Desequilibrio económico DEL CONTRATO/ debe acreditarse probatoriamente por parte del contratista, que dicha circunstancia condujo un rompimiento trascendental en la ecuación contractual, que supera toda clase de previsión y constituye una mayor onerosidad que no tiene por qué soportar el afectado, y es allí en el tema de la imprevisibilidad que debe encontrarse probados los hechos que se aducen como causantes del desequilibrio económico. naturaleza del contrato de consultoría/ el objeto contractual de la consultoría está enmarcado en el desarrollo de actividades que implican la extensión de actos de índole meramente intelectivos, y tales esfuerzo tienden al cumplimiento de cometidos específicamente estipulados por el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Encuentra la Sala que el contrato No. 690 de 2009 suscrito por la XXXXXX y el municipio de Pereira cumple con las mentadas características. de la oportunidad para reclamar los sobrecostos en la ejecución del contrato/ la oportunidad para efectuar las solicitudes, reclamaciones o salvedades en relación con los hechos generadores de un desequilibrio económico del contrato, se concreta en el momento mismo en que se suscriben las prórrogas, adiciones y demás acuerdos que se supone están instituidos como mecanismos para restablecer el sinalagma contractual, siempre y cuando se haya hecho uso de aquellos, y no de manera posterior, incluso en la liquidación del contrato, pues dichas salvedades se repercuten como extemporáneas.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, catorce (14) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Rad. 66001-23-33-000-2014-00051-00 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: XXXXXXXXX Demandado: Municipio de Pereira Tema: Desequilibrio económico/ naturaleza del contrato de consultoría/de la oportunidad para reclamar los sobrecostos en la ejecución del contrato.
La entidad de la referencia, compuesta por el señor XXXX LTDA y XXX, obrando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales ha presentado demanda contra del municipio de Pereira, para que se declare su responsabilidad por los perjuicios causados a la XXXXXXXXX con relación al incumplimiento y/o desequilibrio económico sufrido por el contratista dentro del contrato de consultoría No. 690 de 2009.
I.
HECHOS En la demanda se narran los hechos a folios 5 y s.s. del cuaderno 1, los cuales se resumen a continuación: 1.1. Que entre el municipio de Pereira y la entidad demandante se celebró el contrato de consultoría No. 690 de 2009, cuyo objeto fue la elaboración de los diseños urbanísticos, paisajísticos y técnicos complementarios de la zona sur del parque temático de flora y fauna de Pereira, el cual tenía un plazo de ocho (8) meses, desde el 18 de mayo de 2009 al 17 de enero de 2010. 1.2.
Las adiciones y modificaciones que tuvo el contrato en plazo y valor fueron las siguientes: 1.2.1. El 1 de septiembre de 2009 se firmó otro sí al contrato en mención, modificando el plazo de entrega del plan maestro en un mes y medio (1.5. meses) más. 1.2.2. El 14 de enero de 2010 se firma contrato adicional No. 1 al contrato 690 de 2009 modificando el plazo, al ampliarlo en tres (3) meses más. 1.2.3.
El 14 de abril se suscribe contrato adicional No. 2 prorrogando nuevamente el plazo por 1 y 5 días más y en valor, por doscientos treinta millones trescientos dieciocho mil ochocientos setenta y cinco pesos ($230.318.875). 1.2.4. El día 23 de abril de 2010 se suscribe entre las partes acta de suspensión al contrato, en el cual se amplía el plazo en 30 días y el día 21 de mayo de la misma calenda, el consultor y el interventor suscriben un acta de prórroga a la primera de las suspensiones, ampliando el plazo en 23 días. 1.2.5.
El 16 de junio de 2010, se suscribe entre la XXXX y XXX Ltda (interventor del contrato de consultoría) acta de reiniciación del acuerdo contractual. Posteriormente, durante la fase de liquidación, se obligó al consultor a hacer múltiples cambios, lo que generaron al contratista mantener el personal y sufragar los gastos que cada modificación implicaba. 1.3.
Conforme a lo anterior, el contrato previsto para finalizar en ocho (8) meses, se ejecutó en veintinueve (29) meses, ya que solo se obtuvo recibo a satisfacción el 10 de octubre de 2011, pues hubo una ampliación en más de 3 veces y media el término originalmente previsto. 1.4. Resalta que a la fecha de iniciación del contrato no existía plan de implantación por la unidad de actuación urbanística No. 1 Bioparque: Parque Temático de Flora y Fauna (plan parcial), es decir, en el sector donde se desarrollaron los diseños objeto del contrato, en consecuencia, carecía de un marco normativo definido para el desarrollo de la consultoría objeto del contrato en mención, lo cual se dejó sentado en el informe de análisis de la información contenida en el oficio XXXX PTFF-008 del 17 de junio de 2009. 1.5.
De esta manera, atendiendo la carencia del plan parcial para la zona, previa solicitud del contratista, el 21 de octubre de 2009 mediante oficio 02-01-107749 la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, se niega a resolver consultas, permisos o autorizaciones ambientales para Bioparque de Pereira, hasta que no se encuentre aprobado el plan parcial. 1.6.
Señala que la amplitud o indeterminación del objeto contractual, fue comprobada en el desarrollo del contrato con las diferentes suspensiones y ampliaciones del plazo, e incluso después de haberse realizado la entrega final de los productos, que requirieron de una serie de ajustes y revisiones, porque ni el interventor, ni la misma entidad, tenían el tiempo suficiente para la revisión de todos los planos y documentos que conformaban la consultoría, ni se había aprobado el plan parcial de la zona, necesario para la aprobación de proyectos, como la planta de tratamiento de aguas residuales, licencia de construcción, entre otros. 1.7.
Durante dichos plazos o suspensiones y aún después de finalizado el contrato, el demandante tuvo que mantener disponible el personal de administración para atender los requerimientos y observaciones de la entidad contratante, de la interventoría y las diferentes instancias a las que estaban sujetas la concesiones de los permisos como la Curaduría Urbana, la empresas de servicios públicos, la Corporación Autónoma Regional – CARDER y demás. 1.8.
En efecto, y ante las dificultades para desarrollar el contrato dentro de los términos inicialmente planteados, el contratista elevó una serie de solicitudes tendientes a la ampliación del plazo contractual y al reconocimiento del equilibrio económico del mismo, que se vio seriamente afectado, tal como quedó plasmado en el oficio XXX 105 equilibrio económico del 14 de diciembre de 2009, dirigido al equipo técnico del Parque Temático de Flora y Fauna del municipio de Pereira, en la que se pone de presente que el contratista está resultando seriamente afectado por la ejecución del contrato. 1.9.
Mediante comunicación del 8 de marzo de 2010, el representante legal de la Unión Temporal reitera la solicitud sobre el desequilibrio económico del contrato, básicamente por la fijación del porcentaje de administración artificialmente bajo, por la indebida consideración del anticipo, por las retenciones efectuadas encima de la obligación fiscal del contratista, por la ampliación del objeto contractual y por la ejecución de actividades no previstas, necesarias para el desarrollo del trabajo, las cuales no habían sido reconocidas por la entidad contratante. 1.10.
El contrato 690 de 2009, celebrado y presupuestado según los cálculos realizados por la entidad contratista, conforme las cotizaciones solicitadas con anterioridad a abrir el proceso contractual, cubría unas áreas a diseñar que se incrementaron de manera muy significativa en desarrollo del mismo, lo que en manera alguna es imputable al contratista.
En efecto, se partía de áreas de 5.300 metros cuadrados de construcciones y 60 metros lineales de puentes y el contratista al finalizar la consultoría entregó diseños por 15.369 metros cuadrados de construcciones y 277 metros lineales de puentes. 1.11. Así las cosas, indica que el área a diseñar incrementó en un 290% en los relacionado con diseños de metros cuadrados y 460% más de la longitud estimada por la entidad para puentes peatonales, esto conllevó a mayores valores o pagar a cargo del consultor, por concepto de honorarios de los diferentes profesionales dedicadas al proyecto, así mismo a sufragar un mayor valor relacionado con la cantidad de material, insumos y gastos relacionados con la consultoría y, consecuentemente, mayores costos y recursos para la administración del contrato correspondiente a la dedicación de director, coordinador y residentes de la consultoría, secretaria, oficina, entre otros, sufriendo una cuantiosa pérdida cuya reparación debe ser corregida integralmente, pues constituye un daño antijurídico. 1.12.
A lo anterior, agrega una pérdida por el mayor tiempo de ejecución del contrato en razón a la falta de aprobación oportuna del plan parcial por parte del municipio de Pereira, lo que demoró ostensiblemente la concesión de licencias por parte de los organismos y la realización de ajustes con posterioridad para la obtención de dichas licencias, tal como se verificó de manera concreta, con la implementación de la planta de tratamiento de aguas residuales, que debía ser aprobada por al CARDER. 1.13.
Aduce que mediante Acta del 5 de abril de 2010, las partes llegan a un acuerdo parcial sobre las reclamaciones que se venían dando en relación a las actividades adicionales realizadas en ejecución del contrato, habiendo conciliado económicamente lo relativo a: - Topografía de detalle de la zona de puentes vehiculares, zona de tanque de almacenamiento y zona de transversales de la banca del ferrocarril. - Diseños estructurales de 2 puentes vehiculares (puente de vía de servicio entre sabana africana y manglares asiáticos y puente en vía de servicio entre amazonas y zonas áridas del Caribe), planta de tratamiento de aguas residuales y viaducto, incluye estudios geotécnicos. - Cambios al ajuste del plan de colección. - Diseños arquitectónicos y técnicos de áreas adicionales en la plaza de la conservación (serpentario, teatrino, museo arqueológico, área de la conservación y cubiertas verdes). - Cantidades de obra, presupuestos, especificaciones técnicas y programación de las áreas de diseños adicionales (serpentario, teatrino, museo arqueológico, área de la conservación y cubiertas verdes).
Este fue el fundamento de la adición u otro sí contractual del 14 de abril de 2010 No. 2, que adicionó el plazo por 1 mes y 5 días más y el valor en doscientos treinta millones trescientos dieciocho mil ochocientos setenta y cinco pesos $230.318.875. 1.14. El restablecimiento del equilibrio económico del contrato de consultoría fue objeto de solicitud, tal como consta en el oficio del UTM PTFF 0358 del 3 de diciembre de 2010 y reiterado en el oficio UTM – 396 del 11 de mayo de 2011 y las salvedades dentro del acta de liquidación, relación en cuadros a folios 14 y 15 del cuaderno 1. 1.15.
En consideración a los mayores labores o trabajos ejecutados por la entidad demandante por el mayor tiempo, dedicación, complejidad y área a diseñar, tomando como base el valor inicialmente propuesto, el contrato tuvo un sobre costo o incremento, por la mayor área diseñada, de mil cuatrocientos diez millones setecientos ocho mil trescientos sesenta y cuatro pesos ($1.410.708.364), lo cual quedó establecido en las salvedades al acta de liquidación, generando una pérdida por dicho concepto, de seiscientos veintiocho millones ochocientos setenta y nueve mil quinientos cuarenta pesos ($628.879.540). 1.16.
Dispone que para el contrato de la referencia, el porcentaje de la administración y utilidad sobre los costos director del mismo, fue determinado por la entidad como un porcentaje fijo del 10% que no podía ser modificado por los proponentes, so pena de ser eliminados al momento de presentar la propuesta, dicho porcentaje de administración y utilidad no constituye un riesgo que deba asumir el oferente o proponente por el solo hecho de proponer. 1.17.
En el caso específico del contrato de la referencia, el valor de impuestos, pólizas y retenciones, sin considerar los costos de administración y utilidad, supera ampliamente el porcentaje determinado por la entidad para esta labor, con claro detrimento económico para el contratista según se desprende de la valoración que se presenta en las siguientes tablas, cifras que quedaron expuestas en las salvedades al acta de liquidación: No. Factores incidentes Tarifas 1 Impuestos de industria y comercio 0.00440 2 Sobrestasa para el deporte 0,02000 3 Estampilla pro-cultura 0,01000 4 Estampilla pro-desarrollo 0.02000 5 Retefuente 6% 0,06000 6 Impuesto de timbre 0,00250 7 Impuesto 4 x 1000 0.00400 8 Pólizas 0,00530 9 Publicaciones 0,00500 10 Personal no facturable 0,01000 TOTAL SIN ADMON Y UTILIDAD 0.14120 De lo anterior, estima que las cargas de impuestos del contrato superan el porcentaje de administración y utilidad estimados como un porcentaje fijo e inamovible por la entidad contratante, lo que hace evidente que el presupuesto oficial no fue estudiado en detalle y existió imprevisión por parte de la entidad estatal que calculó mal y asignó al contrato un porcentaje de administración obligatorio, que dejaba al proponente sin recursos reales para administrar el contrato y sin ninguna posibilidad de utilidad por la labor a desempeñar. 1.18.
Así, el valor pagado por el municipio de Pereira por concepto de administración y utilidad por el contrato fue la suma de $155.197.404 y los costos y gastos reales por tal concepto, ascendieron a $767.445.898, por lo tanto el contratista sufrió una pérdida o desbalance de $612.248.494 por concepto de AU no pagado por el municipio dentro del contrato de consultoría No. 690 de 2009. 1.19.
Por la presunta demora en la aprobación del plan parcial de la zona, que impedía la concesión de licencias, previo a la suscripción del acta de liquidación del contrato, se intentaron los siguientes acercamientos con el contratante, tendientes a la liquidación final del mismo, sin que ello se diera: - El día 16 de noviembre de 2010, trascurridos cuatro meses desde la fecha de recibo de los productos de la Consultoría se suscribe ente la UT XXXXXXXXX y Siete Ltda, en la cual las partes acuerdan posponer la liquidación del contrato hasta el 15 de diciembre 2010. - El día 14 de diciembre de 2010, trascurridos cinco meses desde la fecha de recibo de los productos de la consultoría, se suscribe entre la XXXXXXXXXy Siete Ltda, acta de prórroga de la suscripción del acto de liquidación, en la cual las partes acuerdan posponer el acta de liquidación, motivado porque “Se está realizando la concertación del componente ambiental del plan parcial parque Temático ante la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER), el cual firmará en los próximos días.
El día 13 de diciembre de 2010 se radicó en debida forma ante la Curaduría Urbana Segunda de Pereira, la solicitud de licencia de urbanismo y construcción del proyecto, que no se podían tramitar por la ausencia de un plan parcial del sector. - El 28 de marzo de 2011, nuevamente entre el consultor y el interventor se suscribe acta de seguimiento a la suscripción del acta de liquidación y pago final del 10%, en tal fecha, 8 meses y medio después de entregados los productos de la consultoría, se acuerda un pago parcial de la retención del 10% que estaba prevista a la obtención de permisos y licencias, los cuales continuaba sin poderse tramitar por causas ajenas al contratista, y se conserva una retención por este concepto y porque a dicha fecha quedaban pendientes, a juicio del equipo técnico del parque temático, ajustes en los diseños de la planta de tratamiento solicitados por el equipo técnico que pretendía que la misma se retirara del sitio propuesto por la supuesta objeción que la CARDER tendría al respecto y que el contratista se negaba a ejecutar dado que se tenía la certeza que la ubicación definida estaba acorde con las normas aplicables y que solo el desconocimiento e inexperiencia del asesor ambiental del equipo técnico del parque temático llevaba a la errónea interpretación, que derivó en la imposibilidad del recibo completo y a satisfacción de la consultoría. 1.20.
El contrato se liquidó el 22 de noviembre de 2011, más de 16 meses después de realizada el acta de recibo inicial, porque el recibo a satisfacción solo se da en el mes de octubre de 2011, motivado por la demora en la concertación del componente ambiental del Plan Parcial Parque Temático ante la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER), permiso que se obtuvo el 19 de mayo de 2011 y la aprobación del plan de implantación de la unidad de actuación urbanística No. 1 Bioparque Parque Temático de Flora y Fauna de Pereira (Plan Parcial), obtención de permisos que estaban a cargo de la entidad contratante. 1.21.
Al realizar concertación con la autoridad ambiental hubo necesidad de realizar cambios en la disposición de la planta de tratamiento, para ajustarla a normativas expedidas con posterioridad a la finalización de la consultoría con motivo de la ola invernal que afectó al país en noviembre de 2010, riesgo que asumió directamente la entidad contratante, el cual está claramente relacionado en la distribución de cargos y riesgos contractuales, así como ajustes en zonas de protección definidos en la concertación del componente ambiental del plan parcial Parque Temático ante la CARDER. 1.20.
El contrato se liquida, habiendo dejado el contratista las salvedades en el acta objeto de la presente reclamación encaminada al reconocimiento del desequilibrio económico, por lo hechos anteriormente expuestos. 1.21. Resalta que frente a idénticas circunstancias, en la ejecución de la segunda fase del referido parque, con otro contratista el municipio de Pereira atendió los requerimientos realizados por éste, y por la mayor complejidad y área a diseñar, aplicó una regla de tres y restableció el equilibrio económico del contrato, vulnerando el derecho y principio de igualdad. 1.22.
Conforme al informe técnico que aporta a la demanda, extrae lo siguiente: - El valor total de los trabajos ejecutados por la Unión Temporal dentro del contrato 690 de 2009 fue de $2.609.295.081 - Valor pagado por el municipio de Pereira a la Unión Temporal dentro del contrato 690 de 2009: $1.980.318.874 - Pérdidas sufridas por la XXXXXXXXXdentro del contrato de consultoría 690 de 2009: $628.879.540 - Costos reales del contrato asociados a administración y utilidades $767.445.898. - El valor pagado por el municipio por concepto de administración y utilidad fue de $155.194.404.
II. PRETENSIONES Solicitó la actora lo siguiente (folios 3 a 5 del cdno. 1): 2.1. Que se declare la responsabilidad del municipio de Pereira de los perjuicios causados a la XXXXXXXXX con relación al incumplimiento a los principios de planeación y transparencia, imputable al municipio y/o desequilibrio económico sufrido por el contratista dentro del contrato de consultoría No. 690 de 2009. 2.2.
Que se condene al municipio de Pereira al pago no reconocido dentro de la liquidación del contrato 690 de 2009 de los mayores valores a pagar al contratista por la ejecución del mismo, tal y como se dejaron las salvedades y constancias en el acta de liquidación del acuerdo contractual. 2.3. Que como consecuencia de lo anterior se declare, dentro de la citada liquidación como un mayor valor a pagar por el municipio de Pereira a favor del ente demandante o para cada uno de sus partícipes en la proporción señalada, la suma de MIL CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL TRESNCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($1.410.708.364), por concepto del desequilibrio económico sufrido por Unión Temporal Contratante o por cada uno de sus partícipes en la proporción señalada, cuyo pago no ha sido reconocido hasta el momento, el cual es imputable a la entidad territorial demandada. 2.4.
De no ser atendida la anterior pretensión, de manera subsidiaria solicita que en virtud del reconocimiento de la mayor cantidad de área diseñada, y mayor tiempo de ejecución del contrato, se condene al municipio de Pereira al pago de SEIS CIENTOS VEINTIOCHO MILLONES, OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($628.879.540), por concepto del desequilibrio económico sufrido por Unión Temporal Contratante o por cada uno de sus partícipes en la proporción señalada, cuyo pago no ha sido reconocido hasta el momento, el cual es imputable a la entidad territorial demandada. 2.5.
Que se condene a la entidad demandada al pago del desequilibrio económico sufrido por el contratista y sus miembros en la ejecución del contrato, al establecerse por la entidad contratante un porcentaje de utilidad y administración (AU) del 10% que incluso no alcanzaba a cubrir las cargas contributivas que contemplaba el mismo y fue señalado en el acta de liquidación como salvedad a la misma. 2.6.
De no ser atendida la aludida pretensión, solicita que se le reconozca sobre la totalidad del costo del contrato un porcentaje del 10% de utilidad y administración, siendo el costo total que tuvo el contrato según informe técnico y los soportes contables aportados, la suma de $2.609.295.081. En consecuencia, si no se reconociera la anterior pretensión como principal, reconózcase el pago de la suma de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($260.929.508), como porcentaje de administración y utilidad no pagada. 2.7.
De salir avante las pretensiones de la demanda, se disponga la devolución del arancel judicial, con el reconocimiento de los intereses causados desde el pago de dicho arancel, hasta la devolución efectiva. 2.8. Las sumas reconocida serán indexadas de conformidad con lo dispuesto en el C.P.A.C.A. en concordancia con la jurisprudencia que sobre la materia tiene sentada el Consejo de Estado.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señala como normas vulneradas (fls. 24 y s.s. Cdno.1), las siguientes: - Constitución Nacional, artículos 83 y 90 - Ley 1437 de 2011, artículo 142 - Ley 80 de 1993, artículos 3, 4, 26 y 27. - Ley 1150 de 2007. Hace alusión a pronunciamiento del Consejo de Estado del 31 de agosto de 2006, dentro del expediente 14287, para sustentar que sobre la responsabilidad de la administración en la elaboración de estudios previsto a la contratación, si en virtud de la ausencia de dichos estudios previos se generan sobre costos en la ejecución del contrato, ha dicho la mentada Corporación que es procedente el reconocimiento del daño causado al contratista, por los sobrecostos y mayor tiempo en obra generado por la falta de previsión de la entidad contratante.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA A través de apoderada judicial, municipio de Pereira, mediante el escrito que ocupa los folios 257 y s.s. del cuaderno 1-1, señaló lo que a continuación se resume: Manifiesta que es cierto que el plazo se amplió y en la ejecución del contrato se presentaron modificaciones, las cuales se encuentran motivadas en el mismo escrito modificatorio, aclarando que no fue una imposición de la entidad contratante, sino que fue un acuerdo de voluntades que no puede desconocerse, es decir, el consultor en su momento consintió en suscribir las modificaciones, en solicitar entre otras, adiciones, prórrogas, no obstante solo hasta ahora refiere una imposición por parte de la entidad, afirmando que fue obligado cuando su rúbrica está plasmada en todos los contratos modificatorios, por lo cual el demandado refiere que si la entidad demandante consideraba que estaba siendo obligado debió haberlo manifestado, ejecutando todas las acciones legales ya sea administrativas o penales o propender la terminación del contrato o emprender las acciones que hubiere considerado necesarias para que no se conculcaran sus derechos como contratistas, partiendo de las obligaciones contractuales plasmadas en el pliego de condiciones y en el contrato.
Afirma que sí existía un plan parcial con lineamientos generales con la vocación que se tenía en la zona, entendido éste como un instrumento por el cual se desarrollan y se complementan las disposiciones del plan de ordenamiento territorial POT, para áreas determinadas del suelo urbano o de expansión, en otras palabras, es un instrumento de planificación territorial intermedia, entre la escala macro de ciudad, y la escala micro de un sector (manzana, barrio, etc), pero esta situación no interfiere con los diseños internos de la Unidad Parque Temático de la Flora y Fauna de Pereira, pues éstos son diseños específicos que pueden ser adaptados a una generalidad de un plan parcial, hecho que desde la etapa precontractual fue de conocimiento público y aceptado por los oferentes.
Asevera que el consultor conociendo las condiciones precontractuales, presenta la oferta, pero posteriormente aduce la falta de situaciones que no cuestionó, las que sólo menciona en la ejecución del contrato, es decir, no puede afirmar que se han presentado imprevistos, pues no se está en presencia de un contrato de obra, sino ante una contrato de consultoría cuyo objeto es la elaboración de diseños, debiendo el contratista entregar los productos tales como todos los trámites ante las autoridades administrativas, ambientales, licencias, etc, como se desprende de los pliegos y de las cláusulas segunda y tercera del contrato.
Reseña que en el proceso contractual nunca se estableció específicamente el área a diseñar, pues precisamente lo que se contrató por parte del municipio de Pereira entre otros productos fue la elaboración del plan maestro – en efecto, este es el que define el área a diseñar, el alcance, tamaño y concepto del proyecto – así mismo el urbanismo general y edificaciones dejando de lado las bioregiones, las cuales habían sido tenidas en cuenta en el proceso concursal que se había declarado desierto, obligaciones que se estipularon en las cláusulas segunda y tercera del contrato de consultoría No. 690 de 2009.
El plan maestro es una propuesta estratégica de organización de un territorio físico determinado, el que imperiosamente debe establecer el área a diseñar, por ende fue el mismo consultor el que estableció el área a diseñar, ello como consecuencia de los productos a entregar en la consultoría. Indica que no puede en esta instancia controvertir la asignación de los riesgos que se presentan en todo proceso contractual, cuando los mismos fueron trasladados a los posibles oferentes en los pliegos de condiciones, los cuales quedaron en firme dentro del pliego de condiciones definitivo y aceptados por los oferentes, para luego ser atribuidos al proponente que resultó adjudicatario.
Si el demandante consideraba que la administración y utilidad era artificialmente bajo, debió haberlo manifestado dentro de la etapa precontractual y si estaba en total desacuerdo, abstenerse de presentar oferta. Señala que en la demanda y en los mismos documentos aportados por el consultor y en los que reposan en el expediente del contrato, durante todo el proceso constructivo, el consultor hizo solicitudes y reclamaciones aduciendo desequilibrio económico del contrato, las mismas que fueron revisadas y atendidas por los funcionarios competentes y que generaron en algunos casos, adiciones en tiempo y en valor, que dan cuenta del cumplimiento de la obligación de colaboración de la entidad pública al contratista, para el cumplimiento del contrato, tales como, el contrato adicional No. 2 suscrito por las partes el 14 de abril de 2010, en el que se adiciona el término del contrato en un mes y 5 días y en valor por la suma de $230.318.875, que puede entenderse como la ratificación de la conciliación celebrada por las partes el 12 de abril de la misma calenda, en que se atiende y reconocen las distintas reclamaciones del consultor, que en ningún momento es parcial como mal ha predicado el demandante.
Concluye, que el consultor en cumplimiento del objeto del contrato debía elaborar el plan parcial y realizar el diseño del Parque en el área que resultara determinada en el plan parcial, en consecuencia no puede predicarse que la entidad municipal haya definido desde el inicio el área a diseñar, por el contrario, fue el mismo consultor quien la determinó con el equipo de trabajo, actividades todas (elaboración del plan parcial y diseño de las áreas) incluidas dentro del objeto y presupuesto del contrato.
Propone como excepciones de fondo las que denominó: i) inexistencia de imprevisión atribuible a la entidad contratante ii) inexistencia de desequilibrio económico, y iii) ausencia de daños y perjuicios indemnizables. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN A la convocatoria efectuada mediante auto de fecha 13 de septiembre de 2016 (fl. 679 vto cuaderno 1-3), concurrieron: La entidad territorial accionada, con escrito visible a folios 681 y s.s. del cuaderno 1-32, dentro del cual refiere que en la fase precontractual, ninguno de los oferentes solicitó modificaciones al objeto y/o alcance del contrato, ni al presupuesto oficial y mucho menos a la forma de pago, por lo tanto los oferentes aceptaron y presentaron las condiciones que tenía el pliego de condiciones, así lo denota la carta de presentación de la oferta de Unión Temporal XXXXXXXXX.
Considera que el contrato de consultoría 690 de 2009 se adicionó en tiempo y en valor como consta en contrato adiciona No. 2 a fin de atender las necesidades del proyecto y siendo la entidad consciente de que se necesitaban estudios adicionales por lo tanto también se realizó un pago adicional al contratista, precisamente para evitar un desequilibrio contractual al no estar estos en el presupuesto inicial del pliego de condiciones, este adicional fue por un valor de $230.318.875 En cuanto a los gastos adicionales por mayor plazo, debidos a las adiciones y las suspensiones del contrato, aclara que la Unión Temporal XXXXXXXXX, solicitó en dos ocasiones suspensiones a las cuales la administración no accedió por estimar que los motivos fueran válidos, no obstante, con el fin de no generar mayores gastos para el contratista se suspende el contrato en dos ocasiones a efectos de analizar los producidos entregados por la entidad demandante, reanudándose el mismo a partir del 16 de junio de 2010, debido a la cantidad de planos y anexos, y que para que la entidad autorizará el pago debía estar conforme todo el documento entregado.
Aduce que el pago establecido seria por unidad global, más no por área diseñada, así entonces al momento de presentar la propuesta económica la UTM presentó propuesta por valor global para la realización de todo diseño y los documentos establecidos en los alcances del pliego de condiciones, e igualmente dentro del mismo pliego de manera clara y expresa se estableció una utilidad y administración del 10% correspondiente a $137.147.335,45 valor que no fue objetado por la entidad demandante, y así mismo fue cerrado el AIU, tampoco fue propuesto por la parte demandante en la solicitud de adición y prórroga que luego fue analizada mediante acta de conciliación del 12 de abril de 2010.
Finalmente, con base en lo expuesto en el dictamen pericial decretado dentro del presente proceso, indica que del mismo se extrae que los registros contables de la entidad accionante no se ajustan a los lineamientos legales, de conformidad con el artículo 246 del Código General del Proceso, no es prueba los libros que no se ajustan a la legalidad, en consecuencia los estos y registros contables de UTM se deberá tener por no asentada, en consecuencia es inexistentes el perjuicio alegado Por su parte, la parte demandante visible a folios 696 y siguientes ibídem, reiterando los argumentos expuesto en el libelo introductorio, al considerar que la entidad demandada posee un desconocimiento del principio de responsabilidad en la contratación y en particular de planeación, se emprendió la contratación sobre una obra o diseño que no se tenía idea de su dimensión, por el sistema de precio global o precios fijos, pues no se puede perder de vista lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.
Alega que no puede ser de recibo la posición de la entidad demandada en el sentido de que, como ni en los pliegos de condiciones, ni en el contrato se establecen áreas precisas de diseño, carece de fundamento el reclamo del contratista, que al ser el contratista quien diseñaba el plan maestro, es decir, el documento que disponía en el terreno donde serían ubicadas las estructuras y cuál era su dimensión, este asumía todo el riesgo de los sobrecostos que pudieran resultar de diseños, construcciones o planes mayores a los inicialmente previstos, carece de toda lógica y es un conducta ajena a la ética y a la Justicia que deben observar los servidores públicos, de conformidad con el numeral 4 del artículo 26 de la ley 80 de 1993.
Agrega que la falta de aprobación de la modificación al plan parcial, trámite que tardó o se presentó en todo el proceso contractual, quedó documentada en el proceso, situación además de demorar el plazo de entrega por la concesión de los permisos y licencias que dependían de ella, llevó a que entidades como la CARDER, exigieran cambios en los diseños iniciales con el fin de ajustarlos a los nuevos lineamientos del plan, ello se observa entre otros documentos, en el oficio UTM PTFF-0317 sobre solicitud de modificar planta de tratamiento del 16 de septiembre de 2010 y en la declaración rendida por el interventor del contrato.
Por último, resalta que las pruebas son suficientes para demostrar la prosperidad de las pretensiones del medio de control, en atención a que de ella se desprende el desequilibrio sufrido por el consultor, dada la falta de planeación del municipio al estructurar el presupuesto con el cual se iba a remunerar el contrato de consultoría para los diseños que no ocupan, presupuesto que frente al producto final entregado fue completamente insuficiente y que tampoco previo un porcentaje razonable de administración y utilidad.
Igualmente se demuestra la inexistencia de un plan parcial definitivo para la zona para la fecha inicio y ejecución de los trabajos, pues el plan existente estaba en proceso de modificación. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, esta Corporación Judicial procede a decidir sobre el asunto litigado; lo hará en primera instancia, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 152 del C.P.A.C.A., dado que la cuantía señalada en la demanda, excede de 500 s.m.l.m.v.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El problema jurídico que deberá resolver la Sala de Decisión, consiste en establecer si el municipio de Pereira es responsable por los presuntos perjuicios ocasionados a la parte actora, por incumplimiento a los principios de planeación y transparencia dentro del contrato de consultoría No. 690 de 2009, cuyo objeto fue la “ELABORACIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LOS DISEÑOS ARQUITÉCTONICOS URBANÍSTICOS, PAISAJÍSTICOS, Y TÉCNICOS COMPLEMENTARIOS DE LA ZONA SUR DEL PARQUE TEMÁTICO D ELA FLORA Y FAUNA DE PEREIRA, RISARALDA “, derivados por mayores valores a pagar por concepto de administración, cantidad material, insumos y gastos relacionados con la consultoría, en los que afirma haber incurrido por circunstancias que no le resultan imputables, y que se presentaron por las siguientes razones: i) Al momento de iniciar el contrato de consultoría No. 690 de 2009, no existía plan de implantación por la unidad de actuación urbanística No. 1 Bioparque: Parque Temático de Flora y Fauna – Plan Parcial, en consecuencia, se carecía de un marco normativo definido para el desarrollo de la consultoría objeto del contrato en mención, ii) La fijación del porcentaje de administración y utilidad (AU) fue demasiado baja en relación a los costos directos de la ejecución del contrato, iii) Las retenciones efectuadas fueron superiores de la obligación fiscal del contratista, iv) Ampliación del objeto contractual y la ejecución de actividades no previstas en el contrato, necesarias para el desarrollo de la consultoría; todo ello con fundamento en las salvedades y constancias vertidas en el acta de liquidación bilateral del acuerdo contractual. 3.
EXCEPCIONES: En lo referente a las oposiciones denominadas i) inexistencia de imprevisión atribuible a la entidad contratante ii) inexistencia de desequilibrio económico, y iii) ausencia de daños y perjuicios indemnizables, a juicio del Tribunal, las mismas no constituyen excepciones propiamente dichas, en cuanto los argumentos en que se sustenta no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a la contradicción o negación de los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina[1] y jurisprudencia[2].
Por lo tanto, la Sala no se ocupará del análisis de las citadas oposiciones. 4.
HECHOS PROBADOS En este punto es importante resaltar que las pruebas documentales que se relacionan y estudian fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes por el Magistrado Ponente que inició con el conocimiento del presente proceso, adicional, que algunos documentos obran en copia simple y auténtica, siendo procedente valorar los primeros en los términos de la jurisprudencia unificada de la sección tercera, y manera reciente por la sección quinta en fallo del 5 de julio de 2018, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez dentro del proceso con radicación No. 4100123331000-2009-00079-01.
De todo este conjunto probatorio resultan pertinentes para la decisión que habrá de adoptarse: Mediante resolución No. 726 del 6 de marzo de 2009, se declaró abierto el proceso el proceso de concurso de mérito No. 02 de 2009, correspondiente a la elaboración de la primera fase de los diseños arquitectónicos, urbanísticos, paisajísticos y técnicos complementarios de la zona sur del Parque Temático de Flora y Fauna de Pereira, Risaralda (fls. 14 y s.s. del cuaderno 2 de pruebas), estableciéndose: “…Que teniendo en cuenta la naturaleza del contrato a celebrarse, de conformidad con los estudios y documentos previos elaborados, y en consonancia con lo dispuesto en el numeral 3º y artículo 54 y siguientes del Decreto 2474 del 2008 el proceso de contratación se adelantará mediante la modalidad de concurso de méritos.
Que en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2474 del 2008, el día veintiséis (26) de enero de 2009 fue publicado en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) – Portal Único de Contratación, el aviso de convocatoria para la presentación de expresiones de interés, el proyecto del pliego de condiciones junto con los estudios y documentos previos correspondientes.
Que para la manifestación de interés de presentaron tres (3) oferentes, quedando conformada la lista corta el día 3 de marzo de 2009 con las siguientes firmas consultoras: UNIÓN TEMPORAL XXXXXXXXX, CONSORCIO DE DAN PEARLMAN ERLEBNISARCHITEKTUR GMBH Y ARQUITECTO DARWIN HENRY PAVA LUQUEZ Y LA UNION TEMPORAL C.I. ADCOM TELECOMUNICACIONES S.A./PANGEA CONSULTORES Ltda, a los cuales se le envió la respectiva invitación a presentar propuestas.
Que de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, mediante resolución No. 157 de 29 de enero de 2009, se conformó un Comité Asesor y Evaluador, quien tendrá la función de recomendar al Representante legal del Municipio o su delegado el sentido de la decisión que deberá ser adoptada para la definición del concurso de méritos.
Que el presupuesto oficial estimado del contrato objeto del concurso de méritos cuya apertura se ordenará asciende a la suma de MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($1.750.000.000), INCLUIDO IVA y demás tributos que se causen por el hecho de su celebración, ejecución y liquidación, de conformidad con los estudios previos elaborados, el cual se encuentra amparado mediante el Certificado de disponibilidad presupuestal número 830 del 4 de marzo de 209, rubro presupuestal 3130926.
Centro de Costo 1107 SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA, fondos de financiación 260 por un valor de MIL MILLONES de pesos ($1.000.0000.000) y 441 por un valor de SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES de pesos ($750.000.000), proyecto 710108 “Construcción del Parque Temático de Flora y Fauna, como estrategia para mejorar la infraestructura turística para el desarrollo regional del Municipio de Pereira”, por un valor de MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES de Pesos M/CTE (1.750.000.000), expedido por el Subsecretario de Despacho de la Secretaría de Hacienda Municipal.
Con base en lo anterior expuesto, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar abierto el Concurso de Méritos No. 02 de 2009 y adoptar el pliego de condiciones, con el fin de celebrar el contrato de consultoría cuyo objeto es la “ELABORACIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LOS DISEÑOS ARQUITECTÓNICOS URBANÍSTICOS, PAÍSAJISTICO Y TÉCNICO COMPLEMENTARIOS DE LA ZONA SUR DEL PARQUE TEMÁTICO DE FLOR Y FAUNA DE PEREIRA, RISARALDA”.
ARTÍCULO SEGUNDO: Adoptar el pliego de condiciones adjunto a la presente resolución y ordenar su publicación en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) – Portal Único de Contratación.
ARTÍCULO TERCERO: Dejar a disposición de los interesados en la Secretaría de Infraestructura del Municipio, ubicada en la carrera 7ª NO. 18-55 Alcaldía Municipal de Pereira Piso 9º, desde la fecha prevista para la apertura del proceso y hasta la de su cierre, de conformidad con el artículo 4 siguiente, el pliego de condiciones adoptado mediante la presente resolución y los estudios y documentos previos que soportan el concurso de méritos, sin perjuicio de la publicación de estos últimos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) – Portal Único de Contratación…” (Negrillas fuera del texto original) Posteriormente el municipio de Pereira expidió los correspondientes términos de referencia, a través del pliego definitivo de condiciones[3], del cual se puede resaltar lo siguiente sobre el objeto a contratar, la forma de ejecutarlo, el presupuesto ofrecido y los riesgos asumidos (fls. 892 y s.s. del cuaderno 2-4 y 2-5 de pruebas): “1.4.
OBJETO DEL PROCESO DE SELECCIÓN Dando cumplimiento a lo señalado en el Título I, capítulo III, DEL CONCURSO DE MÉRITOS, Secciones I y II, del Decreto No. 2474 de julio 7 de 2008, EL MUNICIPIO DE PEREIRA, que en adelante se llamará la SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA convoca a los interesados en expresar su interés de participar en el concurso de méritos cuyo objeto es, contratar la CONSULTORÍA de la “ELABORACIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LOS DISEÑOS ARQUITECTÓNICOS, URBANÍSTICOS, PAISAJÍSTICOS Y TÉCNICOS COMPLEMENTARIOS DE LA ZONA SUR DEL PARQUE TEMÁTICO DE FLORA Y FLAUNA DE PEREIRA, RISARALDA” 1.5.
ANTECEDENTES El proyecto como tal, surge de unificar los esfuerzos públicos y privados de la Administración Municipal y de la Sociedad de Mejoras de Pereira para la construcción de un gran parque, que brinde alivio a la situación del Zoológico XXXXXXXXX, aporte un espacio de recreación y de impulso al desarrollo turístico regional. En el año 2003, se desarrolla el estudio de pre-factibilidad por parte de la firma consultora Grupo Verde.
En el año 2005, la Universidad Tecnológica de Pereira (UTP) contrató la elaboración de los diseños conceptuales del Parque Temático de Flora y Fauna de Pereira, los cuales fueron realizados por la Fundación Puerto Rastrojo; estudio en el cual se determinaron 3 zonas de intervención: • La zona norte, con un área aproximada de 41.6 hectáreas, propuesta para incentivar el turismo y la investigación combinando espacio para representaciones multidimensionales y la diversión, alusivos al eje temático propuesto. • La zona sur, con un área aproximada de 44.7 hectáreas para el desarrollo temático del Parque, teniendo en cuenta que la colección de las especies de fauna del Zoológico serán ubicadas en esta zona. • La zona centro donde se encuentra un asentamiento poblacional sobre la antigua Banca del Ferrocarril, en la cual se desarrollarán programas de mejoramiento que permitirán hacia un futuro su consolidación. En el 2007, la Secretaría de Planeación Municipal de Pereira, formuló el Plan Parcial Parque Temático de Flora y Fauna, actualmente en revisión. En el 2008, la Alcaldía Municipal de Pereira delegó la gerencia del proyecto al Instituto de Fomento y Promoción del Desarrollo Económico y Social de Pereira “La Promotora” quien a través de un Equipo Técnico multidisciplinario definió el desarrollo de la primera etapa del Parque Temático de Flora y Fauna de Pereira en la Zona Sur.
De igual manera, se definieron los lineamientos generales para la elaboración de los diseños definitivos. (…)
1.7. ALCANCE DEL OBJETO DE LA CONSULTORÍA La Consultoría consiste en elaborar la primera fase los diseños arquitectónicos, urbanísticos, paisajísticos y técnicos complementarios de la Zona Sur del Parque Temático de Flora y Fauna de Pereira, Risaralda. El proponente seleccionado estará a cargo de: a) Recopilar y analizar la documentación existente y con esta elaborar un informe. b) Elaborar el Plan Maestro del Parque Temático de Fauna y Flora el cual se debe desarrollar con los siguientes componentes: análisis preliminar de la información existente, revisión y ajuste plan estratégico, revisión y ajuste al plan de colección, plan de desarrollo físico, costos y fases de construcción, análisis de viabilidad económica y financiera. c) Elaborar el libreto que comprende la aventura que vivirá el visitante en el Parque.
Estos libretos se desarrollarán en un documento escrito con el libreo general del proyecto. d) Elaborar el diseño urbanístico, paisajístico, y arquitectónico de todo el Parque a nivel de ESQUEMA BÁSICO, basado en criterios de factibilidad, ajustado a la normatividad vigente, exceptuando los hábitats, las atracciones y espectáculos temáticos, los cuales deberán quedar a nivel de Plan Maestro. e) Elaborar el diseño urbanístico, paisajístico y arquitectónico de todo el Parque a nivel ANTEPROYECTO, basado en criterios de factibilidad, ajustad a la normatividad vigente, exceptuando los hábitats, las atracciones y espectáculos temáticos, los cuales deberán quedar a nivel de Plan Maestro. f) Realizar el diseño urbanístico, paisajístico y arquitectónico de todo el parque a nivel de PROYECTO definitivo, ajustado a la normatividad vigente, exceptuando los hábitats, las atracciones y espectáculos temáticos, los cuales deberán quedar a nivel de Plan Maestro. g) Llevar a cabo la dirección, coordinación, elaboración y gestión de los estudio y diseños técnicos complementarios tales como: topografía, estudio de suelo, hidrológicos y biofísicos, cálculo estructural, redes eléctricas y de comunicaciones, hidráulicas, sanitarias e hidrológicas, plantas de tratamiento, redes de gas, plan de manejo ambiental, maqueta y animación digital, aire acondicionado y bioclimática, cuantificación de las cantidades de obra, diseño de vías, presupuesto, lista de especificaciones de materiales y procedimientos constructivos, especificaciones técnicas, programación de construcción de las obras, y todos los estudios y diseños adicionales requeridos que EL PROYECTO definitivo demande, de acuerdo a lo establecido en le literal f. (…) 1.8.1.3.1.
En lo urbanístico Son factores determinantes de la propuesta urbanística la articulación de la propuesta con el plan parcial del Parque Temático de Flora y Fauna, desarrollado por la Secretaría de Planeación de Pereira, desarrollado por la Secretaría de Planeación de Pereira, para lo cual se podrá proponer cambios y modificaciones, ajustados a la normatividad vigente.
(…)
1.9. DETERMINANTES DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS TÉCNICOS COMPLEMENTARIOS. A continuación se establecen unas determinantes mínimas generales, de lo que debe entregar el consultor, de todas formas es responsabilidad de éste que los diseños, se entreguen con toda la información requerida para su construcción. Todos los estudios y diseños técnicos complementarios deben tener aprobación por las Empresas de Servicios Públicos y/o entidades competentes.
EL consultor recopilará, estudiará evaluará y efectuará recomendaciones sobre la información existente en los referente a la ubicación del proyecto y el ordenamiento urbanístico del sector propuesto por el Plan Parcial del mismo. Adicionalmente, deberá presentar un resumen sobre la documentación existente relacionada con el proyecto, que incluirá estudios, planos e historia.
Los estudios y diseños técnicos complementarios a que se refiere este numeral, corresponden a los relacionados en el numeral 1.7. “Alcance del Proyecto”, literal f, es decir, no se hacen los estudios técnicos a los hábitats, atracciones y espectáculos temáticos, ya que estos solo se desarrollaran a nivel de plan maestro, sin embargo se debe contemplar las previsiones de servicios públicos de estos espacios, así como los estudios de topografía y estratigrafía. 1.9.18.
PRESUPUESTO, ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS, ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y PROGRAMACIÓN DE OBRA. El presupuesto debe presentarse debidamente discriminado con los respectivos análisis de precios unitarios y las memorias de cálculo de todas las cantidades de obra. Deben presentarse las especificaciones técnicas donde se relaciona las obligaciones del constructor, procedimiento para modificaciones, métodos constructivos, pruebas y ensayos, maquinarias, equipos y herramientas, mano de obra a tener en cuenta para la realización del proyecto en general.
Debe entregarse una especificación por cada ítem, donde aparezca el nombre de ítem, la unidad de pago, la descripción de la actividad, procedimiento de ejecución, ensayos a realizar, tolerancias para aceptación, materiales y equipos a utilizar, referencia y otras especificaciones y la medida y forma de pago. (…) El pago de estas actividades será por unidad global y su valor debe incluir como mínimo todo lo antes mencionado.
2.5. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO Se ha estimado, para el cumplimiento del objeto del contrato derivado del presente proceso de selección, un presupuesto del MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.750.000.000), en el cual se entiende incluido el valor los impuestos de ley, IVA y demás tributos que se causen por el hecho de su celebración, ejecución y liquidación. El valor total de la oferta incluyendo el IVA no podrá exceder el valor del presupuesto oficial, pues de lo contrario, la oferta no será considerada para evaluación. 2.5.1.
Cuadro. Presupuesto oficial |ÍTEM |DESCRIPCIÓN |Unidad|CANT |VALOR | | | | | |TOTAL | |1 |Replanteo topográfico |UN |1 | | |2 |Plan maestro |UN |1 | | |3 |Estudio Hidrológico y Diagnóstico |UN |1 | | | |Biofísico del PTFFP | | | | |4 |Estudios de suelos, geología y |UN |1 | | | |geotecnia | | | | |5 |Diseños urbanísticos, paisajísticos, y|UN |1 | | | |arquitectónicos del PTFFP | | | | |6 |Determinantes de los libretos |UN |1 | | | |generales y específicos | | | | |7 |Diseños estructurales de las |UN |1 | | | |edificaciones, puentes peatonales, | | | | | |tanques, hábitats, cimentaciones, | | | | | |teleférico, etc. | | | | |8 |Estudio hidráulicos y sanitario (redes|UN |1 | | | |de acueducto y alcantarillado) | | | | |9 |Estudio Hidráulico e hidrológico de |UN |1 | | | |los cauces | | | | |10 |Diseño plantas de tratamiento de |UN |1 | | | |potabilización y de aguas residuales | | | | |11 |Diseños de la infraestructura |UN |1 | | | |eléctrica, iluminación, de | | | | | |comunicaciones, seguridad y | | | | | |automatización | | | | |12 |Diseño red de suministro de gas |UN |1 | | |13 |Diseños de movimiento y disposición de|UN |1 | | | |masas | | | | |14 |Plan de manejo ambiental |UN |1 | | |15 |Maqueta y animación digital |UN |1 | | |16 |Diseño de aire acondicionado y |UN |1 | | | |bioclimática | | | | |17 |Diseño de vías de acceso |UN |1 | | |18 |Diseño vías internas |UN |1 | | |19 |Presupuesto, análisis de precios |UN |1 | | | |unitarios, especificaciones técnicas, | | | | | |programación de obra | | | | | |SUBTOTAL | | | | | |ADMINISTRACIÓN Y UTILIDAD (10%) | | | | | |SUBTOTAL | | | | | |IVA (16%) | | | | | |TOTAL | | | | | |En el presente oferta económica se | | | | | |incluye todos los gastos necesarios | | | | | |para el correcto desarrollo de los | | | | | |diseños (sueldos, pagos de seguridad | | | | | |social, viáticos, pasajes, gastos de | | | | | |administración, utilidades, etc), | | | | | |adicionalmente se incluyen los gastos | | | | | |correspondientes al acompañamiento a | | | | | |la entidad en la etapa de | | | | | |construcción. | | | | (…) 3.1.2.
Responsabilidad en la elaboración de la propuesta Los proponentes deberán elaborar por su cuenta y riesgo la propuesta de acuerdo con lo solicitado en este pliego de condiciones, el cual hará parte integral del contrato. Se considera como documento oficial del proceso de selección, el pliego de condiciones publicado en el SECOP – PORTAL ÚNICO DE CONTRATACIÓN www.contratos.gov.co La presentación de la oferta lleva implícitos el conocimiento y la aceptación, por parte del proponente, de todas las condiciones conforme a las cuales se ejecutará el contrato, incluyendo las propias del sitio de trabajo, tales como la información social, cultural, técnica, hidrológica, geológica, geomorfológica y sismológica, geotécnica, topográfica y cartográfica, estudios de impacto ambiental, las leyes y normas que rigen para la región, entre otras, de tal manera que la propuesta presentada deberá reflejar la totalidad de los costos en que se incurrirá para alcanzar la realización del objeto del contrato derivado de este proceso de selección.
3.3. PROPUESTA ECONÓMICA (…) f) Deberá considerar las variables económicas que estime pertinentes, teniendo en cuenta la totalidad de las condiciones previstas en el presente pliego de condiciones. Las variables deben tener en cuenta, así como las proyecciones que de ellas se realicen, para efectos de la formulación de la propuesta económica, son de responsabilidad exclusiva del proponente, y, por tanto, serán por su cuenta y riesgo las diferencias que pueda presentarse entre dichas proyecciones y el comportamiento real de las variables durante la ejecución del contrato. g) Deberá tener en cuenta la información contenida en la descripción general del proyecto objeto del presente proceso y alcance (numerales 1.6. 1.7.). h) deberá considerar la distribución de riesgos contractuales previsibles contenida en el presente pliego de condiciones.
(…) j) Deberá tener en cuenta la totalidad de los tributos, independientemente de la denominación que asuman o del nivel territorial del que provengan, que se causen o llegaren a causar por la celebración, ejecución y liquidación del contrato objeto del presente proceso de selección, serán a su cargo exclusivo.
4.4.1. OBLIGACIONES DEL CONSULTOR Obligaciones de carácter general El Consultor deberá entregar un documento que incluya el plan Maestro del Parque Temático de Fauna y Flora el cual se debe desarrollar con los siguientes componentes: análisis preliminar de la información existente, revisión y ajuste al plan estratégico, revisión y ajuste al plan de colección, plan de desarrollo físico, costos y fases de construcción, análisis de viabilidad económica y financiera El CONSULTOR deberá entregar el proyecto urbanístico, paisajístico y arquitectónico incluyendo entre otros, los siguientes trabajos: Localización, cuadros de áreas, plantas y secciones generales, cortes, elevaciones, cubiertas, perfiles, etc., en las escalas definidas por la ENTIDAD.
Planos arquitectónicos de plantas, fachadas, cortes, detalles constructivos de los edificios propuestos y espacios abiertos cubiertos, o Planos de localización, plantas, perfiles y secciones del sistema vial. Localización de los diferentes sistemas de vegetación y arborización propuestos. Cuadro de especies tanto de flores y árboles, indicando sus condiciones técnicas para la siembra, o Planos detallados de texturas de piso, detalles de paisajismo, amoblamiento, carpinterías, obras metálicas, decorados fijos, escaleras, baños, prefabricados, cortes de vías, enchapados, pisos, etc., en donde así lo determine la ENTIDAD, o Planos de desagües, iluminaciones, instalaciones técnicas y especiales que requieran solución urbanística, paisajística y arquitectónica, o Especificaciones detalladas que complementen los planos arquitectónicos descritos e indiquen los materiales que se deben usar y su forma de aplicación. Coordinación de los planos técnicos entre sí, para lograr una total correspondencia de todos los estudios.
Realizar los trámites tendientes a obtener las licencia de urbanismo y construcción, y la disponibilidad de servicios ante las empresas de servicios públicos (…) El contratista deberá tramitar ante las empresas de servicios públicos, la oficina respectiva en el Municipio, y ante la autoridad ambiental competente, la aprobación de los diseños definitivos para la posterior ejecución del proyecto, de igual forma deberá tramitar y obtener los permisos y licencias requeridos.
Los costos de trámite serán responsabilidad del contratista, y los derechos de licencia, permisos y/o impuestos serán pagados por la Secretaría de Infraestructura. (…) OBLIGACIONES DE LA SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA Son obligaciones de La Secretaría de Infraestructura las siguientes: • Pagar el valor del contrato en la forma y bajo las condiciones previstas. • Ejercer la supervisión general del contrato. • Formular las sugerencias por escrito sobre los asuntos que estime convenientes en el desarrollo del contrato, sin perjuicio de la autonomía propia del contratista de Consultoría. DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS CONTRACTUALES PREVISIBLES La tipificación, estimación y distribución de los riesgos previsibles del contrato objeto del presente proceso de selección (Anexo 1), se sujetará a los criterios definidos en este numeral, sin perjuicio del alcance de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, de acuerdo con las previsiones legales pertinentes, la naturaleza del contrato y el contenido del pliego de condiciones, considerando, preponderantemente, que, en general, está a cargo del contratista la ejecución de la Consultoría de conformidad con la documentación técnica suministrada por la Secretaría de Infraestructura, y a cargo de esta entidad el pago del valor pactado.
La entidad y el proponente -con la presentación de su oferta-, entienden como riesgo contractual previsible aquel que reúne las siguientes características: Su previsión se sujeta a términos de racionalidad, considerando los conocimientos regulares de un profesional de la ingeniería, la Arquitectura, y demás profesiones afines con el proyecto a desarrollar, con experiencia en la ejecución de la Consultoría similares a aquella que constituye el objeto del contrato. • Su concreción comporta un daño patrimonial para una o ambas partes de la relación contractual. • Es un evento anterior, concomitante o posterior a la celebración del contrato.
En caso de ser anterior o concomitante, ninguna de las partes debe conocerlo y no puede predicarse la obligación de conocimiento a ninguna de ellas por razones tales como su experticia técnica o profesional, su experiencia corporativa o personal o sus indagaciones previas particulares. • Su concreción o conocimiento debe presentarse durante la ejecución de la relación contractual o luego de su terminación, siempre que, para este último caso, se encuentren pendientes de cumplimiento algunas de las obligaciones que de ella emanaron. • De concretarse, no puede ser imputable a ninguna de las partes.
La indemnización de las consecuencias negativas de eventos imputables al contratista debe estar garantizada mediante los mecanismos de cobertura del riesgo de que trata el artículo 7o de la ley 1150 de 2007. • El daño que resulte de la concreción del riesgo deberá ser asumido por la parte a la cual le fue asignado, de tal manera que, si afecta directamente su patrimonio, deberá soportarlo íntegramente, y si, por el contrario, afecta el patrimonio de la otra parte, deberá restituir la condición patrimonial perdida hasta el monto probado del daño emergente. 1.
Tipificación La Secretaría de Infraestructura ha agrupado los riesgos contractuales previsibles en cinco categorías generales de amenazas que podrían afectar la consecución, en los términos pactados, de las finalidades contractuales, así: Amenazas regulatorias (numeral 4.10.1.1); amenazas económicas (numeral 4.10.1.2); amenazas sociales (numeral 4.10.1.3); amenazas de orden público (numeral 4.10.1.4) y; amenazas de la naturaleza (numeral 4.10.1.5).
Dentro de cada una de las categorías establecidas, se encuentran, únicamente, los riesgos previstos para el objeto contractual específico. 1. Amenazas regulatorias Las amenazas regulatorias incluirán aquellos eventos relacionados con variaciones normativas de obligatorio cumplimiento para una o ambas partes, que incidan en el costo directo o indirecto de la Consultoría. 2.
Amenazas económicas Las amenazas económicas incluirán aquellos eventos relacionados con las variaciones de las tasas de interés, de las tasas de cambio, así como con las variaciones salariales no ordenadas por el Gobierno Nacional, de los costos de transporte de personas o insumos y, en fin, con todas aquellas situaciones del mercado internacional, nacional o local que incidan en el costo directo o indirecto de la Consultoría. 3.
Amenazas sociales Las amenazas sociales incluirán aquellos eventos relacionados con el impacto social de la Consultoría en su zona de influencia, que tienen injerencia en el costo directo o indirecto de las mismas. 4. Amenazas de orden público Las amenazas de orden público incluirán aquellos eventos relacionados con actos de grupos armados al margen de la ley que incidan en el costo directo o indirecto de la Consultoría. 5.
Amenazas de la naturaleza Las amenazas de la naturaleza incluirán aquellos eventos relacionados con todos los fenómenos atmosféricos, hidrológicos, geológicos (especialmente sísmicos y volcánicos) y a los incendios que tienen injerencia en el costo directo o indirecto de la Consultoría. 2. Estimación Los riesgos previsibles se estiman, para el contrato objeto del presente proceso de selección de acuerdo con lo descrito en el siguiente cuadro, sin que el contratista pueda reclamar, por el hecho de la concreción de uno o varios de los riesgos estimados un valor adicional. 3.
Asignación Es el resultado de la tipificación y estimación de los riesgos previsibles con el objeto de que sean gestionados eficientemente y de establecer cuál de las partes soportará las consecuencias negativas de su concreción. |RIESGO |TIPIFICACION |ASIGNACION | | | |Consulto|Entidad | | | |r | | |Modificación de|Ocurre cuando se presentan efectos | |X | |especificacione|originados por cambios necesarios | | | |s |para la correcta ejecución de los | | | |técnicas |trabajos | | | |Falta de |Ocurre cuando un trabajador no |X | | |idoneidad del |ejecuta sus actividades conforme a | | | |Personal |las especificaciones, poniendo en | | | | |riesgo la oportuna entrega de los | | | | |trabajos | | | |Equipo |Son los efectos derivados de la |X | | |utilizado |falta de capacidad o eficiencia de | | | | |los equipos utilizados para la | | | | |ejecución de los trabajos, o la | | | | |poca disponibilidad requerida para | | | | |el cumplimiento del plazo | | | | |Contractual | | | |Cronograma de |Ocurre cuando se presentan |X | | |Actividades |inconsistencias en las secuencias o| | | | |precedencias del cronograma, que | | | | |puedan afectar la oportuna | | | | |ejecución del contrato. | | | |Inadecuado |Ocurre cuando los recursos públicos|X | | |manejo e |entregados para tal fin, se | | | |incorrecta |apropian o se destinan a otros | | | |inversión del |menesteres diferentes a los | | | |Anticipo |estipulados en el contrato | | | |Incumplimiento |Ocurre cuando no se cumplen |X | | |de |oportunamente las disposiciones | | | |obligaciones |laborales vigentes, relacionadas | | | |laborales |con el personal vinculado a los | | | | |trabajos | | | |Financiero |Se deriva de los efectos |X | | | |provenientes de las variaciones de | | | | |las tasas de interés, de cambio, | | | | |devaluación real y otras variables | | | | |del mercado, frente a las | | | | |estimaciones iniciales del | | | | |Consultor, que puedan afectar las | | | | |utilidades esperadas o generar | | | | |pérdidas | | | |Cambios |Ocurre por la expedición de normas | |X | |normativos o de|posteriores a la celebración del | | | |legislación |contrato, que impliquen un nuevo | | | |tributaria |componente técnico o efectos | | | | |tributarios que varían las | | | | |condiciones económicas inicialmente | | | | |pactadas. | | | |Hurto y |Se refiere a los efectos |X | | |vandalismo |desfavorables o cualquier daño, | | | | |perjuicio o pérdida de los bienes a | | | | |cargo del Consultor, causados por | | | | |terceros diferentes a la Secretaría | | | | |de Obras Públicas | | | |Accidentes de |Ocurre cuando un trabajador o |X | | |trabajo |cualquier persona ajena al proyecto,| | | | |sufre algún tipo de lesión o daño a | | | | |su integridad física, mental o moral| | | |Daños a bienes |Ocurre en los eventos de que trata |X | | |ajenos y a |el Capítulo I del Título VII de la | | | |terceros |Ley 599 de 2000 (Código Penal). | | | CONOCIMIENTO DEL CONSULTOR SOBRE LAS CONDICIONES PARA LA EJECUCCIÓN DEL CONTRATO.
Se entiende por las partes que consultor ha hecho sus propias averiguaciones, estudios y proyecciones, y ha analizado las condiciones técnicas, sociales, de estudios y proyecciones, y ha analizado las condiciones técnicas, sociales, de orden público, climatológico, ambientales y las demás circunstancias relevantes bajo las cuales se adelantará la ejecución de la Consultoría que se contrata.
En consecuencia, se considera conocedor de todos los elementos necesarios para tomar la decisión de asumir totalmente, a su costa y riesgo, las obligaciones derivadas del contrato, tal como efectivamente lo hace con la presentación de la propuesta y, posteriormente de resultar adjudicatario, con la suscripción del mismo…” (Negrillas fuera texto original).
En efecto, visible a folios 440 y 441 del cuaderno 1-2, la XXXXXXXXXhoy demandante, presentó oferta técnica dentro del concurso en mención, de la cual se extrae el siguiente cuadro: [pic] El día 13 de abril de 2009, se celebró audiencia pública de presentación del informe final de evaluación de las propuestas técnicas, determinación del orden de elegibilidad, apertura del sobre económico y adjudicación del concurso de mérito No. 02 para la elaboración de la primera fase de los diseños arquitectónicos, urbanísticos, paisajísticos, y técnicos complementarios de la zona sur parque temático de la Flora y Fauna de Pereira (Risaralda), obrante a folios 18 a 63 del cuaderno 2, diligencia en la cual se decide adjudicar el concurso de méritos No. 02 de 2009 a la Unión Temporal XXXXXXXXX, por cuanto cumple con cada uno de los criterios utilizados y establecidos en el pliego de condiciones, y al momento de dar apertura al sobre económico se encontró que dicho ente determinó como presupuesto un valor de $1.749.99.999.99 incluido IVA, suma inferior al presupuesto oficial y no se encontraron inconsistencia de tipo técnico, hecho que se declara al final de dicha audiencia y se deja constancia por los asistentes.
Mediante resolución No. 1162 del 13 de abril de 2009, se adjudica el proceso de concurso de méritos No. 02 de 2009 a la Unión Temporal demandante, por valor de mil setecientos cuarenta y nueve millones novecientos noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve pesos con noventa y nueve centavos ($1.749.999.9999.99), visible a folios 88 y s.s. del cuaderno 2.
Después de agotado el proceso de selección, el 28 de abril de 2009, el municipio de Pereira a través de la Secretaría de Infraestructura y la Unión Temporal XXXXXXXXX, suscribieron el contrato de consultoría No. 690 del 28 de abril de 2009, del cual se destacan las siguientes cláusulas (fls. 111 y s.s. cuaderno 2) (fls. 58 y s.s. cuaderno 1): CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO EL CONTRATISTA se compromete a realizar la CONSULTORÍA DE LA “ELABORACIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LOS DISEÑOS ARQUITECTÓNICOS, URBANÍSTICOS, PAISAJÍSTICOS Y TÉCNICOS COMPLEMENTARIOS DE LA ZONA SUR DEL PARQUE TEMÁTICO DE FLORA Y FAUNA DE PEREIRA RISARALDA”, de conformidad con el pliego de condiciones que rigió el correspondiente proceso de selección.(…) CLÁUSULA TERCERA: OBLIGACIONES DEL CONSULTOR: A).
Obligaciones de carácter general: 1) El CONSULTOR debe entregar el proyecto urbanístico, paisajístico y arquitectónico incluyendo entre otros, los siguientes trabajos: Localización, cuadros de áreas, plantas y secciones generales, cortes, elevaciones, cubiertas, perfiles, etc., en las escalas definidas por la ENTIDAD, Planos arquitectónicos de plantas, fachadas, cortes, detalles constructivos de los edificios propuestos y espacios abiertos cubiertos, Planos de localización, plantas, perfiles y secciones del sistema vial, Localización de los diferentes sistemas de vegetación y arborización propuestos, Cuadro de especies tanto de flores y árboles, indicando sus condiciones técnicas para la siembra, Planos detallados de texturas de piso, detalles de paisajismo, amoblamiento, carpinterías, obras metálicas, decorados fijos, escaleras, baños, prefabricados, cortes de vías, enchapados, pisos, etc., en donde así lo determine la ENTIDAD, Planos de desagües, iluminaciones, instalaciones técnicas y especiales que requieran solución urbanística, paisajística y arquitectónica, Especificaciones detalladas que complementen los planos arquitectónicos descritos e indiquen los materiales que se deben usar y su forma de aplicación, 2) Coordinación de los planos técnicos entre sí, para lograr una total correspondencia de todos los estudios. 3) Realizar los trámites tendientes a obtener las licencia de urbanismo y construcción, y la disponibilidad de servicios públicos ante las empresas de servicios públicos. 4) El CONSULTOR se obliga a entregar dos (2) juegos de copias de la totalidad de los planos, y un (1) juego de originales reproducibles y tres (3) copias del proyecto en medio magnético de todo el PROYECTO.
Los planos estarán perfectamente acotados, marcados y rotulados. 5) Efectuar la Consultoría objeto del presente contrato, a los precios y condiciones señalados en la propuesta presentada, la cual hará parte del Contrato. 6) Elaborar un cronograma de las actividades a desarrollar durante la ejecución del contrato, de acuerdo con el desarrollo de la Consultoría. 7) Presentar dentro de los cinco (5) días calendario, siguientes a la iniciación de la Consultoría la siguiente documentación: 1) Programa personal, 2) Programa de trabajo e inversión, y 3) Programa de Seguridad Industrial. 6) Elaborar en los primeros dos (2) días un cronograma de las actividades semana a semana, para revisión y visto bueno de la Interventoría. 7) Chequear los levantamientos topográficos sobre los que se desarrollará EL PROYECTO, suministrados por LA ENTIDAD.
(…) 17) El Contratista, a través de los profesionales que participen en los estudios y diseños deberán prestar un acompañamiento técnico a la Secretaría de Infraestructura durante el proceso público de contratación y durante la ejecución de las obras resultantes de los estudios y diseños objeto de este proceso, con el fin de solucionar eventuales dudas o inconsistencias que se presenten en el desarrollo del proceso y que se deriven de sus estudios y diseños, obligándose a hacer las aclaraciones pertinentes y a ajustar los diseños y entregar lo planos y demás documentos modificados, en el tiempo que determine la Secretaría de Infraestructura, de acuerdo con el cronograma de dicho proceso.
El costo de este acompañamiento deberá estar incluido dentro de los costos de la propuesta del presente proceso (…) 19) El contratista deberá tramitar ante las empresas de servicios públicos, la oficina respectiva en el Municipio, y ante la autoridad ambiental competente, la aprobación de los diseños definitivos para la posterior ejecución del proyecto, de igual forma deberá tramitar y obtener los permisos y licencias requeridos.
Los costos de trámite serán responsabilidad del contratista, y los derechos de licencia, permisos y/o impuestos serán pagados por la Secretaría de Infraestructura…22) Cumplir el objeto de la Consultoría…35) Dar cumplimiento al alcance objeto de la presente Consultoría; el cual se encuentra en el Capítulo Uno, del presente pliego. 36) Las demás que fueran necesarias para el normal desarrollo del contrato.
B) Obligaciones relacionadas con el personal requerido para la ejecución del objeto contractual: 1) Presentar al supervisor del contrato, con diez (10) días de antelación al inicio de la etapa donde desarrollará las actividades que le correspondan, los soportes correspondientes que acrediten las calidades y la experiencia general y específica del personal mínimo requerido para la ejecución del contrato.
CLAUSULA CUARTA: VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO: El valor total del presente contrato, conforme a la oferta presentada, es la suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($1.749.999.999.99) IVA Incluido. Este es susceptible de aumento o disminución según las cantidades realmente ejecutadas que consten en las actas de Interventoría, el acta final y el acta de liquidación del contrato.
La variación no podrá ser superior, bajo ninguna circunstancia a los porcentajes fijados por la ley.
PARÁGRAFO I - FORMA DE PAGO: El Municipio de Pereira pagará al CONSULTOR la suma de que trata la Cláusula tercera, sin fórmula de reajuste, A) Un anticipo correspondiente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato a la presentación de: 1. El cumplimiento del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y Ley 828 de 2003, mediante la acreditación por parte del CONTRATISTA, del pago de los aportes a los sistemas de salud, pensiones, riesgos profesionales, Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación Familiar, durante los últimos (seis) 6 meses anteriores a la celebración del presente contrato, mediante certificación expedida por el CONTRATISTA; 2.- El pago de la totalidad el impuesto de Timbre, si a ello hubiere lugar, mediante copia de la consignación 3.- La suscripción del acta de inicio del plazo de ejecución de las labores objeto del presente contrato 4.- de la presentación de un presupuesto de inversión del anticipo. 5.- Los demás requisitos previstos en los pliegos de condiciones que rigieron el proceso de selección en virtud del cual el CONTRATISTA fue escogido para celebrar el presente contrato; y, B) Mediante pagos parciales los cuales se realizaran mediante actas de acuerdo al siguiente cuadro, contando con el visto bueno de la Interventoría…CLÁUSULA QUINTA: PLAZO DE EJECUCIÓN: Para todos los efectos este contrato tendrá un plazo para el cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA OCHO (8) meses calendario, contados a partir de firma del acta de iniciación, sin que este plazo exceda el 31 de diciembre de 2009.
El Consultor deberá entregar a la Entidad los diseños de acuerdo a los siguientes plazos…PARÁGRAFO: Actividades adicionales no previstas: El Municipio de Pereira a través de la Secretaría de Infraestructura podrá ordenar, por escrito, la ejecución de las actividades adicionales no previstas por las partes siempre que las mismas resulten necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto contractual y la debida atención de las finalidades de la contratación. El consultor estará en la obligación de ejecutarlas aplicando los procedimientos establecidos para la ejecución de las actividades previstas.
Las actividades adicionales sólo se ejecutarán previa suscripción del respectivo contrato adicional y la ampliación o modificación de las garantías correspondientes a los costos establecidos en la propuesta económica inicialmente presentada por el consultor. (Negrillas fuera del texto original). El 1 de septiembre de 2009, las partes firmaron Otro si al contrato No. 690 de 2009, modificando el plazo de entrega del plan maestro para el día 16 de octubre de 2009, por los siguientes razonamientos (fls. 99 y 100 cdno. 2): “…4) Que en fecha 20 de agosto de 2009 el contratista solicita a la Interventoría una prórroga de un mes y medio para la entrega del Plan maestro contenida en el plazo del contrato principal, para entregarlo el día 16 de octubre de 2009, 5) Que en oficio de fecha 20 de agosto de 2009, la interventoría, la supervisora y el coordinador, emitieron concepto favorable basado en las siguientes consideraciones: a) Con base en la revisión y ajuste del Plan de Colección establecido en los pliegos de condiciones se realizó un Plan de Colección nuevo para el Bioparque de Pereira, este cambio trajo como consecuencia que se ampliara el tiempo del talle 1 hasta el taller No. 3 para los ajustes a la lista de animales que lo conformarán, b) Se han presentado análisis y modificaciones en cuanto a las expectativas inicialmente previstas de visitantes año lo que afecta el dimensionamiento final de varias edificaciones, c) Se han manifestado por parte de la interventoría y el equipo técnico observaciones a las propuestas de Plan maestro presentado por la Unión Temporal XXXXXXXXX, que han generado ajustes a dicho plan maestro y por ende mayores tiempos de trabajo, d) Por las razones expuestas anteriormente, se solicitó la aprobación de una prórroga que consiste en correr la fecha de la entrega de los productos del plan maestro mes y quince días, es decir del 1 de septiembre al 16 de octubre, pero con la condición de no afectar el plazo total del contrato y que se comprometen a no generar atrasos en las entregas de los productos requeridos para el concurso de méritos de la segunda fase y la licitación pública…” (Negrillas fuera del texto original) Nuevamente el día 14 de enero de 2010, el acuerdo contractual fue prorrogado por un término de 3 meses por la XXXXXXXXXy el municipio de Pereira, mediante contrato adicional No. 1, en consideración a que: i) por el programa arquitectónico y el tamaño de los edificios puesto que las áreas que se están diseñando son más de 15.000 m2 repartidos en varios edificaciones de muy diversas características lo cual hace que los meses previstos para el desarrollo arquitectónico resulten insuficientes para atender tanto frentes de trabajo, ii) Se generó dificultades para abordar los requerimiento espaciales y las necesidades de las áreas científicas, de definición de programas de áreas y requerimientos espaciales los cuales deben darse respuesta, iii) inicio de un estudios técnicos complementarios, en consecuencia se concede un lapso de 11 meses, esto es, al 17 de abril de 2010, para la entrega de los productos objeto de la consultoría contratada, documentos que reposa a folios 101 y 102 del cuaderno 2 de pruebas.
El 14 de abril de 2010, las partes suscriben contrato adicional No. 2, cuya génesis estuvo sustentada en un acuerdo conciliatorio de fecha 12 de abril de dicha anualidad asentido por la Unión Temporal XXXXXXXXX, la Interventoría y la Secretaría de Infraestructura dentro del cual se analizaron todas las solicitudes efectuadas por la parte actora en relación con inconvenientes para la ejecución del contrato de consultoría 690 de 2009 – folios 101 a 110 cdno. 2 -, que fueron reconocidos por la entidad territorial demandado adicionando el contrato por valor de doscientos treinta millones trescientos dieciocho mil ochocientos setenta y cinco pesos ($230.318.875.00) y modificando el plazo de ejecución en 12 meses y 5 días, es decir, hasta el 22 de mayo de 2010, como pasa evidenciarse:.
“…Antecedentes del proceso: El Municipio de Pereira suscribió CONTRATO INTER ADMINISTRATIVO N° 077 con la Nación - Ministerio de Comercio Industria y Turismo para la elaboración de los diseños definitivos de la zona sur del' PARQUE TEMATICO DE FLORA Y FAUNA DE PEREIRA por valor de DOS MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.600.000.000.00).
Para el efecto, se solicitaron cotizaciones de los estudios tales como, topografía, estudios de suelos, geología y geotecnia, estructurales, hidráulicos, sanitarios, hidrológico de cauces, eléctricos, vías, movimiento y disposición de masas, plan de manejo ambiental, maquetas, videos, aire acondicionado, bioclimática, señalética, estudios estos, entre otros, que requería el Diseño completo del Parque; estas cotizaciones se utilizaron como referencia para poder determinar el presupuesto.
Con estos recursos en el año 2008 la Alcaldía de Pereira, a través de la Secretaría de Infraestructura, adelantó el Concurso de Méritos con conformación de lista corta N° 71, cuyo objeto era "REALIZAR DISEÑOS DEFINITIVOS DE LA ZONA SUR DEL PARQUE TEMÁTICO DE FLORA Y FAUNA DE PEREIRA, RISARALDA". Este proceso fue declarado desierto mediante resolución N° 5150 del 10 de diciembre de 2008, ya que al cierre no se presentaron ninguno de los dos manifestantes preseleccionados en la lista corta (La XXXXXXXXXconformada por, XXXX, XXX., Juan Carlos de León y AFH Desing LLC y la UNIÓN TEMPORAL C. I. ADCOM TELECOMUNICACIONES S.A./PANGEA CONSULTORES Ltda. conformada por C.l. ADCOM telecomunicaciones S.A y PANGEA Consultores Ltda.).
Los argumentos para no presentar propuesta ninguno de los manifestantes preseleccionados, al proceso antes mencionado, fueron entre otros, que " el presupuesto asignado no permite que se desarrolle un trabajo de esta escala, con los alcances que ustedes esperan, ni la calidad que describen en el documento para un proyecto de tanta importancia para esta Ciudad ", es decir, no era posible realizar los "DISEÑOS DEFINITIVOS DE LA ZONA SUR DEL PARQUE TEMÁTICO DE FLORA Y FAUNA DE PEREIRA, RISARALDA", con un presupuesto oficial de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($2.350.000.000.00), dado que en dicho proceso se diseñaba el Parque completamente.
En ese sentido en el año 2009, se adopta la decisión de iniciar un nuevo concurso de méritos N° 02, en el cual se redefine el alcance, reduciéndolo ostensiblemente, quedando solamente para la "ELABORACIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LOS DISEÑOS ARQUITECTÓNICOS, URBANÍSTICOS, PISAJÍSTICOS Y TÉCNICOS COMPLEMENTARIOS DE LA ZONA SUR PARQUE TEMÁTICO DE FLORA Y FAUNA DE PEREIRA, RISARALDA", advirtiendo que el objeto, alcances y todo su contenido estaba encaminado a la elaboración inicialmente del Plan Maestro, por cuanto este define la dimensión y requerimientos específicos del Proyecto a Diseñar, y una vez definido este, se diseñara por parte del mismo consultor todo el Parque a nivel de Proyecto definitivo, esto es, listo para iniciar la etapa de construcción, exceptuando los hábitats, atracciones y espectáculos temáticos, los cuales debían dejarse a nivel de Plan Maestro.
En este estado vale aclarar que en este concurso ninguno de los tres (3) oferentes solicitó modificaciones al objeto ni al alcance previsto en el Pliego de Condiciones para la Consultoría, ni al presupuesto oficial y mucho menos a la forma de pago, por lo tanto los y oferentes que se presentaron aceptaron y analizaron en su debido momento las condiciones que tenía el pliego de condiciones.
Como puede ver en los antecedentes que precedieron el proceso de contratación estaba claramente definido el objeto y el alcance de la consultoría. No obstante, la XXXXXXXXXha solicitado en términos generales que se adicionen algunas actividades, mediante los diferentes comunicados relacionados a continuación: Oficio UT_MATECA 105 - equilibrio econo, de fecha 14 de Diciembre de 2009, Oficio UT_MATECA 141 - puentes, de fecha 9 de Febrero de 2010, Oficio UTM 153 - suspensión.doc., de fecha 3 de Marzo de 2010 y Oficio UTM PTFF 0156 - resp suspensión-pagos, de fecha 8 de Marzo de 2010.
Las cuales han sido analizadas conjuntamente con la interventoría y mediante los siguientes oficios ha dado su concepto al respecto: Oficio C-354 BIOPARQUE 139/09, de fecha 18 de Diciembre de 2009, Oficio C-017 BIOPARQUE 148/2010, de fecha 25 de Enero de 2010, Oficio C-030 BIOPARQUE 154/2010, de fecha 4 de Febrero de 2010, Oficio C-040 BIOPARQUE 163/2010, de fecha 11 de Febrero de 2010 y Oficio C-049 BIOPARQUE 168/2010, de fecha 16 de Febrero de 2010.
Con base en las comunicaciones recibidas tanto de la firma Consultora, la XXXXXXXXXy de la interventoría, SIETE Ltda., se define iniciar el trámite de conciliación y definición de las reclamaciones efectuadas, las cuales se describe a continuación: B) Justificación de las actividades adicionales complementarias a realizar: a) Los diseños se desarrollan desde el nivel del Plan Maestro, es decir, los espacios, áreas y estudios no están definidas desde un principio, es por ello que la entidad en el pliego de condiciones que rigió el concurso de méritos establece unos espacios y estudios mínimos que deben considerarse, los cuales dentro de un proceso normal, luego de los análisis de los especialistas, con el diseño del Plan Maestro fueron determinados, incrementándose en algunos espacios, b) Estos espacios y estudios adicionales a realizar son fundamentales para el desarrollo del proyecto ya que garantizan la viabilidad del proyecto desde el punto de vista técnico y económico, c) Desde el punto de vista técnico garantiza la estabilidad y funcionalidad de los nuevos espacios y permiten tener diseños completos que garantizan la construcción del área del proyecto objeto del Contrato, d) Desde el punto de vista económico, estos estudios lo que hacen es optimizar la versatilidad y funcionalidad del proyecto, permitiendo que el parque sea más atractivo, generando mayor número de visitantes y por ende mayores ingresos, coadyuvando a un mejor cierre financiero del mismo.
C) Alcance de actividades adicionales complementarias a realizar (…) 8) Que en oficio de fecha 12 de Abril de 2010, La Interventoría, la supervisora y el Coordinador, emitieron concepto favorable, para adicionar el contrato y prorrogarlo por las razones expuestas en el acta de conciliación. 9) Que en oficio de fecha 12 de abril de 2010, el Secretario de Infraestructura emite concepto favorable y estima que las razones para la adición en valor y plazo al contrato de consultoría. Teniendo en cuenta lo anterior las partes acuerdan: CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO: ADICIONAR EN VALOR Y PLAZO EL "CONTRATO DE CONSULTORIA N° 690 DE 2009, CUYO OBJETO ES: "ELABORACIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LOS DISEÑOS ARQUITECTÓNICOS, URBANÍSTICOS, PAISAJÍSTICOS Y TÉCNICOS COMPLEMENTARIOS DE LA ZONA SUR DEL PARQUE TEMÁTICO DE FLORA Y FAUNA DE PEREIRA, RISARALDA"
PARÁGRAFO 1. El documento que contiene la justificación técnica de la adición en valor de la adición en valor y en cantidades… CLÁUSULA TERCERA: MODIFICAR LA CLAUSULA QUINTA DEL CONTRATO N° 690, LA CUAL CORRESPONDE AL PLAZO DE EJECUCION el cual estaba inicialmente en Ocho (8) meses y fue adicionado en Tres (3) Meses más, mediante el Contrato Adicional N° 01 del 14 de Enero de 2010, adicionar Un mes (1) y cinco (5) días, para la entrega de los productos de la consultoría para un tiempo total de Doce (12) meses y cinco (5) días, esto es para el día 22 de Mayo de 2010.
(…) CLAUSULA SEXTA: DECLARACION ESPECIAL: Es de anotar que las partes acuerdan que con el presente contrato adicional se concilian las reclamaciones que está realizando la Unión Temporal, quedando atendidos los requerimientos establecidos en los oficios enviados por la Unión Temporal XXXXXXXXX, de igual manera se aclara que los diseños generales del Parque se entregarán de conformidad con las especificaciones formuladas en el Pliego de condiciones, propendiendo por el diseño definitivo del Parque Temático de Flora y Fauna de Pereira, exceptuando los habitas y atracciones mecánicas las cuales quedaran a nivel de Plan Maestro.
Los acuerdos contenidos en el presente documento incluyen el análisis detallado de las implicaciones que en el desarrollo del contrato, tienen todos los hechos y aspectos que han sido tenidos en cuenta la para la firma del mismo, así como aquellos que hacen viable la terminación del objeto del mismo, de conformidad con la adición pactada en este documento.
El presente documento constituye acuerdo integral y único siendo clara la intención de las partes contratantes dar al mismo el alcance de transacción conforme las disposiciones legales pertinentes consagradas en el código civil…” De esta manera, para dar cumplimiento a dicha adición contractual, el día 23 de abril de 2010, se reunieron el ingeniero Carlos Arturo Salazar Hincapié, secretario de infraestructura, el ingeniero XXXX Trujillo, representante legal de la Unión Temporal XXXXXXXXX, firma contratista y el XXXX representante legal de XXX LTDA, interventor del contrato, con el fin de suspender la consultoría relacionada con el contrato No. 690 de 2009, hasta el 22 de mayo de 2010, en consideración a lo definido por el comité No. 39 del 19 de abril de 2010, en el cual la Unión Temporal de XXXXXXXXX manifiesta está terminando de hacer entregas a la interventoría y a la entidad, de varios de los estudios realizados como son la topografía, hidrológicos, vías, estructurales, hidráulicos y sanitarios, eléctricos, arquitectónicos, paisajísticos y urbanísticos, y la entidad requiere de un plazo para analizar y verificar la información correspondiente a los diseños antes mencionados, en consecuencia se requiere un análisis detallado e interdisciplinario de cada uno de los estudios entregados y poder así dar las autorizaciones del caso, para la entrega de los diseños y solicitar las respectivas licencias (fls. 808 del cuaderno 2-4) (fls. 135 y 136 del cuaderno 1).
Posteriormente, el día 21 de mayo de 2010 las partes mencionadas firman una segunda acta de suspensión del contrato 690 de 2009, para efectos de revisión de los estudios realizados por la entidad demandante, por cuanto correspondía a 500 planos y memorias, determinándose como fecha el 15 de junio de 2010, tal y como se evidencia a folios 810 y 811 del cuaderno 2-4 del cuaderno de pruebas y 137 del cuaderno 1, sin ninguna especificación adicional.
El 16 de junio de 2010, se expide acta de reiniciación por los sujetos contractuales, comoquiera que la entidad demandada realizó la revisión y observaciones de los estudios entregados por el diseñador, de conformidad con los folios 812 y 813 ibídem. El día 14 de julio de 2010, se suscribe ente la XXXXXXXXXy la interventoría, acta de recibo del contrato de consultoría No. 690 de 2009, en la cual se anexó la lista de chequeo de los estudios de consultoría entregadas con las diferentes observaciones, pendientes de corregir o ajustar de cada uno de los estudios, obrante a folios 141 y 142 del cuaderno 1.
Con oficio No. UTM PTFF-0323 PP de fecha 30 de septiembre de 2010, la unión temporal, solicitó una reunión con la Secretaría de Infraestructura, por motivo de los inconvenientes derivados de la ubicación definida en el proyecto para los humedales de la planta de tratamiento de aguas residuales (PTAR) y las imposibilidades de obtener licencias y permisos por la demora del trámite de aprobación de la modificación al plan parcial de la zona, obrante a folios 1250 a 1253 del cuaderno 2-6.
Solicitud que fue resuelta mediante documento de fecha 4 de octubre de 2010, por parte del equipo técnico PTFPP y la directora operativa de diseños y contratos de la Secretaría de Infraestructura – 1306 y s.s. ibídem -, argumentando que el inconveniente de los humedales no se debe a la aprobación del plan parcial si no a una falla de la consulta de la normatividad ambiental durante la ubicación de la PTAR en la fase de diseños, pues son aspectos establecidos en los pliegos de condiciones citando a una reunión el 5 de octubre dicha calenda.
El día 16 de noviembre de 2010, se elevó acta de reunión para el análisis de elaboración de acta de liquidación, de la cual se dejó sentado que el 18 de mayo de 2009 se dio inicio al contrato de la referencia, el 14 de julio del 2010 se dio por recibido el contrato, y que se acordó entre las partes posponer la suscripción del acta de liquidación hasta el 15 de diciembre, para la obtención de los permisos, licencias y aprobaciones en entidades como la Carder, Curaduría y Empresa de Servicios Públicos, acordándose entre las partes 1 mes para realizar el trámite de tal documentación, en concordancia con los folios 145 y s.s. del cuaderno1.
A través de acta de fecha 14 diciembre de 2010, las partes acordaron prorrogar la fecha de levantamiento del acta de liquidación, por cuanto estaban pendientes unos aspectos referidos a la concertación del componente ambiental del Plan Parcial del Parque Temático ante la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER y la licencia de urbanismo y construcción del proyecto ante la Curaduría Urbana Segunda de Pereira, visible a folios 160 y 161 del cuaderno 1.
El día 28 de marzo de 2011, se firma entre el consultor y el interventor el acta de seguimiento a la suscripción del acta de liquidación y pago final del 10%, consagrando en el punto 1, que se revisó el avance de la entrega de las correcciones a los estudios y de los permisos y licencias, de acuerdo con el acta de prórroga de la suscripción del acta de liquidación del 14 de diciembre de 2010, obrante a folios 168 y 169 del ibídem.
Mediante resolución No. 3316 13 de julio de 2011 (fls. 347 y s.s. cuaderno 1-1), la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira, resuelve declarar el incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo de la XXXXXXXXXderivadas del contrato de consultoría No. 690 de 2009, haciéndose efectiva la cláusula penal y se declara el siniestro en calidad de servicio, por las siguientes razones: “…21.Que los diseños si fueron entregados en la fecha manifestada por la XXXXXXXXXen el oficio UTM PTFF-400, sin embargo no es cierto que fueron aprobados por la interventoría y el equipo técnico del Parque temático, tal y como quedó consignado en el Acta de recibo del 14 de julio y mencionado en los considerandos número 11, 12, 13 y 14 puesto que la autoridad en temas ambientales la tiene la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER por mandato expreso de la ley 99 de 1993. 22.
Que no es cierto que el equipo técnico del Parque Temático haya avalado la ubicación de la Planta de tratamiento dentro de las zonas de protección, dándose atribuciones de autoridad ambiental, consulta que debió haber hecho directamente ante la CARDER evidenciándose la falta de experticia del consultor que lo asesoró en tal delicado tema. 23.
Que lo mencionado en el numeral 21 fue claramente determinado en el pliego de condiciones del concurso de méritos que originó el contrato de consultoría No. 690 de 2009. El pliego contempló lo siguiente “1.9.10. PLANTAS DE TRATAMIENTO DE POTABILIZACIÓN Y DE AGUAS RESIDUALES. Los diseños de estas plantas deben cumplir con las normas establecidas en el RAS vigente y las exigencias de la CARDER y la entidad prestadora de servicios” 24.
Que la ubicación de la Planta de Tratamiento no estaba supeditada a la aprobación del plan parcial y por el contrario esta debía cumplir lo establecido en la resolución 1245 de 1998 (314 de 2007), es decir, por fuera de los suelos de protección, usos por cierto no permitidos en esas zonas, y ratificado en el concepto técnico 3456 del 16 de noviembre de 2010 por la Doctora Tatiana Patricia Jiménez Londoño subdirectora de gestión ambiental sectorial de la CARDER. 25.
Que las justificaciones manifestada por la XXXXXXXXXpara la ubicación de la Planta de Tratamiento de aguas residuales denotan un desconocimiento de la autoridad ambiental y sus resoluciones de obligatorio cumplimiento. (…) 28. Que la falta de entrega de las correcciones a los estudios y diseños debidamente aprobados por las entidades respectivas y mencionados en el numeral 17, le ocasionará un grava daño a la entidad puesto que no tendrá presupuesto reales ni aprobaciones de la autoridad ambiental…” Dicho acto administrativo fue revocado en todas sus partes mediante resolución No. 4205 del 22 de septiembre de 2011, por cuanto no se realizó de manera previa la audiencia de que trata la ley 1150 de 2007, no permitiendo al afectado ejercer su derecho de defensa y contradicción, conforme los folios 343 a 345 del cuaderno 1-1.
El día 10 de octubre de 2011, los contratantes firmaron acta de recibo a satisfacción, en la cual se dejó sentado que daba aprobación la garantía de calidad del servicio, de conformidad con la cláusula décima del contrato No. 690 de 2009, obrante a folios 185 del cuaderno 1. Finalmente, el 22 de noviembre de 2011, se suscribe el acta de liquidación del contrato de consultoría 690 de 2009 celebrado por el Unión Temporal de XXXXXXXXX y el municipio de Pereira – folios 88 y s.s. ibídem -, dentro del cual el contratista dejó sentado salvedades por desequilibro económico en la ejecución del mismo, argumentando: “1.
Mayor cantidad de área diseñada: El contrato inicialmente celebrado y presupuestado según los cálculos realizados por la entidad contratista, conforme las cotizaciones solicitadas con anterioridad a abrir el proceso contractual, cubría unas áreas a diseñar que se incrementaron de manera significativa en desarrollo del contrato. En efecto, se partía de áreas de 5.300 metros cuadrados de construcciones y 60 metros lineales de puentes, y el contratista al finalizar la consultoría entregó diseños por 15.369 metros cuadrados de manera significativa en desarrollo del contrato.
(…) Es decir el área a diseñar incrementó en un 290% en lo relacionado con diseños de metros cuadrados y 460% veces más de la longitud estimada por la entidad para puentes peatonales. Esto conllevó a mayores valores a pagar a cargo del consultor, por concepto de honorarios de los diferentes profesionales dedicados al proyecto, así como a sufragar un mayor valor relacionado con la cantidad de material, insumos y gastos relacionados con la consultoría. Igualmente se incrementó la complejidad de los tanques de almacenamiento de aguas previstos, al ser necesario proyectarlos aéreos sujetos fuerzas impulsivas y conectivas de gran complejidad.
(…) 2. Porcentajes de administración y utilidad inexistente: Adicional al mayor volumen del diseño contratado, que incrementa la consultoría en la suma ya indicada, se tiene que el contrato contempló un porcentaje de administración y utilidad sobre los costos directos del 10% porcentaje artificialmente bajo. (…) La entidad incurrió en un grave error al asignar de administración obligatorio, que dejó al contratista sin recursos para administrar el proyecto y sin posibilidad para obtener utilidad alguna, conforme la estimación de dichos gastos y costos se tiene que el contrato sufrió un desequilibrio adicional por $520.582.736…” Dentro de las pruebas decretadas en audiencia inicial celebrada el día 9 de septiembre de 2014, por la Magistrada Ponente que fungió en un inicio con el conocimiento del proceso, se avizoran las que a continuación se relacionan, y resulta importantes para decidir el presente litigio: Oficio No. 29627 del 23 de septiembre de 2014, suscrito por el Secretario de Infraestructura y el Director Operativo Diseño y Obras de Infraestructura del municipio de Pereira, en el cual certifica que a la fecha de suscripción del contrato de consultoría 690 de 2009, ya se encontraba aprobado el plan parcial para la intervención de la zona donde sería ejecutado el proyecto de Parque Temático de Flora y Fauna de Pereira por la autoridad competente (fls. 489 Cdno.1-2).
Oficio suscrito por el Alcalde del municipio de Pereira y el secretario de infraestructura de dicha localidad, en el cual dan respuesta al requerimiento de la elaboración del presupuesto para el concurso de mérito que dio origen al contrato 690 de 2009, estableciendo que la entidad separó por ítems los diferentes estudios de la consultoría y a cada uno le asignó el valor oficial, de tal manera que los posibles oferentes conocieran los presupuestos oficiales para cada componente y pudieran así realizar sus propios análisis y consolidar el valor final de sus propuestas económicas, por ende el contrato no fue elaborado a precio global, ya que estaba especificado por ítems claramente establecidos y definidos sus alcances, así como el valor individual de pago, según los folios 576 a 578 del cuaderno 1-2.
Visible a folio 134 del expediente se encuentra el presupuesto oficial del proceso de contratación del concurso de méritos No. 02 de 2009, cuyo objeto fue la elaboración de la primera fase de los diseños arquitectónicos, urbanísticos, paisajísticos y técnicos complementarios de la zona sur del parque temático de flora y fauna de Pereira, en consideración con el siguiente cuadro: [pic] Igualmente, se encuentra testimonio del director de la interventoría del contrato de consultoría No. 690 de 2009, ingeniero Augusto Ramírez Barrera, en diligencia de pruebas de fecha 22 de abril de 2015, del cual extrae las siguientes afirmaciones: Manifiesta que el concurso de mérito por productos, deben definirse muy claro en los términos de referencia de la labor encomendada, y que en el caso concreto del contrato de consultoría No. 690 de 2009, se fijaron unos precios globales a cada uno de los ítems.
Así mismo, refiere que la realización del plan maestro, consistía en la entrega de un lote que la entidad demandada debía subdividir por regiones de acuerdo el esquema zoológico propuesto. Indica que en el presente contratos lo imprevistos fueron asumidos por el consultor, y el pilar principal de los contratos de consultoría es que este tipo de contratos no tenga imprevistos, ya que tienen que ser flexibles en su ejecución. En lo tocante al área a diseñar, señala que existió un cambio drástico, en tanto dentro de los postulados del contrato no se determinaron con precisión las áreas a diseñar, la interventoría comunicó al Parque Temático que debían cancelarse las cantidades adicionales, pues del pliego de condiciones se intuía un área a diseñar que al final de la ejecución de la consultoría fue mucho mayor de la entregada por el diseñador.
Explica que los pliegos de condiciones no determinaba específicamente el área que debía diseñarse, no obstante se fundamentaron en una cotización que solicitaron antes de la realización de los mismos, y en esas sí se hablaba de áreas a diseñar, y con base en ellas XXXXXXXXXpresentó su propuesta, pero la interventoría no tuvo conocimiento de la misma.
En lo concerniente al plan parcial en la intervención de los diseños, argumentó que este tuvo que modificarse lo cual se demoró, y cuando se terminó el contrato de consultoría apenas aprobaron el plan parcial modificado, toda vez que el original contemplada una carretera que no intervenía en los predios del Parque Temático, pero en un cambio de regulación vial municipal, dicha carretera se encontraba con variación, por lo cual concluye que dicho plan parcial sí intervenía en la ejecución del contrato de consultoría, en tanto se prolongó en tiempo de 8 meses a 14 meses.
Indica que a medida que se realizaba o desarrollaba el diseño con consultores argentinos y chilenos, se empezaban a cambiar aspectos y se terminó con un área mucho mayor a la que se estipuló, igualmente que se terminó desarrollando puentes vehiculares cuando solo de diseñarían dos puentes peatonales, pues todas las adiciones que se realizaron al contrato, obedecieron por mayor cantidad de obra.
Alude que el contratista tenía plena libertad de desarrollar el plan maestro, pero ello era hasta cierto punto, comoquiera que debía ceñirse a los requerimientos de la interventoría y del Parque Temático, que sí mediaron propuestas tanto de la firma demandante y de la interventoría, que desbordaban los cánones de la contratación pública, sin embargo, se continuó con la ejecución del contrato, pese a la inconformidades pues ya se encontraba suscrito y en firme, y era un compromiso ineludible por parte del contratista.
Aclara que las cotizaciones hicieron parte o no del proceso licitatorio que hoy se encuentra en discusión (contrato 690 de 2009), estas se hicieron antes de terminar la elaboración de los pliegos de condiciones, y con base en estas se calculó la respectiva áreas del proyecto, estos eran estudios estructurales de cuánto costaría lo que se iría ejecutar en el Parque Temático, solicitó unas cotizaciones, estas daban que era del orden de 5.300 metros cuadrados y eso hizo carrera para el tema licitatorio.
Por último, se resalta de su testimonio que los pliegos de condiciones fueron muy globales en la discriminación de los precios y debían tomarse de acuerdo estaban estipulados allí, y que ambas partes contractuales tenían conocimiento de los riesgos del contrato, lo cual también se evidenciaba desde los pliegos de condiciones. Por su parte, fue escuchado declaración de ingeniero Rubén Darío García Agudelo, coordinador de los procesos técnicos del proceso previo a la licitación al concurso de mérito y supervisión de los diseños al cierre de concurso de mérito, de lo cual se destaca: Que no hubo audiencia de aclaración de los términos de referencia, no hubo solicitudes al respecto.
En relación con el plan parcial, estipuló que los pliegos de condiciones establecían que sí existía un plan parcial, y con base en este debían realizar los diseños, y de igual manera, se determinaba que los diseños del Parque Temático podrían realizar aportes al plan parcial, y si era del caso modificarlos, si se requiriera. Es claro que especificar que no existía un documento que determinará con claridad los metros en relación a los cuales debían realizarse los diseños a quien ejecutaría el contrato, por cuanto en el plan maestro se definirían los espacios y las zonas para la construcción del Parque Temático, lo cual resulta imposible y no lógico disponer unas áreas si ello constituía el objeto de la contratación, la realización del plan maestro debía ceñirse bajo un parámetros generales, un área del terreno y zonas en específico que las proporcionaba la entidad demandada.
Precisa que dentro del contrato de consultoría se adicionaron aspectos de plazo y valor a pagar, luego de una solicitud que hiciera el contratista, pues este era libre para desarrollar los diseños, y los define previamente a la presentación antes las entidades, no obstante, debe seguir unos parámetros generales y controles técnicos y administrativos dados por la interventoría y el municipio de Pereira.
Reseña que las cotizaciones se solicitaron a nivel nacional e internacional (investigación), con base en estas se estimaron las áreas posibles del proyecto y el presupuesto inicial - valores, posteriormente se abre el concurso de mérito, los valores finales tiene una combinación de precios globales que presentan, por áreas, y otras hombres vs mes.
De acuerdo con los pliegos de condiciones, el contratista estaba encargado de establecer los costos de administración, legales, técnico que ellos consideraban dentro del valor de su propuesta. Define el plan maestro como un plan de desarrollo de un proyecto, lineamento general para desarrollar un proyecto, la elaboración del mismo está a cargo del contratista, según los pliego de condiciones.
El contratista es quien determina las áreas que se requieren para ejecutar el proyecto, y estarán dispuestas en el plan maestro, no es posible conocer el área a diseñar y es para eso que se contrató a la Unión Temporal XXXXXXXXX. En cuanto a los puntos objeto de solicitud de desequilibrio económico, aduce el declarante que dentro de los pliegos de condiciones se encontraban definidos claramente el objeto, alcance y la forma de pago, en efecto se encuentra un cuadro de cantidades que debían ser cancelados por parte del municipio de Pereira, los proponentes con base en el mismo pliego de condiciones, conocían los riesgos en la ejecución del contrato y tuvieron la oportunidad de analizaron.
Reitera que la entrega de la entidad contratante a la XXXXXXXXXson delimitación de zonas y espacios de referencia, más no de áreas específicas o metraje determinado. Por último, se tiene testimonios del ingeniero Carlos Arturo Salazar Hincapié, en su calidad de secretario de infraestructura para dicha época, dentro del cual manifestó que al contratista se le fue fijado como área para realizar su diseño, el espacio sur siendo esta la primera fase, y en ella debía desarrollar libremente el diseño respectivo, el espacio como tal, pero sin determinar un metraje específico.
Que en el pliego de condiciones quedó determinado el plan maestro, que era el aspecto más importante del contrato, y dentro del mismo no se estipuló ningún tipo de tamaño, ya que ello en efecto consistía el contrato de consultoría que se licitó a través del concurso de méritos abierto. Que todos procedimientos precontractual y contractual estaban a cargo de un grupo disciplinario conformado por La Promotora e INFIPEREIRA, el cual delegado por parte de la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira, y en consecuencias los precios se extrajeron por unidad – ítem de lo que se necesitaba para la realización del proyecto de parque temático de flora y fauna.
Finalmente, dentro del proceso se encuentra dos dictámenes periciales que contienen en términos contables las presuntas pérdidas económicas arrojadas para los consorciados en la ejecución del contrato de consultoría No. 690 de 2009, el primero aportado por la parte demandante visible a folios 26 y s.s. del cuaderno 1-1, frente al cual se le corrió traslado respectivo y se surtió la contradicción de que trata el artículo 220 del CPACA, de conformidad con la audiencia de pruebas del 3 de junio de 2015 contenida en el CD 596 Cdno. 1-2, y el segundo decretado por parte de la Magistrada Ponente que conducía el proceso inicialmente, y que obra a folios 539 y s.s. del cuaderno 1-2, el cual fue objeto de aclaración y complementación en audiencia de pruebas celebrada el 7 de septiembre de 2016 contenida en CD fl. 670 Cdno.1-3, finalmente siendo objetado por error grave por parte de la apoderada de la parte actora.
5. ANÁLISIS JURÍDICO Y PROBATORIO En el sub examine, la Sala de Decisión resolverá en relación con la petición judicial de la XXXXXXXXXintegrada por el Ingeniero XXXX, XXX LTDA, Juan XXXy AFH design LLC, referente a una supuesta ocurrencia de un desequilibrio económico en el marco de ejecución del contrato de consultoría No. 690 de 2009, cuyo objeto fue la elaboración de la primera fase de los diseños arquitectónicos, urbanísticos, paisajísticos y técnicos complementarios de la zona sur del parque temático de flora y fauna de Pereira – Risaralda, siendo liquidado bilateralmente el día 22 de noviembre de 2011 por las partes contratantes, especificando al momento de sus suscripción las salvedades correspondientes que hoy se discuten en el presente contienda.
Lo anterior, se traduce en que como el contrato fue liquidado de forma bilateral y las salvedades efectuados por la XXXXXXXXXrefiere a tres puntos en el desarrollo del contrato, sería respecto al contenido de estos que se estudiará si originó el deprecado del desequilibrio económico del contrato, en lo que sea concordante con lo pretendido en el libelo introductorio.
En este orden de ideas, esta Corporación deberá zanjar sobre la existencia del pretendido desequilibrio, bajo la óptica de los siguientes aspectos: a) Ausencia de aprobación del plan parcial que causó demora en la aprobación de permisos y licencias por parte de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, Curaduría urbana y Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, b) Mayor cantidad de área diseñada de la dispuesta en el pliego de condiciones, ocasionado por la falta de planeación del presupuesto y los estudios previos para la estructuración del mismo, c) Estimación irrisoria de administración y utilidad sobre los costos directos del mismo.
Para efectuar el estudio de los diversos tópicos que constituyen materia de la Litis, se avanzará en el siguiente orden: i) Cuestión Previa. La objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial rendido por el perito contador público Sergio Aristizabal Aristizabal, ii) Naturaleza jurídica del contrato de consultoría, iii) Del rompimiento del equilibrio económico en la ejecución del contrato de consultoría No. 690 de 2009, iv) De la oportunidad para reclamar los sobrecosto cuando el contrato es objeto de prórrogas y adiciones y v) caso concreto. i) La objeción por error grave formulada contra del dictamen pericial rendido por el perito contador público.
Como cuestión previa resulta importante analizar la objeción por error grave formulada contra el informe pericial rendido por el auxiliar de justicia con conocimientos en contaduría pública, con el objetivo de determinar cuáles son los elementos probatorios con los que se dispone dentro del expediente, toda vez que si dicha objeción prospera, el dictamen resultaría desestimado.
De esta manera, la vocera judicial de la Unión Temporal XXXXXXXXX, objetó por error grave el dictamen rendido por el contador público Sergio Aristizabal Aristizabal sustentado en audiencia del 7 de septiembre de 2016, al considerar que todas las actuaciones y registros contables de la Unión Temporal XXXXXXXXX, tienen sustento en el reglamento general de la contabilidad Decretos 2649 y 2650 de 1993 y no le asiste razón al perito al afirmar que la contabilidad de la XXXXXXXXXfue llevada de manera indebida y arribar a las conclusiones de la experticia, todo ello contenido en el escrito visible a folios 671 y s.s. del cuaderno 1-3.
Según las voces del artículo 226 del Código General del Proceso, el dictamen pericial se traduce en uno de los medios probatorios puestos a los operadores judiciales para verificar los hechos que interesen al proceso y requieran de especiales conocimientos técnicos, científicos, o artísticos, es así, que el perito debe exponer de manera razonada lo pedido de acuerdo a su especialidad, y atendiendo a su leal saber y entender, al límite del resultado.
A partir de allí, el Juez efectuará la valoración y apreciación bajo la sana crítica, atendiendo la firmeza y claridad de sus fundamentos, su competencia, la lógica de sus fundamentos y conclusiones, y si lo encuentra ajustado y conveniente, podrá tenerlo en cuenta total o parcialmente o desechar completamente, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 232 del estatuto procesal civil.
En relación con las objeciones del informe pericial, establece el artículo 220 de la Ley 1437 de 2011, que en el desarrollo de la audiencia de pruebas los peritos tendrán la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciarán sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen.
Sobre este punto, la Sala acogerá el criterio adoptado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, al estudiar la objeción por error grave, quien al respecto dispuso: “…conforme al cual la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos, es decir, que el error grave solo se configura cuando los peritos yerran sobre las cualidades o atributos propios del objeto de la prueba, o toman como objeto de observación una cosa distinta de la que es materia del dictamen, o el perito tiene una representación mental del objeto distinta a la identidad del mismo, porque en todos estos casos sus conclusiones serán equivocadas[4]…” (Negrillas del Tribunal) Del aparte citado, se tiene que este concepto, hace alusión específicamente a aquél vicio que de no haber acaecido otra hubiera sido la solución o el sentido de la experticia, pues recae en torno a materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe centrarse el dictamen, así mismo en el momento en que el perito dictamina en un sentido contrario a la realidad, y en consecuencia modifica en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto estudiado que es propia de la objeción por error grave, y que no los resultados del peritaje.
De este modo, la objeción por error grave no deber sustentarse en inconformidades de carácter subjetivo en relación con aspectos particulares del dictamen, en especial de sus conclusiones, en tanto ello es una circunstancia que concierne a su valoración probatoria y al análisis que se le imprima como medio de convicción sobre situaciones del proceso que el juez no está en condiciones de conocer.
En el asunto bajo examen, la Sala estima que los motivos de inconformidad con el informe pericial practicado por el auxiliar de la justicia, tienen que ver con los hallazgos realizados por el perito de acuerdo con los documentos contables puestos a su disposición, los cuales son calificados por la vocera judicial de la parte actora como imprecisos y alejados del contenido normativo de algunos artículos del Estatuto Tributario y Decretos reglamentarios, que no dilucidan la ocurrencia o no del desequilibrio y su valor.
Ello, significa a una descalificación de los argumentos acotados por el perito para sustentar la tesis propuesta por la parte demandante, que no tiene relación con su admisibilidad como pieza probatoria, y nada tiene que ver con la metodología utilizada, por cuanto al realizar el dictamen el contador público se basó y valoró una documentación financiera que sí tenía relación con el objeto de la pericia, y los mismos eran pertinentes para dar respuesta al cuestionario formulado por la parte demandante.
Así las cosas, esta Corporación no observa elementos objetivos que le permiten concluir que en el concepto rendido por el perito en contaduría pública hubiese incurrido en un error que implique su desestimación como elemento probatorio dentro del proceso, sino que se trata de un asunto del resorte de valoración, lo cual será objeto de análisis al momento de determinar la existencia y cuantificación de los presuntas inobservancias señaladas en el dictamen.
En estas condiciones, el informe pericial hará parte del acervo probatorio que habrá de valorarse a lo largo de la presente decisión de fondo, junto a los demás medios de convicción obrante en el dossier, implicando que deban acogerse sus conclusiones, bajo el análisis crítico que corresponde. En consecuencia la objeción grave no está llamada a prosperar. ii) Naturaleza jurídica del contrato de consultoría. Las diferentes tipologías contractuales se encuentran previstas, a manera enunciativa, en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que consagra el contrato de consultoría como aquél cuyo objeto son los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnósticos, perfectibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. En igual sentido, la disposición mencionada consagra que también son contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Bajo tal contexto, las partes contratantes tienen autonomía de la voluntad para regular sus relaciones sociales, por lo que la conceptualización que efectúa de algunos contratos en el citado artículo 32, estriba en el hecho de que son contratos que en la actualidad resultan ser de frecuente utilización y no se encuentran reglamentados en otras disposiciones, es así, que las clases de contratos, se debate entre el dinamismo de la relaciones sociales, sin que sea posible definir legalmente todas las formas que las manifestaciones de la voluntad de los contratantes adquieren, de conformidad con las nuevas situaciones que con el pasar del tiempo se van presentando.
Dicho tipo de contrato estatal, ha sido definido por la Sección Tercera del Consejo de Estado[5], diferenciándolo del contrato de prestación de servicio, así: “….Efectivamente, la Sección ha puesto de presente el carácter técnico y especializado de las actividades que comportan la consultoría, mientras que para el contrato de prestación de servicios ese carácter no es relevante, en tanto bien puede darse o no. En efecto, así lo explicó[6]: En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos.
De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras. De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de “ actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad.
Adicionalmente, es requisito legal para celebrar estos contratos, con personas naturales, que la entidad pública no cuente con personal de planta para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos especializados. Con base en lo expuesto, la Sección concluyó que la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la consultoría era residual, en tanto los contratos que se adecuaran a la definición legal de la segunda modalidad mencionada corresponderían a dicha tipología, mientras que los demás serían de los primeros en mención. Así quedó expuesto[7]: Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios.
La razón de ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que la noción de contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta que la de prestación de servicios. En este sentido, la distinción entre ambos contratos resulta ser relativamente fácil de establecer, tratándose de la comparación de los típicos contratos de consultoría en relación con los característicos contratos de prestación de servicios, como ocurre, por ejemplo, con la interventoría de una obra y con la contratación de una secretaria para realizar trabajos ocasionales en una oficina pública.
El Pleno de la Sección reiteró el entendimiento de la providencia citada, al señalar[8]: 134.- Se insiste, mientras que el contrato de consultoría está revestido de una cláusula de estricta tipicidad cerrada (que condiciona de manera detallada la procedencia de dicho contrato), el de prestación de servicios goza de una regulación jurídica amplia, que se instrumentaliza por vía de los mencionados tres contratos (profesional, de simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales), de manera que los objetos contractuales que no estén comprendidos dentro del contrato de consultoría (de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones legales especiales actuales o futuras) podrán ser satisfechos por medio del de prestación de servicios siempre que satisfaga los referentes conceptuales que establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conforme a la debida planeación contractual y en armonía con los criterios jurídicos que han sido decantados en el precedente de esta Corporación y en esta providencia. (Negrillas fuera del texto original).
Del extracto jurisprudencial citado, permite inferir que el objeto contractual de la consultoría está enmarcado en el desarrollo de actividades que implican la extensión de actos de índole meramente intelectivos, y tales esfuerzo tienden al cumplimiento de cometidos específicamente estipulados por el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, ejecutarse actividades en relación directa e inmediata con proyecto de inversión, estudios de diagnósticos, estudios de factibilidad, estudios de prefactibilidad, proyectos específicos, entre otros, que incumbe a obras, proyectos de infraestructura, proyecto tecnológicos o técnicos, siempre y cuando esas actividades no se ejecuten en relación al funcionamiento o administración. Ahora bien, encuentra la Sala que el contrato No. 690 de 2009 suscrito por la XXXXXXXXXy el municipio de Pereira cumple con las mentadas características, por cuanto su objeto consistió en la elaboración de la primera fase de los diseños arquitectónicos, urbanísticos, paisajísticos y técnicos complementarios de la zona sur del Parque Temático de Flora y Fauna de Pereira – Risaralda, es decir, la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos que requieren de una especial conocimiento técnico e intelectivo.
En cuanto al régimen jurídico aplicable, se extrae de la cláusula vigésima segunda, que la legislación aplicable es la ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, decreto reglamentarios y demás normas que regulen la materia (fls. 73 Cuaderno 1), igualmente se tiene que el contrato de consultoría número 690 fue celebrado por los contratantes el día 28 de abril de 2009, encontrándose vigente dichas normas y las demás concordantes tales como, Ley 190 de 1995, ley 222 de 1995 y Ley 489 de 1998, Decreto 1122 de 1999, Ley 1106 de 2006 y ley 1150 de 2007, lo que significa entonces que el mismo está gobernado las normas generales de contratación estatal, y de esta manera se efectuará su estudio. iii) Del rompimiento del equilibrio económico en la ejecución del contrato de consultoría. Según lo acotado por el libelista por activa en su demanda, la ausencia de un plan parcial de expansión urbana del Parque Temático de Flora y Fauna y de un presupuesto oficial detallado para la ejecución del contrato, fueron las causas que originaron mayores actividades por parte del consultor en la elaboración del plan maestro del parque temático de fauna y flora de Pereira - Risaralda, al tener que diseñar mayores áreas de las que realmente estaban propuestas desde el pliego de condiciones, y que repercutieron en mayores gastos que le deben ser reconocidos a la Unión Temporal XXXXXXXXX, en su calidad de contratista.
En lo concerniente a la figura de equilibrio económico, es pertinente hacer alusión a lo preceptuado por el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, que establece como deber del ente público la adopción de las medidas necesarias para mantener durante la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere efectuado o contratado, bajo tal supuesto, señala la norma que se utilizarán los instrumentos de ajuste y revisión de precios o los procedimientos de revisión de tales mecanismo si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato.
En desarrollo normativo del precitado artículo, la Ley General de Contratación Pública estableció en su artículo 5 numeral 1 que los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, siguiendo dicha línea legal, el artículo 25 numeral 14 ibídem establece que las entidad incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos originados por los retardos en los pagos, así como lo que ocasionados en la revisión de los precios pactos por razón de las transformaciones o cambios en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
De manera precisa, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece la ecuación contractual de la siguiente manera: “DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros en intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” (Negrilla fuera de texto).
En el artículo siguiente, referido a la interpretación de las reglas contractuales, se establece que las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esa ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.[9] En relación con dicha figura la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado[10], se ha referido de la siguiente manera: “…Por medio del contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por ende la satisfacción de intereses de carácter general, propósitos estos que finalmente conducen a que la ejecución del objeto contractual sea una de las cuestiones fundamentales en la contratación del estado.
Por esta razón que la ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar aquellos factores o contingencias que puedan determinar la inejecución de lo pactado, destacándose dentro de ellos el reajuste de los precios convenidos de tal manera que al mantenerse el valor real durante el plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se satisfaga entonces el interés general mediante la prestación del servicio público.
Siendo esto así, “la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse”[11].
Este deber de restablecimiento del equilibrio económico se encuentra normativamente previsto en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º y en el artículo 27, todos de la Ley 80 de 1993, que respectivamente preceptúan: (…) Luego, el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.
Por otra parte, las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.
Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales…” Del referente jurisprudencial citado, se puede colegir que el desequilibrio económico del contrato se predica en los eventos en que durante la ejecución del mismo se presentan condiciones que afecten gravemente su economía, toda vez que las prestaciones a cargo de las partes y existentes al tiempo de celebración del contrato, no se mantuvieron durante la vigencia de aquél, de tal manera que a la terminación no se alcanzó la finalidad esperada, lo que conduce a que la entidad pública contratante tenga que adoptar las medidas pertinentes para tratar de reestablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, es decir, tendrá que compensarlo (llevarlo hasta el punto de no pérdida) o indemnizarlo integralmente, según el caso previo cumplimiento de los requisitos especificados en las siguientes figuras: i) La potestad variandi de la administración contratante, que se traduce en el acto particular de aquella, en ejercicio de su potestad de dirección y control, incumpliendo con sus obligaciones o introduciendo prerrogativas de índole abusivo para el contratista, ii) el hecho del príncipe, son actos generales que profiere la administración en ejercicio de sus funciones públicas (constitucionales y legales), que afecta gravemente la ecuación financiera del contrato, y iii) la teoría de la imprevisión, deviene cuando con posterioridad a la celebración del contrato, se presentan circunstancias extraordinarias y ajenas a las partes contratantes, imprevisible que alteran el equilibrio económico de manera grave, sin paralizar su ejecución. De los precitados eventos, solo uno de ellos - el hecho del príncipe -, convergen los elementos determinantes de la responsabilidad contractual por parte de la administración, y en consecuencia la obligación de indemnizar de manera integral al contratista, mientras en los otros se determina la obligación por parte del Estado de reconocer la reparación de la ecuación financiera del contrato a través del pago de necesario para reequilibrarlo, llevarlos a un punto de no pérdida, sin que ello signifique una indemnización plena.
Aunado a ello, cabe resaltar en este punto que cuando se desarrolla el contenido del equilibro económico de un contrato, ello no significa que se desconozcan los riesgos contractuales que le incumban a las partes asumir, en atención a las conductas asumidas por estas durante la ejecución del contrato, es decir, el contratista debe soportar el riesgo normal, lo que sí no tiene porqué resistir es el de índole anormal, que modifique la economía del contrato de tal envergadura que lo sitúe en un punto de pérdida o inclusive lo prive de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual se hubiera cumplido en las circunstancias convenidas inicialmente.
De este modo, para que exista el reconocimiento del desequilibrio del contrato, se deberá demostrar o probar el hecho que lo configura, esto es, la pérdida real, grave y anormal en la economía del acuerdo contractual, por cuanto el hecho por sí solo (sin sustento probatorio) no significa un rompimiento automático de la ecuación financiera del contrato estatal, sino que deberá estudiarse cada caso particular, para establecer la ocurrencia de la afectación grave de las condiciones pecuniarias del contrato.
Sobre el particular, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo[12], consideró la necesidad de pruebas idónea del vínculo entre la situación fáctica alegada y el desajuste grave del equilibrio económico del contrato: “…Las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.
Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales ” En efecto, para que declare el incumplimiento del contrato por parte de administración o que se dieron variaciones unilaterales que afecten el equilibrio económico del contrato, y para se reconozca el respectivo restablecimiento del mismo, debe acreditarse probatoriamente por parte del contratista, que dicha circunstancia condujo un rompimiento trascendental en la ecuación contractual, que supera toda clase de previsión y constituye una mayor onerosidad que no tiene por qué soportar el afectado, y es allí en el tema de la imprevisibilidad que debe encontrarse probados los hechos que se aducen como causantes del desequilibrio económico. iv) De la oportunidad para reclamar los sobrecosto cuando el contrato es objeto de prórrogas y adiciones.
Ha sido precedente uniforme de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que para que se reconozcan los sobrecostos por modificaciones contractuales, se requiere que la parte contratista oportunamente reclame estos efectos económicos dentro de las ampliaciones o ajustes al objeto del contrato, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otro síes, entre otros, en reciente pronunciamiento dicha Corporación[13] adujo: “(…) es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente.
En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…” Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.
Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como se sabe, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” [14] (Se subraya).
En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.
Esta postura es de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado y baste para confirmar lo dicho traer a cuento (…) la sentencia proferida el 23 de junio de 1992, Exp. 6032: (…) Dicha postura fue retomada posteriormente por la Subsección B de la Sección Tercera de ésta Corporación (…)[15] (…) La Subsección C de la Sección tercera de ésta Corporación también acoge dicha posición al señalar: “Pues bien, la Sala entiende que el término adicional no pudo causar una mayor permanencia en la obra imputable a la entidad, por varias razones: En primer lugar, porque este lapso fue objeto de un contrato donde las partes expresaron su voluntad sobre las condiciones en que se continuaría ejecutando la obra, de manera que siempre que se suscribe un contrato adicional la voluntad de las partes retorna a una posición de reequilibrio de las condiciones del nuevo negocio –como cuando se suscribió el contrato inicial-, porque tanto contratante como contratista tienen la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación pueden establecer las nuevas condiciones del negocio.
(…) Esto significa que es perfectamente posible modificar, de común acuerdo, en los contratos adicionales, los precios unitarios o globales del contrato a celebrar, bien para reducirlos o para incrementarlos, definición que cada parte valorará y seguramente concertará en función de los precios del mercado del momento. Claro está que si desde el negocio inicial el contratista se comprometió en alguna de sus cláusulas a mantener los precios, en caso de que se adicione el contrato, entonces la libertad de pacto se habrá empeñado desde esa ocasión, y a ella se atendrá la parte comprometida.
En este mismo sentido ya ha expresado esta Sala que: “… En este sentido, tampoco es aceptable, como lo afirma el actor, que por tratarse de un contrato adicional los precios unitarios debían ser los mismos del contrato inicial, so pretexto de que este aspecto era inmodificable. “Este criterio es equivocado, porque bien pudo el contratista asumir una de estas dos conductas, al momento de celebrar los negocios: i) suscribirlos, pero con precios de mercado adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems –en otras palabras, debió pedir la revisión del precio-, o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar.
“Es así como, si acaso se le causó un daño al contratista se trata de una conducta imputable a él, porque suscribió varios negocios jurídicos pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica[16]. “Por tanto, es inadmisible que ahora, luego de celebrados y ejecutados los negocios jurídicos, en vigencia de leyes que claramente señalaban las condiciones tributarias del momento, solicite una indemnización por hechos imputables a la gestión propia, pues de haber sido precavido no se habrían generado las consecuencias que dice padecer.” (…) En estos términos, el actor pudo acordar nuevos precios, pero no lo hizo; y mal puede venir ahora, ante el juez, a pedirle que lo haga mediante una sentencia, cuando debió negociar en su momento este aspecto.
Otra cosa sería que se alegara la materialización de la teoría de la imprevisión, por cuya virtud la alteración de las condiciones de un negocio, ya celebrado, por circunstancias posteriores y ajenas a las partes, se hace difícil en su ejecución y cumplimiento, rompiendo la igualdad y el equilibrio del negocio. Pero este no es el caso, porque sin duda la suscripción de los dos contratos adicionales -tanto el de valor como el de plazo-, estaba precedido de las circunstancias que verdaderamente lo originaron, y fue sobre esas razones -conocidas por el contratista- que se pactó lo que consta en esos dos documentos.
En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero[17]. En otro pronunciamiento[18], dicha Corporación, precisó: “…En oportunidad más reciente, precisó otra de las Subsecciones de la Sección Tercera sobre la oportunidad de las reclamaciones[19]: Ahora, independientemente de que se haya generado un desequilibrio económico del contrato con ocasión del incumplimiento de las obligaciones negociales de la demandada, para la Sala es claro que para que sea procedente su restablecimiento, se encuentra en cabeza de quien lo pretende demostrar que la alteración económica del contrato es grave, que se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que deban ser asumidos por el contratista.
Adicional a lo anterior debe cumplir con el requisito de oportunidad, es decir debe presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes, dentro de las oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para reestablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. y debe presentarlas ante la entidad contratante y no únicamente ante la entidad interventora y guardar silencio al momento de suscribir los respectivos acuerdos con la administración. Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen ante la entidad contratante al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.
“En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero.” [20] Esta postura tiene fundamento en el principio de buena fe que debe informar la ejecución de todo contrato, consagrado expresamente en el artículo 1603 del Código Civil que prevé “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, en el artículo 871 del Código de Comercio que dispone “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
Este principio de buena fe es también aplicable al contrato estatal, expresamente el numeral 2º del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 consagra que los contratistas “obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales” y el artículo 28 ibídem dispone que “en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.
Sin duda alguna, el contratista que concurre a modificar el plazo o alcance del contrato sin siquiera musitar algo acerca de las consecuencias económicas de ello, para luego, cuando termina el contrato, sorprender a la administración con reclamaciones originadas en esa manifestación de voluntad, no obra conforme a la lealtad y a los postulados de la buena fe.
(Negrillas fuera del texto original). Como se observa de los apartes jurisprudenciales citados, la oportunidad para efectuar las solicitudes, reclamaciones o salvedades en relación con los hechos generadores de un desequilibrio económico del contrato, se concreta en el momento mismo en que se suscriben las prórrogas, adiciones y demás acuerdos que se supone están instituidos como mecanismos para restablecer el sinalagma contractual, siempre y cuando se haya hecho uso de aquellos, y no de manera posterior, incluso en la liquidación del contrato, pues dichas salvedades se repercuten como extemporáneas.
En este orden de ideas, para que procedan las pretensiones pecuniarias frente a determinadas reclamaciones contractuales es necesario que ellas hayan sido informadas en la oportunidad respectiva, lo que le impone una carga al contratista en reclamar en oportunidad aquellos fenómenos que puedan afectar la ecuación financiera del contrato, con mayor fuerza cuando se han suscrito contratos adicionales o modificatorios, a través de los cuales los contratantes intentan superar las dificultades externas del contrato y viabilizar su correcta ejecución, por lo tanto desconoce la buena fe objetiva o contractual el hecho de que una de las partes luego de dicho momento efectúe reproches a su contraparte por aspectos que la modificación pretendía superar.
Es así como la Sección Tercera del Consejo de Estado en pronunciamiento ya citado en este proveído, ha concluido que para que se presente el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato, es apremiante el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de índole grave, ii) Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico, iii) que la situación fáctica alegada como desequilibrante no corresponda a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales, iv) Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, entre otros y v) Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor.
Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta. v) Caso concreto Aduce la parte actora, tanto en el libelo demandatorio como en el acta de liquidación bilateral, que se presentó desequilibrio económico del contrato de consultoría No. 690 de 2009, en razón a la ocurrencia de varios factores que no le resultan imputables y que generaron sin ningún tipo de justificación unos extra costos para el contratista al cumplir con lo pactado en el acuerdo en mención. Estos se concretan en: 1.
Ausencia del plan parcial de expansión urbana del parque Temático de Flora y Fauna, que causó demora en la aprobación de permisos y licencias por parte de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, Curaduría urbana y Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. 2. Falta de planeación en la elaboración del presupuesto oficial y de los estudios previos para la estructuración del mismo. 2.
Mayor cantidad de área diseñada en relación con la presuntamente dispuesta en el pliego de condiciones. 3. Estimación irrisoria del porcentaje de administración y utilidad sobre los costos directos del proyecto. Revisado el expediente, y conforme los hechos probados considera la Sala que en el asunto bajo examen la parte actora de común acuerdo con la entidad territorial demandada, acudió en la oportunidad pertinente a los mecanismos estipulados por el ordenamiento jurídico para mantener durante la ejecución del contrato las condiciones económicas existentes al momento de la suscripción de los mismos, sin que el consultor presentará reclamación previa alguna, lo que impide al Tribunal acceder al súplicas de la demanda, se explicarán las razones de esta afirmación: Pues bien, de conformidad con lo quedó consignado en los antecedentes del contrato de consultoría No. 690 de 2009, pese a los reparos efectuados en la demanda en lo concerniente a la disposición tardía de la modificación del plan parcial de expansión urbana del parque temático de flora y fauna, de la imprecisión del presupuesto oficial con base en el cual se lineó económicamente la contratación y la ejecución de mayores diseños a los previstos en el pliego de condiciones y en el contrato, que en sentir de la XXXXXXXXXoriginaron mayores costos administrativos y operacionales, advierte la Sala de Decisión que el diseñador solicitó directamente las diversas prórrogas del contrato, y que la adición en el presupuesto fue decisión propia del municipio de Pereira, siendo aceptado lo pactado y las demás estipulaciones acordadas en dichos actos modificatorios, sin dejar ningún tipo de observación, reclamación o salvedad en lo que ahora reclama.
Ciertamente, las partes firmaron otro sí al contrato de consultoría No. 690 de 2009, dentro del cual modificaron el plazo de entrega del plan maestro, acordando expresamente que dicha prórroga no afectaría el plazo total del contrato y que se comprometían a no generar atrasos en las entregas de los productos requeridos para el concurso de mérito de la segunda fase del proyecto.
A su vez, en la cláusula tercera se dejó la salvedad de que las demás cláusulas y estipulaciones contenidas en el contrato principal continuarían vigentes y sin modificación alguna (fls. 75 y 76 del cuaderno 1) Posteriormente, con la segunda prórroga del contrato y a la adición del mismo suscrita el 14 de enero de 2010, se evidencia la parte actora en fecha 30 de noviembre de 2009 solicitó a la interventoría de contrato la ampliación del plazo, para la realización de diseños técnicos de diversas edificaciones que fue avalado por el municipio de Pereira, estipulando en el parágrafo de la cláusula primera que dicha modificación no generaba ningún sobrecosto para el ente territorial demandado, así mismo que las demás estipulaciones contenidas en el contrato principal continuaban vigentes sin modificación alguna.
Finalmente, la tercera adición al contrato se llevó a cabo el 14 de abril de 2010, con base en un acuerdo conciliatorio de fecha 12 de abril de dicha anualidad consentido por la Unión Temporal XXXXXXXXX, la Interventoría y la Secretaría de Infraestructura dentro del cual se analizaron todas las solicitudes efectuadas por la parte actora en relación con inconvenientes para la ejecución del contrato de consultoría 690 de 2009 – folios 101 a 110 cdno. 2 -, que fueron reconocidos por la entidad territorial demandado adicionando el contrato por valor de doscientos treinta millones trescientos dieciocho mil ochocientos setenta y cinco pesos ($230.318.875.00) y modificando el plazo de ejecución en 12 meses y 5 días, es decir, hasta el 22 de mayo de 2010, estipulaciones con las que el contratista estuvo de acuerdo, lo que demuestra que la adición y conciliación eran suficientes para continuar la ejecución de la obra en las demás condiciones originales del contrato, que se mantenían por expresa manifestación. Además, dentro del contrato adicional No. 2 se pactó en la cláusula sexta, una declaración especial, precisando que “es de anotar que las partes acuerdan que con el presente contrato adicional se concilian las reclamaciones que está realizando la Unión Temporal, quedando atendidos los requerimientos establecidos en los oficios enviados por la Unión Temporal XXXXXXXXX, de igual manera se aclara que los diseños generales del Parque se entregarán de conformidad con las especificaciones formuladas en el Pliego de condiciones, propendiendo por el diseño definitivo del Parque Temático de Flora y Fauna de Pereira, exceptuando los habitas y atracciones mecánicas las cuales quedaran a nivel de Plan Maestro.
Los acuerdos contenidos en el presente documento incluyen el análisis detallado de las implicaciones que en el desarrollo del contrato, tienen todos los hechos y aspectos que han sido tenidos en cuenta la para la firma del mismo, así como aquellos que hacen viable la terminación del objeto del mismo, de conformidad con la adición pactada en este documento.
El presente documento constituye acuerdo integral y único siendo clara la intención de las partes contratantes dar al mismo el alcance de transacción conforme las disposiciones legales pertinentes consagradas en el código civil Visto lo anterior, y en consideración a que el contratista no cuestiona la legalidad de prórrogas y modificaciones, se infiere claramente que las mismas gozan de validez y su clausulado está llamado a producir plenos efectos, pues la suscripción del otro sí y de los contratos adicionales son el reflejo de una manifestación libre, consciente y espontánea asumida por el contratista, es por ello que el Tribunal encuentra que con las reclamaciones de la parte actora se desconoce abiertamente el contenido de los actos consentidos por las partes contratantes, bajo la denominada teoría de los actos propios, que constituye una expresión del principio de la buena fe que debe regir en las relaciones contractuales.
Por lo tanto, a juicio del Tribunal y con sustento en las providencias transcritas, el hecho de no haber deprecado las prestaciones de orden económico al momento de suscribir las respectivas prorrogas, impide el reconocimiento posterior de estas, ya que se colige que las partes en desarrollo de la autonomía de la voluntad, modificaron el contrato de tal forma que pudieran sortear las dificultades presentadas en su correcta ejecución, tanto en tiempo como en dinero, y por ende no es procedente que de manera posterior sean nuevamente alegadas tales circunstancias como constitutivas del rompimiento del equilibrio económico del contrato, pues una conclusión contraria significaría el desconocimiento del principio de lealtad, oportunidad, buena fe contractual y obligatoriedad de los acuerdos contractuales.
Cabe resaltar que las reclamaciones alegadas con posterioridad a la suscripción del contrato adicional No. 2 del 14 de abril de 2010, así como a su finalización y entrega, hasta el trámite de liquidación bilateral del contrato, no podía versar sobre los hechos generadores del supuesto desequilibrio financiero, toda vez que en el evento que aquel se hubiera configurado, quedó finiquitado con la celebración del otro sí y de los dos contratos adicionales, con mayor razón cuando el último de ellos fue el resultado de un mecanismo alternativo de solución de conflictos como la conciliación, permitida por la Ley 80 de 1993 (artículo 68) entre las mismas partes contratantes.
Aunado a lo anterior, en lo que concierne a la tesis sostenida por la Unión Temporal que no existía la modificación del plan parcial de expansión urbana del Parque Temático que se requería para el trámite de las licencias ambientales ante la CARDER y demás permisos por parte la Curaduría Urbana y la Empresa de Servicios Públicos, considera esta Corporación que dicha circunstancia era de pleno conocimiento desde el inicio de la contratación, de manera específica en los pliegos de condiciones, pues se tenía establecido que estos se estaban desarrollando paralelamente al diseño, con base en algunos apartes de dicho documento, esto es, en el numeral 1.5., al reseñar que en el año 2007 la Secretaría de Planeación municipal de Pereira, formuló el plan parcial Parque Temático de Flora y Fauna, que actualmente se encuentra en revisión, y más adelante consigna que son factores determinantes de la propuesta urbanística la articulación de la propuesta con el plan parcial del Parque Temático de Flora y Fauna, desarrollado por la Secretaría de Planeación de Pereira, por lo cual podrá proponer cambios y modificaciones, ajustado a la normatividad vigente.
En tales condiciones, el consultor desde su especialidad debió advertir el alcance de dichas obligaciones que adquirió y no reclamarlas ahora bajo el amparo de una posible imprevisión y de manera extemporánea como quedó evidenciado en un inicio de estas consideraciones. En tanto, los problemas presentados por la inobservancia del principio de planeación por parte del contratista, a quien también le resulta exigible cargas de diligencia, rigor y seriedad al momento de estructurar su propuesta, que acarrean inconvenientes en la configuración pecuniaria de la oferta que le privan de obtener las utilidades que esperaba alcanzar con la ejecución del contrato, no puede ampararse bajo un supuesto desbalance de la ecuación financiera del negocio jurídico, toda vez que dichas situaciones debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista, en su calidad de experto y conocedor de las actividades desplegadas en el marco de sus servicios como consultor.
A juicio de la Sala, la entidad pública demandada no está obligada a reconocer indemnizaciones por desequilibrio económico de un contrato estatal debido a que el contratista tenga que modificar sus diseños, cuando dichas falencias fueron advertidas desde el pliego de condiciones y así fue plasmado en el contrato y aceptado por el consultor, pues no es posible alegarlas luego de finalizado el contrato, al constituirse en situaciones propias de la etapa precontractual del proceso licitatorio, de carácter preclusivo.
En cuanto al presupuesto oficial presentado por el municipio de Pereira, se tiene que las partes procedieron a celebrar el contrato No. 690 de 2009, en donde de manera expresa se estipuló como valor del contrato la suma de $1.499.999.999. De lo que se observa, que el mencionado valor fue producto de la autonomía de la voluntad de las partes y de la libertad de estimar el precio del contrato, y de lo cual no se encontró la respectiva salvedad por parte del ente demandante en el momento oportuno para ello, por consiguiente no puede pretender el libelista por activa que después de aceptar expresamente el valor del contrato, bajo los parámetros propuestos en el pliego de condiciones y del mismo contrato de consultoría, desconocer el resultado de la liberalidad de las partes y menos aun cuando tuvo la oportunidad pertinente para manifestar su inconformismo con dicho monto, razón adicional para desestimar el cargo propuesto por la actora sobre dicho ítem.
La parte actora sostiene que al no aportarse por parte de la entidad contratante el detalle del presupuesto oficial se generaron mayores costos en la ejecución de la consultoría, no obstante, dentro del contrato se dejó claro la fijación del valor total conforme a la ofertada presentada por la XXXXXXXXXy sin fórmula de reajuste, por lo tanto cualquier variación en los precios se configura como previsible y evidente, edificándose como un riesgo asumido por la unión temporal contratista.
Finalmente, en lo atinente a que el contratista elaboró diseños de mayores áreas de las realmente contratadas, estima este Cuerpo Colegiado que tal aspecto no se encuentra probado dentro del plenario, pues si bien es cierto la parte actora y el interventor del contrato confirman la existencia de unas cotizaciones anteriores que fijaron como áreas a diseñar de 5.300 metros y que fueron fundamento para la composición del pliego de condiciones, no lo es menos que dicha documentación es extraña al proceso, y no guarda coherencia con el objeto del acuerdo bilateral que consistió en la elaboración de plan maestro que definiera aspectos arquitectónicos, urbanísticos y paisajísticos de la zona sur del Parque Temático de Flora y Fauna de Pereira a cargo de la XXXXXXXXXcon total libertad para determinar las respectivas áreas a diseñar, en el marco de unos parámetros y zonas generales detalladas claramente en los respectivos pliegos, sin que en estos precisaran alguna área en particular para la elaboración del proyecto.
El Tribunal no comparte la tesis planteada por la unión demandante y la declaración del interventor, de que las condiciones de áreas y en general del diseño fueron puntualizadas en las cotizaciones y en los estudios previos del proyecto del Parque Temático de Flora y Fauna de Pereira, aportados en un proceso de licitación que se declaró desierto, y que el cambio de dichos puntos le generó un desequilibrio en la relación contractual, puesto que en primera medida no fueron soportados probatoriamente dentro plenario, siendo una carga del demandante[21], y en segunda medida las reglas que se fijaron para el proceso de contratación No. 71 de 2008 que se declaró desierto mediante resolución No. 5150 de 10 de diciembre de 2008 no fueron las mismas, por lo cual no puede pretenderse que el contrato consultoría objeto de examen y con posterioridad se rijan por las mismas condiciones.
Por consiguiente, le asiste razón al municipio de Pereira cuando señala que no existe en el concurso de mérito 02 de 2009, ni en el contrato de consultoría 690 de 2009 un área definida a diseñar, por cuanto aquella se detalla es el plan maestro, el cual era un producto a entregar por parte del consultor. Teniendo en cuenta los parámetros normativos y jurisprudenciales que anteceden, y conforme a los términos de referencia y al contrato, que constituyen la ley del negocio jurídico objeto del presente proceso, establece la Sala de Decisión que en el sub examine no quedó establecido un rompimiento del equilibrio económico del contrato de consultoría No. 690 de 2009, por cuanto es factible concluir que cuando el contratista celebró las respectiva prorrogas y adiciones, con ello superó las dificultades económicas que hoy reclama en sede judicial; y en ese sentido, no hay lugar a que se restablezca la ecuación económica del contrato a favor de la parte demandante. 6.
COSTAS. Se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso- Ley 1564 de 2012, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. No próspera la objeción por error grave formulada por la vocera judicial de la parte actora contra el dictamen pericial rendido por el auxiliar de justicia el contador público Sergio Aristizabal Aristizabal, según lo dispuesto en la parte considerativa de la presente sentencia. 2.
NIÉGANSE las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense por Secretaría. 4. Expídanse a costa de la parte interesada las copias que sean solicitadas. 5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, De los Magistrados, PAOLA ANDREA GARTNER HENAO JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN ----------------------- [1] Betancur Jaramillo, Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO.
Octava edición 2.008. pág. 391. [2]Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencias: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, Consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. [3] De acuerdo con los folios 128 y s.s. del cuaderno 2 y 2-1, se observan los documentos de precalificación y convocatoria para conformación de la lista corta del concurso de mérito No. 02 de 2009, cuyo objeto fue la elaboración de la primera fase de los diseños arquitectónicos, urbanísticos, paisajísticos y técnicos complementarios de la zona sur del parque temático de flora y fauna de Pereira Risaralda. [4] Ahora bien, sobre la objeción por error grave la jurisprudencia del Consejo de Estado [CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, M.P. Enrique Gil Botero, Rad.
N° 66001-23-31-000- 1997-04013-01(16850)], ha dicho que: “Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave”, en el dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 CPC.
La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia [CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss], ha precisado, respecto de la objeción por error grave contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones, lo siguiente: “(…) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…”, pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…”. // En efecto, para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.
Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.
En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2009, exp. 25000- 23-27-000-2004-02049-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, sentencia de fecha treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso con Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00444-02(40876). [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 30.832, M.P. Alier Hernández Enríquez. [7] Ibíd. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de diciembre de 2013, exp. 41719, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [9]Ley 80 de 1993.
Artículo 28. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proceso con radicación número: 15001-23-33-000-2013-00526-01(55855). [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 18836. [12] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso con radicación No. 68001-23-33-000-2013-00118-01(52666). [13] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 29 de enero de 2018. Radicación número: 68001-23-33- 000-2013-00118-01(52666). [14] Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.
(La cita es del texto citado). [15] Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080. [16] Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 octubre de 2003, Exp. 17.213 (La cita es del texto citado). [17] Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087.
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648.. [18] Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, sentencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proceso con radicación número: 17001-23-31-000-2001-00363- 01(33613) [19] Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2015, exp. 48947, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, expediente 22087. [21] “ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…” ----------------------- 52