66001-23-33-000-2016-00336-00 · Tribunal Administrativo de Risaralda

JORNADA ORDINARIA LABORAL EMPLEADOS UAE MIGRACIÓN COLOMBIA. Reconocimiento de horas extras y recargo dominical. APLICACIÓN DECRETO 1042 DE 1978. Igualdad de condiciones laborales El nivel y grado del cargo desempeñado por el demandante corresponde al de técnico grado 11, teniendo en cuenta que la prerrogativa dispuesta en el Decreto 1042 de 1978 va dirigida a los empleados de nivel técnico hasta grado 9º, en principio, el señor Cruz Vargas no es beneficiario del pago de horas extras y demás trabajo suplementario.

No obstante, considera este colegiado que, no aplicar dicho precepto normativo invocado por el accionante, resultaría contrario a los postulados constitucionales de igualdad en las condiciones laborales y su respectiva remuneración, pues con diafanidad se observa que las condiciones de los empleados de la Rama Ejecutiva del sistema de turnos son diferentes a las de la generalidad de empleados de la Rama Ejecutiva, independientemente del nivel y grado que ostenten, más cuando de los Decretos por medio de los cuales se fijan las escalas de asignación básica, no se refleja un incremento considerativo en el salario de tales trabajadores, que por una designación administrativa estarían en desventaja por no percibir horas extras y recargos laborales cuando la naturaleza de la labor y el tiempo suplementario de trabajo es equivalente.

Además desatendería los principios de favorabilidad y condición beneficiosa en materia laboral, consagrados en el artículo 53 Superior, que indica que en caso de duda en la aplicación de una u otra disposición normativa, se debe aplicar la que prohija un tratamiento más benéfico para el trabajador, pues claro está que el demandante lo que solicita es la aplicación del Decreto 1042 de 1978, ante el vacío normativo que existía en principio para los empleados de la UAE Migración Colombia.

De la relación de turnos se desprende que en los meses de enero, febrero, julio y octubre de 2012, se excedió la jornada máxima legal de 44 horas establecida en el Decreto 1042 de 1978. En cuanto al reconocimiento de los recargos laborales y sus respectivos días compensatorios, señala la Sala de conformidad con el citado desarrollo normativo, que el trabajo suplementario cuando se presta de manera habitual y permanente, en jornada mixta a través del sistema de turnos, otorga al trabajador el derecho a percibir por ello el 35% del monto correspondiente a lo laborado en la jornada nocturna, o el reconocimiento de un día compensatorio de descanso.

Así, para la Sala no cabe duda que el actor laboró en turnos de 12 ó 24 horas al día; esto es, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 36 ó 48 horas, situación que no fue controvertida por la entidad demandada; sin embargo, en cuanto a la causación del pretendido recargo, la normatividad estudiada indica de manera disyuntiva que el mismo puede ser retribuido en el porcentaje aludido, o compensado con días de descanso remunerado, lo cual se efectuó, tal como consta en los certificados allegados por la entidad demandada, razón por la cual no habrá lugar a reconocer monto alguno frente al recargo nocturno o frente algún recargo ordinario, debido a la modalidad del sistema de turnos. De otro lado, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, dispone que el trabajo realizado en días dominicales y festivos, sin perjuicio de lo que señalen normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, tendrá una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

De esta forma, al no encontrarse regulada la situación particular de los empleados de la UAE Migración Colombia, en cuanto al sistema de turnos y la prestación del servicio de manera habitual en días dominicales y festivos, se dará aplicación a lo dispuesto en el precitado artículo, en cuanto a la remuneración de los días de labor en días festivos y dominicales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA –RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciocho de abril de dos mil dieciocho Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2016-00336-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXX Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia El señor XXXXX, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, con la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 20156110412261 del 16 de septiembre de 2015, a través del cual se niega la existencia de una relación laboral entre el demandante y la demandada, durante el período comprendido entre el 6 de junio de 2012 y el 10 de septiembre de 2015, así como el reconocimiento y pago de la totalidad de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de servicio que aduce laboró para dicha entidad.

HECHOS A folios 161 y s.s. del cuaderno 1, se narraron los siguientes: 1. Señala que el señor XXXXX labora en la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, bajo el sistema de turnos, conforme a las órdenes del día de 12 ó 24 horas y descanso de 24 ó 48 horas respectivamente, con un total de 70 horas semanales. 2. Que mediante la Resolución No. 00281 de 16 de abril de 2012, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, reglamentó el sistema de turnos de conformidad con el Decreto 1042 de 1978. 3.

Manifiesta que mediante la Resolución 1411 de 26 de agosto de 2013, la entidad dictó los lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos. 4. Que desde la fecha de ingreso a la entidad demandada y hasta el mes de septiembre de 2013, al señor Cruz Vargas no le cancelaron las prestaciones fijadas en la antedicha Resolución 1411 de 2013, pese a haber trabajado en días dominicales, festivos, horas extras, recargos nocturnos. 5.

Refiere que, al respecto, presentó reclamación administrativa, la cual fue negada por la entidad. II. PRETENSIONES A folio 159 y s.s. del cuaderno 1, solicita el accionante: 2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20156110412261 del 16 de septiembre de 2015, expedido por Migración Colombia, a través del cual negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, reclamados por el actor. 2.2.

Que se condene al Migración Colombia a reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho, la totalidad de los siguientes valores: a- Recargos por trabajo dominical y festivo. b- Recargos nocturnos ordinarios, recargos nocturnos dominicales y festivos atendiendo la jornada máxima prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

C- Horas extras diurnas y nocturnas, laboradas en días ordinarios y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días festivos y dominicales, conforme a lo señalado en los artículos 33 y 36 del Decreto 1042 de 1978. D- Remuneración por compensación por cada 8 horas extras laboradas en exceso al tope legal, según lo consagra el literal d del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

E- Compensación en dinero por los descansos compensatorios previstos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el literal e del artículo 36 ibídem, por haber laborado habitualmente en días dominicales y festivos, que no fueron otorgados en su debida oportunidad, y que se causaron en el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013, o desde la fecha en que se hubiere comenzado a reconocer y pagar de conformidad con la Resolución 1411 de 2013. 2.3.

Que se condene a la demandada al reajuste y pago de las prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, como prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y reajuste de aportes a seguridad social, con la inclusión de los nuevos valores correspondientes a trabajo en dominicales, festivos, horas extras, recargos nocturnos y días compensatorios. 2.4.

Que se disponga ajustar las sumas reconocidas al demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.C.A. 2.5. Se condene en costas a la entidad demandada. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (fl. 162 y s.s. C1): - Constitución Política. Artículos 1, 2, 25 y 53. - Decreto 1042 de 1978. - Decreto 1045 de 1978. - Decreto 1029 de 2013.

Aduce el demandante que el acto administrativo demandado vulnera las normas constitucionales y legales en que debía fundarse. Manifiesta que la normatividad general aplicable a los empleados de la rama ejecutiva del poder público, resulta aplicable a los empleados de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, específicamente en el caso que ocupa el presente proceso, en la jornada de trabajo ordinario, remuneración por trabajo suplementario que prevé un máximo de 44 horas semanales, pero contempla que el trabajo del día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Refiere que las funciones de Migración Colombia, son consideradas como especiales, lo que permite que se rija por un sistema de turnos, en el que cuando se labore en exceso de 44 horas semanales, debe considerarse como trabajo extra de conformidad con el artículo 7 de la Resolución No. 281 de 2012. Sostiene que mediante la Resolución 281 de 2012, Migración Colombia reglamentó los recargos laborales, sin embargo, lo hizo más de un año después de creada la entidad, cuando ya sus empleados habían trabajado en horario suplementario, pretendiendo con ello no pagar por dicho recargo.

De conformidad con las normas constitucionales que protegen el trabajo, no puede la reglamentación de Migración Colombia tener efectos exclusivamente hacia futuro, debido a que como ya se expuso, los funcionarios de tal entidad ya habían laborado y por consiguiente adquirido el derecho al pago del trabajo suplementario desde la fecha de ingreso (1 de enero de 2012) y no desde la fecha de su reglamentación, pues para ello se debe aplicar la regulación general prevista en el Decreto 1042 de 1978.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad accionada presentó el escrito que obra a folios 205 y siguientes del cuaderno 1-1, por medio del cual manifiesta lo siguiente: Que se opone a la declaratoria de nulidad del oficio número 20156110412261 del 16 de septiembre de 2015, toda vez que la demanda carece de fundamentos jurídicos atendibles.

Señala que se ha atribuido al Gobierno la facultad legislativa en materia prestacional, y en virtud de ello se fija cada año por Decreto las escalas salariales y prestacionales de los empleados públicos, los cuales modifican anualmente el Decreto 1042 de 1978, que para el asunto concreto son los Decretos 583 de 2012 y 1029 de 2013. Que adicional a lo anterior, anualmente se fijan las asignaciones básicas para cada grado y nivel, así como lo concerniente a las horas extras, dominicales, festivos y días compensatorios.

En efecto, en cuanto al tratamiento de horas extras, dominicales y festivos, el Decreto 1042 de 1978 es aplicable a los funcionarios de nivel técnico inferiores a grado 9, lo que no ocurre en el presente caso. En cuanto a la solicitud de pago de horas extras y recargos dominicales y festivos, los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013, eran las normas aplicables a dicha materia pues referían que las asignaciones básicas mensuales de las escalas salariales correspondían a empleos de carácter permanente y de tiempo completo.

Que de conformidad con lo anotado, a aquellos funcionarios de Migración Colombia que ejercen controles de control migratorio, como el demandante, se les debe aplicar en su régimen salarial los citados decretos, dada la naturaleza habitual y permanente del servicio desempeñado. En tal virtud, indica que se debe hacer una distinción en el tratamiento de los recargos nocturnos, de un lado, y los dominicales y feriados de otro, dada su diferente regulación. Lo anterior por cuanto los recargos dominicales y festivos solo proceden para el trabajo ocasional, y para aquellos trabajadores que pertenezcan al nivel técnico hasta el grado 9º y en el asistencial hasta el grado 19º, y en el presente asunto el funcionario es de nivel técnico superior al grado 9º, por lo tanto no resulta aplicable dicha norma.

Por su parte, en cuanto a los días compensatorios, el demandante laboraba en turnos de horas de trabajo por horas de descanso de 12x24 y 24x48, cuyo descanso fue suficiente, máxime si se considera el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que regula la jornada máxima especial de 66 horas semanales para jornadas de trabajo discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Señala que en el caso concreto, el demandante que trabaja por el sistema de turnos no excede de más de 14 turnos al mes, que si los multiplica por 12 horas, se tienen 168 horas mensuales que divididas entre 4 semanas al mes da un total de 42 horas por semana, es decir, su jornada semanal resulta incluso inferior a la de un trabajador de jornada ordinaria.

Finalmente, en relación con los recargos nocturnos, el Decreto 1042 de 1978 indica que, podrá compensarse el recargo con períodos de descanso, lo cual admitió el demandante. Formula la excepción de “prescripción”. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En la audiencia de pruebas se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. De conformidad con la constancia Secretarial que obra a folio 270 del C. 1-1, las partes se pronunciaron así: A folios 262 a 269 del cuaderno 1-1, la entidad demandada reiteró parte de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, haciendo énfasis en que el demandante aceptó el reconocimiento de descansos, los cuales a la luz de la jurisprudencia, se traduce en tiempo compensado.

Agrega que el señor XXXXX, durante el período comprendido entre diciembre de 2012 y abril de 2013 no laboró mediante el sistema de turnos, sino prestando una labor de apoyo en el Aeropuerto El Edén de Armenia, y a partir del mes de mayo de 2013 hasta agosto del mismo año, laboró en jornada ordinaria de 8:00am a 12m y de 2:00pm a 6:00pm, en el centro facilitador de servicios migratorios tal y como se muestra en la página de la Unidad.

VI. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si al señor XXXXXle asiste el derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia le reconozca y pague el trabajo suplementario que dice haber prestado para la entidad, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 y las resoluciones 0281 de 2012 y 01411 de 2013, a lo cual se opone dicha entidad, aduciendo que el actor no es beneficiario de dicha normatividad y que fueron reconocidos en su favor los descansos compensatorios cuando laboró en el sistema de turnos. 3.

EXCEPCIONES. La parte accionada ha formulado como excepción la de prescripción cuyo análisis quedará inmerso en el estudio de mérito del asunto planteado, en el evento de prosperar las pretensiones formuladas en la demanda. 4. ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: - Derecho de petición para el agotamiento de la sede administrativa, con fecha de radicación 8 de septiembre de 2015.

(Fl. 3 C1) - Oficio No. 20156110412261 del 16 de septiembre de 2015, por el cual la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia niega el reconocimiento y pago del trabajo suplementario solicitado. (Fl. 5-6 C1) - Certificado laboral correspondiente al señor XXXXX, del cual se evidencia que fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia a partir del 1º de enero de 2012.

(Fl. 10 C1) - Certificado de turnos y horarios prestados por el señor XXXXXdurante los años 2012 y 2013. (Fl. 11-18 C1) - Hojas de turnos del Aeropuerto Internacional Matecaña y del Aeropuerto El Edén 2012, en las cuales se evidencia que el señor XXXXXprestó sus servicios mediante el sistema de turnos (Fl. 19-119 C1). - Certificado de salarios y prestaciones devengadas por el señor XXXXX, del 1º de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015 (Fl. 124-131). - Resolución No. 00281 de 16 de abril de 2012, emanada de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, por la cual se dictan lineamientos sobre el trabajo mediante el sistema de turnos en Migración Colombia.

(Fl. 146 y ss C1) - Resolución No. 01411 de 26 de agosto de 2013, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, por la cual se dictan lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos para quienes laboran en el sistema de turnos en Migración Colombia. (Fl. 150 y ss C1) - Resolución de vacaciones No. 082 del 10 de mayo de 2013, referente al señor XXXXX, por el lapso comprendido entre el 16 de junio y el 15 de julio de 2013.

(Fl. 223 C1-1 Cd- H.2-5) - Licencia de paternidad del señor XXXXX, por el término corrido entre el 28 de mayo y el 7 de junio de 2013. (Fl. 223 C1-1 Cd- H.10) - Certificado de carrera administrativa donde consta el cargo que ocupa el señor XXXXX, como Oficial de Migración código 3010 grado 11º. (Fl. 223 C1-1 Cd- H.25) - Certificado laboral conforme al cual el señor XXXXXpresta sus servicios a Migración Colombia como Oficial de Migración código 3010 grado 11º, a partir del 1º de enero de 2012 hasta la fecha; consta de igual manera los factores salariales y prestacionales que devenga.

(Fl. 249 C1-1) - Certificado de salarios y prestaciones devengadas por el señor XXXXX, durante los años 2012 y 2013 (Fl. 250-251 C1-1). - Certificado de Migración Colombia sobre relación de los turnos laborados durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013. (Fl. 253 C. 1-1) - Certificado de Migración Colombia, en el que relaciona los días de descanso disfrutados en el período comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013.

(Fl. 255 C. 1-1)

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se solicita declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 20156110412261 del 16 de septiembre de 2015, expedido por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, por medio del cual fue denegada la solicitud formulada por el demandante en procura del reconocimiento y pago del trabajo suplementario (recargos nocturnos, dominicales, festivos, compensación y horas extras), laborado mediante el sistema de turnos en dicha entidad por el señor XXXXX, en el período comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 y, consecuencialmente, el pago de dichos derechos laborales reclamados por el actor, como contraprestación del servicio personal realizado en favor de la entidad demandada.

Planteada la controversia en los términos antes referidos, de conformidad con el acervo probatorio que conforma el dossier, y en aras de resolver de fondo el asunto sometido a examen de esta colegiatura judicial, surge la necesidad de fijar el régimen legal que regula la materia objeto de discusión, indicando que la vinculación laboral existente entre las partes, deviene de una relación legal y reglamentaria prevista por las disposiciones contenidas especialmente en los postulados comprendidos en la Constitución Política y en los Decretos 1045 y 1042 de 1.978.

5.1. JORNADA ORDINARIA LABORAL EMPLEADOS UAE MIGRACIÓN COLOMBIA Mediante Decreto No. 462 del 31 de octubre de 2011, se creó la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, como un organismo civil de seguridad, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, con jurisdicción en todo el territorio nacional, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, es decir, es una entidad que hace parte de la rama ejecutiva del sector central.

De conformidad con dicho Decreto génesis No. 462 de 2011, a los empleados de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, para administración de personal y carrera les aplica el régimen general para servidores de la Rama ejecutiva del orden nacional, y en cuanto al régimen salarial y prestacional, el que el gobierno determine.

“Artículo 28°. Régimen de personal. A los empleados de Migración Colombia les aplicará en materia de administración de personal y de carrera el régimen general establecido para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional. El régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados de Migración Colombia será el que señale el gobierno Nacional en desarrollo de las facultades otorgadas en la Constitución y en la Ley 4 de 1992.”.

Por su parte, el Decreto 1042 de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones, señala: “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Artículo 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.” Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el tema de la jornada laboral, el sistema de turnos y la prestación del servicio de manera habitual indicó: “A términos del artículo 33 del decreto 1042 de 1978 en concordancia con las normas acabadas de citar, dentro de estos límites, el jefe del respectivo organismo puede señalar los horarios de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor sin que, en ningún caso, dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. “(…) “En cuanto a los conceptos de habitualidad y ocasionalidad, están referidos a la naturaleza del servicio, de manera que si éste generalmente no es susceptible de interrupción y por tanto debe garantizarse su continuidad y permanencia, normalmente todos los días, - incluidos, claro está, los no hábiles -, el trabajo se torna en “habitual y permanente”, así quien deba prestarlo no lo haga de manera continua, pues la habitualidad no significa permanencia, sino frecuente ocurrencia, es decir forma repetida, como es el caso de quienes laboran en días domingos o festivos, por el sistema de turnos o lo hacen como parte de la jornada ordinaria.

Por el contrario, es ocasional si se cumplen determinadas labores por fuera de la jornada ordinaria de manera transitoria y excepcional. “Por su parte la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de agosto de 1.998, expediente 21-98, precisó: “ el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere es a la habitualidad del servicio, como sería el que se presta en un hospital ”.

“(…) “7. La diferencia fundamental entre trabajo habitual y ocasional, cuando se labora en turnos dominicales y festivos, radica en la naturaleza del servicio, de manera que si éste no es susceptible de interrupción sino que debe garantizarse su continuidad en días no hábiles, el trabajo se torna en “habitual y permanente”, así quien deba prestarlo no lo haga de manera continua, ya que habitualidad no significa permanencia, sino frecuente ocurrencia, es decir, forma repetida, como es el caso, precisamente, de quien labora por el sistema de turnos.” [1] (Negrilla y subrayada la Sala) La situación a resolver se concreta en la remuneración del trabajo suplementario que solicita el demandante le sea reconocida por la entidad demandada, por laborar al servicio de aquella en jornadas extraordinarias, partiendo de la base que la jornada ordinaria laboral para servidores de la Rama Ejecutiva equivale a 44 horas semanales, y para cuyas funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, la jornada puede ser hasta de 12 horas diarias sin exceder de 66 horas semanales.

Así, en lo que tiene que ver con la jornada ordinaria de trabajo, el artículo 33 de la mencionada normatividad, señala que “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales, A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.”, por lo que toda labor que exceda las 44 horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras, que debe ser pagado con cargos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley.

Que de conformidad con la labor realizada por el señor XXXXX, como Oficial de Migración nivel técnico Grado 11, y en atención a los cuadros de turnos que reposan en el plenario, se evidencia que se trata de una función permanente o habitual desempeñada a través del sistema de turnos de doce (12) horas de trabajo por treinta y seis (36) de descanso: y veinticuatro (24) horas de trabajo por cuarenta y ocho (48) de descanso –Fl 255 C1-1-.

Que por la intensidad horaria, para la fecha del periodo pretendido, se trataba de una jornada mixta, es decir, que la labor fue realizada en horario diurno y nocturno y se prestaban turnos de manera habitual los días domingos y festivos –Fls.253-254 C1-1-. Lo anterior en el entendido que la jornada laboral diurna es aquella que transcurre desde las 6:00 am hasta las 6:00pm, y la jornada laboral nocturna corre desde las 6:00pm hasta las 6:00am (artículo 34 Decreto 1042 de 1978).

De manera inicial se estudiará lo atinente al nivel y grado del cargo desempeñado por el demandante, que corresponde al de técnico grado 11, teniendo en cuenta que la prerrogativa dispuesta en el Decreto 1042 de 1978 va dirigida a los empleados de nivel técnico hasta grado 9º, dejando entrever que, en principio, el señor Cruz Vargas no es beneficiario del pago de horas extras y demás trabajo suplementario.

No obstante, considera este colegiado que, no aplicar dicho precepto normativo invocado por el accionante, resultaría contrario a los postulados constitucionales de igualdad en las condiciones laborales y su respectiva remuneración, pues con diafanidad se observa que las condiciones de los empleados de la Rama Ejecutiva del sistema de turnos son diferentes a las de la generalidad de empleados de la Rama Ejecutiva, independientemente del nivel y grado que ostenten, más cuando de los Decretos por medio de los cuales se fijan las escalas de asignación básica (Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013), no se refleja un incremento considerativo en el salario de tales trabajadores, que por una designación administrativa estarían en desventaja por no percibir horas extras y recargos laborales cuando la naturaleza de la labor y el tiempo suplementario de trabajo es equivalente.

RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS Respecto a los recargos nocturnos y recargos por trabajo en días dominicales y festivos, el Decreto 1042 de 1978 prevé: “Artículo 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. (…) Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” (Subraya la Sala) Dilucidado lo anterior, el Tribunal analizará las pruebas que obran en el plenario a fin de determinar si los turnos prestados por el señor Cruz Vargas superan la jornada laboral semanal señalada anteriormente.

A folios 253 a 255 del cuaderno 1-1, obran certificado de turnos prestados mes a mes desde enero de 2012 a agosto de 2013 y los días de descanso, del señor XXXXX, del cual se extracta lo siguiente[2]: |Mes |Turno |No. |Descanso |Horas | | | |Turnos | |semanales | |Enero 2012 |24*48 |13 |18 |78 | |Febrero 2012 |12*36 |17 |14 |51 | |Marzo 2012 |12*36 |14 |19 |42 | |Abril 2012 |12*36 |13 |19 |39 | |Mayo 2012 |12*36 |12 |19 |36 | |Junio 2012 |12*36 |14 |17 |42 | |Julio 2012 |12*36 |19 |14 |57 | |Agosto 2012 |12*36 |9 |11 |27 | |Septiembre 2012 |12*36 |7 |9 |21 | |Octubre 2012 |12*36 |18 |14 |54 | |Noviembre 2012 |12*36 |12 |11 |36 | |Diciembre 2012 |PCMA El Edén | | | | | |Armenia | | | | |Enero 2013 |PCMA El Edén | | | | | |Armenia | | | | |Febrero 2013 |PCMA El Edén | | | | | |Armenia | | | | |Marzo 2013 |PCMA El Edén | | | | | |Armenia | | | | |Abril 2013 |PCMA El Edén | | | | | |Armenia | | | | |Mayo 2013 |CFSM Pereira | | | | |Junio 2013 |PCMA El Edén | | | | | |Armenia | | | | |Julio 2013 |PCMA El Edén | | | | | |Armenia | | | | |Agosto 2013 |PCMA El Edén | | | | | |Armenia | | | | Asimismo se evidencia de dicho certificado que a partir del 1º de diciembre de 2012, el señor XXXXXpasó a prestar sus servicios en PCM El Edén – Armenia, en jornada habitual de trabajo.

Así, para la Sala no cabe duda que el actor laboró en turnos de 12 ó 24 horas al día; esto es, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 36 ó 48 horas, situación que no fue controvertida por la entidad demandada; sin embargo, en cuanto a la causación del pretendido recargo, la normatividad estudiada indica de manera disyuntiva que el mismo puede ser retribuido en el porcentaje aludido, o compensado con días de descanso remunerado, lo cual se efectuó, tal como consta en los certificados allegados por la entidad demandada, palpable a folio 255 del c1-1, razón por la cual no habrá lugar a reconocer monto alguno frente al recargo nocturno o frente algún recargo ordinario, debido a la modalidad del sistema de turnos. De otro lado, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, dispone que el trabajo realizado en días dominicales y festivos, sin perjuicio de lo que señalen normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, tendrá una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

De conformidad con lo antedicho, ya está claro que el demandante laboraba en turnos mixtos, es decir, prestaba sus servicios en horario diurno y nocturno, asimismo, se acreditó que desde el mes de enero hasta noviembre del año 2012, el señor Cruz Vargas realizó turnos en días festivos y dominicales, los cuales, si bien se evidencia que fueron compensados con días de descanso remunerados, debían también liquidarse al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, lo cual no se efectuó por parte de la entidad accionada.

Por lo dicho, se reconocerá al actor lo solicitado por concepto del pago que ha de efectuarse de recargo por labor en dominicales y festivos, ya que de los documentos aportados al expediente se pudo determinar que éste laboró habitualmente, prestando un total de 47 turnos en tales días (fl. 253-255 c 1-1), y para el efecto la Sala acoge lo señalado por el Consejo de Estado, en el sentido que “Para que se diga que existe una "habitualidad" en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de "turnos" tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar”, lo que en efecto ocurrió en el sub judice por cuanto el actor desarrollaba sus labores bajo el sistema de turnos, lo cual implica que exista una programación previa de su jornada laboral mensual, en la cual era conocido cuáles días domingos o festivos del mes le correspondía prestar el servicio, en consecuencia, se accederá también a lo solicitado, reconociendo a favor el actor, y de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

En cuanto a la remuneración del día compensatorio, previsto para las jornadas desarrolladas en dominicales y festivos, el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 39 es claro en indicar que dicha contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. De otro lado, en lo que tiene que ver con las horas extras el artículo 36 del Decreto No. 1042 de 1978, indica que el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, se sujeta a los siguientes requisitos: “a) Literal derogado tácitamente por los Artículos 4o., 5o., 6o. y 7o. de la Ley 4 de 1992. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) Literal derogado tácitamente por los Artículos 4o., 5o., 6o. y 7o. de la Ley 4 de 1992 e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. ” Los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, por los cuales se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, señalan al respecto: “Artículo 14.

Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

(…) Artículo 14°. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 Y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

(…).” Obra en el expediente que el demandante laboró las siguientes horas extras en el año 2012, así: enero 34 H.E., febrero 7 H.E., julio 13 H.E y octubre 10H.E. Ahora, si bien en el presente proceso no obra comunicación escrita en la cual conste que al señor Cruz Vargas le fuera autorizado el trabajo suplementario de horas extras, como tampoco obra Resolución en tal sentido, lo cierto es que en el expediente obran los turnos a realizar y efectivamente certificados por la entidad demandada (Fls. 253-255 del cuaderno 1-1), turnos que como se demuestra en el plenario, algunos excedieron la jornada de 44 horas semanales, tales como los meses de enero, febrero, julio y octubre de 2012, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal, encontrándose también acreditado que en dichos meses se reconocieron días de descanso compensatorio –Fl. 255 C1-1-, razón por la cual, y en virtud del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, no habrá razón para el reconocimiento de dichas horas extras, pues como quedó anotado, las mismas fueron compensadas con días de descanso remunerado.

Advierte la Sala que las acreencias hasta ahora reconocidas en favor del señor XXXXX, se reconocerán a partir del 8 de septiembre de 2012, teniendo en cuenta que en el presente caso se declarará probada la excepción parcial de prescripción trienal del derecho, ya que la petición fue presentada ante el ente territorial demandado el 8 de septiembre de 2015.

Lo anterior, en virtud de lo señalado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”.

En lo atinente a la reliquidación de las prestaciones sociales –prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificaciones, cesantías e intereses a las cesantías-, correspondientes a los años 2012 y 2013 y el reajuste a la seguridad social, la Sala accederá a esta pretensión, toda vez que quedó dilucidado que al actor le asiste el derecho para reclamar el reconocimiento del trabajo suplementario y los recargos solicitados, situación de la cual se deriva en consecuencial derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este concepto, así como el reajuste de la seguridad social, por lo que la entidad demandada deberá reliquidar las prestaciones sociales reconocidas y pagadas al aquí demandante durante el tiempo que se reclama, y efectuará las cotizaciones a que haya lugar, vale decir, desde del 8 de septiembre de 2012, atendiendo la prescripción trienal.

Las sumas resultantes de la condena en favor del señor XXXXX, se actualizará, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= R.H. Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho. 6.

COSTAS En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365». De acuerdo con lo relacionado anteriormente, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.

Tratándose de un asunto laboral donde se accede parcialmente a las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que las mismas aparecen probadas y están representadas en primer lugar en los gastos ordinarios del proceso (art. 171-4º C.P.C.A.) cuya prueba de su pago obra a folio 200 y 201 del cuaderno 1 y 1-1, y en segundo lugar las partes actuaron por medio de apoderados en los términos de los artículos 229 de la Carta y 160 de la Ley 1437 de 2011, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho, las que valga recordar se ocasionan aun cuando se actúe sin apoderado (arts. 366-3º, 188 y 306 C.P.A.C.A.).

En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, VII. FALLA 1. Se declara probada la excepción parcial de prescripción, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. 2. Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 20156110412261 del 16 de septiembre de 2015, por medio del cual la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario (horas extras, recargos y compensatorios) solicitado por el señor XXXXX, conforme a los parámetros expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 3.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia a pagar en favor del demandante XXXXX, el valor correspondiente al trabajo suplementario correspondiente al recargo dominical y festivo probado a partir del 8 de septiembre de 2012. 4.

Se condena a la entidad demandada a pagar las prestaciones sociales –prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificaciones, cesantías e intereses a las cesantías-, correspondientes a los años 2012 y 2013 y el reajuste a la seguridad social correspondiente a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos.

En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 5. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 6.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 7. Se deniegan las demás súplicas de la demanda. 8. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida.

Liquídense por Secretaría. 9. Por Secretaría y a costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas por las partes indicando cuál presta mérito ejecutivo. 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ----------------------- [1] Concepto con radicación interna No. 1254, emitido el 09 de marzo de 2.000, con ponencia del consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce. [2] El cálculo de las horas semanales se estableció multiplicando el No. De turnos laborados por las horas correspondientes al turno (12/24) y dividiendo dicho resultado de horas mensuales por 4 semanas que corresponden a un mes.