CONTRATO REALIDAD ASEADORA. Elementos de la relación laboral. PRESCRIPCIÓN Con los medios de prueba arrimados al plenario, se encuentra debidamente acreditado que la señora XXXXX prestó sus servicios al municipio de Pereira - Secretaría de Educación, como aseadora en establecimientos educativos de esta localidad, que cumplió sus labores en los períodos señalados, que las funciones, tenían que ser desempeñadas por éste bajo el cumplimiento de un horario, en turnos fijados por el rector y bajo la directriz de éste, quien a su vez tenía la calidad de autoridad encargada de impartir las órdenes y señalar funciones que la demandante debía cumplir en desarrollo de su labor.
En cuanto a la subordinación, no resulta de recibo el argumento según el cual a un contratista dedicado a prestar servicios de aseo en una institución educativa, le asista algún grado de autonomía en el desempeño de su función, la cual no puede desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto requiere una labor permanente, en un horario determinado y bajo instrucción. Si bien la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también es cierto que la solicitud de existencia de dicha relación laboral, debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción del derecho a que se haga tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación, ello sin olvidar que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.
En el sub lite, la demandante XXXXX reclama el pago de salarios y prestaciones sociales de acuerdo con la labor que desempeñaba como Aseadora en instituciones educativas del Municipio de Pereira, en el período comprendido entre el 1º de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2016; no obstante, como quedó dicho al inicio de este acápite, y conforme la constancia de cumplimiento de los contratos aportada al plenario, se observa que la relación laboral entre la demandante y la entidad accionada En el sub lite, la demandante reclama el pago de salarios y prestaciones sociales de acuerdo con la labor que desempeñaba como Aseadora en instituciones educativas del Municipio de Pereira, en el período comprendido entre el 1º de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2016; no obstante, como quedó dicho al inicio de este acápite, y conforme la constancia de cumplimiento de los contratos aportada al plenario, se observa que la relación laboral entre la demandante y la entidad accionada.
Se observa entonces que en uno de los períodos antes relacionados se evidencia interrupción significativa de 1 año y 8 meses, sin embargo obra prueba en el plenario que en dicho interregno, la demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira a través de la empresa Servicios Temporales S.A., sin que se logre desvirtuar la continuidad de la labor, pues a la presentación de la demanda, se hace referencia que la señora xxxxx, continuaba prestando sus servicios a la entidad demandada.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinte de septiembre de dos mil dieciocho Referencia: Radicación: 66001-23-33-000-2016-00949-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXX Demandado: Municipio de Pereira La señora XXXXX, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al municipio de Pereira, con miras al reconocimiento de una relación laboral y al pago de las acreencias que de la misma se derivan, conforme a los siguientes: I.
HECHOS A folios 244 y s.s. del C1-1, se narraron los siguientes: 1.1. Que la señora XXXXX labora para la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, desde el 1º de marzo de 2004 hasta la actualidad. 1.2. Refiere que en favor de la señora XXXXX no fueron reconocidas las prestaciones sociales entre los siguientes lapsos: del 1 de marzo de 2004 al 18 de diciembre de 2009 y desde el 1 de agosto de 2011, a la fecha. 1.3.
Indica que desde el mes de marzo del 2005, el municipio de Pereira no le ha reconocido lo correspondiente al pago de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales. 1.4. Señala que la demandante se desempeñó como aseadora en diferentes instituciones educativas de la ciudad de Pereira, que cumple las funciones inherentes a ese cargo, obedece las instrucciones impartidas por su jefe inmediato y se somete a un horario conforme a la programación de las actividades. 1.5.
Manifiesta que devengó un salario mensual, que el último año ascendió a $844.476 y sobre los cuales se hacían retenciones de ley. 1.6. Explica que para el año 2010, el municipio los vinculó a través de la Empresa Servitemporales, a través de la cual se pagaron cesantías, primas, horas extras, vacaciones, salud, pensión y demás prestaciones.
Sin embargo, el día 1 de agosto de 2011, volvió a ser contratada directamente por la entidad territorial demandada, para cumplir las mismas funciones de aseo en las distintas instituciones educativas. 1.7 Dice que el Municipio de Pereira cuenta con personal administrativo de planta por nombramiento, quienes cumplen funciones similares a las asignadas a la demandante y a quienes se les paga todas las prestaciones de ley. 1.8.
Por último, anota que formuló reclamación el 11 de julio de 2016 y la administración municipal negó el reconocimiento pretendido, a través del acto administrativo demandado. II. PRETENSIONES A folios 246 y s.s. del C1-1, solicita el accionante: 2.1. Que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes. 2.2. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 28490 del 21 de julio de 2016, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales por haber laborado con la demandada. 2.3.
Que se condene a la entidad demandada a liquidar y pagar en favor de la demandante las diferencias salariales y prestacionales de ley, durante el tiempo de prestación de servicios. 2.4. Que se cancele en favor de la demandante los porcentajes de cotización a pensión y salud que se debieron trasladar a los fondos correspondientes, durante el período en los que se ejecutaron los contratos. 2.5.
Que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se compute para efectos pensionales. 2.6. Que se ordene el pago de las cotizaciones de Caja de Compensación. 2.7. Que se ordene el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las obligaciones prestacionales. 2.7. Que se ajusten las sumas dinerarias de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y se condenen en costas procesales a la entidad demandada.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (fl. 247 C1-1): - Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300-7. - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 23. - Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8. - Decreto Ley 1848 de 1969. - Ley 100 de 1993. - Decreto 1295 de 1994. - Ley 21 de 1982. - Ley 1437 de 2011: Artículos 10 y 102. - Decreto 019 de 2012.
Como concepto de violación señala que las labores para las cuales se contrató al demandante encuadran dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria al resultar evidentes los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirma que se vulneró el principio de igualdad y el derecho al trabajo, los derechos adquiridos y el principio de primacía de la realidad, pues existe personal de planta del Municipio de Pereira que cumple las mismas funciones de quienes se encuentran por prestación de servicios.
Manifiesta que la Administración confunde el contrato laboral con el de prestación de servicios, indicando que este último puede ser desvirtuado cuando se demuestra subordinación o dependencia respecto del empleador surgiendo el derecho al pago de prestaciones sociales, en favor del contratista. Refiere que la demandante se desempeñó como aseadora y por las características del cargo, la labor debía ser desempeñada personalmente, evidenciándose también la remuneración conforme a los contratos suscritos entre las partes, precisando que demostrada la existencia de los tres elementos de toda relación laboral surge el derecho a que sea reconocida y en consecuencia le confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional pertinentes.
Finalmente hace referencia que se vinculó a la demandante a través de una empresa de servicios temporales, mejorando sus condiciones laborales, pero precisa que las funciones desempeñadas fueron las mismas, al igual que sus jefes directos. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira, a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación a folios 275 y siguientes del C1-1, en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos, y se opone a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones de defensa: Que la demandante prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios con los cuales se vincula por un período determinado en condiciones dignas y justas.
Explica que debe confundirse una relación legal y reglamentaria con la prestación de servicios estipulada en la Ley 80 de 1993, pues de la primera se predica el factor de la subordinación, pues tal factor de dependencia no se da por el hecho de que el contratista debiera cumplir y desempeñar el objeto propio del contrato, siendo lógico que la entidad contratante vigile el cumplimiento del mismo e imparta directrices para ello.
Aduce que aunque cuenta con personal de planta para funciones similares a las de la demandante, aquellas son más amplias, con más responsabilidades y llevan implícita la obligación de respetar un jefe inmediato y un horario laboral determinado por la entidad, y ante la ausencia de personal para realizar funciones similares se creó la figura del contrato de prestación de servicios que se rige por la ley 80 de 1993 artículo 32.
Manifiesta que el objeto del contrato fue desarrollar la función de aseadora en las instituciones educativas, por lo que es obvio que la misma debía ser prestada en las jornadas estudiantiles. Indica que no obra prueba de la subordinación de la demandante o de horarios establecidos por la entidad. Finalmente, propone como excepciones la de prescripción y las que denomina “inexistencia del contrato o relación laboral” e “inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido”.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial que obra a folio 395 del cuaderno 1-1, a la convocatoria efectuada por auto proferido en audiencia el día 9 de agosto de 2018 (fls. 377 y s.s. del C1-1), concurrieron las partes así: La parte demandada, mediante memorial obrante a folios 383 y s.s. del C1-1, indica que los hechos de la demanda y los testimonios, deben demostrar la existencia de una relación laboral, acreditando incontrovertiblemente la subordinación de la demandante, no obstante, ello no se logró, pues únicamente se evidencia una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad.
Finalmente solicita que de probarse la existencia de un contrato laboral entre las partes, se tenga en cuenta las interrupciones surgidas, especialmente la dada cuando la demandante se encontraba vinculada a la empresa Servitemporales. VI. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
EXCEPCIONES. En relación con las denominadas excepciones de “inexistencia del contrato o relación laboral” e “inexistencia de causa para demandar”, propuestas por el municipio de Pereira, ningún análisis hará la Sala de estos medios de oposición, toda vez que los mismos no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, por lo que no alcanzan a configurar medios exceptivos, conforme lo ha señalado la doctrina[1] y jurisprudencia[2].
Respecto del medio de oposición denominado “cobro de lo no debido”, encuentra la Sala que de conformidad con el argumento esgrimido por el libelista, la misma está fundada en hechos que se relacionan con el fondo de la controversia, por lo que su análisis quedará inmerso en el estudio de mérito del asunto litigado. Finalmente, en virtud de lo dispuesto por el Despacho en el curso de la audiencia inicial, la excepción de prescripción será resuelta en el fondo del presente asunto, en el evento de considerarse avante el derecho pretendido.
(Fls. 370 y s.s. C1-1).
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre el municipio de Pereira y la señora XXXXX existió una relación laboral, que la hace acreedora al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce desempeñaba como Aseadora en diferentes instituciones educativas del ente territorial, en el período comprendido entre el 1º de marzo de 2004 y el 16 de diciembre de 2016 (fecha de presentación de la demanda), a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo la existencia de contrato estatal de prestación de servicios, que descarta la causación de acreencias de carácter laboral.
Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias[3]. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 4. ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes elementos de prueba, que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: - Derecho de petición radicado con el número 31767-2015 el 11 de julio de 2016 en la Alcaldía Municipal de Pereira, por medio del cual se solicita el reconocimiento y pago de reajustes salariales y de prestaciones sociales, por haber laborado entre el 1º de marzo de 2004 y hasta ese momento (fls. 2 a 9 C1). - Oficio No. 28490 del 21 de julio de 2016, mediante el cual el municipio de Pereira-Secretaría de Educación dio respuesta negativa a la solicitud de pago de reajuste salarial y prestacional al demandante (fl. 11 C1). - Contratos y Órdenes de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la entidad demandada, entre el 1º de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2016 (Fls. 21 a 100 C1). - Constancias de cumplimiento de un contrato, emanada de la Dirección Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes del municipio de Pereira, en el que se acredita que la señora XXXXX suscribió contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira entre el 1º de marzo de 2004 y el 27 de noviembre de 2015 (fls. 12-20 C1). - Contrato individual de trabajo y/o por el término de duración de la obra, suscrito entre la Empresa de Servicios Temporales S.A. y la señora XXXXX, y liquidación definitiva del mismo, donde consta que la demandante laboró en misión a través de tal empresa desde el 18 de enero de 2011 hasta el 16 de julio de 2011.
(Fls. 145-147 C1) - Certificado laboral de la señora XXXXX, expedido por la Jefe de Gestión Humana de la Empresa de Servicios Temporales S.A., donde consta que la demandante laboró a través de dicha empresa en misión para el municipio de Pereira desde el 18 de enero de 2010 al 25 de julio de 2011. (Fl. 21 del C1). - Testimonios de los señores Juan Carlos Guerrero Hernández y José Alirio Gonzales Grisales, rendidos en audiencia de pruebas celebrada el 9 de agosto de 2018 (fls. 377 a 381 C1-1).
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine se ha solicitado la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 28490 del 21 de julio de 2016, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, mediante el cual se dio respuesta negativa a la solicitud formulada por la parte actora, respecto del pago de los emolumentos salariales y prestacionales correspondientes al tiempo en que se desempeñó como aseadora en diferentes instituciones educativas pertenecientes al ente territorial demandado, entre el 1º de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2016 (fecha de presentación de la demanda).
Debe la Sala dilucidar si en el presente asunto le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada, o si por el contrario no hay lugar a dicho reconocimiento por tratarse de contrato de prestación de servicios que no causa emolumentos de carácter laboral.
De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si la señora XXXXX cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia que desarrolla la misma.
La Constitución Política en sus artículos 122 y 125 tiene previstas en nuestro régimen jurídico tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
En el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-97[4] al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original) Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo[5] sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia de 15 de junio de 2006[6][7].
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
El contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional[8] y el Consejo de Estado[9], es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P).
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,[10] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. - Configuración de los elementos de la relación laboral: Señala este colegiado que entre las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la parte demandante y el municipio de Pereira, obran a folios 21 a 100 C1, las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora XXXXX y el municipio de Pereira.
Igualmente, conforme la constancia de cumplimiento emanada de la Dirección Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes del municipio de Pereira (fls. 15 a 20 C1), la parte accionante laboró como aseadora en los establecimientos educativos del municipio durante los siguientes períodos: del 1 de marzo al 30 de junio de 2004; del 21 de julio al 19 de diciembre de 2004; del 30 de enero al 30 de marzo de 2005; del 2 de abril al 30 de junio de 2005; del 18 de julio al 30 de septiembre de 2005; del 3 de octubre al 15 de diciembre de 2005, del 1 de febrero al 31 de marzo de 2006; del 7 de abril al 15 de diciembre de 2006; del 1 de febrero al 30 de abril de 2007; del 2 de mayo al 30 de junio de 2007; del 3 de julio al 30 de noviembre de 2007; del 3 al 17 de diciembre de 2007; del 21 de enero al 19 de febrero de 2008; del 4 de marzo al 19 de diciembre de 2008; del 19 de enero al 18 de diciembre de 2009; del 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero al 15 de marzo de 2012; del 4 de abril al 18 de septiembre de 2012; del 24 de septiembre al 2 de diciembre de 2012; del 14 de enero al 13 de junio de 2013; del 8 de julio al 7 de septiembre de 2013; del 16 de septiembre al 15 de noviembre de 2013; del 13 de enero al 13 de junio de 2014; del 7 de julio al 30 de noviembre de 2014; del 19 de enero al 18 de abril de 2015; del 20 de abril al 19 de junio de 2015; del 30 de junio al 27 de noviembre de 2015; del 10 de marzo al 2 de diciembre de 2016 (fls 97-100 y 144).
Se observa igualmente el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los referidos contratos. Con los medios de prueba arrimados al plenario, se encuentra debidamente acreditado que la señora XXXXX prestó sus servicios al municipio de Pereira - Secretaría de Educación, como aseadora en establecimientos educativos de esta localidad, que cumplió sus labores en los períodos señalados, que las funciones, acorde con los testimonios rendido por loS señores Juan Carlos Guerrero y José Arturo González, tenían que ser desempeñadas por éste bajo el cumplimiento de un horario, en turnos fijados por el rector y bajo la directriz de éste, quien a su vez tenía la calidad de autoridad encargada de impartir las órdenes y señalar funciones que la demandante debía cumplir en desarrollo de su labor.
Ahora, en cuanto a la subordinación, no resulta de recibo el argumento según el cual a un contratista dedicado a prestar servicios de aseo en una institución educativa, le asista algún grado de autonomía en el desempeño de su función, la cual no puede desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto requiere una labor permanente, en un horario determinado y bajo instrucción. Al respecto, en sentencia del 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.” (Subraya la Sala) De la anterior pauta jurisprudencial se concluye que de la naturaleza propia de la función de aseo, se desprende que debe ser realizada de forma subordinada y permanente, por cuanto la tarea de los servicios generales en las instituciones debe ser continua y controlada, para así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.
Así pues, del empleo mismo de la señora Agudelo Morales, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de aseadora, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad; igualmente la remuneración por las actividades realizadas, se encuentra probada.
Lo anterior permite inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de aseadora brindada por la parte accionante.
Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: “En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).” Lo expuesto permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como aseadora bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto se itera no fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por los rectores de las instituciones educativas; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente; siendo de reiterar que las funciones de aseadora bajo las circunstancias anotadas en el caso concreto, no podían desarrollarse con la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigen la subordinación propia de la relación laboral.
En congruencia con todo lo expuesto en precedencia, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido lo siguiente: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación[11]” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y el Municipio de Pereira, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por el accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.
Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos[12] lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006[13], conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos.
En este punto es preciso el pronunciamiento sobre el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a reclamar, alegado por el Municipio de Pereira. Al respecto, señala esta Colegiatura que el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. El texto anterior es reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, cuyo artículo 102 dispuso el mismo término de prescripción laboral.
Indica el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que debe ser solicitado su reconocimiento.
Puntualizado lo anterior, debe esta Colegiatura indicar que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Sobre el particular, la línea jurisprudencial por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, explicó[14]: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que aunque solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el Consejo de Estado[15], y dejó dicho: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala) La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 2016[16], referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 2016[17], en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.
(Negrillas fuera del texto original) Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado[18] unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)” (Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior itera la Sala que, si bien la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también es cierto que la solicitud de existencia de dicha relación laboral, debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción del derecho a que se haga tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación, ello sin olvidar que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.
En el sub lite, la demandante XXXXX reclama el pago de salarios y prestaciones sociales de acuerdo con la labor que desempeñaba como Aseadora en instituciones educativas del Municipio de Pereira, en el período comprendido entre el 1º de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2016; no obstante, como quedó dicho al inicio de este acápite, y conforme la constancia de cumplimiento de los contratos aportada al plenario, se observa que la relación laboral entre la demandante y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos: - Del 1 de marzo al 30 de junio de 2004 (21 días de interrupción) - del 21 de julio al 19 de diciembre de 2004 (1 mes y once días de interrupción) - del 30 de enero al 30 de marzo de 2005 (2 días de interrupción) - del 2 de abril al 30 de junio de 2005 (18 días de interrupción) - del 18 de julio al 30 de septiembre de 2005 (3 días de interrupción) - del 3 de octubre al 15 de diciembre de 2005 (15 días de interrupción) - del 1 de febrero al 31 de marzo de 2006 (7 días de interrupción) - del 7 de abril al 15 de diciembre de 2006 (15 días de interrupción) - del 1 de febrero al 30 de abril de 2007 (2 días de interrupción) - del 2 de mayo al 30 de junio de 2007 (3 días de interrupción) - del 3 de julio al 30 de noviembre de 2007 (3 días de interrupción) - del 3 al 17 de diciembre de 2007 (34 días de interrupción) - del 21 de enero al 19 de febrero de 2008 (15 días de interrupción) - del 4 de marzo al 19 de diciembre de 2008 (30 días de interrupción) - del 19 de enero al 18 de diciembre de 2009 (1 año y 8 meses de interrupción) - del 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011 (30 días de interrupción) - del 16 de enero al 15 de marzo de 2012 (20 días de interrupción) - del 4 de abril al 18 de septiembre de 2012 (5 días de interrupción) - del 24 de septiembre al 2 de diciembre de 2012 (42 días de interrupción) - del 14 de enero al 13 de junio de 2013 (25 días de interrupción) - del 8 de julio al 7 de septiembre de 2013 (9 días de interrupción) - del 16 de septiembre al 15 de noviembre de 2013 (28 días de interrupción) - del 13 de enero al 13 de junio de 2014 (25 días de interrupción) - del 7 de julio al 30 de noviembre de 2014 (1 mes y 20 días de interrupción) - del 19 de enero al 18 de abril de 2015 (2 días de interrupción) - del 20 de abril al 19 de junio de 2015 (11 días de interrupción) - del 30 de junio al 27 de noviembre de 2015 (2 meses y 13 días de interrupción) - del 10 de marzo al 2 de diciembre de 2016.
Se observa entonces que en uno de los períodos antes relacionados se evidencia interrupción significativa de 1 año y 8 meses, sin embargo obra prueba en el plenario que en dicho interregno, la demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira a través de la empresa Servicios Temporales S.A., sin que se logre desvirtuar la continuidad de la labor, pues a la presentación de la demanda, se hace referencia que la señora María Rosalba Agudelo, continuaba prestando sus servicios a la entidad demandada.
En consecuencia, se declarará no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho. Así las cosas, de conformidad con los contratos de prestación de servicios obrantes en el dossier, en consonancia y complementación con la constancia de cumplimiento expedida por la entidad demandada en la que se relacionan los períodos laborados y con el certificado de trabajo en misión por parte de la Empresa Servitemporales S.A.(fls. 18 -20 y 21), en los cuales subyace la relación laboral o contratos realidad, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, incluidas las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar, durante los períodos comprendidos entre el 1º marzo de 2004 al 17 de enero de 2010 y del 1 de agosto de 2011 al 2 de diciembre de 2016.
En este orden, y una vez demostrado que en el presente asunto el municipio de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas y el derecho fundamental a la igualdad, es fuerza concluir que han quedado desvirtuados los contratos de prestación de servicios por medio de los cuales la señora XXXXX fue vinculada al ente territorial demandado, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia respecto de las instituciones educativas en las cuales la demandante en forma personal prestaba sus servicios como aseadora y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre el mismo y el accionado se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, evento en el cual como ya se dijo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (Art. 53 C.P.).
Resulta claro que en lo incumbido con los aportes a la seguridad social en pensión y salud, estos fueron realizados en su momento por la parte accionante y necesariamente deben contabilizarse para efectos del reconocimiento pensional, una vez cumpla con el requisito número de semanas cotizadas y la edad requerida para la respectiva pensión de vejez.
Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de los aportes a la seguridad social que debieron ser asumidos por el denominado contratista durante los lapsos, precisa esta Corporación que, una vez desvirtuados los contratos de prestación de servicios en el caso sub examine durante los períodos laborales señalados, que debieron ser asumidos por la demandante, y probada la existencia de una verdadera relación laboral, es apenas lógico que produzca plenos efectos, siendo procedente ordenar el reconocimiento y pago en favor de la parte actora, de los porcentajes de cotizaciones en su debida proporción, que debió pagar por concepto de Seguridad Social.
Sobre el particular el Consejo de Estado[19], señaló: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…[20]” Le asiste razón a la parte demandante en cuanto al derecho al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, esto es, del entre el 1º marzo de 2004 al 17 de enero de 2010 y del 1 de agosto de 2011 al 2 de diciembre de 2016, los que deben ser cancelados directamente al demandante.
En lo relacionado con la solicitud de reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, señala este Cuerpo Colegiado que no obra prueba de que las mismas se hubieren realizado de manera efectiva, y tampoco se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral.
Así las cosas, se despachará desfavorablemente dicha pretensión. Finalmente, en relación con la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria de cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las obligaciones prestacionales, el Consejo de Estado[21] sostiene su postura en cuanto al carácter constitutivo de la sentencia que reconoce la existencia de un contrato laboral, considerando que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
Así pues no puede predicarse mora del empleador de un derecho que hasta este momento se está otorgando, razón por la cual se despachará desfavorablemente dicha pretensión. De acuerdo con los argumentos antes expuestos y a la luz de lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia que consagra la primacía de la realidad sobre formalidades acordadas por los sujetos de las relaciones laborales, se reconocerá el pago de las prestaciones antedichas, en los términos señalados.
Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula[22]: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A., Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. Resulta claro que en lo incumbido con los aportes a la seguridad social en pensiones, estos fueron realizados en su momento por la parte accionante y necesariamente deben contabilizarse para efectos del reconocimiento pensional, una vez cumpla con el requisito número de semanas cotizadas y la edad requerida para la respectiva pensión de vejez. 6.
COSTAS. Se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365». De acuerdo con lo relacionado anteriormente, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Tratándose de un asunto en el cual se accede a las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que las mismas aparecen probadas en cuanto las partes comparecieron por medio de apoderado en los términos de los artículos 229 de la Carta y 160 de la Ley 1437 de 2011, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho, las cuales hacen parte de las costas procesales y se ocasionan aun cuando se actúe sin apoderado (artículos 366- 3º del CGP, 188 y 306 del CPACA).
Finalmente, se observa que a folios 389 y s.s. obra memorial allegado por el apoderado de la parte demandada, por medio del cual presenta renuncia al poder conferido, al cual anexa la respectiva comunicación al poderdante. En consecuencia, por ser procedente, de conformidad con el artículo 76 del Código de General del Proceso, se aceptará la renuncia manifestada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA
1. SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, conforme a lo razonado en la parte motiva de este proveído.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 28490 del 21 de julio de 2016, por medio del cual el ente territorial accionado negó el reconocimiento y pago de los reajustes salariales y de prestaciones sociales solicitados por la parte demandante, conforme lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor de la demandante XXXXX las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1º marzo de 2004 al 17 de enero de 2010 y del 1 de agosto de 2011 al 2 de diciembre de 2016, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 4.
Asimismo, se condena a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios. 5. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6.
Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.
Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. Niéganse las demás súplicas de la demanda, por lo considerado. 9. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por Secretaría. 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
De conformidad con el artículo 76 del Código de General del Proceso, se acepta la renuncia al poder presentada por la abogada Diana Milena Grisales Hurtado como apoderado de la parte demandada Municipio de Pereira.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ----------------------- [1] BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2.002. pág. 325, y MORA CAICEDO, Esteban – RIVERA MARTÍNEZ, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo.
Octava edición 2.008. pág. 391. [2] Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008-01(3216), 9 de marzo de 2006, Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03- 28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, Consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. [3] Sentencias del 18 de diciembre de 2013, radicación 2012-00015-00 (F-298- 2013), demandante: Dioselina Bohórquez Arenas, M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; del 29 de agosto de 2014, radicado 66001-23-33-002-2013- 00378-00, demandante Luis Elías Giraldo Mazuera, demandado Municipio de Pereira; del 27 de junio de 2018, radicado 66001-33-33-751-2015-00032-01 (D- 0052-2017, demandante Luis Fredy Carrillo Giraldo, demandado Municipio de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda; del 6 de julio de 2018, Radicado 66001-33-33-751-2015-00219-01(D-0459-2017), demandante Luisa Marina Duque Camargo, demandado Municipio de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda. [4] Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [5] Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25- 000-2007-00395-01(1129-10) [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603- 05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. [7] Consejo de Estado.
Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [8] Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. [9] Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. [12] Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010- 00636-01 (L-1032-2012). M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31-004-2011- 00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. [13] Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”. Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. [14] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131- 13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. [16] Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.No. Interno: 1317-15.Actor: Angélica de Jesús Villalba Suarez. [17] Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. [18] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). [19] Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01(0895-08) [20] Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de octubre de 2016. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13) [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000- 2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino.