CONTRATO REALIDAD ENFERMERA. Elementos de la relación laboral. CONTRATOS CON EMPRESAS TEMPORALES – labores ocasionales o transitorias. Trabajador en misión De acuerdo con el objeto de los contratos, se establece que la demandante prestó sus servicios como Enfermera Profesional en la E.S.E. Salud Pereira y por dicha labor era remunerada mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, prestación personal del servicio y remuneración. El objeto de los diversos contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo, se mantuvo en términos generales durante el tiempo que la actora laboró, que dan cuenta que la misma prestó sus servicios en consulta externa de la Unidad Intermedia de Salud de Cuba.
En cuanto a la subordinación, es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de Enfermera Profesional de forma permanente, relación prolongada en el tiempo como lo demuestran los diversos contratos y órdenes suscritas de manera sucesiva entre ambas partes desde el año 2008 hasta el año 2016, cumpliendo funciones y horarios propios de la entidad accionada, quien además debía rendir informes acerca de las actividades adelantadas en el ejercicio de la labor de enfermería, tampoco se predica de tal servicio algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que corresponde a la naturaleza propia del servicio a cargo de la entidad.
Así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo la forma de un contrato de prestación de servicios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida, circunstancia que permite establecer que la ESE Salud Pereira es quien debe asumir el pago de los valores producto del reconocimiento de la relación laboral y no la empresa de servicios temporales, por tratarse de un servicio permanente inherente a la función de dicha entidad.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho Referencia: Radicación: 66001-23-33-002-2017-00094-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXX Demandado: E.S.E. Salud Pereira y otro La señora XXXXX, a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la E.S.E. Salud Pereira y a TEMPOEFICAZ S.A.S, con miras al reconocimiento de una relación laboral y al pago de las acreencias que de la misma se derivan, conforme a los siguientes: I.
HECHOS A folios 2 y s.s. del cuaderno 1, se narraron los que a continuación se extractan: 1. Que la señora XXXXX prestó sus servicios personales y remunerados para la E.S.E. Salud Pereira, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 6 de febrero de 2008 hasta el 11 de julio de 2016, sin solución de continuidad. 2. Narra la demandante que se desempeñó como Enfermera Profesional en la unidad intermedia de Cuba y Centro, en las áreas de consulta externa, urgencias y hospitalización, con las siguientes funciones: En consulta externa, atender consulta programada de controles de crecimiento y desarrollo, controles de embarazo de bajo riesgo, control de planificación familiar, citologías, asesoría pre y pos test VIH; como enfermera coordinadora le correspondía la elaboración de las agendas médicas, de enfermería, de auxiliares de enfermería, de servicios generales (semanal y mensualmente), cumplir turnos de fines de semana de disponibilidad de las enfermeras profesionales, gestionar y orientar a los usuarios y funcionarios según las necesidades, coordinar el programa de cáncer de cérvix de toda la ESE, asistir a reuniones, entre otros.
También le dio cumplimiento al cronograma de actividades elaborado por su superior, aplicando los protocolos de manejo de atención que cumple la ESE Salud Pereira, atendió las órdenes de su supervisor, entre otros, por lo que su labor estaba encaminada a la atención de los pacientes que acudían a los servicios ya mencionados, con las mismas funciones de una enfermera profesional de carrera administrativa. 3.
Que se materializaron los elementos esenciales de la relación laboral, como son la actividad personal del trabajador, la subordinación mediante el cumplimiento de órdenes, rendía informes y cumplía un horario habitual impuesto en cuadros de turnos para todo el personal de planta y el de contratación, estaba precisada a solicitar permisos para ausentarse de sus funciones, recibía llamados de atención; y finalmente existía el elemento remuneración, consistente en un salario de $1.890.153 para el 6 de febrero de 2008, el que fue incrementado año tras año, hasta el 17 de julio de 2016 que terminó con un valor de $ 2.285.990, relacionando en un cuadro los valores cancelados mensualmente. 4.
Afirma la parte actora que la demandante cumplía el mismo horario de trabajo que las demás enfermeras profesionales, según las necesidades del servicio, turnos en igualdad de condiciones que sus compañeros de trabajo nombrados y posesionados, también tuvo que rotar como enfermera de apoyo los fines de semana en turnos en hospitalización y urgencias durante los últimos 6 años en la unidad intermedia del centro.
Turnos corridos de 12 horas: (C) de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. 5. Para los años 2013 -2014, la ESE Salud Pereira contrató con TEMPOEFICAZ S.A.S el suministro y administración del recurso humano, mejorando de cierta forma las condiciones a través de un contrato en misión, reconociendo la relación laboral, ya que los trabajadores tuvieron derecho a prestaciones sociales, pero con diferencia salarial y de primas extralegales y sin derecho a dotación. Con esta temporal se formalizaron y ejecutaron dos contratos de trabajo del 5 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014, los cuales ejecutó como trabajador en misión. Las condiciones como trabajador en misión fueron iguales, en cuanto a los horarios y turnos de trabajo.
El salario presentaba gran diferencia respecto al de sus compañeros de trabajo de planta, con violación de la normatividad vigente en materia laboral. 6. Por la jornada laboral de la demandante se le adeuda el tiempo suplementario laborado en los turnos que tuvo que hacer en rotación del tiempo de sábados, domingos y lunes festivos. 7.
La ESE Salud Pereira terminó sin causa justa el contrato de trabajo el 11 de julio de 2016. 8. El empleador no afilió a la demandante a salud, riesgos profesionales y aportes a pensión, como tampoco a ninguna Caja de Compensación Familiar, por el contrario la señora Flórez Pérez debió asumir el 100% de la afiliación. 9. La ESE Salud Pereira nunca ha cancelado suma alguna por concepto de prestaciones sociales y salariales a la demandante, entendidas como: cesantías- intereses cesantías - prima de servicio - prima de navidad- vacaciones - auxilio de transporte - dotación -subsidio de alimentación - bonificación por recreación - bonificación por servicios prestados- bonificación por antigüedad. 10.
Los empleados de planta que desempeñan igual o similares funciones a las realizadas por la demandante, perciben emolumentos salariales de orden legal, tales como auxilio de transporte, dotación, auxilio de alimentación, los cuales deben ser reconocidos en aras a la igualdad laboral. 11. Los elementos antes estructurados, a juicio de la parte demandante, evidencian un contrato de trabajo, enmascarado en supuestos contratos de prestación de servicios para evadir o eludir las prestaciones sociales y demás derechos que la ley consagra en favor de la trabajadora, pues el cargo que ocupaba su representada fue permanente y sin solución de continuidad. 12.
Por último, refiere que la entidad demandada negó el reconocimiento pretendido a través del oficio No. D-2985 del 26 de noviembre de 2016. II. PRETENSIONES A folio 4 y s.s. del cuaderno 1 solicita la accionante: 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. D- 2985 del 26 de noviembre de 2016, expedido por la E.S.E. Salud Pereira, mediante el cual negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. 2.
Que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes, durante el período comprendido entre el 6 de febrero de 2008 y el 11 de julio de 2016, sin solución de continuidad, en calidad de Enfermera Profesional de la entidad. A título de restablecimiento del derecho, solicita: 3. Se ordene a la ESE Salud Pereira y a la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S a liquidar y pagar a la señora XXXXX, las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales legales y extralegales, liquidados conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones, tales como: Las vacaciones, compensación de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, prima de navidad, auxilio de transporte, dotación de vestido y calzado para la labor, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, bonificación por antigüedad, conforme al principio de la primacía de la realidad y al derecho a la igualdad por el período comprendido entre el 6 de septiembre del 2006 hasta el 30 de octubre de 2015, indexado al momento que este se realice y con base en el valor mensual conforme al valor que devengan las personas nombradas que realizan la misma función en la entidad. 4.
Se ordene a la ESE Salud Pereira y a la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S. reconocer y pagar el trabajo suplementario o recargos desde el 6 de febrero de 2008 hasta el 11 de julio de 2016, conforme al valor mensual conforme al valor que devengan las personas nombradas que realizan la misma función en la entidad. 5. Se condene a la ESE Salud Pereira a pagar a la demandante, a título de indemnización, los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión, Salud, ARP y/o ARL que se debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la accionante, así como las cotizaciones de Caja de Compensación Familiar, reajuste salarial, al pago reajustado de prestaciones sociales y salariales de ley y pago reajustado de salud, pensiones y ARP, al pago reajustado del trabajo suplementario, en el período comprendido del 6 de febrero de 2008 al 11 de julio de 2016, sumas que serán indexadas conforme a la ley. 6.
Condenar a la ESE Salud Pereira y a la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S. al pago de los demás salarios y prestaciones que se le reconocen a un empleado de planta conforme a la ley. 7. Declarar que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 8.
Condenar a la E.S.E. Salud Pereira al pago como sanción moratoria de un día de salario por cada día, según mandato legal, así como a las costas procesales y a las sumas que resulten debidamente probadas dentro del proceso, bien sea ultra o extrapetita y que no estén relacionadas. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (fl. 4 vuelto y s.s.): - Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 48, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7. - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 23, 35 y 65. - Decreto 1042 de 1978: artículo 2. - Decreto 1950 de 1973: artículo 7. - Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8. - Decreto 1848 de 1969. - Decreto 1295 de 1994. - Ley 100 de 1993. - Ley 21 de 1982. - Ley 50 de 1990 - Ley 909 de 2004: artículo19. - Ley 790 de 2002: artículo 17 y parágrafo.
Como concepto de violación indica la parte actora que, de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, fundamentado en el artículo 53 de la Constitución, sí se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes, y para el caso, la demandante desde su ingreso a la E.S.E. Salud Pereira cumplió con los elementos del contrato de trabajo, pues debía realizar la prestación personal del servicio en horarios, obedecer las órdenes de sus superiores materializándose diariamente la subordinación y la dependencia, recibió el pago del salario, trabajó domingos y festivos en las mismas condiciones que los funcionarios de planta, cumplía las mismas labores según los cuadros de turnos que le imponían, y para ausentarse de la entidad estaba sujeta a los permisos de sus superiores.
Igualmente, considera transgredido el principio de la igualdad, por cuanto el personal de planta de la E.S.E. Salud Pereira cumple las mismas funciones de quienes se encuentran vinculados por prestación de servicios, pero a ellos se les reconoce una relación laboral con todas las prerrogativas a través de la figura de los nombramiento provisionales, libre nombramiento y remoción, y los de carrera administrativa, entre otros, lo que se prueba con la respuesta del derecho de petición consecutivo No.1896, donde consta que la ESE consta con 7 enfermeras de planta, con iguales o similares labores a las que cumplió la demandante a través de contratos de prestación de servicios, por lo cual reciben su salario mensual por nómina con los incrementos de Ley y todas las prestaciones sociales y salariales.
Afirma que la autonomía y la independencia constituyen el elemento esencial del contrato de prestación de servicios, circunstancia no aplicable en el caso examinado, pues como Enfermera cumplió horarios y órdenes expresas en los contratos escritos, atendió los protocolos diseñados por la entidad y realizó sus tareas bajo dependencia completa de sus jefes, debía presentarse a las reuniones mensuales junto con las enfermeras de planta donde se les daban las mismas órdenes y directrices en el seguimiento de cómo debían cumplir los protocolos y guías.
Además, señala la demandante que prestó sus servicios como Enfermera, cargo existente en la planta de personal, para lo cual cumplió funciones permanentes desde el 6 de febrero de 2008 hasta el 11 de julio de 2016, lo que a su juicio contradice el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que permite la celebración de este tipo de contratos siempre que se trate de una labor temporal o transitoria, que no pueda desempeñarse por personal de planta y amerite conocimientos especializados conservando total autonomía sin subordinación alguna.
IV. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S, a través de apoderada, dio respuesta a la demanda mediante escrito que ocupa los folios 255 y s.s. del cuaderno 1-1 pronunciándose frente a cada uno de los hechos, señalando que la empresa celebró con la señora XXXX fue contratada el 5 de marzo de 2013 con contratos a término fijo como Enfermera Profesional para ser envidad en misión y posteriormente fue contratada a través de otros contratos a término fijo y de trabajador en misión. Frente a los contratos labores señaló que nunca se le cambió el nombre, ni se le dio otra connotación que no fuera contrato laboral.
Afirma que se le pagaron los salarios pactados, tiempo suplementario, prestaciones, dotación y fue afiliada al sistema de seguridad social. Refiere que durante su vinculación a la temporal la demandante cumplía órdenes de la empresa, coordinadas con los funcionarios de la ESE Salud Pereira de acuerdo el contrato suscrito con la entidad. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción y las que denominó: Inexistencia de las obligaciones demandadas con respecto a la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ, mala fe de la accionante, cobro de lo debido, y pago con respecto a la empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ.
La E.S.E. Salud Pereira, a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación a folios 357 y siguientes del cuaderno 1-1, en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos, y se opone a las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes argumentos: Señala que los contratos de prestación de servicios celebrados con la accionante se llevaron a cabo conforme a lo establecen las disposiciones legales, por lo tanto no se puede equiparar a una relación laboral por no cumplir los elementos esenciales para ello.
Niega que la demandante haya prestado de manera ininterrumpida sus servicios; de la misma manera, se pudo establecer que la actora durante el año 2013 y parte del 2014 estuvo vinculada con Tempoeficaz S.A.S. Refiere que los contratos celebrados con la accionante se suscribieron dada la imposibilidad de la entidad de atender a toda la población que demanda los servicios de salud de la ciudad y todas sus áreas de influencia. Indica que no se observa prueba alguna que determine la subordinación de la accionante, dado que no se acreditó de manera idónea los horarios establecidos por la entidad, como tampoco se aportó prueba de la supuesta subordinación ejercida por la entidad hacia ella, que generara algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral; en todo caso, el hecho que la accionante cumpla con un horario no prueba la subordinación alegada, en cuanto la administración contrata y requiere la prestación del servicio en horario preferente, lo cual se trata de un acuerdo de voluntades al momento de realizar el contrato.
Aduce que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Manifiesta que no pueden confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público sujeto a un régimen legal preestablecido, por lo que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública.
Añade que el empleado público, trabajador oficial y contratista se encuentran en circunstancias diferentes, sometidas a regulaciones preestablecidas en la Ley. Concluye señalando que los contratos celebrados con TEMPOEFICAZ S.A.S son permitidos por la ley y con fundamento en ella se celebraron. Finalmente, propone la excepción de prescripción y las que denominó: Inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, Inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido y buena fe.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada durante la audiencia de pruebas llevada a cabo el día 20 de septiembre de 2018[1], concurrieron las partes, así: La Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S a través de escrito que ocupa los folios 452 y s.s. del cuaderno 1-2, reitera los argumentos planteados en la contestación de la demanda, indicando que las pruebas recaudadas dan cuenta que la actuación de la entidad estuvo ajustada a derecho.
La ESE Salud Pereira, mediante escrito obrante a folios 456 y s.s. ibídem, manifiesta que la demandante prestó sus servicios profesionales a la E.S.E. Salud Pereira, mediante órdenes previas o contratos de prestación de servicios, por lo cual recibió sus correspondientes honorarios. Que prestó unos servicios por sus conocimientos profesionales, cumplió un objeto contractual y las actividades plasmadas en los diferentes contratos, los cuales contaban con una supervisión con el fin de constatar el efectivo cumplimiento de lo pactado.
Agrega que no había continuidad en el servicio, toda vez que una vez agotado el objeto del contrato en el tiempo, se suspendía en tanto aparecía de nuevo la necesidad en la entidad de desarrollar las actividades que la contratista estaba capacitada para desarrollar y esta presentaba una nueva propuesta que era aceptada por la entidad o se contaba con la disponibilidad presupuestal pertinente.
Afirma que las órdenes de prestación de servicios suscritas con la demandante, fueron tramitadas y ejecutadas al amparo de las normas que regulan la contratación estatal, por lo que no se genera una relación laboral ni liquidación de prestaciones sociales, sin que se pretendiera evadir vincularla laboralmente, dado que la entidad solo la requería por esos lapsos en que aceptó sus propuestas, además del engorroso trámite del concurso que dilataría el cumplimiento del deber constitucional que le delegaba la Ley 100 de 1993.
Finalmente refiere que ninguno de los testigos logró sostener la veracidad de su testimonio, señalando que cada uno estos se rindió conforme a la propia experiencia vivida en sus demandas en contra de la entidad. La parte demandante alegó de conclusión a través del memorial que reposa en los folios 458 y siguientes del cuaderno 1-2, indicando que la demandante empezó a trabajar con la entidad demandada desde el 6 de febrero del 2008 hasta el 11 de julio de 2016.
Afirma que el papel de supervisor o interventor de los contratos siempre estuvo a cargo de sus jefes inmediatos, quienes diseñaban los horarios o cuadros de turno de trabajo tal como se ve en la copias de los libros de asignaciones de enfermería. VI. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
EXCEPCIONES. En relación con las denominadas excepciones de “Inexistencia de las obligaciones demandadas con respecto a la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ, Mala fe de la accionante, Cobro de lo debido y pago con respecto a la empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ”, propuestas por esta entidad y las de “Inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral”, “inexistencia de causa para demandar, indeterminación de períodos laborales y “buena fe”, propuestas por la E.S.E. Salud Pereira, ningún análisis hará la Sala de estos medios de oposición, toda vez que los mismos no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, por lo que no alcanzan a configurar medios exceptivos, conforme lo ha señalado la doctrina[2] y jurisprudencia[3].
Respecto del medio de oposición denominado “cobro de lo no debido”, encuentra la Sala que de conformidad con el argumento esgrimido por el libelista, la misma está fundada en hechos que se relacionan con el fondo de la controversia, por lo que su análisis quedará inmerso en el estudio de mérito del asunto litigado. Frente a la excepción de prescripción propuesta, señala la Sala que su análisis se abordará en caso de resultar acreditado el derecho pretendido.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la E.S.E. Salud Pereira y la señora XXXXX existió una relación laboral, que la hace acreedora al pago de salarios y prestaciones sociales, por parte de esta entidad y de la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S, de acuerdo con la labor que desempeñaba como Enfermera Profesional, en el período comprendido entre el 6 de febrero del 2006 y el 11 de julio de 2016, a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que el servicio prestado por la actora corresponde a contrato estatal que no da lugar a acreencias de carácter laboral.
Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias[4]. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 4. ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: - Oficio No. D-2985 del 26 de noviembre de 2016, mediante el cual la E.S.E. Salud Pereira dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento y pagos de las acreencias laborales reclamadas por la actora (fl. 23-29.
C. 1). - Certificado expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Empresa Social del Estado Salud Pereira, en el que se señalan los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante desde el año 2008. (fs. 30-32. C. 1) - Certificado expedido por TEMPOEFICAZ SAS donde constan los contratos celebrados con la señora XXXXX (fl. 33.
C. 1) - Órdenes de prestación de servicios Nos. 441 del 6 de febrero de 2008 (fl. 34-35); 1108 del 1 de octubre de 2008 (fl. 36-37); 1389 del 1 de diciembre de 2008 (fl. 38-39); 117 del 2 de enero de 2009 (fl. 40); 273 del 2 de febrero de 2009 (fl. 41-42); 357 del 4 de marzo de 2009 (fl. 43-44); 604 del 1 de julio de 2009 (fl 45); 1242 del 28 de octubre de 2009 (fl 46-47); 0023 del 4 de enero de 2010 (fl 48); 0804 de 26 de julio de 2010 (fl 49-50); 1130 del 1 de diciembre de 2010 (fl 51-52); 128 del 3 de enero de 2011 (fl 53); 516 del 1 de julio de 2011con adición y prórrogas (fl 54-59); 064 del 2 de enero de 2012 con adición y prórrogas (fl 60-64); 603 del 29 de junio de 2012 (fl 65- 67); 975 del 1 de septiembre de 2012 (fl 68-69); 1440 del 14 de noviembre de 2012 (fl 70-71); 041 del 2 de enero de 2013 (fl. 72-73). - Contratos individuales de trabajo a término fijo, con fecha 27 de febrero de 2013, 19 de julio de 2013; y contrato de trabajo de trabajador en misión, de fecha 12 de octubre de 2013, suscritos con la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ SAS (Fl.74-80). - Contratos de prestación de servicios No 060-14 de 31 de marzo de 2014 con adición (fl 81-84);
No 485-14 de 20 de junio de 2014 (fl 85-86); No 182-15 de 1 de enero de 2015 (fl 87-92); No 301-15 de 25 de febrero de 2015 (fl 93-99); No 797 del 5 de junio de 2015 con adición (fl107- 107); 1093-15 del 28 de octubre de 2015, con adición (fl 108-115); 39- 16 del 1 de enero de 206 con adición (fl 116-124); 318-16 del 22 de febrero de 2016 (fl. 125-131). - Contratos de suministro celebrados entre la ESE Salud Pereira y TEMPOEFICAZ S.A.S (fl. 145-200 C. 1) - Oficio expedido por el área jurídica de la entidad demandada, referente a los salarios de los médicos, enfermeros y auxiliares (fl. 210 cd. 1-1) - Hojas del cuaderno de asignaciones (fl. 216- 240 C. 1-1) - Desprendibles de nómina, liquidación de prestaciones, pago de cesantías y relación de pagos remitido por TEMPOEFICAZ (fl. 326-3838 C. 1-1) - Testimonios rendidos por las señoras Carmenza Elisa Vega Guzmán, María Concepción Moya Ballesteros, e interrogatorio de parte absuelto por la demandante, en audiencia de pruebas celebrada el 20 de septiembre de 2018 (fl. 447 y s.s. C. 1-2).
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Previo a abordar el análisis sobre el objeto de controversia, se pronuncia el tribunal sobre la tacha de sospecha de la prueba testimonial, formulada por la parte demandada, frente a la declaración rendida por la señora María Concepción Moya Ballesteros, la cual se sustenta en que la testigo instauró demanda contra la E.S.E. Salud Pereira, con similares pretensiones a las planteadas en el presente asunto.
Sobre el particular el artículo 211 del Código General del Proceso, norma aplicable por expresa remisión del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa: «Artículo 211.- IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.» De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto las circunstancias expuestas por el apoderado de la entidad demandada pueden hacer incursa a la testigo en una situación de sospecha, la situación que se pone de manifiesto no se constituye per se en razón para desestimar la prueba, sino que implica del fallador un análisis más riguroso para la valoración probatoria, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en concordancia con los demás medios probatorios allegados al expediente, con miras a establecer el mérito de convicción respecto de los hechos que se pretende probar con su exposición. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha planteado lo siguiente: «Al respecto, La Sección Primera de esta Corporación ha dicho lo siguiente sobre los testigos sospechosos: (…) Respecto del tema de "testigo sospecho", dentro del sistema que adopta el C.P.C. para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de "sospechoso", ya que ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio, sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica de la prueba.
Y no resulta procedente desestimar de plano un testimonio, porque el artículo 218 del C.P.C. establece como norma de conducta para el juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, y no desecharlos de plano. El calificar como sospechoso un testigo no implica necesariamente que este haya incurrido en un falso testimonio, pues, en la práctica, respecto de testigos que en principio puedan ser calificados sin tacha de sospecha, no puede presumir el juez que siempre dicen la verdad; su dicho, como todo medio probatorio, debe evaluarse en conexidad con todos los demás medios de prueba aportados dentro de un proceso.”[5] (Negrilla y subrayado fuera de texto)” En igual sentido, esta Sección ha manifestado que: La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un matiz más denso que aquel por el que deben pasar personas libres de sospecha”.
“El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se haya contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solos, jamás pueden producir certeza en el juez. Lo cual autoriza a decir que lo más aconsejable es que el testimonio sospechoso deba analizarse de cara a los demás medios de convicción, para así establecer si éstos, ofreciéndole respaldo, hacen evanescente la incredibilidad”.»[6] De acuerdo con lo anterior, resalta la Sala que los testigos sospechosos pueden declarar ante el juez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del C.P.C. y su declaración no puede ser rechazada de plano sino que debe ser evaluada con los demás elementos probatorios arrimados al proceso.” En vista de lo anterior, el juez al momento de apreciar la prueba, tendrá que aplicar las reglas de la sana crítica para su estudio y determinar que tan sospechoso puede ser, pero no puede, de forma anticipada, negar la misma.
En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que: (…) Conforme a la doctrina constitucional el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso. En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan.
En conclusión el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso».[7] En el sub examine, lo manifestado por la testigo que se cuestiona, resulta coherente en sí mismo y concordante con el material probatorio allegado, sin que se evidencie la intención de llevar a la convicción de determinadas situaciones en favor de los intereses de la parte actora; además, de acuerdo con lo señalado por el órgano de cierre de esta jurisdicción[8] el solo hecho del interés con alguna de las partes del proceso no descalifica a priori el testimonio, sino que exige realizar su valoración con mayor severidad, sin que en el sub examine surja inconsistencia en el dicho de la declarante, ni contradicción con los demás medios probatorios allegados al plenario, razón por la cual la tacha planteada por la apoderada la parte demandada, no está llamada a prosperar, por lo que se declarará no probada la misma.
En cuanto al fondo del asunto planteado, en el sub examine se ha solicitado la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. D-2985 del 26 de noviembre de 2016 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales correspondientes al tiempo en que la demandante se desempeñó como Enfermera Profesional de la entidad demandada, desde el 6 de febrero de 2008 hasta el 11 de julio de 2016.
Se trata entonces de dilucidar si en el presente asunto le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada y del cual pueda desentrañarse una relación de carácter laboral, o si por el contrario no hay lugar ha dicho reconocimiento por tratarse de contratos de prestación de servicios que no causan acreencias de carácter laboral.
De acuerdo con lo expuesto, se procederá entonces, con fundamento en el material probatorio referenciado, a analizar las circunstancias fácticas con el fin de determinar si la señora XXXXX cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales a que tenga derecho, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.
La Constitución Política en sus artículos 122 y 125 tiene previstas en nuestro régimen jurídico tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
En el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997[9], estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. «Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios».
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo[10] sobre el tema en estudio ha advertido: «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral». Precisa además que, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la parte demandante la condición de empleado público, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión».
Señaló también las consecuencias de desdibujar una relación laboral del ropaje de contrato de prestación de servicios, la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, así lo precisó en sentencia de 15 de junio de 2006[11], se precisó lo siguiente: «Cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.
(…) En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. Recientemente, esta Sección acogió la tesis que reconoce al contratista que logra demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a título de indemnización reparatoria y sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación»…[12].
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. El artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Así, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración, como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional[13] y el Consejo de Estado[14], es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(Art. 53 C.P). Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[15], para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Así las cosas, de encontrarse demostrada en el caso concreto, la prestación personal del servicio, una remuneración o contraprestación económica y una subordinación y dependencia, amén de la permanencia de la labor antes referida, quedarían desvirtuados los contratos de prestación de servicios y en su lugar surgiría la existencia de una verdadera relación laboral de la que se derivan derechos salariales y prestacionales.
Configuración de los elementos de la relación laboral: De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la parte demandante y la E.S.E. Salud Pereira, obran las órdenes previas o contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora XXXXX y la ESE demandada con el objeto de cumplir funciones de Enfermera Profesional, para lo cual aparece pactado el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de ellos (fs. 34 y ss Cd. 1), y certificado expedido por la E.S.E. en los que se relacionan dichos contratos (fs. 30-32 Cd. 1), documentos de los cuales se puede extraer que la parte accionante laboró durante los siguientes períodos, y que convino el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos: |CONTRATO |FECHA |VIGENCIA | |OP No 441 |06-02-2|Del 06-02-2008 al 05-07-2008 | | |008 | | |OP No 1108 |01-10-2|Del 01-10-2008 al 20-11-2008 | | |008 | | |OP No 1389 |01-12-2|Del 01-12-2008 al 24-12-2008 | | |008 | | |OP No 117 |02-01-2|Del 02-01-200 al 01-02-2009 | | |009 | | |OP No 273 |02-02-2|Del 02-02-2009 al 01-03-2009 | | |009 | | |OP No 357 |04-03-2|Del 04-03-2009 al 03-07-2009 | | |009 | | |OP No 604 |01-07-2|Del 01-07-2009 al 31-10-2009 | | |009 | | |OP No 1242 |28-10-2|Del 01-11-2009 al 15-12-2009 | | |009 | | |OP No 023 |04-01-2|Del 04-01-2010 al 03-08-2010 | | |010 | | |OP No 804 |26-07-2|Del 04-08-2010 al 03-12-2010 | | |010 | | |OP No 1130 |01-12-2|Del 04-12-2010 al 05-01-2011 | | |010 | | |OP No 0128 |03-01-2|Del 04-01-2011 al 05-06-2011 | | |011 | | |OP No 516 |01-06-2|Del 04-06-2011 al 23-12- 2011, según | | |011 |prórroga | |OP No 064 |02-01-2|Del 03-01-2012 al 02-07-2012 según | | |012 |prórroga | |OP No 603 |29-06-2|Del 03-07-2012 al 02-09-2013 según | | |012 |prórroga | |OP No 975 |01-09-2|Del 03-09-2012 al 08-11-2012 según | | |012 |prórroga | |OP No 1440 |14-11-2|Del 14-11-2012 al 05-01-2013 | | |012 | | |OP No 041 |02-01-2|Del 06-01-2013 al 05-03-2013 | | |013 | | A folios 74-75 del cuaderno 1, obra contrato de trabajo a término fijo celebrado entre la demandante y la empresa de servicios temporales TEMPOEFICAZ S.A.S., con fecha de inicio el 5 de marzo de 2013 con un término de duración de 4 meses, esto es, hasta el 4 de julio de 2013, así mismo a folio 78 obra contrato de iguales características, en el que se indica como fecha de inicio el 5 de julio de 2013 hasta el 19 de julio del mismo año, prorrogado hasta el 3 de agosto de 2013 según otro si visible a folio 79 y con nueva prórroga hasta 10 de octubre de 2013, folio 80.
Igualmente, a folios 76 y s.s. ibídem, obra contrato de trabajo trabajador en misión suscrito entre las mismas partes, para que la demandante desempeñara labores de Enfermera Profesional, calendado el 12 de octubre de 2013, en el que se establece una duración por «el tiempo requerido por la empresa usuaria del servicio…» (Cláusula segunda).
Del mismo modo, reposa certificación expedida por la Jefe Operativa de la empresa TEMPOEFICAZ, en la que se indica que la señora XXXXX se desempeñó como colaboradora en misión de la misma en el cargo de Enfermería GARANTÍA DE LA CALIDAD «… en el centro de trabajo ESE SALUD PEREIRA», desde el 5 de marzo de 2013 al 11 de octubre de 2013; y del 12 de octubre de 2013 hasta el 22 de marzo de 2014 (fl. 33 C.1). |Seguidament|31-03-201|Del 01-04-2014 al 31-05-2014 | |e la parte |4 | | |actora | | | |volvió a | | | |contratar | | | |con la | | | |entidad | | | |demandada | | | |de la | | | |siguiente | | | |manera: CPS| | | |060-2014 | | | |Adición 01 |22-05-201|Del 01-06-2014 al 30-06-2014 | |y Prórroga |4 | | |01 al CPS | | | |060-2014 | | | |CPS |20-06-201|Del 01-07-2014 al 31-10-2014 | |485-2014 |4 | | |Adición y |01-11-201|Del 01-11-2014 al 15-12-2014 | |Prórroga 01|4 | | |a CPS | | | |485-2014 | | | |CPS |01-01-201|Del 31-01-2015 al 26-03-2015 | |182-2014 |5 | | |CPS |25-02-201|Del 27-03-2015 al 26-06-2015 | |301-2015 |5 | | |CPS |05-06-201|Del 27-06-2015 al 30-08-2015 | |-797-2015 |5 | | |Adición y |24-08-201|Del 01-09-2015 al 31-10-2015 | |Prórroga 01|5 | | |a CPS | | | |797-2015 | | | |CPS |28-10-201|Del 03-11-2015 al 02-12-2015 | |1093-2015 |5 | | |Adición y |01-12-201|Del 03-12-2015 al 31-12-2015 | |Prórroga 01|5 | | |a CPS | | | |1093-2015 | | | |CPS |01-01-201|Del 12-01-2016 al 11-02-2016 | |039-2015 |6 | | |Adición y |26-01-201|Del 12-02-2016 al 11-03-2016 | |Prórroga 01|6 | | |a CPS | | | |039-2015 | | | |CPS |22-02-201|Del 12-03-2016 al 11-07-2016 | |318-2016 |6 | | Así, de acuerdo con el objeto de los anteriores contratos, se establece que la demandante XXXXX prestó sus servicios como Enfermera Profesional en la E.S.E. Salud Pereira y por dicha labor era remunerada mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, prestación personal del servicio y remuneración. El objeto de los diversos contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo, se mantuvo en términos generales durante el tiempo que la actora laboró, que dan cuenta que la misma prestó sus servicios en consulta externa de la Unidad Intermedia de Salud de Cuba.
Ahora bien, en el expediente obran declaraciones de las señoras Carmenza Eliza Vega Guzmán y María Concepción Moya Ballesteros e interrogatorio de parte absuelto por la demandante, practicados en audiencia de pruebas llevada a cabo el día 20 de septiembre de 2018 (fs. 447-450 C.1-2), que refieren las condiciones bajo las cuales la demandante prestaba sus servicios como enfermera, de las que se resalta que en ejercicio de la función, la actora cumplía horarios, que tenía un sueldo mensual pagado por la ESE Salud Pereira.
Igualmente refieren que como enfermeras contratistas y de planta realizaban las mismas actividades, que estaban sujetas al horario que era determinado conforme al cuadro de turnos y a permisos o autorizaciones para ausentarse de su lugar de trabajo, que la entidad demandada suministraba los elementos de trabajo que requerían, que no se les pagaba nada diferente a lo determinado en el contrato de prestación de servicios y que debían pagar como independientes lo correspondiente a la seguridad social.
En todo caso conforme los testimonios antes relacionados, encuentra la Sala se demuestra el cumplimiento de horario de trabajo impuesto por la entidad demandada a la señora XXXXX. De igual manera, depone la testigo María Concepción Moya que era compañera de trabajo de la demandante, que ésta no podía realizar sus tareas en forma autónoma, sino conforme a las órdenes impartidas por los médicos, o de acuerdo con un libro de asignaciones, y conforme los elementos de trabajo suministrados por la entidad, que debían asistir a reuniones mensuales con la jefe, so pena de llamados de atención verbales, sin que existiera diferencia alguna frente a las funciones desempeñadas por enfermeras de planta.
En cuanto a la subordinación, es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de Enfermera Profesional de forma permanente, relación prolongada en el tiempo como lo demuestran los diversos contratos y órdenes suscritas de manera sucesiva entre ambas partes desde el año 2008 hasta el año 2016, cumpliendo funciones y horarios propios de la entidad accionada, quien además debía rendir informes acerca de las actividades adelantadas en el ejercicio de la labor de enfermería, tampoco se predica de tal servicio algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que corresponde a la naturaleza propia del servicio a cargo de la entidad.
Así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo la forma de un contrato de prestación de servicios. Frente al tema de Enfermeros Profesionales, la jurisprudencia del Consejo de Estado[16], luego de analizar los elementos esenciales de la relación laboral, señala: «Del caso concreto Pues bien, según los elementos de prueba obrantes en el plenario confrontados con la jurisprudencia concerniente al contrato realidad, se encuentra que en el presente asunto se configuró una verdadera relación laboral entre la demandante y la Administración, a pesar de haberse ocultado bajo la figura del contrato de prestación de servicios.
Es así, como la ejecución de las varias órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios, que de manera continuada suscribió con el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.SE., encontró soporte en la certificación emitida por el subgerente administrativo de la entidad. Y según los testimonios que obran en el expediente, surge evidente, que en el cumplimiento de la labor asignada en calidad de enfermera jefe, la actora adelantó todo el esfuerzo personal que la misma requería, situación que permite corroborar la presencia del elemento prestación personal del servicio.
De igual modo, percibió una remuneración o contraprestación económica por la labor personal que realizó al servicio del Hospital, según las pruebas documentales y testimoniales referidas, que estaba sujeta a la apropiación presupuestal de la entidad. Así mismo, se configuró el elemento subordinación y dependencia, comprobado en la intemporalidad de la relación, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, con desarrollo de idénticas funciones a las asignadas a los servidores de planta, y con el compromiso de tener que rendir informes acerca de las actividades adelantadas en el ejercicio de la labor de enfermería. En efecto, las probanzas evidencian que la función desplegada por la accionante no fue de carácter transitorio o esporádico -característica propia del contrato de prestación de servicios-, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, como lo demuestran los diversos contratos y órdenes suscritas de manera sucesiva entre ambas partes desde el año 2004 hasta el año 2008 -cuando se suscribió la última orden de trabajo-, que permiten entrever que la contratación se adelantó con el ánimo de emplearla de modo permanente, pero, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna no sólo con la ley[17] y con la jurisprudencia sino también con el principio constitucional de igualdad.
También cumplió con el horario de trabajo y las órdenes y obligaciones impuestas, entre otros, por el Coordinador de turnos y la jefe de enfermeras del hospital, que comprendían, desempeñar sus funciones en el servicio de pediatría en urgencias, suministrar medicamentos a los pacientes, toma de paraclínicos, recibo y entrega de turno, sometimiento a los protocolos y reglamentos impuestos por la entidad y dar cuenta de todos los procedimientos realizados.
Ligado a que desarrolló idénticas funciones a las adelantadas por los enfermeros jefes de planta vinculados laboralmente, de lo que fehacientemente dan cuenta los testimonios de las señoras Adriana Rocío Borda Vargas médico general y Rosa Inés Muñoz Bernal. (Fl. 134 y s.s. cdn. ppal.) Situaciones de las que claramente se infiere, que no existía ninguna diferencia entre las enfermeras jefe contratistas y las de planta, habida cuenta que prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, con asignación de horarios, debiendo obedecer tanto las instrucciones como las órdenes de los médicos que asistieran y coordinadores de turno, lo que implicaba incluso, la necesidad de solicitar el permiso correspondiente para ausentarse de su labor.
En suma, desvirtuadas como se encuentran tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio por parte de la actora como la transitoriedad u ocasionalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados todos los elementos característicos de la relación laboral, concluye la Sala, que en el presente asunto, contrario a lo argumentado por la demandada en el escrito de alzada, se configuró el contrato realidad, porque evidentemente la administración utilizó la figura contractual, de manera por demás equivocada, para encubrir la naturaleza real de la actividad laboral.
A esta altura se pone de presente, que las diferentes situaciones administrativas y necesidades del servicio no se pueden convertir en evasivas o excusas para vincular al personal de manera irregular con el fin de desempeñar funciones públicas en forma permanente; pues, tal vínculo deviene en precario e ilegal ante el franco desconocimiento de las formas sustanciales del derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la ley para el ingreso al servicio público y aún más, las garantías laborales y los derechos fundamentales de quienes así resultan vinculados -artículos 13 y 53 de la Carta Política-.
En otras palabras, la Administración Pública no está legitimada, bajo ninguna circunstancia, para omitir el carácter laboral de las relaciones de trabajo. En este asunto es menester precisar, que si bien es cierto, por el hecho de reconocer la existencia de la relación laboral a la demandante no se le puede otorgar la calidad de empleada pública, pues para ostentar la misma se requiere del respectivo nombramiento y posesión, tal como lo ha reiterado esta Corporación, también lo es, que al ser desvirtuado el contrato de prestación de servicios, la relación laboral produce plenos efectos, lo que conlleva al pago de todos los emolumentos[18], incluidas no solo las prestaciones sociales que son asumidas directamente por el empleador tales como vacaciones, cesantías, prima de servicios y todas las que se encuentren pactadas, sino además, las que se reconocen en dinero por el Sistema de Seguridad Social Integral, en la proporción correspondiente, como aquellas por concepto de salud y pensión[19].» Del empleo mismo de la señora Murillo Casas, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de Enfermera Profesional, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados más allá de los que ofrecía el personal de planta que, precisamente, presta servicios propios de la ciencia médica, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios y turnos regulares de funcionamiento de la entidad y la remuneración que igualmente está probada.
Lo anterior permite inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de enfermería brindado por la parte accionante.
Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: «En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).» Lo expuesto permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como enfermera profesional bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por las jefes de enfermeras; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al acatamiento de las órdenes impartidas por la jefe del servicio respectivo.
Ahora bien, respecto a TEMPOEFICAZ S.A.S ha de tenerse en cuenta que la ESE Salud Pereira suscribió con esta empresa sendos contratos de suministro en los años 2013 y 2014 (fls 146-200 cd 1) con el objeto de “suministrar y administrar el recurso humano administrativo y asistencial para todos los servicios de la Empresa Social del Estado Salud Pereira”, en virtud de los cuales se celebraron contratos de trabajo a término fijo con la actora durante los siguientes períodos del 5 de marzo de 2013 al 4 de julio de 2013; desde el 5 de julio de 2013 hasta el 10 de octubre de 2013, con un salario de $1650.000.
De igual manera, se suscribieron contratos de trabajo- trabajador en misión que de acuerdo con la certificación expedida por la Jefe Operativa de la empresa TEMPOEFICAZ, la señora XXXXX se desempeñó como colaboradora en misión en el cargo de Enfermería GARANTÍA DE LA CALIDAD «… en el centro de trabajo ESE SALUD PEREIRA», desde el 5 de marzo de 2013 hasta el 11 de octubre de 2013; y del 12 de octubre de 2013 al 22 de marzo de 2014.
Sobre el particular cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990[20] los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida, circunstancia que permite establecer que la ESE Salud Pereira es quien debe asumir el pago de los valores producto del reconocimiento de la relación laboral y no la empresa de servicios temporales, por tratarse de un servicio permanente inherente a la función de dicha entidad, razón por la cual se declarará probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por la apoderada de TEMPOEFICAZ S.A.S En concordancia con lo anterior, en auto proferido el 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”[21] El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»[22] (Negrillas de la Sala) Bajo ese entendido, encuentra la Sala que el período contratado con TEMPOEFICAZ S.A.S., evidencia la continuidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo, que desnaturaliza la figura de los trabajadores temporales.
En congruencia con todo lo expuesto en precedencia, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido lo siguiente: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación[23]» Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y la E.S.E. Salud Pereira, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.
Cabe precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, pues una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos[24] lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006[25], conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos.
En este punto resulta necesario pronunciarse sobre el fenómeno de la prescripción alegado por la E.S.E. Salud Pereira, señalando esta Colegiatura que el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». El texto anterior es reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, dispuso el mismo término de prescripción laboral.
La Sección Segunda del Consejo de Estado[26] unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)» La prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión de tal declaración, a tono con lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esta Corporación, ello sin perjuicio del carácter imprescriptible de los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.
Conforme lo dicho en precedencia, la evidencia documental del dossier permite concluir que durante los períodos laborados por la señora XXXXX, esto es, desde el año 2008 hasta el 2016, no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, al evidenciarse que no se presentan interrupciones significativas en la prestación del servicio desde el 6 de febrero de 2008 al 11 de julio de 2016, por lo que la parte actora al haber radicado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual- es decir hasta el 11 de julio de 2016 - tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, reclamó el reconocimiento de la relación laboral el día 23 de noviembre de 2016 (fl. 19), y presentó la demanda el 13 de febrero de 2017 (Fl. 243 cd. 1-1), es decir, dentro del término de prescripción, por lo cual se declarará infundada la excepción propuesta.
En este punto resulta igualmente pertinente referir que en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el H. Consejo de Estado, en reciente providencia[27] señaló que la interrupción de la prestación de servicios, da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados.
Así lo expresó el alto tribunal: “La relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios únicamente, en el caso objeto de estudio, puede ser reconocida en los periodos efectivamente contratados y laborados. […] Frente a ese tópico es preciso indicar que, en la práctica, las vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios con el Estado pueden ser sucesivas o interrumpidas, al respecto: Sucesivas: implican la suscripción de contratos de forma sucesiva, inmediata, sin que medie la suspensión del objeto o de las actividades contractuales en el tiempo, es decir, que su prestación es continua.
Interrumpidas: en tanto transcurre un lapso entre cada vinculación, a través de los contratos u órdenes de prestación de servicios. De acuerdo con lo anterior, cuando el juez administrativo comprueba la configuración de los tres elementos de la relación laboral […] se pueden presentar las siguientes situaciones a efectos de declarar los extremos temporales laborados: Vinculación sucesiva: en estos eventos los periodos a reconocer como relación laboral serán contabilizados desde la fecha de inicio y hasta la fecha de finalización, aun así, hubiesen mediado múltiples contratos.
Vinculación interrumpida: en este caso, la relación laboral únicamente puede reconocerse por los periodos efectivamente contratados o debidamente ejecutados, pues los tiempos reclamados que no consten o cuya prestación no pueda acreditarse fehacientemente a través de los medios probatorios con que cuenta la parte demandante, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la respectiva condena. […] Ahora bien, sobre la forma de demostrar los tiempos de vinculación, esta Subsección debe advertir que los periodos objeto de reconocimiento judicial por la configuración del contrato realidad, deben ser aquellos efectivamente acreditados a través del medio de prueba idóneo, siendo este, por regla general, el contrato o la orden de prestación de servicios el elemento de convicción que permite llegar al juez al grado de certeza sobre los extremos temporales de la vinculación con el Estado.” El Tribunal se aparta del criterio que antecede, para dar aplicación al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y en el cual se ha edificado la doctrina de reconocimiento de las relaciones laborales inmersas y encubiertas bajo la forma de contrato estatal de prestación de servicios, lo que para el caso específico de los períodos de contratación y las posibles interrupciones de los mismos se traduce en otorgar prevalencia a la realidad de los contratos sucesivos y en la mayoría de los casos interrumpidos que dispone la entidad sin que para el efecto tenga incidencia la voluntad de trabajador quien, por el contrario, sufre los efectos de la falta de pago de los días o meses en que la administración cesa la continuidad de los contratos, de tal manera que mal pudiera resultar igualmente favorecida la entidad con el efecto de que la interrupción del contrato que entraña verdaderamente la relación laboral, y que ocurre de manera direccionada por el mismo ente, redunde en detrimento de los derechos prestacionales del servidor.
Estima este colegiado que el efecto garante del principio en comento se concreta en la protección del derecho al trabajo, sin reparar, ni en la denominación del vínculo desde el punto de vista formal, ni en la interrupción de los períodos de contratación que no tenga el carácter de significativa, con lo cual se hacer valer la relación de trabajo y su efecto en el tiempo, sobre las apariencias que hayan querido ocultarla o privarla de sus efectos prestacionales, conforme el artículo 25 constitucional, según el cual el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". |Así las cosas, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones| |sociales de conformidad con los contratos de prestación de | |servicios obrantes en el dossier, en los cuales subyace la | |relación laboral o contratos realidad en los siguientes períodos: | | | |CONTRATO |VIGENCIA | |OP No 441 |Del 06-02-2008 al 05-07-2008 | |OP No 1108 |Del 01-10-2008 al 20-11-2008 | |OP No 1389 |Del 01-12-2008 al 24-12-2008 | |OP No 117 |Del 02-01-200 al 01-02-2009 | |OP No 273 |Del 02-02-2009 al 01-03-2009 | |OP No 357 |Del 04-03-2009 al 03-07-2009 | |OP No 604 |Del 01-07-2009 al 31-10-2009 | |OP No 1242 |Del 01-11-2009 al 15-12-2009 | |OP No 023 |Del 04-01-2010 al 03-08-2010 | |OP No 804 |Del 04-08-2010 al 03-12-2010 | |OP No 1130 |Del 04-12-2010 al 05-01-2011 | |OP No 0128 |Del 04-01-2011 al 05-06-2011 | |OP No 516 |Del 04-06-2011 al 23-12- 2011 | |OP No 064 |Del 03-01-2012 al 02-07-2012 | |OP No 603 |Del 03-07-2012 al 02-09-2013 | |OP No 975 |Del 03-09-2012 al 08-11-2012 | |OP No 1440 |Del 14-11-2012 al 05-01-2013 | |OP No 041 |Del 06-01-2013 al 05-03-2013 | |CPS 060-2014 |Del 01-04-2014 al 31-05-2014 | |Adición 01 y |Del 01-06-2014 al 30-06-2014 | |Prórroga 01 al CPS | | |060-2014 | | |CPS 485-2014 |Del 01-07-2014 al 31-10-2014 | |Adición y Prórroga |Del 01-11-2014 al 15-12-2014 | |01 a CPS 485-2014 | | |CPS 182-2014 |Del 31-01-2015 al 26-03-2015 | |CPS 301-2015 |Del 27-03-2015 al 26-06-2015 | |CPS -797-2015 |Del 27-06-2015 al 30-08-2015 | |Adición y Prórroga |Del 01-09-2015 al 31-10-2015 | |01 a CPS 797-2015 | | |CPS 1093-2015 |Del 03-11-2015 al 02-12-2015 | |Adición y Prórroga |Del 03-12-2015 al 31-12-2015 | |01 a CPS 1093-2015 | | |CPS 039-2015 |Del 12-01-2016 al 11-02-2016 | |Adición y Prórroga |Del 12-02-2016 al 11-03-2016 | |01 a CPS 039-2015 | | |CPS 318-2016 |Del 12-03-2016 al 11-07-2016 | Lo anterior por cuanto como se dejó dicho en precedencia los lapsos transcurridos entre la terminación de algunos contratos y el inicio del siguiente, no se estiman significativos para desvirtuar el presupuesto de continuidad en la prestación del servicio, por cuanto «las partes suscribieron sucesivos contratos con el mismo objeto, siendo las interrupciones mínimas comparadas con el tiempo» de vinculación, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado[28]: «(…) Para la Sala queda claro que si el contrato realidad tiende a equiparar al Docente contratista con el Docente de Planta, es apenas lógico que si este último devenga sus prestaciones sociales durante todo el año sin solución de continuidad, igual derecho tiene la actora quien quedó cesante durante las interrupciones contractuales aunque descontadas de las condenas, siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub- exámine.».
(Resalta la Sala). En este orden, y una vez demostrado que en el presente asunto la E.S.E. Salud Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas y el derecho fundamental a la igualdad, fuerza colegir que han quedado desvirtuados los contratos de prestación de servicios por medio de los cuales la señora XXXXX fue vinculada a la entidad demandada, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia respecto de las Unidades Intermedias de Salud que hacen parte de la E.S.E., en las cuales la demandante en forma personal prestaba sus servicios como Enfermera Profesional y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre ésta y la accionada se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, evento en el cual como ya se dijo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de la contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).
Ahora bien, conforme se desprende del contenido de la demanda, concretamente la súplica en la que se reclama pago al sistema de seguridad social que fue asumido por la demandante, (salud, pensión y ARL), como quiera que los períodos laborales en el sub examine no fueron objeto de prescripción, teniendo en cuenta que el reconocimiento de los aportes a la seguridad social debieron ser asumidos por la contratista desde el 6 de septiembre de 2006 al 30 de octubre de 2015, precisa esta Corporación que probada la existencia de una verdadera relación laboral, es apenas lógico que produzca plenos efectos, por lo tanto se ordenará el reconocimiento y pago a favor de la parte actora de los porcentajes de cotizaciones en su debida proporción que debió pagar por concepto de Seguridad Social por los siguientes períodos: |CONTRATO |VIGENCIA | |OP No 441 |Del 06-02-2008 al 05-07-2008 | |OP No 1108 |Del 01-10-2008 al 20-11-2008 | |OP No 1389 |Del 01-12-2008 al 24-12-2008 | |OP No 117 |Del 02-01-2009al 01-02-2009 | |OP No 273 |Del 02-02-2009 al 01-03-2009 | |OP No 357 |Del 04-03-2009 al 03-07-2009 | |OP No 604 |Del 01-07-2009 al 31-10-2009 | |OP No 1242 |Del 01-11-2009 al 15-12-2009 | |OP No 023 |Del 04-01-2010 al 03-08-2010 | |OP No 804 |Del 04-08-2010 al 03-12-2010 | |OP No 1130 |Del 04-12-2010 al 05-01-2011 | |OP No 0128 |Del 04-01-2011 al 05-06-2011 | |OP No 516 |Del 04-06-2011 al 23-12- 2011 | |OP No 064 |Del 03-01-2012 al 02-07-2012 | |OP No 603 |Del 03-07-2012 al 02-09-20123? | |OP No 975 |Del 03-09-2012 al 08-11-2012 | |OP No 1440 |Del 14-11-2012 al 05-01-2013 | |OP No 041 |Del 06-01-2013 al 05-03-2013 | |CPS 060-2014 |Del 01-04-2014 al 31-05-2014 15 meses | |Adición 01 y |Del 01-06-2014 al 30-06-2014 | |Prórroga 01 al CPS| | |060-2014 | | |CPS 485-2014 |Del 01-07-2014 al 31-10-2014 | |Adición y Prórroga|Del 01-11-2014 al 15-12-2014 | |01 a CPS 485-2014 | | |CPS 182-2014 |Del 31-01-2015 al 26-03-2015 | |CPS 301-2015 |Del 27-03-2015 al 26-06-2015 | |CPS -797-2015 |Del 27-06-2015 al 30-08-2015 | |Adición y Prórroga|Del 01-09-2015 al 31-10-2015 | |01 a CPS 797-2015 | | |CPS 1093-2015 |Del 03-11-2015 al 02-12-2015 | |Adición y Prórroga|Del 03-12-2015 al 31-12-2015 | |01 a CPS 1093-2015| | |CPS 039-2015 |Del 12-01-2016 al 11-02-2016 | |Adición y Prórroga|Del 12-02-2016 al 11-03-2016 | |01 a CPS 039-2015 | | |CPS 318-2016 |Del 12-03-2016 al 11-07-2016 | Sobre el particular el Consejo de Estado en sentencia proferida el (21) julio de dos mil dieciséis (2016) MP.
Gabriel Valbuena Hernández señaló: «…En este asunto es menester precisar, que si bien es cierto, por el hecho de reconocer la existencia de la relación laboral a la demandante no se le puede otorgar la calidad de empleada pública, pues para ostentar la misma se requiere del respectivo nombramiento y posesión, tal como lo ha reiterado esta Corporación, también lo es, que al ser desvirtuado el contrato de prestación de servicios, la relación laboral produce plenos efectos, lo que conlleva al pago de todos los emolumentos[29], incluidas no solo las prestaciones sociales que son asumidas directamente por el empleador tales como vacaciones, cesantías, prima de servicios y todas las que se encuentren pactadas, sino además, las que se reconocen en dinero por el Sistema de Seguridad Social Integral, en la proporción correspondiente, como aquellas por concepto de salud y pensión[30].
Con lo anterior se tiene que en este punto no le asiste razón al a quo cuando decidió negar la pretensión referida al reconocimiento en favor de la accionante de estas últimas prestaciones, por lo que se estima que tiene derecho a que se le reintegren las sumas que ella canceló y que le correspondía sufragar al hospital, por concepto de salud y pensión, según la normativa vigente, para lo cual, deberá allegar la prueba que soporte los pagos efectivamente realizados por tales conceptos…» Así las cosas, tal y como quedó referido en el aparte jurisprudencial citado en precedencia, y teniendo en cuenta que los aportes al sistema de seguridad inciden en el derecho pensional de la actora, la E.S.E. Salud Pereira deberá tomar, durante los tiempos comprendidos desde el 6 de febrero de 2008 al 11 de julio de 2016, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la señora Murillo Casas (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, para efectos de lo anterior la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Ahora, frente a la solicitud de prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, es preciso aclarar que si bien en principio se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “del orden territorial”, una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional.
Además, debe entenderse que la homologación dispuesta en el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 del sector nacional con el territorial, concierne únicamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y no así de factores salariales, tales como la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, por lo tanto, el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figuran como factores salariales la prima de servicios y bonificación por servicios prestados, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno extender dicha prerrogativa remunerativa a los empleados del orden territorial, de tal suerte que no es atendible la solicitud de la accionante de una prima a la cual no tienen derecho los empleados del orden territorial, por lo tanto niega la Sala la solicitud de pagar la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados.
En lo relacionado con la solicitud de reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, señala este Cuerpo Colegiado que no obra prueba de que las mismas se hubieren realizado de manera efectiva, y tampoco se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, por lo que se presenta en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral.
Así las cosas, se despachará desfavorablemente dicha pretensión. En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, señala la Sala que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa[31], a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989[32], que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.
La compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en el criterio de la misma Corte Constitucional, corporación que específicamente indicó: «Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.
“Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.
“Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. “Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.
En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere»[33] Sin embargo, en el sub lite se encuentra acreditado, que la actora laboró en los períodos reconocidos devengando todo el tiempo una asignación mensual superior a dos salarios mínimos, conforme los honorarios fijados en los contratos de prestación de servicios y certificados por la entidad demandada relacionados como prueba documental en el plenario, las sumas devengadas superan el doble del SMLMV de cada año. Lo anterior pone de manifiesto que no concurre el presupuesto exigido por la normatividad citada en precedencia, por lo que se negará la pretensión de reconocimiento de la dotación que se invoca en el libelo.
De otro lado, en torno a la solicitud de reconocimiento y pago de trabajo suplementario solicitados por la parte actora, indica la Sala que dentro del acervo probatorio no obra prueba que permita acreditar la pretensión de manera fehaciente. En relación con los días compensatorios o de descanso, otorgados como contraprestación a la labor realizada por el empleado público en horas distintas a su jornada ordinaria, el Decreto 1042 de 1.978 preceptuó: «Artículo 36.- De las horas extras diurnas.
Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. «a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: «(…) «e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.» Y sobre el trabajo en días dominicales y feriados, la norma antecitada indicó: «Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. «La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. «Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. «Artículo 40º.- Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.
Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. «Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: «a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. «b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. «c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. «d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. «Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. «e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. «f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.» (Negrilla y Subraya la Sala) De la normatividad en cita, se colige que el trabajo suplementario cuando se presta de manera habitual y permanente, otorga al trabajador el derecho a percibir por ello el doble del día laborado más el reconocimiento de un día compensatorio de descanso, mientras que cuando el trabajo se presta de manera ocasional, el trabajador sólo tiene derecho al reconocimiento de un día compensatorio o a la retribución en dinero de las horas extras laboradas, a su elección. Si bien ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado[34], que la declaratoria de la relación laboral que por virtud de la presente providencia se reconoce entre la actora y la E.S.E. demandada, no le otorga a la accionante la calidad de empleada pública, por lo que, en principio, no serían aplicables las previsiones del Decreto 1042 de 1978; también ha considerado el Máximo Tribunal de esta Jurisdicción que dicha declaratoria sí permite a la demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma, esto es, lo atinente al pago del trabajo suplementario.
Así, en reciente providencia[35] dijo el Consejo de Estado: «Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.[36] No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.
Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.
El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.
Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.
(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos[37], condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.
Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.
Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal[38] de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Es así como, atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al denominado contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de todas prestaciones sociales, en la medida en que se demuestren causadas.
Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa para determinar su causación. En el presente asunto, reitera la Sala que dentro del acervo probatorio no obra prueba que acredite, razón por la cual se impone negar la pretensión de pago de trabajo suplementario.
En lo referente a la sanción moratoria por falta de consignación oportuna de las cesantías durante el vínculo contractual, considera esta corporación que tal pretensión no fue formulada ante la administración (fl. 8 y s.s. Cd 1), motivo por el cual no es procedente su reclamo en sede judicial, en la medida en que la E.S.E. no tuvo la oportunidad de pronunciarse en sede administrativa y, por ende, no se satisfizo el requisito de procedibilidad de la reclamación previa.
Adicionalmente, no resulta posible ordenar el reajuste del salario percibido por la actora, por cuanto tal emolumento depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Lo anterior, en atención a la posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”. Radicado: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Además en lo atinente a la indemnización por sanción moratoria, la obligación de pago, surge con este proveído a través del cual se efectuará el reconocimiento de la relación laboral existente entre la demandante y el ente demandado, toda vez la misma tiene carácter de sentencia constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera.
La Corte Constitucional mediante sentencia de unificación SU 448/2016 frente a la temática en estudio dijo: «…El Consejo de Estado frente a la naturaleza y condena en contratos realidad manifestó que no solo es reiterada la posición del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto a los asuntos referentes al contrato realidad, sino que además ha sido asumida por la Sala Plena de esa Corporación, pues en los eventos en los cuales se logra demostrar la existencia de un contrato realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la providencia. (…) Ahora bien, no desconoce esta Sala que la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias relacionadas con vínculos laborales o legales y reglamentarios disfrazados mediante contratos de prestación de servicios, los cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a dichos vínculos.
Con base en lo anterior se ha sostenido que cuando los contratos de prestación de servicios resultan desvirtuados en sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, acerca de la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el propósito de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Es decir, que en asuntos como el que hoy ocupa la atención de la Sala al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, por el contrario lo que surge es una sanción a la entidad Estatal que se traduce en el pago de prestaciones sociales y seguridad social a la persona cuya contrato de prestación de servicios le fue desdibujado y convertido en un contrato de trabajo; es decir que mal haría el juez en sancionar doblemente al empleador por una misma situación fáctica, que como en el presente asunto genera la existencia de un contrato realidad.
Así las cosas, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad y se logre demostrar su existencia, no es viable ordenar como restablecimiento del derecho que la situación del contratista vuelva a su estado anterior o que se constituya en un empleado público, toda vez que dicho sujeto jamás ha ostentado tal calidad; es por ello que lo procedente en estos casos es que una vez demostrados los elementos propios de la relación laboral, surja el derecho a una reparación de los daños, reflejada en el reconocimiento y pago de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo esta la sentencia constitutiva de dicho derecho.
Soporta su argumento además en la Sentencia de fecha trece (13) de junio de dos mil trece (2013), Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara, quien sostuvo: «no se condenará a la entidad demandada a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, pues como se señaló anteriormente, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad».
Así las cosas, en este aspecto conforme ha sido dilucidado por la alta Corporación en cita, los derechos propios de la relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara, que el contrato de prestación de servicios se convierta en un contrato realidad no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes y, por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.
Respecto a la bonificación por antigüedad y alimentación que solicita la demandante, se reitera que la declaratoria de la relación laboral entre la actora y la E.S.E. demandada no da lugar a la calidad de empleado de planta, y de otra parte, no fue objeto de prueba la decisión adoptada por el órgano de dirección de la institución respecto de los criterios propios para su asignación, motivo por el cual serán negadas.
Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula[39]: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A., Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. Resulta claro que en lo incumbido con los aportes a la seguridad social en pensión, ARP o ARL y salud, estos fueron realizados en su momento por la parte accionante y necesariamente deben contabilizarse para efectos del reconocimiento pensional, una vez cumpla con el requisito número de semanas cotizadas y la edad requerida para la respectiva pensión de vejez. 6.
COSTAS En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365». De acuerdo con lo relacionado anteriormente, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Tratándose de un asunto laboral en el cual se accede parcialmente a las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que las mismas aparecen probadas y están representadas en primer lugar en los gastos ordinarios del proceso (art. 171-4º C.P.C.A.) cuya prueba de su pago obra a folio 180 del cuaderno 1, y en segundo lugar las partes actuaron por medio de apoderados en los términos de los artículos 229 de la Carta y 160 de la Ley 1437 de 2011, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho, las que valga recordar se ocasionan aun cuando se actúe sin apoderado (arts. 366-3º C.G.P., 188 y 306 C.P.A.C.A.).
De otro lado, el Magistrado Leonardo Rodríguez Arango manifestó impedimento por encontrarse incurso en las causales previstas en los numerales 2 y 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que intervino en el trámite de primera instancia como Agente del Ministerio Público delegado ante el juzgado de conocimiento, durante la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, por lo que considera que dicha circunstancia se enmarca dentro de las causales de impedimento previstas en la disposición normativa invocada (fl. 462), argumento que comparte la Sala, por lo que aceptará el impedimento manifestado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. Se declara no probada la tacha de sospecha de testigo, formulada por la parte demandada, por lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
2. SE DECLARA PROBADA la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva, propuesta por TEMPOEFICAZ S.A.S
3. SE DECLARA NO PROBADA la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, conforme lo expuesto en esta providencia.
4. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. D-2985 del 26 de noviembre de 2016, por medio del cual la E.S.E. Salud Pereira negó el reconocimiento de la relación laboral reclamada por la demandante, así como el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 5.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E. Salud Pereira a pagar en favor de la demandante XXXXX las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 6.
Asimismo, se condena a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 7.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 8. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 9.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.
10. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda, por lo considerado. 11. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por Secretaría. 12. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 131, numeral 3º del CPACA, se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Leonardo Rodríguez Arango.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO ----------------------- [1] Fls. 447 y ss. c 1-2 [2] BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2.002. pág. 325, y MORA CAICEDO, ESTEBAN – RIVERA MARTÍNEZ, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo.
Octava edición 2.008. pág. 391. [3] Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008-01(3216), 9 de marzo de 2006, Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03- 28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, Consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. [4] Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.
M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 2 de septiembre de 2013, radicación 2013-00052-00, demandante: William López Hernández, del 20 de septiembre de 2013, radicación 2013-00088-00, demandante Osmar de Jesús Gañán y radicación 2013-00091-00, demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego y la sentencia 2013-00112-00, demandante: Rubén Darío Ramírez Carrillo, del 9 de diciembre de 2013, radicación 2012-00140-00, demandante: Héctor A. Zamora Perea, MP Dufay Carvajal Castañeda, del 19 de diciembre de 2013, radicación 2012-00157-01 (D-0349-2013), demandante: Miguel Antonio Parra y radicación 2012-00159-01 (D-0351-2013), demandante: Luis Ángel Sánchez Loaiza, radicación: 66001-23-33-002-2013-00087-00, demandante: Yhon Fredy Castro, entre otras. [5] Expediente Rad. núm. 2003-01445, Actor: Carlos Campos Martínez, Consejero ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO, Sección Primera, Consejo de Estado. [6] Expediente Rad. núm. 2006-02791, Actor: Tiberio Villareal Ramos, Consejero ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN Sección Primera, Consejo de Estado. [7]Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Primera. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Auto calendado 2 de septiembre de 2010. Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00191-00. Actor: RADA AESTHETIC & SPA LIMITADA. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO [8]Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P: Jesús María Lemos Bustamante.
Sentencia veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008). [9] Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [10] Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: GERARDO ARENAS MONSALVE quince (15) de junio de dos mil once (2011).Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. [12] Consejo de Estado.
Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [13] Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. [14] Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, SENTENCIA DEL 21 julio de 2016, Radicación número: 25000-2325-000-2010-00373-01 (2830-2013), Actor: Yolima Pantevez Villamil, Demandado: Hospital Occidente De Kennedy Iii Nivel E.S.E. [17] El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, Radicación: No. 8100123-33-000-2012-00020-01, Expediente: No. Interno 0316-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en esta decisión se consideró: “En consecuencia, al demostrarse los elementos propios de la relación laboral, la contratista tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago como reparación del daño de las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta de la entidad por los periodos de tiempo y en las condiciones establecidas en la sentencia de primera instancia, la cual será confirmada por encontrarse ajustada a derecho”. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, Radicación: No. 8100123-33-000-2012-00020-01, Expediente: No. Interno 0316-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en es providencia se indicó: “Así que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%”. [20] “Artículo 77.
Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.
Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.” [21] Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181- 01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. [24] Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010- 00636-01 (L-1032-2012). M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31-004-2011- 00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. [25] Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”. Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. [26] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00689-01(3300-14). Actora: Isabel Vega Beltrán. Demandado: Municipio de Rionegro Santander) [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230- 2014.
Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, Radicación: No. 8100123-33-000-2012-00020-01, Expediente: No. Interno 0316-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en esta decisión se consideró: “En consecuencia, al demostrarse los elementos propios de la relación laboral, la contratista tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago como reparación del daño de las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta de la entidad por los periodos de tiempo y en las condiciones establecidas en la sentencia de primera instancia, la cual será confirmada por encontrarse ajustada a derecho”. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, Radicación: No. 8100123-33-000-2012-00020-01, Expediente: No. Interno 0316-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en es providencia se indicó: “Así que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%”. [31] Sentencia de 27 de agosto de 2009, Exp.
No. (10230-05), Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B, Consejera Ponente: Dra.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [32] “Artículo 2º.- El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.” [33] Corte Constitucional.
Sentencia C-710 de 1996. [34] Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16), Actor: YUNIVED CASTRO HENAO, Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA. [36] Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda. [37] Decreto 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. [38]
ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000- 2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino.