Empleado del Cuerpo Oficial de bomberos. Reconocimiento y pago de recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos y reajuste de prestaciones sociales. A los servidores públicos que desempeñan labores en el Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Santa Rosa de Cabal, les son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978, para suplir el vacío normativo respecto a esta labor en lo que tiene que ver con la jornada ordinaria de trabajo, ya que estando facultada la administración municipal para establecer la jornada laboral de sus trabajadores, omitió hacerlo en el caso del cuerpo de bomberos.
Así el artículo 33 de la mencionada normatividad, señala que toda labor que se realice que exceda las 44 horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras, debiendo ser pagado con cargos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley. Ahora, si bien en el expediente no obra comunicación escrita en la cual se evidencie que al señor XXXXXle fue autorizado el trabajo suplementario, como tampoco obra resolución en tal sentido, lo cierto es que en el dossier obran pruebas que demuestran los turnos realizados por el actor - Testimonios de sus compañeros de trabajo señores Durley Blandón Marín, Pedro Pablo Idarraga Torres y Luís Eduardo Ríos Gaviria y relación de turnos diarios laborados en los años 2008 a 2012 visibles en los cuaderno de pruebas,, con los que se acredita que estos turnos excedieron la jornada de 44 horas semanales, quedando así satisfecho dicho requisito legal.
De lo anterior se colige que el demandante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, en consideración a las labores que prestaba por el sistema de turnos que incluían horas diurnas y nocturnas, por lo que le asiste derecho al reconocimiento y pago de horas extras referido, debiendo el ente territorial, liquidar y ordenar el pago de las horas de acuerdo con las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto No. 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas presentadas por el trabajador.
En ese orden de ideas, para la Sala no cabe duda que el actor laboró las 24 horas del día, esto es, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas, situación que no fue ajena a la entidad demandada, pues en ningún momento objetó que ello hubiera ocurrido en tal forma, por lo que se condenará al municipio a pagar el recargo nocturno de un 35% sobre el valor de la asignación mensual, con el salario correspondiente a cada año de servicios, en este caso desde el 1 de enero 2011 al 22 de octubre de 2012, sin perjuicio del descuento de todas las situaciones administrativas presentadas y del descanso remunerado reconocido al demandante.
Igualmente, le asiste derecho al demandante, a lo solicitado por concepto de dominicales y festivos, ya que de los documentos aportados al expediente se pudo determinar que el actor laboró habitualmente en dominicales y festivos, y para el efecto la Sala acoge lo señalado por el Consejo de Estado REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, seis (06) de abril de dos mil dieciocho (2018) Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2014-00323-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXX Demandado: Municipio de Santa Rosa de Cabal Tema: Empleado del Cuerpo Oficial de bomberos/reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, las horas extras, los dominicales y festivos y del reajuste de prestaciones sociales.
El señor XXXXX, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente al municipio de Santa Rosa de Cabal, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (Fls. 92 y 93 Cdno. 1): 1.1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 3141 del 1 de noviembre de 2012 y la Resolución No. 166 del 31 de enero de 2013, proferidas por el municipio de Santa Rosa de Cabal, por medio de las cuales se niega el pago de las horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos correspondientes al período entre 1 de enero de 2008 y hasta el 22 de octubre de 2012, así mismo como las reliquidación de las prestaciones sociales. 1.2.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al municipio de Santa Rosa de Cabal a reconocerle y pagarle al demandante los valores correspondientes; horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos, reliquidación de las prestaciones sociales tales como prima de navidad, bonificaciones, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y sus intereses correspondientes y aportes a la seguridad social, salud – pensión y riesgos profesionales, y demás prestaciones que se desprendan de la relación laboral, desde el 1 de enero de 2008 al 22 de octubre de 2012, ambas fechas inclusive. 1.3.
Que se ordene a la parte demandada a reconocer y pagar al actor la indemnización moratoria, los perjuicios morales y materiales sufridos por el demandante, valor que será incrementado en el mismo porcentaje en que aumente el índice de precios al consumidor. 1.4. Que se condene a la entidad demandada a los ajustes de valor a que haya lugar conforme al artículo 178 del C.C.A. 1.5.
Que se condene al reconocimiento y pago de intereses moratorios de acuerdo a los artículos 176-177 C.C.A. a partir del 1 de enero de 2011 hasta el día en que se satisfaga la obligación. 1.6. Que se condene a lo que establece el artículo 59 de la Ley 23 de 1991. 1.7. Que se condene en costas a la entidad demandada. II.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (Fls. 94 y s.s. cd. 1): 2.1. Manifiesta el actor, que se vinculó con la administración municipal de Santa Rosa de Cabal, a partir del 15 de abril de 1999 en el cargo de Bombero oficial como ayudante, dependiente de la secretaría de gobierno municipal. 2.2. Que actualmente, se encuentra inscrito en el sistema de carrera administrativa, devengando mensualmente un salario de $909.208.00 2.3.
Señala que la jornada laboral estipulada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 aplicable a todos los empleados públicos del municipio de Santa Rosa de Cabal, es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. 2.4. Así mismo, indica que en atención a las órdenes impartidas por su jefe inmediato los horarios de trabajo que debe cumplir son los siguientes: el lunes ingresó a las 8:00 a.m. y salió el día martes a las 8:00 a.m., es decir, laboró 24 horas; el día martes, descansó todo el día y toda la noche; el día miércoles ingresó a las 8:00 a.m. y salió el jueves a las 8:00 a.m., es decir, laboró 24 horas; luego, el día jueves descansó todo el día y toda la noche; el día viernes entró a las 8:00 a.m. y salió el sábado a las 8:00 a.m., es decir, laboró 24 horas; el día sábado descansó todo el día y toda la noche, finalmente el día domingo entró a las 8:00 a.m. y salió el lunes a las 8:00 a.m., es decir, trabajó 24 horas. 2.5.
Luego de relacionar unos horarios de trabajo, precisa el accionante que laboró un total de 96 horas semanales, entre ellas 52 horas extras semanales, las cuales no le fueron reconocidas ni mucho menos pagadas. Así mismo, indica que la administración municipal no le reconoció ni pago los recargos nocturnos, los dominicales, ni los días festivos laborados durante el tiempo comprendido entre los años 2008 hasta el 22 de octubre de 2012, de conformidad con lo estipulado en las disposiciones normativas aplicables a los empleados públicos del orden municipal, entre las cuales se destacan los artículos 34, 36, 37, 39 y 40 del decreto 1042 de 1978. 2.6.
Sostiene que hizo la respectiva reclamación mediante la administración municipal de Santa Rosa de Cabal el 22 de octubre de 2012, siendo resuelto por la administración municipal mediante Resolución No. 3140 del 1 de noviembre de 2012, negando la solicitud en su integridad. 2.7. Frente a dicho acto administrativo, la administración interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado mediante Resolución No. 166 del 31 de enero de 2013, donde confirma en todas sus partes el acto administrativo inicial.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (fls. 115 y s.s.): • Constitución Nacional: Preámbulo, artículos 1, 2, 13, 23, 38, 39 y 53. • Ley 6º de 1945. • Ley 46 de 1945. • Decreto Reglamentario 2127 de 1945. • Ley 24 de 1947. • Ley 4ª de 1966. • Decreto 1045 de 1978. • Ley 344 de 1996. • Decreto 1592 de 1998. • Ley 432 de 1998. • Decreto 1572 de 1998. • Decreto 1919 de 2002.
Como concepto de violación, estima la parte demandante que se quebrantaron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron los contenidos obligacionales contemplados en las mismas. Que se hace necesario acudir de manera obligatoria al contenido axiológico del derecho al trabajo, el cual responde a los intereses superiores pretendidos por la comunidad y el ordenamiento jurídico constitucional.
Seguidamente, argumenta que los postulados constitucionales protegen la dignidad del trabajador, se orientan al desarrollo de las actividades laborales en condiciones dignas y justas, lo que implica que deba percibir una remuneración proporcional y acorde con la cantidad y calidad del trabajo por él desempeñado, a efectos de que este pueda satisfacer sus necesidades básicas.
Reitera que en virtud al contenido axiológico del derecho al trabajo, al trabajador no se le puede colocar en estado de indefensión económica, impidiéndole la satisfacción de sus necesidades más básicas y elementales, las cuales por su misma naturaleza resultan improrrogables, aunado a que dicha situación también le frustra los propósitos de desarrollo como individuo social que busca proyectar a través de la actividad laboral la formación que ha recibido.
Así pues, con la jornada laboral estipulada por el municipio de Santa Rosa de Cabal a los trabajadores que se desempeñan como Bomberos Oficiales, se les desconocen las garantías previstas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, pues este claramente dispone que la jornada ordinaria de trabajo para esta clase de actividades es de 44 horas semanales, las cuales se exceden ampliamente, lo que conlleva que todo trabajo suplementario deba ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley respectivos.
Invoca el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que reguló lo concerniente al reconocimiento y pago de los dominicales y festivos, que estima violado porque la administración Municipal de Santa Rosa nunca le reconoció ni pagó los dominicales y festivos trabajados durante la vinculación laboral, cuando la norma es clara y expresa al manifestar cuándo y cómo se deben de liquidar los dominicales y festivos.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De conformidad con la constancia secretarial visible a folio 187 del cuaderno 1, el Municipio de Santa Rosa de Cabal dentro del término presentó escrito visible a folios 156 y ss. del mismo cuaderno, por medio del cual indicó lo siguiente: Que la normativa que regula la materia, en cuanto al tema de acreencias laborales, preceptúa que cuando la persona se vincula a la Administración Pública en esta clase de labores, acepta de antemano las reglamentaciones que sobre el particular tengan señaladas las entidades y por tanto, conocen a cabalidad el tipo de actividad que van a desempeñar y cada una de las acreencias laborales que por retribución a sus servicios les serán otorgadas.
Cita partes de la sentencia del 09 de octubre de 1979 proferida por el Consejo de Estado en el expediente bajo radicado No. 1765, actor: Dávila Aguilera Gómez, con ponencia del Dr. Ignacio Reyes Posada; reitera por esta Corporación en providencia del 30 de abril de 2003 con ponencia del Magistrado Carlos Arturo Jaramillo, en expediente bajo radicado No. 66001- 23-31-001-2001-00506-00.
Expresa que, el Cuerpo de Bomberos que desarrolla sus labores en el Municipio de Santa Rosa de Cabal, atiende el servicio en una jornada de 24 horas, basados en la naturaleza misma de la actividad, la cual se caracteriza por prestar el servicio de seguridad a la comunidad, lo cual determina que su prestación sea realizada de manera continua e ininterrumpida, bajo un régimen especial como lo es el servicio de atención de emergencias y desastres y la extinción de incendios.
Por lo tanto, indica que la jornada de trabajo fijada para dicho organismo se ajusta a las previsiones consagradas en el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 y a los diferentes criterios jurisprudenciales expuestos; debiéndose entender que las jornadas laborales comprenden un lapso de trabajo diurno, por ser declaradas como máximas de carácter excepcional y especial de trabajo.
Señala que, corolario de lo anterior, se tiene que conforme a todos los planteamientos de orden jurisprudencial y legal, no existe fundamento que permita reconocer como extra el servicio prestado por el señor Pedro Pablo Idárraga Torres durante el periodo comprendido entre el año 2008 a 2010, por concepto de recargos y trabajos suplementarios, horas extras diurnas y nocturnas en jornada ordinaria, dominicales, festivos, reajustes de salario y prestaciones en su condición de Bombero del Municipio de Santa Rosa de Cabal; y en tal virtud, indica que habrá de despacharse desfavorablemente la acción interpuesta, pues reitera, no existe causa legal para efectuar el reconocimiento y pago de las acreencias laborales que aduce el demandante, ya que estas no son consideradas como trabajo adicional sino que se predica como se ha mencionado anteriormente, de una actividad que se ejecuta bajo un régimen especial y excepcional.
Argumentos por los cuales, solicita a la Corporación eximir de responsabilidad al Municipio de Santa Rosa de Cabal por los cargos endilgados por la parte demandante. Propone como excepciones: ← Cobro de lo no debido, en el entendido que la entidad territorial no tiene obligaciones pendientes con el demandante por concepto de acreencias laborales; por el contrario, el Municipio de Santa Rosa de Cabal le ha cancelado al señor Echeverry Mejía Torres todos los conceptos salariales y prestacionales que de conformidad con la naturaleza de la actividad realizada le corresponden de conformidad con la jornada especial y excepcional que lo cobija, el cual aceptó al actor al vincularse como empleado público del Municipio.
Aunado a ello, de conformidad con constancia suscrita por la Subdirectora de Recursos Humanos se evidencia que al actor se le han cancelado todas las prestaciones a las que tiene derecho y con respecto a la prima de servicios, indica que la prima de servicios no debe pagarse atendiendo al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante sentencia C-403 del 3 de julio de 2013 a través de la cual se declaró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, en consecuencia, no debe reconocerse dicho emolumento a los servidores públicos del nivel territorial. ← Indebida interpretación normativa, fundado en que lo pretendido por el accionante resulta contradictorio a lo que se establece en las diferentes disposiciones legales y razonamientos jurisprudenciales; ya que la relación laboral de algunos servidores públicos que para el caso bajo estudio serían los Bomberos adscritos a la Secretaría de gobierno del Municipio, no pueden someterse a una jornada con límite específico de tiempo toda vez que tales servicios deben prestarse ininterrumpidamente, siendo claro el régimen especial que los cobija en cuanto a la jornada de trabajo, de donde se deduce cuáles son los factores salariales y prestacionales a los que tiene derecho los funcionarios del nivel territorial. ← Prescripción de la acción, en el remoto caso que sea condenado el Municipio al pago de las presuntas acreencias laborales y sin que ello signifique la aceptación de las pretensiones del demandante, solicita la aplicación de dicho fenómeno respecto de aquellos años a los cuales no se tenga derecho.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada en audiencia de pruebas del 5 de diciembre de 2016 (fls. 214 Cdno. 1), solo concurrió la parte demandada, con escrito visible a folio 217 y s.s. del expediente, dentro del cual reitera los argumentos expuestos en la demanda, sosteniendo que se encuentra probado que el demandante en el cargo de bombero oficial del municipio de Santa Rosa de Cabal, laboró horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos durante los años comprendidos entre el 1 de enero de 2008 al 22 de octubre de 2012, y que por dichos conceptos no le fueron reconocidos y muchos menos pagados por la administración municipal por tal razón depreca su reconocimiento con el presente proceso.
VI. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DEL LITIGIO. Se ocupará esta colegiatura judicial en determinar si al señor XXXXX en su condición de empleado en el Cuerpo Oficial de Bomberos, se hace acreedor al reconocimiento y pago por parte del municipio de Santa Rosa de Cabal de los recargos nocturnos, las horas extras, los dominicales y festivos, así como el reajuste de prestaciones tales como prima de navidad, prima de servicios, bonificaciones, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, sus intereses correspondientes y aportes a la seguridad social, desde el 1 de enero de 2008 al 22 de octubre de 2012. 3.
EXCEPCIONES El Municipio de Santa Rosa de Cabal, propuso como excepciones las que denominó: cobro de lo no debido, indebida interpretación normativa y prescripción de la acción. Respecto a las excepciones de cobro de lo no debido e indebida interpretación de las normas, los argumentos en que se fundan están encaminados a rebatir el derecho que dice tener el actor al reconocimiento y pago de los días dominicales, festivos, compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas y la reliquidación correspondiente a los recargos por las labores realizadas y efectuadas por la necesidad del servicio durante los años 2008 a 2010, al desempeñarse como Bombero en el Municipio de Santa Rosa de Cabal, razón por la cual, su análisis quedará inmerso con las disertaciones que en adelante se harán sobre el fondo del asunto litigado.
En lo que respecta a la excepción de prescripción, precisa la Sala que su análisis se efectuará únicamente en el evento de salir avante las pretensiones del demandante. 4. ACERVO PROBATORIO. Del material probatorio que obra en el expediente, las siguientes pruebas que tienen relevancia para la decisión que habrá de proferirse: - Decreto No. 081 del 15 de abril de 1999, a través del cual se nombra al señor XXXXXen el cargo de Bombero (fl. 175 del Cdno. 1). - Acta de posesión No. 032 del 16 de abril de 1999, a través de la cual el actor se posesionó en el cargo de Bombero para el cual fue nombrado a través del Decreto 081 de aquella data, obrante a folio 174 del expediente. - Constancia expedida por la Subsecretaria de Asuntos Administrativos del Municipio de Santa Rosa de Cabal, en la que se indica que el demandante es funcionario de la Administración Municipal en calidad de BOMBERO, desde el 15 de abril de 1999, vinculado en carrera administrativa, de conformidad con los folio 183 Cdno 1. - Derecho de petición presentado por el demandante a través de apoderado judicial el día 22 de octubre de 2012, por medio del cual solicita el reconocimiento y pago de recargos nocturnos, horas extras, dominicales, festivos y el reajuste de prestaciones, desde el 1 de enero de 2008 al 20 de octubre de 2012 (fls. 3 a 5 Cdno 1). - Resolución No. 3141 de fecha 1 de noviembre de 2012, por medio de la cual el municipio de Santa Rosa de Cabal niega los emolumentos reclamados por el actor, de acuerdo con los folios 6 a 8 del expediente. - Recurso de reposición del 9 de noviembre de 2012, incoado por el demandante, el cual es desatado mediante resolución 166 del 31 de enero de 2013, dentro del cual confirma en todas sus partes el acto inicial, documentos visibles a folios 12 y s.s. del cuaderno 1. - Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión, calendada el 11 de abril de 2013 dentro del proceso con número de radicado 2011 – 00635 en el cual fungió como demandante el señor Durley Blandón Marín, solicitando reconocimiento de las acreencias laborales durante los años 2008 a 2010, de acuerdo con los folios 20 y s.s. del cuaderno 1. - Copia de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda el día 13 de noviembre de 2011, dentro del proceso 2010-00083, demandante Miguel Antonio Gómez Castaño. Folios 74 y s.s. ibídem. - Copia de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el día 17 de abril de 2008, dentro del proceso con número de radicación 2003 00041 01 (1022-06) en el que fungió como demandante el señor José Arles Pulgarín Gálvez.
Folios 42 y ss. Ibídem. - Copia de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el día 2 de abril de 2009, dentro del proceso con número de radicación 2003 00039 01 (9258-2005) en el que fungieron como demandantes los señores José Dadner Rangel Hoyos, Antonio Roosvelt Riascos Camacho y Jaime Ceballos Agudelo. Folios 59 y ss.
Ibídem. - Copia auténtica de las minutas de guardia, desde el año 2008 a 2012, en las que consta que el demandante laboró en turnos rotativos de 24 horas (Cuadernos de pruebas 2, 2-1, 2-2 y 2-3). - Testimonios de los señores Durley Blandón Marín, Pedro Pablo Idarraga Torres y Luís Eduardo Ríos Gaviria, declaraciones que reposan a folios 214 del cuaderno 1., en su calidad de compañeros de trabajo del demandante.
5. ANALISIS JURÍDICO PROBATORIO. Previo al análisis del objeto de decisión, deberá la Sala precisar lo siguiente: El numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 consagra como requisito previo para demandar, que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios”, refiriéndose a una de las etapas del procedimiento administrativo, esto es, la interposición de recursos.
No obstante, el Consejo de Estado ha indicado que “el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley, sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.[1] También es cierto que, con base en el denominado “privilegio de la decisión previa”, es necesario que el administrado obtenga el pronunciamiento de la administración, respecto de los derechos que pretende reclamar ante la jurisdicción, como quiera que “la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez”.[2] Lo anterior, es catalogado como un privilegio a favor de la administración, por cuanto le permite reconsiderar la decisión que se pide o impugna; y como una garantía para el administrado, ya que puede expresar su inconformidad a la administración y mediante su gestión llegar a evitarse un pleito, aplicando “principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política”[3] Ahora bien, revisada la demanda y sus anexos, advierte el despacho que en la reclamación administrativa presentada el 22 de octubre de 2012 (folios 3 y s.s.), no se incluyó la petición de aportes a la seguridad social, lo que sí se pretende en la demanda en los acápites DECLARACIONES”[4] y “PRETENSIONES”[5].
Visto entonces que la parte actora formuló una pretensión sobre aportes a seguridad social que difiere de lo solicitado en la actuación administrativa, se tiene que frente a la misma no se ha cumplido con el requisito formal exigido por la norma de acudir ante la administración para que esta revise su decisión, antes de ser llevada ante la jurisdicción, pues de lo contrario se estaría sorprendiendo a la entidad demandada, planteando una situación que no ha conocido y frente a la cual no ha tenido la oportunidad de pronunciarse.
Sobre este punto, el Consejo de Estado ha señalado que: “…no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa.
Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación[6].” (Subrayas y Negrillas fuera de texto). Es del caso señalar que el concepto de vía gubernativa desapareció de la terminología procesal administrativa después de la Ley 1437 de 2011 y que ahora la denomina actuación administrativa relativa a los recursos consagrados en la ley, esto es, los de reposición y apelación. No obstante, el requisito exigido en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo hace referencia al procedimiento administrativo previo que se debe adelantar ante la Administración, tal como se indicó precedentemente.
Así entonces, en lo referente a la pretensión de aportes a seguridad social se declarará inhibida la Sala para fallar de fondo, por las razones expuestas con anterioridad. Ahora, en lo relacionado con las pretensiones de recargos nocturnos, horas extras, dominicales, festivos y reajuste de prestaciones sociales, tales como prima de navidad, prima de servicios, bonificaciones, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 frente a las cuales sí se realizó la reclamación administrativa, procederá esta Colegiatura Judicial a analizar lo pertinente.
Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia[7]. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. El artículo 122 de la Carta Constitucional de 1991 establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
A su vez, el artículo 123 ibídem, dispone que serán servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. De conformidad con los preceptos constitucionales enunciados, y en atención a que el objeto jurídico del presente asunto se circunscribe al reconocimiento y pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y el respectivo ajuste de las prestaciones sociales que demanda el señor XXXXX, por el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 al 22 de octubre de 2012, tiempo durante el cual se desempeñó como bombero oficial al servicio del municipio de Santa Rosa de Cabal, señala el Tribunal que al respecto la Ley 6ª de 1945 dispone lo siguiente en su artículo 3º: “ARTICULO 3o.
Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales. El Gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en las labores que sean especialmente peligrosas o insalubres, de acuerdo con dictámenes técnicos al respecto, y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores.
PARAGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los casos de grave peligro; ni al servicio doméstico; ni a la recolección de cosechas, o al acarreo y beneficio de frutos; ni a los trabajadores que ocupen puestos de dirección o confianza; ni a las demás labores que, a juicio del Gobierno, no sean susceptibles de limitación de la jornada o deban regirse por normas especiales.
PARAGRAFO 2 o. Las actividades no contempladas en el parágrafo anterior sólo podrán exceder los límites señalados en el presente artículo, mediante autorización expresa del Ministerio del ramo, sin pasar de cuatro (4) horas diarias de trabajo suplementario.
PARAGRAFO 3 o. Ver modificación de la Ley 64 de 1946, artículo 1º. Cuando el trabajo se realice entre las ocho y las doce de la noche, deberá ser remunerado con un veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo diurno; y cuando se realice entre las doce de la noche y las cuatro de la mañana siguiente, será remunerado con un cincuenta por ciento (50%) sobre el mismo valor.
La remuneración del trabajo suplementario implicará un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre la jornada diurna, y del cincuenta por ciento (50%) sobre la jornada nocturna; a menos que se trate de labores discontinuas o intermitentes, o de las actividades previstas en el parágrafo 1o. de este artículo, cuya remuneración adicional será estipulada equitativamente por las partes.” La disposición normativa anterior, fue objeto de examen constitucional en la sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000, cuya ponencia le correspondió al Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, providencia en la que el Tribunal Constitucional destacó lo siguiente: “…De esta manera, por lo que tiene que ver con la fijación de la norma general sobre jornada máxima de trabajo, la Corte encuentra que la disposición acusada establece para los trabajadores oficiales, cuyo vínculo laboral está dado por un contrato de trabajo, una regulación que es igual a la que gobierna las relaciones de trabajo en el sector privado, igualmente de naturaleza contractual.
La diferencia que acusa el demandante, se presenta respecto de empleados públicos cuyo régimen jurídico es de naturaleza legal y reglamentaria, no dándose por lo tanto la misma situación jurídica ni de hecho, que posibilite llevar a cabo un examen de igualdad. En efecto, como se dijo, esta diferencia de situación produce importantes consecuencias, entre ellas la que parece más relevante frente al tema que se analiza, cual es la de la posibilidad en que se encuentran los trabajadores vinculados mediante contrato de lograr mediante convenios individuales o a través de negociaciones colectivas, la fijación de una jornada laboral inferior a la señalada por la ley, la cual es considerada, respecto de ellos, como un mínimo de protección dentro del cual caben posibilidades más favorables al trabajador.
Posibilidad que no se da en un régimen legal y reglamentario, en donde, como se mencionó, las condiciones del servicio son fijadas por la ley o el reglamento, y no pueden ser modificadas sino por otra norma de igual jerarquía. Así las cosas, la Corte encuentra que no es posible llevar a cabo un juicio de igualdad, puesto que las normas que se proponen como extremos de comparación, se refieren a situaciones jurídicas diversas, que, por lo tanto, no merecen necesariamente idéntica regulación.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)[8] En el caso concreto de los Bomberos Oficiales, la Ley 322 del 4 de octubre de 1996[9] establece en el parágrafo del artículo 36, que “el Gobierno Nacional en concordancia con el Ministerio de Trabajo en la reglamentación de la presente Ley, expedirá un régimen especial para los trabajadores operarios de los Cuerpos de Bomberos” sin que hasta la fecha se haya proferido reglamentación alguna.
Ante la ausencia de norma especial que establezca el régimen de los empleados de los Cuerpos de Bomberos oficiales, el Decreto 1042 de 1978 estableció en sus artículos 33 y siguientes la jornada laboral y su forma de remuneración para los empleados públicos del orden nacional, normatividad que posteriormente cobijó a los empleados del nivel territorial, así: “Artículo 33.
Modificado en lo pertinente por el Decreto 85 de 1986, artículo 3º. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
(…) Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
(…) Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. c) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. d) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. (…) Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicios por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitualmente y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.(Negrilla y Subraya fuera de texto) De igual manera, el Decreto 1045 de 1978 consagra lo siguiente: “Artículo 33.
Modificado en lo pertinente por el Decreto 85 de 1986, artículo 3º. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
(Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia No. 69 del 12 de septiembre de 1985. Exp. 1316.). “Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensado constituya trabajo suplementario o de horas extras.
“El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Por su parte el Decreto 85 de 1986 preceptúa: “Artículo 1° A partir de la vigencia del presente Decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
Artículo 2° El presente Decreto se aplica a los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo Nacional, regulados por el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de cargos contemplado en el Decreto extraordinario 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican y adicional. Artículo 3° El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de 1978.” A tono con las disposiciones transcritas, las horas que excedan la jornada ordinaria de 44 horas semanales establecidas en esa disposición, constituye trabajo extra que debe ser remunerado conforme a la normatividad aplicable a la materia.
Ahora bien, sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial, por disposición de la Ley 27 de 1992, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “…Ahora bien, establecido lo anterior y previo a analizar si efectivamente existe prueba sobre el trabajo realizado en exceso a la jornada ordinaria, es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987.
(…) De lo anterior, es claro entonces, se repite, que el régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien, dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley.” (Subrayado y negrilla de la Sala)[10] Con relación a este tipo de controversias referentes al reconocimiento de las horas extras, dominicales y festivos del personal al servicio de instituciones bomberiles, resalta el Tribunal que esta Corporación Judicial ha reiterado su criterio en forma pacífica y desde el año 2003, a tono con el cambio de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de reconocer que toda labor que exceda las 44 horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras, debiendo ser pagado con cargos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley, independientemente de la naturaleza de las actividades a cargo de la entidad que funge como patrono. Esta posición jurídica que dejó atrás el criterio primigenio de la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual estos servidores no pueden someterse a una jornada de labores con límite específico de tiempo, razón por la cual negaba las prestaciones de tiempo extra laborado, se repite, ha sido plenamente acogida por el Tribunal desde el año 2003, como se reitera en la presente providencia. La referida providencia de la alta colegiatura judicial, que modificó su posición jurídica en el tema bajo estudio, señaló lo siguiente: “El régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978[11], pues si bien, dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987 La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.
“Esta Corporación ha señalado la posibilidad de aplicación de las normas del Decreto No. 1042 de 1978 en situaciones similares a las que es objeto este proceso, porque el artículo 3° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos, no solamente en las normas precitadas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley.
“(…) “Se procederá a analizar el tema de la jornada laboral, para de allí precisar si tienen o no derecho a lo reclamado en la demanda. “La jornada laboral “La jornada laboral ordinaria fijada por la ley, es de 8 horas al día y de 48 a la semana. La legislación estableció excepciones en las jornadas laborales para determinadas personas, por ejemplo, las de menores, pilotos, copilotos, radioperadores y auxiliares de vuelo; las de los servidores públicos; o la jornada especial de 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales para trabajadores de empresas, factorías o actividades establecidas con posterioridad a la Ley 50 de 1990, según el artículo 161 del C.S.T. “(…) “La JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO para los empleados públicos, la define el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que estableció 44 horas semanales en los siguientes términos: "Artículo 33.
De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
“Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. “El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras[12].”. “Así las cosas, la anterior norma es aplicable a los empleos indicados en el Decreto 1042 de 1978 sometidos a jornada ordinaria, ya sea del orden nacional o territorial. “La Alcaldesa Municipal mediante Decreto 268 de 29 de mayo de 1996, adoptó el reglamento interno de trabajo del Municipio de Pereira, y estableció en sus artículos 8° y 9° lo siguiente (59 a 87): “Artículo 8.
Las horas de entrada y salida de los empleados del Sector central del Municipio son las que se expresaran a continuación: “En la mañana: De lunes a jueves de 07:30 a 12:00 horas viernes de 08:00 a 12:00 horas “En la tarde, de lunes a jueves de 14:00 a 18:30 horas “Viernes de 14:00 a 18:00. “Artículo 9. La Administración Municipal podrá modificar el horario señalado en el artículo anterior mediante acto administrativo, cuando las circunstancias lo ameriten o decretar horarios excepcionales en determinadas dependencias o labores que por su naturaleza no puedan suspenderse.
“Parágrafo. No habrá limitación de jornada para los empleados que desempeñen cargos de dirección o confianza tales como Secretarios de Despacho, Jefes de oficina y jefes de departamento, por razones de necesidades del servicio.”. “En el caso de autos se encuentra probado que los accionantes pertenecían al Cuerpo de Bomberos de Pereira y que el horario para la actividad desempeñada por los mismos no fue reglamentada por la Alcaldía Municipal, pues únicamente obra en el proceso el Decreto No. 268 de 1996, mediante el cual el ente territorial adoptó el régimen interno de trabajo de los empleados vinculados al mismo, en el que se hace mención a la jornada ordinaria de trabajo y enuncia que las jornadas especiales las reglamentará la administración mediante acto administrativo, estableciendo el correspondiente horario de trabajo; acto éste que, respecto a los servidores del cuerpo de bomberos, no obra en el expediente y cuya carga correspondía al ente demandado, quien sólo argumentó en su defensa que dicha actividad debía desarrollarse en una jornada excepcional por la labor ejecutada.
“( ) por consiguiente, el Municipio debió reglamentar el horario, tanto para garantizar la prestación efectiva del servicio bomberil, como para garantizar los derechos del empleado expuesto a dicha actividad, porque no consultaría los principios constitucionales de la dignidad y de la igualdad, la exclusión de esos servidores del goce de las garantías correspondiente a los beneficios de la jornada ordinaria para someterlos a un régimen especial que va en detrimento de sus derechos laborales.
“La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978.
“Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y que puede ser de 24 horas diarias, lo que a su vez no genera el reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por ese personal del cual formaban parte los actores; por ende, el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto No. 1042 de 1978, porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la facultada para fijar el régimen salarial de los empleados.
Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado[13]. “(…)” En más reciente proveído[14], el Consejo de Estado ratificó sus argumentos así: “…Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Corporación[15] venía sosteniendo que dichos servidores públicos estaban obligados a una disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente el servicio público asignado, por lo cual, quien ingresaba a la administración pública en esta clase de labor, se entendía que aceptaba las reglamentaciones que sobre el particular tuvieran las entidades, de manera que no existía la posibilidad de reclamar el pago de tiempo suplementario de trabajo como horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos o compensatorios, porque dicho personal no estaba sujeto a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial regulada por el ente empleador.
En consecuencia, se consideraba que la jornada de veinticuatro (24) horas desarrollada por los servidores del cuerpo de bomberos, se ajustaba a las previsiones de la Ley 6 de 1945 en su artículo 3, parágrafo 1, ya que era una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que comprendía un lapso de trabajo diurno y otro nocturno y con fundamento en ello no resultaba procedente el reconocimiento del trabajo suplementario.
En sentencia de 17 de abril de 2008[16], la Sección Segunda - Subsección A introdujo un cambio en la anterior postura jurisprudencial para señalar que, si bien el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.
Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.
En este orden, se concluyó que el vacío normativo respecto a la jornada laboral para esta clase de labor debía suplirse con el Decreto 1042 de 1978. La Sala reiteró esta tesis en sentencia de 2 de abril de 2009[17] y en sentencia de 31 de octubre de 2013[18], en la que señaló: (…) Para la Sala es claro, como lo ha venido reiterando, que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales[19], es decir, dentro de los límites allí previstos[20] y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.
Lo anterior, por cuanto, como se señaló en la sentencia ya mencionada, de fecha 12 de febrero de 2015, un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, no consulta principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53) y resulta por tanto violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos[21], artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”, y los Convenios número 1 (Ley 129 de 1931) y 30 (Ley 23 de 1967) de la OIT, por los cuales se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales públicas o privadas a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales.
Atendiendo el precedente sobre la jornada laboral de bomberos y su remuneración, se reitera en esta oportunidad que a falta de regulación especial, se aplica el Decreto 1042 de 1978 y no el Decreto 388 de 1951, razón por la cual debe reconocerse el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.
La Sala ha expresado entre otras razones que justifican la aplicación del Decreto 1042 de 1978, las siguientes: (i) Porque la norma de carácter territorial no contiene una regulación especial de la jornada laboral para los miembros de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. (ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada[22] por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad de los bomberos.
(iii) La jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al amparo de la referida disposición. (Negrillas fuera del texto original De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, a los servidores públicos que desempeñan labores en el Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Santa Rosa de Cabal, les son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978, para suplir el vacío normativo respecto a esta labor en lo que tiene que ver con la jornada ordinaria de trabajo[23], ya que estando facultada la administración municipal para establecer la jornada laboral de sus trabajadores, omitió hacerlo en el caso del cuerpo de bomberos.
Así el artículo 33 de la mencionada normatividad, señala como pudo apreciarse con antelación que toda labor que se realice que exceda las 44 horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras, debiendo ser pagado con cargos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley. Ahora, si bien en el expediente no obra comunicación escrita en la cual se evidencie que al señor XXXXXle fue autorizado el trabajo suplementario, como tampoco obra resolución en tal sentido, lo cierto es que en el dossier obran pruebas que demuestran los turnos realizados por el actor - Testimonios de sus compañeros de trabajo señores Durley Blandón Marín, Pedro Pablo Idarraga Torres y Luís Eduardo Ríos Gaviria y relación de turnos diarios laborados en los años 2008 a 2012 visibles en los cuaderno de pruebas -, con los que se acredita que estos turnos excedieron la jornada de 44 horas semanales, quedando así satisfecho dicho requisito legal.
De lo anterior se colige que el demandante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, en consideración a las labores que prestaba por el sistema de turnos que incluían horas diurnas y nocturnas, por lo que le asiste derecho al reconocimiento y pago de horas extras referido, debiendo el ente territorial, liquidar y ordenar el pago de las horas de acuerdo con las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto No. 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas presentadas por el trabajador.
Por otro lado, en lo que tiene que ver con los recargos nocturnos solicitados, el artículo 35 del Decreto No. 1042 de 1978, dice al respecto: “ARTICULO
35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
“Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.” En ese orden de ideas, para la Sala no cabe duda que el actor laboró las 24 horas del día, esto es, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas, situación que no fue ajena a la entidad demandada, pues en ningún momento objetó que ello hubiera ocurrido en tal forma, por lo que se condenará al municipio a pagar el recargo nocturno de un 35% sobre el valor de la asignación mensual, con el salario correspondiente a cada año de servicios, en este caso desde el 1 de enero 2011 al 22 de octubre de 2012, sin perjuicio del descuento de todas las situaciones administrativas presentadas y del descanso remunerado reconocido al demandante.
Igualmente, le asiste derecho al demandante, a lo solicitado por concepto de dominicales y festivos, ya que de los documentos aportados al expediente se pudo determinar que el actor laboró habitualmente en dominicales y festivos, y para el efecto la Sala acoge lo señalado por el Consejo de Estado, en el siguiente sentido: “Para que se diga que existe una “habitualidad” en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de “turnos” tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar.
En efecto, la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que de suyo implica una previa programación de su jornada laboral mensual. Siendo ello así, como irrefutablemente lo es, el actor conocía de antemano qué domingos del mes le tocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar uno, dos o más domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.
Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del señor José Arles Pulgarín al servicio del Cuerpo de Bomberos de Pereira, la Sala procederá a reconocer una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute del descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
Advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas pero descansaba otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio. La administración deberá verificar de acuerdo al expediente administrativo del actor los dominicales y festivos efectivamente trabajados y teniendo en cuenta la prescripción trienal; es decir a partir del 27 de mayo de 1999 hasta el 31 de marzo de 2002”[24].
Bajo estos parámetros, se concluye que si la jornada legal del demandante en su calidad de Bombero no podía exceder de 44 horas semanales, equivalentes a 7.33 diarias; y dado que este trabajó para los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 en una jornada de trabajo de 24 horas diarias por el sistema de turnos, al señor XXXXXle asiste el derecho a percibir el pago del tiempo complementario tanto horas extras nocturnas, horas extras nocturnas dominicales, como dominicales y festivos remunerados con el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado y, adicionalmente, con el disfrute de un día de descanso compensatorio.
Ahora bien, a efectos del pago de los emolumentos reclamados y aquí reconocidos, se tendrá en cuenta el límite que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. Además, se atenderá la previsión contemplada en el literal e) ibídem, el cual indica que si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
No obstante lo anterior, para la Sala resulta de potísima importancia aclarar que el demandante, pese estar vinculado en calidad de Bombero al Municipio de Santa Rosa de Cabal desde el 15 de abril de 1999, únicamente solicita en la demanda el reconocimiento de las horas extras desde el 1º de enero de 2008 al 22 de octubre de 2012, por tanto, es dable aplicar el fenómeno de la prescripción trienal del derecho, de manera parcial atendiendo que la petición fue presentada ante el ente territorial demandado el 22 de octubre de 2012 (Fl. 3 y ss del Cd. 1), por tal razón se declarará probada dicha excepción formulada por la entidad demandada, y los emolumentos laborales serán reconocidos a partir del 22 de octubre de 2009, quedando prescrito el período del 1 de enero de 2008 al 22 octubre de 2009.
Frente a la solicitud de reliquidación de la prima de servicios, es preciso aclarar que si bien en principio se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “del orden territorial”, una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional.
Aunado a lo anterior, debe entenderse que la homologación dispuesta en el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 del sector nacional con el territorial, concierne únicamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y no así de factores salariales, tales como la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, por lo tanto, el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figuran como factores salariales la prima de servicios y bonificación por servicios prestados, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno extender dicha prerrogativa remunerativa a los empleados del orden territorial, de tal suerte que no puede solicitar el accionante la reliquidación de una prima a la cual no tiene derecho, por lo tanto niega la Sala la solicitud elevada por el señor Echeverry mejía en este sentido.
En relación con la pretensión de actualización de las sumas adeudadas, formulada por el demandante amparado en el artículo 178 del C.C.A., la Sala considera que es procedente teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 12 de marzo de 1998, con ponencia del doctor Carlos A. Orjuela Góngora: "De conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto al aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida conservación de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para el actor, y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial.
O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes" Para la actualización se debe aplicar la siguiente fórmula: V.A. = V.H. Índice Final Índice Inicial Donde el valor actual (V.A.) se determina multiplicando el valor histórico (V.H.) que corresponde a las sumas dejadas de percibir por la demandante por concepto del reconocimiento aquí ordenado, a partir del 22 de octubre de 2009 y hasta el 22 de octubre de 2012, por el guarismo que resulte de dividir el IPC certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia (índice final), por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas (índice inicial).
Finalmente, en cuanto a las pretensiones de reconocimiento de perjuicios materiales y morales causados al demandante, encuentra esta Sala de Decisión que dicho pedimento no está sustentado en ninguno de los medios probatorios aportados al plenario, como tampoco la parte actora realizó actuaciones tendientes acreditarlos, razón por la cual serán negados. 6.
COSTAS. En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.” De acuerdo con lo relacionado anteriormente, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Tratándose de un asunto en el que se debatió la legalidad de un acto administrativo de carácter laboral y se accede parcialmente a las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte vencida, atendiendo los lineamientos expresados en la providencia mencionada. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción, formulada por la parte demandada, por lo considerado en la parte motiva de esta providencia. 2. Se declara inhibida la Sala para fallar de fondo del asunto respecto a la pretensión de aportes a seguridad social, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. 3.
Se declara la nulidad de la Resolución No. 3141 del 1 de noviembre de 2012 y No. 166 del 31 de enero de 2013, proferidas por el municipio de Santa Rosa de Cabal, que niega los emolumentos solicitados por el demandante.Tomando en cuenta el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.
Además, se atenderá la previsión contemplada en el literal e) ibídem, el cual indica que si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada ocho horas extras de trabajo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. 4.
Como consecuencia de la anterior declaración, se condena al municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda) a pagar en favor del señor XXXXX, el trabajo suplementario –horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos- laborados por el actor durante el período comprendido entre el 22 de octubre de 2009 y el 22 de octubre de 2012. 5.
Así mismo, se condena al ente territorial accionado a pagar en favor del señor XXXXX, el valor de la reliquidación de las prestaciones sociales –prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones y vacaciones- causadas durante el período comprendido entre el entre el 22 de octubre de 2009 y el 22 de octubre de 2012. 6.
Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten en favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A. 7. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y atendiendo lo señalado en la parte motiva. 8.
Se condena en costas a la parte demandada vencida. Liquídense por la Secretaría de esta Corporación. 9. Se niegan las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 10. Por Secretaría y a costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas por las partes indicando cuál presta mérito ejecutivo. 11.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, PAOLA ANDREA GARTNER HENAO JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN JALF ----------------------- [1] Cita realizada en Sentencia del 19 de febrero de 2015, radicación 25000232500020040024701, Número Interno: 1886-2012. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia del 15 de septiembre de 2011, Sección Segunda, Subsección “A”, radicación interna 0097-10.
CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 1º de marzo de 2012, Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 0996-1, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 17 de mayo de 2012, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado interno 0103-10, CP Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección B, sentencia del nueve (09) de junio de 2005, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante, exp.: 2270-04. [3] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Segunda.
Subseccion "B" Consejero Ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila, 3 de febrero de 2011. Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00689-02(0880- 10). [4] Folios 92 Cdno. 1 [5] Folio 92 y 93 Cdno. 1. [6] Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 6 de agosto de 1991. C.P. Clara Forero de Castro. Expediente S-145. Actor: Financiera Colpatria. [7] Sentencias del 28 de noviembre de 2003, Rad. 66001-23-00-003-2001-0504- 00, Actor: Fernelly Valencia Rivera, con ponencia de la Magistrada Marina León de la Pava, del 3 de noviembre de 2011, Rad. 66001-23-31-003-2010- 00083-00, Actor: Miguel Antonio Gómez Castaño, Demandado: Municipio de Pereira, con ponencia del magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, del 18 de noviembre de 2011, Rad. 66001-23-31-002-2010-00020-00, Demandante: Javier Ruiz Arias, Demandado: Municipio de Pereira, con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda, del 24 de noviembre de 2011, rad. 66001-23-31-002-2010-00006-00, Demandante: Rodrigo Alonso Castaño Gallego, Demandado: Municipio de Pereira, con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda, del 26 de septiembre de 2013, Rad. 66001-23-31-000-2012- 00096-00 Actor: Javier Augusto García Valencia, Demandado: Municipio de Santa Rosa de Cabal, con ponencia de la magistrada Liliana Marcela Becerra Gámez, del 8 de mayo de 2014, Rad. 66001-23-31-004-2010-00066-01 (L-0982- 2013, Actor: Omar de Jesús Manrique Naranjo, Demandado: Municipio de Pereira, con ponencia de la magistrada Liliana Marcela Becerra Gámez, del 14 de julio de 2014, Rad. 66001-23-33-000-2013-00308-00, actor: Luis Eduardo Ríos Gaviria, con ponencia del Magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán. [8]Corte Constitucional, sentencia C-1063 del 16 de agosto de dos mil (2000), Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. [9]Por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones. [10]Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”.
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Sentencia del, veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010). Radicación número: 41001-23-31-000-2001- 01486-01 (1070-08). [11] Ver sentencias 5222-05, 5494-05 y 7854-05. MP. doctora Ana Margarita Olaya Forero. [12] Modificado en lo pertinente por los Artículos 1º al 3º del Decreto 85 de 1986. [13] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda.
Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá. D.C., dos (2) de abril de dos mil nueve (2009). No. de referencia: 660012331000200300039-01. Número Interno: 9258-2005. Actores: José Dadner Rangel Hoyos, Antonio Roosevelt Riascos Camacho Y Jaime Ceballos Agudelo. Demandado: Municipio De Pereira. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 19 de febrero de 2018, dentro del proceso radicado con No. 25000-23-25- 000-2011-00611-01(3709-15) [15] Sentencias de 4 de mayo de 1990.
N.I. 4420, C. P: Dr. Alvaro Lecompte Luna; sentencia de 9 de octubre de 1979, N.I. 1765, C.P: Dr. Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, Consejero Ponente: Dr. Jorge Dangond Flórez; sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: JOSE ARLES PULGARIN GALVEZ, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO, ARDILA, sentencia del 2 de abril de 2009, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: JOSE DADNER RANGEL HOYOS Y OTROS, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. [18] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. C.P: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Sentencia de 31 de octubre de 2013. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. [19] Disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909de 2004. [20] Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales. [21] Aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968. [22] Hay derogación tacita, cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden conciliarse con las de la ley anterior, es decir que van en contravía, tal y como se desprende de la parte final del artículo 71 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial”. [23] En el mismo sentido deberá entenderse la sentencia del veintiséis de junio de dos mil catorce de este Tribunal, con ponencia de la Magistrada Dufay Carvajal Castañeda con radicado: 66001-23-33-002-2013-00314-00. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008). Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06). Actor: José Arles Pulgarín Gálvez. Demandado: Municipio de Pereira.