forma en que se produjo la comunicación al Municipio de Santiago de Cali, por lo que concluye que del acervo probatorio obrante en el expediente, no existe certeza alguna que permita concluir que para el momento del infortunado suceso, es decir, del 15 de Julio de 2005, dicho Municipio debía haber agotado el trámite de suspensión de la explotación de la mina.
Con respecto al nexo causal, sostiene el Municipio de Cali, que con las pruebas allegadas al proceso, es posible establecer que existen suficientes elementos de convicción para concluir que la muerte del señor Valencia Chará, fue ocasionada por causa de su propio y exclusivo hecho, reuniéndose así los elementos necesarios para entender configurada la eximente de responsabilidad en el hecho de la víctima, que excluye la imputabilidad jurídica del daño causado al Municipio de Santiago de Cali, elemento indispensable para deducir la responsabilidad extra patrimonial de la entidad demandada.
En relación con la condena, y propiamente con el reconocimiento de intereses, solicita que se revoque el numeral cuarto del fallo, al no aplicarse lo establecido en la ley 1437 de 2011 que establece un procedimiento específico frente al tema de intereses y al cumplimiento de los respectivos fallos. En relación con la tasación de perjuicios, el Municipio de Cali, hace reparos a la liquidación, considerando que si bien no se encuentra demostrado un daño antijurídico, ni hallarse responsable del mismo, llamando la atención que el Juzgado de instancia, incurre en un yerro en la liquidación de éstos 1.6 Alegatos en segunda instancia. 1.6.1 Municipio de Cali.
En escrito visible a folios 649 ss., reitera los argumentos expuestos en su escrito de apelación. 1.6.2 Ministerio de Minas y Energía. Hace una sinopsis de lo actuado en primera instancia; de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda; la decisión tomada por el Juzgado de instancia y la actuación subsiguiente derivada del recurso de apelación, trascribiendo algunos apartes, para solicitar que se confirme la providencia apelada, en cuanto se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Minas y Energía. 1.6.3 Parte Demandante En términos generales, reitera los argumentos expuesto en su recurso de apelación dada la inconformidad con el no reconocimiento de perjuicios morales y daño a la vida de relación, para los demandantes: Epifanía Chará, Ana Cecilia González Chará, Mayeli Balanta Chará, Yency Chará, Selidonio Chará, Deison Chará, Escilda Chará y María Hortencia Chará, al no aportar éstos el registro civil de nacimiento de la víctima directa Jairo Valencia Chará. 1.6.6 Ministerio Público No emitió concepto alguno. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 133 del CCA, aplicable al sub lite en razón a que se trata de un proceso instaurado antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011 -2 de julio de 2012- (art. 308 del CPACA), los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, razón por la cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Corporación para desatar el recurso interpuesto. 2.2.
Vigencia de la acción La Sala considera, que antes de hacer un estudio de fondo del sub examine, se debe analizar la caducidad de la acción de reparación directa, en relación con las pretensiones de los actores. En efecto, con la demanda se pretende la reparación del daño causado por los hechos ocurridos el día 15 de Julio de 2015, a raíz del fallecimiento trágico del señor Jairo Valencia Chará, cuanto éste queda atrapado en una Mina de Carbón, en el Cerro de la Bandera Vereda La Chorrera del Municipio de Cali.
La demanda fue promovida en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A. En relación con la caducidad, se observa que la acción estaba vigente al momento de la presentación de la demanda, pues de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos (2) años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado.
Al respecto, se constata que los hechos del caso datan del 15 de Julio de 2005 y la demanda que dio origen a este proceso fue interpuesta el 13 de Julio de 2007, es decir, la parte actora tenía hasta el día 16 de Julio de 2007 para iniciar la acción respectiva, no dando lugar a que operara el fenómeno jurídico de la caducidad, por cuanto al contabilizar los tiempos, no transcurrió un lapso superior a dos años. 2.3 Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa, constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo, respecto de la cual se ha dicho que “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado” y que a su vez, se relaciona con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, es decir, alude a la (s) persona (s) que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda.
Al respecto, es preciso recordar la presunción que se ha establecido a nivel jurisprudencial, sobre el perjuicio moral que padecen los familiares cuando uno de sus parientes cercanos fallece o resulta lesionado. En sentencia proferida el 18 de marzo de 2004, el Consejo de Estado señaló: “Una situación distinta se presenta cuando tratándose del daño moral derivado de la muerte o lesionamiento grave de un ser querido, la jurisprudencia ha deducido judicialmente éste, de la simple prueba del estado civil – junto con la demostración de la muerte o lesión grave -, tratándose de vínculos de consanguinidad cercanos como los existentes entre padres, hijos, hermanos y abuelos, sin que sea necesario demostrar el padecimiento o dolor moral sufrido.
Evento en el cual, la legitimación material en la causa del demandante, podrá aducirse a través de la prueba del estado civil (tratándose de parientes cercanos), junto con la prueba de la muerte o lesión grave del pariente cercano, ya que el juez a partir de estos hechos infiere el dolor; de lo contrario deberá demostrarse el padecimiento moral sufrido con motivo del hecho dañoso”.
(Resalta la Sala) De acuerdo con lo anterior, la prueba de la relación de consanguinidad permite inferir la existencia de afecto y unión entre la víctima, sus padres, hermanos y abuelos, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, entendida la familia como núcleo básico de la sociedad.
Aunque, en términos generales, la legitimación en la causa se refiere a “la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial (…)”, el Consejo de Estado ha señalado que es posible diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa.
La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, “de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda”.
Además, el Consejo de Estado ha sido claro en admitir que las personas lesionadas o perjudicadas en sus derechos e intereses, ya sean éstos de carácter material o moral, asumen la condición de víctimas y están legitimadas en la causa por activa para iniciar un proceso de responsabilidad a fin de que sean reparadas integralmente. Es decir que la legitimación en la causa por activa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio; en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido.
La citada Corporación de lo Contencioso, ha inferido que quienes pretenden la reparación de los perjuicios personales derivados del daño sufrido por otra persona (generalmente lesiones o muerte) están legitimados para demandar en calidad de víctimas indirectas o damnificados, dado que han sufrido un daño por rebote que en todo caso es independiente y autónomo del daño inicial.
Igualmente, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que el Consejo de Estado haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, en la medida en que se trata de: (…) una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada.
Por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de las demandadas o de los demandantes con la pretensión que éstas formulan o la defensa que aquella realizan, y precisamente, con respecto a la legitimación de los demandantes Epifanía Chará, Ana Cecilia González Chará, Mayeli Balanta Chará, Yency Chará, Selidonio Chará, Deison Chará, Escilda Chará y María Hortencia Chará, es tema que se analizá, más adelante en este proveído, pues en los demás actores no hay dificultad para determinar si están o no legitimados por activa o por pasiva en este proceso. 2.4 Problema Jurídico Corresponde en el sub judice determinar ¿Si hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial en cabeza del Municipio de Santiago de Cali (V)., por los presuntos daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión de los hechos que dieron lugar al fallecimiento del señor Jairo Valencia Chará, cuanto éste laboraba en una Mina de Carbón, según hechos sucedidos el día 15 de Julio de 2005? Como problemas jurídicos asociados deberán dilucidarse i) ¿Si existía orden expresa de cierre de la bocaminas del sector de la Chorrera del Cerro de la Bandera, Vereda de los Chorros del Municipio de Cali?; ii) ¿Estaba obligado el Municipio de Cali a ordenar el cierre de las Bocaminas, a sabiendas que la Asociación de explotadores Mineras de la Vereda Los Chorros, tramitaban solicitud de licencia de explotación minera? En caso de no salir avante, el recurso interpuesto por el Municipio de Cali, subsiguientemente, el Despacho analizará i) ¿Si los demandantes, Epifanía Chará, Ana Cecilia González Chará, Mayeli Balanta Chará, Yency Chará, Selidonio Chará, Deison Chará, Escilda Chará y María Hortencia Chará deben ser tenidos en cuenta para efectos de la reclamación de perjuicios morales, como damnificados? ii) ¿Si la tasación de perjuicios se ajustó a derecho? 2.5 Fundamento Jurídico - Fáctico El tema que se debate en el presente asunto y materia de análisis para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se concreta en lo siguiente: 2.5.1.
La imputación en la Responsabilidad Extracontractual y Patrimonial del Estado El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado, cuando determina, que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende, que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.
En ese sentido, la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso, exige que cualquier régimen de responsabilidad patrimonial del Estado deba cimentarse a partir del principio de imputabilidad, el cual pregona que la indemnización del daño antijurídico puede ser atribuida al Estado siempre y cuando exista el sustento fáctico y jurídico suficiente y necesario, en consideración a la actuación que razonablemente se esperaría de la Administración, dentro de los cuales se resalta el siguiente aparte.
“En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.” (Resalta la Sala) Así entonces, la responsabilidad extracontractual del Estado en el sub judice puede configurarse una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación desde el ámbito fáctico y jurídico. 2.5.2.
El Daño En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la, “… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública” Igualmente, el referido precedente ha señalado: “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.
De igual manera, la misma Corte Constitucional, considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”. En el sub lite, el daño antijurídico del cual se reclama reparación corresponde, a los hechos sucedidos como consecuencia de un derrumbe en un socavón de una mina de carbón, que ocasionó el fallecimiento del señor Javier Valencia Chará, según hechos acaecidos en las horas de la mañana del día 15 de Julio de 2005 en el sector denominado “Minas de la Chorrera del Cerro de la Banderas”, Vereda Los Chorros del Municipio de Cali; sin embargo, valga señalar, que al proceso no se aportó acta de levantamiento o diligencias de autoridad judicial, pero aun así, a folio 17 del expediente, obra el registro civil de defunción, Serial No. 5651228 de la Notaria Novena del Circulo de Cali, que da cuenta del fallecimiento de Jairo Valencia Chará, en la referida fecha.
Igualmente, se aportaron recortes de prensa obrantes a folios 67 a 70 que el juzgado de instancia le dio el valor probatorio pertinente y que informa de la tragedia vivida en una mina de carbón ubicada en la parte alta de los Chorros, donde quedaron atrapados dentro de un socavón Jairo Valencia Chará y Fernando Henao. Igualmente, de las declaraciones bajo juramento del señor José Iván Monroy Cadena y de la señora Carmen Emilia Cortés Hoyos, se demuestra que el señor Jairo Valencia Chará, era minero y ejerciendo esa labor falleció al interior de una mina, a raíz de un derrumbe en el socavón donde se encontraba laborando en el sector los chorros en la ciudad de Cali.
De esta manera queda acreditado el daño antijurídico. 2.5.3. La Imputación Fáctica Para efectos de atribuir fácticamente el daño causado, los demandantes ponen de relieve la orden dada por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC- que dispuso mediante Resolución No. OGATSOC No. 000157 de Octubre 28 de 2004, la suspensión de la actividad minera en las minas de carbón ubicadas en el sector denominado “Minas de la Chorrera del Cerro de la Bandera” Vereda los chorros del Municipio de Santiago de Cali, correspondiéndole al referido ente territorial, realizar el cierre y sellamiento de las minas, para evitar la explotación de Carbón, el daño ambiental y el inminente peligro a la vida e integridad de las personas que trabajaban en dicho sector.
Sostienen los actores que ante el peligro inminente en que se encontraban las personas que laboraban en las minas de la Chorrera del Cerro de la Bandera y de las múltiples peticiones realizadas a la Alcaldía de Santiago de Cali, para que cumpliera con la resolución de cierre y sellamiento de las minas, los resultados fueron infructuosos al no materializarse la orden impartida; sumado a que INGEOMINAS comunicó a la Inspectora Urbana de Policía Primera Categoría de Cali, el interés de prestar apoyo técnico para el cierre y sellamiento de las minas, pero luego, el ofrecimiento resultó lo contrario, al expedir dicho Instituto la certificación del 8 de Julio de 2005, a raíz de la solicitud de legalización minera de hecho, presentada por la Asociación de Explotadores Mineras de la Vereda Los Chorros, donde no era posible suspender la explotación, ni decomisar el material explotado, ni proseguir acción penal hasta que sea resuelta dicha solicitud. 2.6 Caso concreto 2.6.1 Del análisis conjunto de los elementos probatorios obrantes en el plenario se infiere que el Municipio de Cali y las autoridades de control como la CVC, DAGMA, al igual que la empresa MINERCOL e INGEOMINAS, tomando como punto de referencia el año de 2003, tenían conocimiento de la explotación ilegal de las minas de Carbón en el Cerro de la Bandera sector de los Chorros del Municipio de Cali Sobre dichos aspectos, obran las siguientes probanzas: Diligencia de suspensión de actividad Minera: Expediente No.1775 El día 17 de julio de 2003, la Inspección Urbana de Policía Primera Categoría de la ciudad de Cali, con el acompañamiento de unidades de la Policía Nacional y Personería Municipal División de Medio ambiente y un funcionario del DAGMA, se trasladaron a las laderas del cerro la Bandera, y camposanto la Cascada de esa ciudad, con el fin de llevar a cabo diligencia de suspensión de actividad minera y una vez en el sitio de la Chorrera, visitaron las bocaminas y dado el objeto de la diligencia, la inspectora Urbana de Policía, en los términos reseñados en el acta de la diligencia, ordenó la suspensión de las actividades mineras a los señores: JOSÉ GILDARDO TABARES, MARIANO VICTORIA QUINA, RODOLFO CRUZ PINEDA, HÉCTOR PINEDA VALENCIA, ANA MARÍA CRUZ TAMAYO, JAIRO VALENCIA CHARÁ, JORGE OLMEDO CRUZ SALAZAR y Otros, quienes manifestaron no tener títulos mineros sobre las bocaminas que explotaban.
Asimismo, a la diligencia compareció la señora GRACIELA CERÓN, quien para esa época manifestó ser la representante legal del grupo de Mineros de los Chorros, señalando que se encontraban realizando gestiones de autorización minera ante MINERCOL Ltda. a través de un abogado. En la referida diligencia se dejó la siguiente constancia:… “en el sector de explotación de carbón (mineral) materia de esta diligencia se encuentran alrededor de 60 bocaminas aproximadamente”.-Después de hacer el respectivo recorrido y estas en explotación, es decir, que hay actividad MINERA.- en este estado de la diligencia la señora Inspectora procede a requerir y a ordenar a todos los mineros que explotan las Bocaminas que deben SUSPENDER la misma por ser ilegal de acuerdo con la ley 685 de 2001 o Código de MINAS hasta tanto exista una autorización de la entidad COMPETENTE, es decir, que se encuentre inscrito en el Registro MINERO NACIONAL, está suspensión es indefinida, pues como ya se dijo no se encuentra con la misma de conformidad al artículo 306 de la ley 685 de 2001 o Código de Minas.
En caso de incumplimiento se harán acreedores a las sanciones de ley. El despacho deja constancia que no se pudo llevar a cabo la labor de cierre o sellamiento de las bocaminas por que no se contó con el material necesario para realizarlo como es debido, a pesar de haberse solicitado…. Oportunamente a la entidad competente”. Es todo. No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por suspendida…” (Negrillas fuera de texto) ii) Concepto técnico: La Empresa Nacional Minera Ltda. - MINERCOL – atendiendo solicitud del Departamento Administrativo del Medio Ambiente (DAGMA) del Municipio de Cali, llevó a cabo el día 22 de diciembre de 2003 visita técnica de verificación e Inspección al “Eco Parque de las Banderas”, cerros de la Bandera y Campamento, con el objeto de verificar si dentro del área de los referidos cerros se realizaba explotación de carbón; si los explotadores ostentaban título minero con viabilidad ambiental que los faculte para la ejecución de dicha labor e identificar cualitativamente impactos ambientales causados por dichas explotaciones.
De las conclusiones y recomendaciones, dadas por Minercol Ltda., se tienen las siguientes: i) La existencia de más de 50 bocaminas activas, cuyos explotadores no poseen título minero con viabilidad ambiental, ii) La labor minera se realiza de manera artesanal, sin que las personas que allí laboran cuenten con todos los elementos de protección personal y de seguridad exigidos por la legislación vigente para la ejecución de las labores mineras subterráneas de carbón. iii) “Las explotaciones se realizan en las cuñas de protección (desde superficie hasta unos 30 metros de profundidad) de los mantos a nivel superficial dejadas por la Central Hidroeléctrica de Anchicayá –CHIDRAL-, quien explotó los carbones del sector en la antigua Mina La Cascada.
Lo anterior constituye a dichas explotaciones como zonas de alto riesgo por la existencia de vacíos a nivel superficial, que pueden generar accidentes trágicos para las personas que laboran en el sector”. iii) Concepto de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC- La Subdirección del Conocimiento Ambiental Territorial – COAT de la CVC, con fecha 24 de febrero de 2004 emitió concepto dirigido a la Fiscalía 01 Seccional de Cali, comunicando que 1) Para esa época no había producido una resolución para establecer como área protegida al cerro de la Bandera. 2) Que el área de protección del Parque Natural Recreacional La bandera, definido así en el POT de Cali, se encuentra invadido por viviendas subnormales y por explotación minera ilegal. 3) Que es competencia de Fiscalía investigar el denuncio de Minercol sobre la compra de carbón extraído del cerro de la Bandera por Cartón de Colombia y Propal y pronunciarse frente a esta conducta.
Luego la Subdirección de intervenciones Territoriales para la Sostenibilidad de la CVC, emite concepto técnico No. 015-2004, relacionado con la afectación ambiental en el Cerro de la Bandera, generado por actividades mineras en el Municipio de Cali, la cual solicitó la suspensión de la actividad minera en el referido cerro, por cuanto su prosecución podía derivar daños irreversibles a los ecosistemas y a la integridad física de las familias allí asentadas quienes se dedicaban a la actividad minera sin contar con título minero, ni permisos ambientales, sin utilizar elementos de protección, generando los siguientes problemas ambientales: “a) Pérdida de las coberturas vegetales, b) Erosión, la cual se expresa en el desprendimiento de la superficie del suelo y el arrastre hacia las corrientes de agua, b) (sic) Contaminación del agua por el mineral ferroso que contiene el carbón c) Amenazas por la desestabilización del suelo sobre los mineros ocupantes del cerro, d) Incendios forestales”. iv) Igualmente, obran escritos de la Inspección Urbana de Policía Primera Categoría de la ciudad de Cali, dirigido a la Subsecretaría de Infraestructura y Mantenimiento, solicitado apoyo logístico para llevar a cabo la diligencia de cerramiento de las bocaminas, como puede observarse a folios 42; dependencia que en respuesta, mencionó colaborar con el préstamo de obreros para adelantar trabajos, pero no disponía de los materiales para llevar a cabo las obras de cerramiento (fs. 43) v) En relación con el trámite de la licencia para legalizar la actividad minera que se ejercía en la vereda los Chorros, a folio 216 se allegó copia de la Resolución DSM No. 00407 de octubre 12 de 2004, que rechaza la solicitud de explotaciones mineras número FGR 101 presentada por la ASOCIACIÓN DE EXPLOTADORES MINEROS DE LA VEREDA LOS CHORROS, de un yacimiento de CARBÓN, ubicado en el Municipio de Cali por falta de capacidad legal, decisión que fue comunicada por INGEOMINAS a la señora Graciela Isabel Cerón, como consta a folios 215. vi) Posteriormente al hecho que dio lugar al fallecimiento del señor Javier Valencia Chará, se llevaron a cabo mesas de trabajo para concertar el cierre definitivo de las bocaminas, notándose por parte de la dependencia municipal encargada de prestar apoyo logístico, no contar con la apropiación presupuestal para llevar a cabo la ejecución del operativo de cierre, sin embargo, el día 7 de diciembre de 2007, la misma funcionaria de la Inspección Urbana de Policía Primera Categoría de la ciudad de Cali, con el acompañamiento de la Policía Nacional, funcionarios de la CVC, el Procurador judicial Agrario y ambiental del Valle del Cauca, la señora Graciela Cerón Presidente de la Asociación de Mineros, la Directora del CLOPAD y la Subsecretaría de Policía y Justicia de Cali, procedieron a prevención del Municipio de Cali, a la ejecución policiva de sellamiento de la minería en los cerros La Bandera y Campamento la Cascada, sin embargo dicho sellamiento no se efectuó, sino que procedieron a escavar la vía con una retroexcavadora para impedir el acceso de las volquetas que trasladaban el carbón. vii) Se endilga la responsabilidad por los hechos sucedidos el día 15 de Julio de 2005 al Ministerio de Minas y Energía, el Instituto Colombiano de Geología y Minería –INGEOMINAS - y el Municipio de Santiago de Cali –, por la omisión en el cierre y sellamiento de las minas de carbón, que generó una falla en el servicio al poner en peligro la vida e integridad de los seres humanos, rememorando, que el Estado es el encargado de velar por la vida e integridad de las personas en condiciones de igualdad, delegando funciones específicas a las entidades acá demandadas.
Como antecedentes, se reitera, que el día 17 de julio de 2003, la Inspección Urbana de Policía Primera Categoría de la ciudad de Cali, ordenó la suspensión indefinida de la actividad minera en ese sector y entre los mineros intervinientes, estuvo presente el señor JAIRO VALENCIA CHARÁ, al igual que la representante legal de la Asociación de mineros de esa zona.
En la referida diligencia de suspensión de actividades de explotación minera, en el acta se dejó constancia de la presencia del señor… “JAIRO VALENCIA CHARÁ, quien se identifica con la cédula de ciudadanía Nº. 76`060.150 de Buenos aires cauca (sic), quien manifiesta “Yo soy propietario de una bocamina desde hace 3 años, y tengo a mi cargo dos trabajadores.
PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento (sic) corrijo, Autorización para extraer Carbón CONTESTO: No tengo permiso pero existe una asociación de mineros de hace 20 años corrijo desde 1.990 y esa fue la que se renovó hoy en día. Es todo” Además, es un hecho cierto, que quienes explotaban las minas de Carbón, en forma artesanal, carecían de título minero y así estuviesen asociados y registrados en Cámara de Comercio, no tenían respaldo legal para llevar a cabo la minería, constituyéndose con ello, en una actividad ilegal, sancionada penalmente para esa época por el artículo 338 del C. Penal. 2.6.2 La responsabilidad de las demandadas De acuerdo con el acervo probatorio recopilado en el presente asunto, se puede inferir que la imputación planteada en la demanda no cuenta con respaldo probatorio, desde el cual, sea factible construir una falla u omisión del servicio, por parte de las entidades demandadas y propiamente, del Municipio de Santiago de Cali, ente encargado de realizar el control en su jurisdicción al tenor de lo dispuesto por el artículo 306 del Código de Minas, en cuanto corresponde a los alcaldes suspender la explotación de minerales sin título minero debidamente inscrito en el Registro Minero Nacional, por lo cual es finalmente en ellos donde se radica toda la responsabilidad de clausurar las bocaminas de hecho, convirtiéndolos en una especie de autoridad minera en los casos de minería ilegal.
Además, es de tener en cuenta los señalamientos de la CVC, que registra la existencia de numerosas minas activas de carbón, en los cerros de la Bandera y Campamento la Cascada de la vereda Los chorros, explotadas ilícitamente por numerosas familias, muchas de ellas residentes en las cercanías de los sitos de explotación minera, que genera un problema social para las autoridades de control ambiental en esa ciudad, como igualmente lo dio a conocer, la Subdirección de Intervenciones Territoriales para la Sostenibilidad de la CVC en escrito de junio 15 de 2004 dirigido a la Oficina Medio Ambiente de la Personería Municipal de Cali y en las consideraciones esbozadas por la misma entidad, en el acto administrativo No. OGTSOC 0157 de octubre 28 de 2004 que ordena la suspensión de las actividades mineras en el cerro de las Banderas Ahora, si bien se ha hecho referencia a la orden de suspensión de la actividad minera ilegal en los cerros de la Bandera y Campamento la Cascada, según acto administrativo expedido por la Oficina de Gestión Ambiental Territorial de la CVC del 28 de octubre de 2004, se tiene que con anterioridad, es decir, el día 17 de Julio de 2003, el Municipio de Cali a través de la Secretaría de Gobierno, Convivencia y Seguridad - Inspección Primera de Policía Primera Categoría, en diligencia efectuada en el sector de los Cerros, requirió y ordenó a los mineros, suspender en forma indefinida la actividad minera por ser ilegal al tenor de lo dispuesto por la ley 685 de 2.001, hasta tanto no se encontraran inscritos en el Registro Minero Nacional.
Teniendo en cuenta las probanzas allegadas por las entidades demandadas y las consideraciones expuestas en acápites precedentes, se tiene que la Juez A quo al analizar las responsabilidades en materia ambiental y determinar cuál de las entidades demandadas le correspondía ejecutar la orden impartida por la CVC en la resolución OGATSOC No. 000157/04, concluyó que al tenor de los artículos 306 y 309 de la ley 685 de 2001, el Alcalde Municipal, le competía para esa época ejecutar la suspensión de manera indefinida de la explotación ilegal, ordenando el desalojo de los perturbadores y la suspensión inmediata de los trabajos y obras mineras; situación que no ocurrió, al no obrar prueba que demostrara la realización de los trámites y gestiones pertinentes para acatar la normativa en comento; que al contrario, conforme al fallo del 12 de Junio de 2006, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle y sentencia de marzo 8 de 2007 del Consejo de Estado “…se avizora que dicho acontecer para el día del deceso del señor JAIRO VALENCIA CHARÁ, no sucedió, porque fue la misma Corporación que le ordenó a través de la Acción de Cumplimiento el sellamiento de las bocaminas en atención a la pluricitada Resolución OGAT No. 000157 de octubre 28 de 2004” y así concluir, que existían suficientes elementos de juicio para estimar que hubo una falla del servicio y la misma atribuible al Municipio de Santiago de Cali, al omitir su deber legal que el estatuto minero le imponía. En este contexto, vale recordar lo sostenido por el Consejo de Estado, en el sentido, que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad, se ve enmarcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”; es decir, la imputación objetiva implica rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuándo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Debe destacarse que la responsabilidad extracontractual no se reduce a su consideración como herramienta destinada exclusiva a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. “El sistema de responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano en sede judicial, tradicionalmente ha consultado un régimen subjetivo, el de falla en el servicio, evento en el cual, además de la demostración de la existencia de un daño, se exige para su imputación que ese menoscabo haya sido causado por acción u omisión predicable de las entidades estatales y que dicha conducta resulte anómala o desconocedora del ordenamiento jurídico”.
No obstante lo anterior, paralelamente a dicho régimen, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha aceptado la posibilidad de condenar patrimonialmente al Estado bajo enfoques objetivos, como es el caso de los que se derivan del riesgo excepcional o de la noción de daño especial, en los cuales el estudio no se centra en la naturaleza de la conducta estatal -la cual en muchas ocasiones se muestra acorde a derecho- sino que comporta el análisis en torno a precisar si el daño sufrido por el asociado se muestra como un desequilibrio injustificado en las cargas públicas que deben soportar normalmente las personas por el hecho de vivir en sociedad.
Por consiguiente, es de rememorar, que la hoy víctima directa, no era persona extraña a la actividad minera ilegal que llevaba a cabo, conocía de la diligencia de suspensión de la explotación de carbón efectuada el día 17 de julio de 2003 por la Inspección Urbana de Policía Primera Categoría de Cali y si bien, los demandantes reprochan la omisión de las entidades demandadas, por exponer en peligro la vida e integridad de los seres humanos por la explotación minera en los sectores tantas veces mencionados, no se puede desconocer, que la hoy victima Sr. Jairo Valencia Chará era uno de los numerosos mineros que se beneficiaban de la explotación ilegal de carbón y quien se expuso a los riesgos que esa actividad genera, que a pesar de desconocerse la causa determinante del derrumbe del socavón donde se extraía el mineral y que generó el deceso del precitado, no hay lugar a endilgar responsabilidades a las demandadas, puesto que la Asociación de Mineros de la que hacia parte el señor Valencia Chará, con anterioridad a los hechos, le fue comunicada la negativa en concederle el título minero, demostrando con ello, no solo que la orden impartida por la Inspección Urbana de Policía Primera Categoría de Cali de Julio 17 de 2003, nunca fue revocada y dado su carácter indefinido, no habilitaba a la Asociación de mineros y menos al señor Valencia Chará, para seguir explotando las bocaminas en los cerros de la bandera y Campamento la Cascada del Municipio de Cali.
Ahora bien, la CVC como entidad encargada del manejo, administración y fomento de los recursos naturales renovables y máxima autoridad ambiental en su jurisdicción, mediante Resolución OGATSO No. 00157 de octubre 28 de 2004, ordena la suspensión preventiva de la actividad minera en los cerros las Banderas y Campamento la Cascada; disponiendo que las medidas de seguridad impuestas eran de inmediata ejecución, ordenando comunicar al señor Alcalde de Santiago de Cali de la explotación ilícita de la actividad minera en los citados cerros e igual, para los procesos que cursaban tanto en la Fiscalía como en la Inspección Urbana de Policía, para que previa comprobación procedieran a tomar la decisión correspondiente; no se puede desconocer la orden de suspensión efectuada el día 17 de julio de 2003 por la Inspección Urbana de Policía Primera Categoría de Cali, dada la competencia del Municipio de Cali en materia ambiental a nivel local, quedando pendiente el cerramiento de las bocaminas por carencia de recursos y falta de acompañamiento de otras dependencias del Municipio de Cali para tal cometido.
Además, debe de resaltar esta Sala, que las acciones emprendidas tanto por el Municipio de Cali, como por la CVC para la suspensión de la actividad minera y sellamiento de las bocaminas, no se derivaron de quejas o demandas interpuestas por los mismos mineros o por parte de la Asociación de Mineros de los citados sectores, puesto que eran éstos quienes con su actividad minera ilegal, estaban afectando la estabilidad y el medio ambiente de los barrios aledaños a los cerros atrás mencionados y exponiéndose motu propio a las situaciones de inminente peligro de las cuales ya habían sido advertidos.
Por consiguiente, no es de recibo los argumentos que aluden los actores en el escrito de demanda, para convertirse en victimas del propio daño ambiental que ocasionaban con la actividad minera; manifestaciones que confirman que eran conocedores de los peligros que se corrían con ese tipo de explotación al interior de las bocaminas de carbón y que aun así, se exponían en el ejercicio de una actividad ilegal que para la época del derrumbe que ocasionó la muerte al señor Jairo Valencia Chará, se repite, éste era conocedor de la orden dada por la funcionaria de la Inspección Urbana de Policía, en relación con la suspensión indefinida de la actividad minera, pues solo quedaba una carga obligacional por parte de la administración municipal, como era el sellamiento de las bocaminas, pero ello no era óbice, para acatar la orden de suspensión de la explotación minera y por lo visto, no fue cumplida por el precitado, descartándose la falla del servicio por parte del Municipio de Cali. 2.6.3 De la culpa exclusiva de la víctima: Debe indicarse que el análisis de la causal eximente de responsabilidad del hecho de la víctima, para que tenga efectos liberadores de responsabilidad, según ha señalado el Consejo de Estado, debe indicar que la conducta de la víctima fue la que llevó a la ocurrencia del daño. En reciente jurisprudencia, el Consejo de Estado indicó: “( ) las consideraciones relativas a si el hecho de la víctima, esto es, la actuación dolosa o gravemente culposa de la persona afectada con el daño que se intenta reparar, es decir, si fue o no su causa eficiente, se circunscriben al análisis de imputabilidad de este último, indispensable en cualquier juicio de responsabilidad.
En efecto, lo que interesa para el estudio de la causal eximente de responsabilidad del hecho de la víctima es que su conducta, dolosa o gravemente culposa desde la perspectiva civil, haya sido la causa eficiente del daño, es decir, la razón sin la que aquél no se habría producido. Así pues, al analizar el carácter determinante y exclusivo del hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad, el juez de lo contencioso administrativo se limita a verificar que si la que ahora, y desde la perspectiva civil, se califica como conducta dolosa o gravemente culposa de la persona afectada con el daño alegado, fue la que llevó a la concreción del mismo. ” Así entonces, al realizar el análisis causal dentro del caso sometido a debate, tenemos que la víctima para la fecha de los hechos, se encontraba al interior de un socavón, ejerciendo una actividad ilegal, como era la extracción de carbón mineral.
Esta condición cobra, a su vez, toda su significación cuando se considera que la explotación minera es una de aquellas actividades que por antonomasia comportan un riesgo excepcional para la sociedad, al tiempo que para quienes ejercen la minería, los ubica en condiciones de estar en peligro inminente cuando las condiciones técnicas de la explotación se realiza de manera artesanal y en sectores que según reunión llevada a cabo por la CVC e INGEOMINAS el 18 de Junio de 2004 …“conlleva a un estado absoluto y total de inseguridad, desde el punto de vista de estabilidad en las labores mineras, seguridad para las personas que laboran en ellas y explotación técnica del yacimiento” El Código de Minas define en su artículo 159 que la exploración y explotación ilícita de yacimientos mineros se configura cuando se realicen trabajos de exploración, de extracción o captación de minerales de propiedad nacional o de propiedad privada, sin el correspondiente título minero vigente o sin la autorización del titular de dicha propiedad.
Esta Sala encuentra que la conducta de la víctima, estriba en el conocimiento directo que tuvo con la orden impartida por la funcionaria de policía, al ordenar la suspensión de toda actividad minera ilegal en los cerros de la bandera y campamento la Cascada del Municipio de Cali, sin encontrar oposición alguna, salvo el comentario que hizo la representante legal de la Asociación de Mineros referente al trámite que estaban adelantando para la obtención del título minero.
Además, fuera que la minería es conocida como una actividad peligrosa, es necesario además, tener en cuenta al informe técnico rendido por MINERCOL Ltda., quien hizo saber el estado de desprotección en que se encontraban los mineros, ante el incumplimiento de las medidas de seguridad para realizar la minería artesanal; clasificando el sector como zona de alto riesgo por la existencia de vacíos a nivel superficial, que pueden generar accidentes trágicos para las personas que laboran en el sector.
Como se anotara en líneas precedentes, en el momento de llevarse a cabo la diligencia de suspensión de la actividad minera y sellamiento de las bocaminas en los Cerros de la Bandera y Campamento la Cascada del Municipio de Cali, el señor Javier Valencia Chará, manifestó que explotaba una mina de carbón desde hacía tres años, aduciendo ser propietario de la misma, quien fue enterado de la suspensión de la actividad minera, al igual que a la representante legal de la citada agremiación. Por consiguiente la víctima era conocedora que no podía realizar ninguna actividad al interior de las bocaminas y más aún, si INGEOMINAS para el día 28 de octubre de 2004, negó el título minero, esto es, con anterioridad a los acontecimientos donde el precitado perdió la vida, tornándose así, que la conducta asumida del señor Valencia Chará, tiene injerencia cierta y eficaz con la producción del daño antijurídico, pues según testimonio del señor José Iván Monroy Cadena, al preguntársele si sabía sobre el motivo de la muerte del señor Valencia Chará, manifestó: “ Hace 5 años falleció si por que (sic) estuve en el lugar de los hechos donde sucedió la tragedia, vivo frente a la mina, el (sic) falleció dentro de la mina ese era el sitio de trabajo de él de donde provenía el sustento (sic)…”.
Lo anotado en precedencia, demuestra que la propia víctima incumplió un deber constitucional, puesto que al tenor de lo dispuesto por el artículo 95 de la Carta Política, hizo caso omiso a la orden de suspensión de la actividad minera en el sector de los Cerros de la Bandera y Campamento la Cascada de Cali, puesto que según la referida normativa, le imponía entre otros: 1) Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2) Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;
(…) 8) Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano. De lo anterior se puede concluir que la excepción de culpa exclusiva de la víctima alegada por el Municipio de Santiago de Cali, encuentra respaldo probatorio, lo que permite concluir, que la actuación del actor incidió en el daño sufrido, al estar demostrado que la actividad minera ilegal en los Cerros de la Bandera y Campamento la Cascada, desde el 17 de Julio de 2003 se encontraba suspendida indefinidamente y previa a la fecha del accidente donde pierde la vida el señor Jairo Valencia Chará, el Instituto Colombiano de Geología y Minería - INGEOMINAS – profiere la Resolución No. DSM 00407 de octubre 12 de 2004, por medio del cual rechaza y archiva la solicitud de legalización minera de hecho No. FGR – 101.
Por tanto, y en consideración al riesgo excepcional que comporta la explotación minera, en este caso, la propia víctima con su actuar incidió en el resultado dañoso que le causó la muerte al interior de un socavón de donde se extraía ilegalmente carbón para su comercialización,sin que pueda atribuirse el daño a la falta de cerramiento de las bocaminas, pues se repite, la víctima era conocedora de la orden de suspensión de la actividad minera y aun así la desatendió, para exponerse a los peligros que representaban las minas abandonadas en el sector donde ocurrió el derrumbe.
Además, cabe advertir que la causa del daño no fue por el no cumplimiento de la orden de sellamiento de las bocaminas en los cerros de la Bandera y Campamento de la Cascada, sino por explotación que ejecutaba la víctima Javier Valencia Chará al interior de la mina o socavón donde ocurrió el accidente que le costó la vida, cuyos estudios técnicos demostraron que las labores mineras de tipo artesanal, no contaban con todos los elementos de seguridad de protección personal y de seguridad exigidos por la legislación vigente para la ejecución de las labores mineras subterráneas de carbón. Además, con las probanzas recaudadas, se demuestra que el señor Valencia Chará, al encontrarse laborando al interior de una mina de carbón, contribuyó - causa eficiente - en la producción del resultado o daño, tornándose dicha conducta en un actuar imprudente o culposo de la propia víctima.
De modo que, endilgarle en este caso el daño al Municipio de Santiago de Cali, supondría trasladarle la consecuencias negativas de un hecho en el que no tuvo injerencia alguna, pues fue la conducta imprudente de la víctima la que desencadenó el resultado final, por lo que se revocará sentencia de primera instancia. 3. Costas en segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., no se condenará en costas en esta instancia al no demostrarse temeridad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia de Agosto veintiséis (26) de dos mil trece (2013) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali, por las razones expuestas.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para efectos de la notificación de la decisión a las partes y su remisión al Juzgado de Origen. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Cuarta Ordinaria según Acta Nº 021 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, RIGOBERTO REYES GÓMEZ LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA LUIS CARLOS ALZATE RÍOS (Ausente en comisión)