FALLA MÉDICA. No prueba que el daño provenga de la entidad demandada No basta con que el daño sea evidenciado; se requiere además que el mismo sea antijurídico, para efectos de que este tenga vocación de indemnización por parte de la entidad demandada. Aunado a lo anterior, constituye un presupuesto ontológico; no bastan las afirmaciones sobre la realidad del daño, se requiere además, la prueba de su materialización y que la misma no se debió a un hecho lícito, sino que, por el contrario, deviene de una conducta materialmente antijurídica, que aun cuando habiendo transgredido el ordenamiento jurídico, tiene además, un componente de dañosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido.
Así la cosas, se torna obligatorio llegar a la conclusión que no se encuentran acreditados los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del ente accionado por los hechos aquí demandados, pues no obra prueba demostrativa de que el daño alegado por los demandantes provengan de una acción u omisión de la entidad demandada, omitiendo así la parte actora la carga de la prueba en virtud del principio de autorresponsabilidad, es decir el deber de acreditar y probar los hechos que demanda.
Así pues, era a la parte demandante a quien le correspondía probar no solo el daño, sino que la ocurrencia del mismo deviniera de una falla en la prestación del servicio médico asistencial, a efectos de que salieran avante todas sus pretensiones; pues de lo contrario y bajo este entendimiento, será procedente confirmarse la sentencia de primer grado, por las razones expuestas en esta providencia. REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Referencia: Radicado: 66001-33-33-751-2014-00033-01 (J-0245-2016) Reparación Directa Demandante: XXXXXX y otros Demandado: E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2016 en este proceso por la Juez Quinta Administrativa de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES Los señores XXXXXXXX, en nombre propio y en representación de su hijo menor XXXXXX; XXXX y XXXX, por medio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (Fls. 10 y s.s. Cdno. 1): 1.1.
Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira de todos los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), perjuicios morales y daño a la vida de relación, causados a los demandantes con motivo del daño causado a XXXXXX en la cirugía practicada el «11-10-07- HORA 8:35 am, realizada por el Dr. Oscar Muñoz». 1.2.
Condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira por el daño causado a XXXXXX a pagar por perjuicios morales para cada uno de los demandantes XXXXXX, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes y a título hereditario por el daño sufrido por la señora XXXX la suma equivalente a (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 1.3.
Condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira por el daño causado a XXXXXX a pagar por concepto de daño a la vida de relación a los demandantes XXXXXXXX, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 1.4. Condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante pasado y futuro) a XXXXXX, lo siguiente: «1.
El salario mínimo legal vigente al momento del daño (11 de octubre de 2007 11-10-07), o sea la suma de cuatrocientos treinta y tres mil setecientos pesos ($433.700,oo salario mínimo legal vigente para esa fecha) mensuales más un veinticinco (25%) de prestaciones sociales y hasta cuando se subsanó el daño el día 2 de agosto de 2012, dado que los intensos dolores que sufrió hasta dicha fecha le impedían trabajar o desarrollar actividad alguna. 2.
Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el daño (once de octubre de dos mil siete 11-10-07) y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales. 3. La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura». 1.5.
Condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar las costas y agencias en derecho. 1.6. Condenar a la entidad demandada a pagar los intereses moratorios o corrientes legales desde la ejecutoria de la sentencia hasta el día del pago. II.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fls. 7 y s.s. Cdno. 1): 2.1. La señora XXXXXX nació el 28 de junio de 1971 y convive desde hace ocho años con el señor XXXX. Además, es madre del menor XXXXX. Convive con su padre XXXX, con quien mantiene buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua. 2.2. La señora XXXX asistió a consulta externa en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira el 8 de abril de 2007, debido a un fuerte dolor en la parte interior del pecho, por lo que el médico tratante le ordenó una ecografía que arrojó como diagnóstico «colecistitis», ante lo cual se le practicó cirugía de vesícula el 28 de junio de 2007 y a los ocho (8) días de la misma asistió al cirujano para retirada de puntos. 2.3.
Dos meses después de practicada la cirugía empezó a sentir un fuerte dolor en el ombligo y al acudir al cirujano, este indicó que era una reacción a granuloma por un punto infectado de polipropileno, por lo que se le programó una nueva cirugía que fue realizada el 11 de octubre de 2007. 2.4. Meses después de la segunda cirugía empezó a sentir un fuerte dolor en el ombligo con sensación de cólico y con expulsión de líquidos fétidos, ante lo cual regresó a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y es remitida a la Fundación Cardiovascular el 21 de septiembre de 2010 por «reacción de granuloma cuerpo extraño hace tres años con secreción purulenta y dolor», por lo que se le inició tratamiento con medicamentos; sin embargo, después de seis meses sin sentir mejoría alguna acudió al centro de salud de Santa Teresita en Dosquebradas, donde se le prescribieron antibióticos y se remitió para evaluación por cirugía general. 2.5.
El 1 de marzo de 2011, la señora XXXXXX acudió nuevamente a la Fundación Cardiovascular y allí le fueron ordenados varios exámenes diagnósticos el 4 de abril, 21 de abril, el 26 de mayo y el 10 de agosto de 2011. En esta última ecografía se obtuvo como resultado «quiste de ovario», en virtud de lo cual fue remitida en noviembre de 2011 al ginecólogo en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, médico que determina diagnóstico que no tiene relación con el dolor umbilical y la envía al cirujano general. 2.6.
El 19 de junio de 2012 la señora XXXXXX acudió a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el médico tratante le ordenó un TAC abdominal doble contraste y una vez se tuvieron los resultados, el 11 de julio del mismo año, se le programó cirugía para «reacción de tumor benigno o maligno de piel con granuloma región umbilical», la cual fue practicada el 2 de agosto de 2012 con resultado de «extracción de dos puntos de polipropileno dejadas desde la cirugía de 2007». 2.7.
El consentimiento informado firmado por la señora XXXXXX adolece de vicios, ilegalidades y errores, ya que no se le informó ampliamente de todos los procedimientos a practicar, ni los riesgos que se corrían con las cirugías a practicar, qué elementos o cuerpos extraños le quedarían dentro del cuerpo, no fue firmado por el médico interviniente, no fue firmado por testigos, no fue firmado por familiar alguno o representante legal, entre otros.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y LA LLAMADA EN GARANTÍA La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira concurrió dentro del término concedido mediante escrito visible a folios 56 y s.s. del cuaderno 1, en el que se opone a las pretensiones formuladas por la parte actora. Afirma que no existió ningún error o falla médica por la no extracción o no retiro de los puntos de polipropileno, pues las suturas que se hacen en el ombligo luego de una colecistectomía laparoscópica por indicación médica y quirúrgica deben dejarse con el fin de evitar hernias, los únicos puntos que se retiran son los que unen las capas exteriores de la piel.
Agrega que no todas las personas tienen reacciones a cuerpo extraño y ello depende de cada organismo. En este caso, la demandante presentó una reacción que generó un granuloma umbilical, por lo que el 11 de octubre de 2007 le fue practicada cirugía ambulatoria de resección de granuloma por cuerpo extraño, indicándose en la descripción de hallazgos «…3) se retira punto de prolene…».
Expone que luego de dicho procedimiento la actora no volvió a consultar por ese mismo motivo sino tres años después a pesar de manifestar molestias con posterioridad a la intervención como la imposibilidad de tener relaciones maritales. Manifiesta que la demandante es una paciente crónicamente enferma que ha consultado a la entidad por múltiples patologías y que se evidencia que es propensa a presentar reacciones al material de sutura, situación que no es imputable al actuar médico sino al organismo de aquella.
Colige que la parte demandante no logra probar el daño, toda vez que el padecimiento de la señora XXXXXX no es imputable a la ESE demandada sino a la reacción propia de su organismo. Propuso las excepciones de inexistencia o falta de configuración de falla del servicio o ausencia de responsabilidad administrativa, inexistencia de nexo causal entre el acto médico y el daño, obligación de medio y no de resultado y valoración exagerada de los perjuicios.
La Aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. allegó escrito visible a folios 122 del cuaderno 1, en el cual manifiesta que acoge en su integridad la defensa realizada por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por lo que se opone a las pretensiones de la demanda y solicita que se condene en costas a los demandantes.
Aduce que la entidad demandada demuestra con gran claridad que el 28 de junio de 2007 a la señora XXXXXX le fue practicada una colecistectomía laparoscópica. Según la literatura médica los puntos que se suturan en el ombligo no se retiran para evitar que se produzcan hernias y solo se retiran los puntos que unen las capas exteriores de la piel y en el presente caso, por reacción propia del organismo se generó un granuloma umbilical, por lo cual se realizó cirugía ambulatoria de resección del mismo.
Sostiene que la actora requirió varios ingresos y valoraciones por patologías diferentes y solo hasta el 2012 presentó una consulta por cirugía general y después de realizarle exámenes diagnósticos se ordenó exploración de región umbilical para descartar granuloma de cuerpo extraño. Concluye que el dolor abdominal – pélvico que presentaba la señora XXXXXX no tenía relación con el granuloma por cuerpo extraño y que lo que sí queda demostrado es que la paciente registra una reacción particular de su organismo, frente a lo que no cabe responsabilidad de la ESE demandada.
Propuso las excepciones de ausencia de culpa y consecuentemente de responsabilidad de la entidad demandada y de la llamada en garantía, cumplimiento de la Lex Artis y cobro de lo no debido. Como excepciones al llamamiento en garantía propuso las de prescripción, límites asegurados de la póliza, deducibles, ausencia de responsabilidad por parte de la aseguradora como consecuencia de una sentencia a favor de la llamante en garantía, garantías a cargo del asegurado y de otros seguros.
V. LA SENTENCIA APELADA La Jueza Quinta Administrativa de Pereira negó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Sostiene que en el sub examine no se logró acreditar la falla en la atención médica, pues de las pruebas se logra evidenciar que la aparición del granuloma por cuerpo extraño que se generó en el área abdominal, obedeció a una reacción del organismo al elemento o material de sutura que debió quedar en el interior del mismo, para cerrar la herida interna que se generó con ocasión de la colecistectomía laparoscópica a la que fue sometida, mas no a una falla en la prestación del servicio médico provisto a la demandante, máxime cuando dicha reacción no puede ser anticipada por el médico cirujano y la cual se presenta, como se indicó en el experticio, en un porcentaje muy bajo de pacientes.
Frente a la falta consentimiento informado, indica que está documentado en la historia clínica de la señora XXXXXX la obtención del consentimiento informado para las intervenciones quirúrgicas y/o consentimiento informados para las intervenciones quirúrgicas practicadas el 28 de junio de 2007, 11 de octubre de 2007 y el 2 de agosto de 2012, suscritos por ella, en los cuales hace constar que a la demandante le fueron explicados los posibles riesgos y complicaciones que podían presentarse en cada una de las cirugías realizadas, por lo que consideró que no se configura ninguna de las irregularidades enunciadas por la parte demandante en la obtención del consentimiento informado.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito visible a folios 290 y ss. del cuaderno 1-1, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por la Jueza Quinta Administrativa del Circuito de Pereira, con fundamento en lo que a continuación se resume: Indicó que de acuerdo con el material probatorio allegado se evidenció que después de la cirugía de la vesícula realizada a la actora XXXXXX en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, la paciente reaccionó bruscamente a los puntos de sutura internos, que fue con material muy áspero, rígido, con puntas muy agudas para sutura interna.
Dice que el cirujano Oscar Muñoz garantizó que todos los puntos tanto internos como externos se le habían retirado en su totalidad, lo que es un engaño, y se pregunta si el personal médico a los 4 meses de practicada la cirugía de la vesícula a la actora, esta reaccionó bruscamente al material de sutura, por qué en la cirugía de octubre de 2007 no le retiraron ese material y le cambiaron por otro más suave y aceptable por la paciente que no le causara perjuicio alguno. Sostiene que desde 1974 existe material muy suave como la seda, entre otros, que no produce reacción alguna.
Trae a colación literatura médica sobre el material de las suturas e indica que a la paciente en este caso le dejaron material de sutura por el término de 5 años, sabiendo las graves consecuencias. Solo después de este tiempo le descubrieron que era granuloma por reacción a puntos de prolene dejados desde la cirugía de vesícula de junio de 2007 y le ordenaron una cirugía donde se le extrajeron 2 puntos de nylon causante de todos los dolores, secuelas y consecuencias viéndose ad portas de la muerte.
Señala que a la actora se le produjo una hernia umbilical, perdió su medio de trabajo, su pareja, sus dos padres y toda su vida de relación. Transcribe jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la vida de relación y refiere que las secuelas de la cirugía son más graves a la fecha de presentación del recurso. Respecto al consentimiento informado indica que a la paciente se le hizo firmar unos formatos que adolecen de falencias, engaños, vicios o errores de derecho en pro del demandado y en contra de la demandante, ya que no se le explicó el tipo de sutura, el calibre del naylon, el largo de cada punto, el tiempo que iba a permanecer adherido a su cuerpo, las posibles reacciones a los puntos de naylon a corto o largo plazo y no se le dio otra alternativa de suturación a la herida dada la reacción al naylon; refiere lo expuesto por el perito sobre la utilización de diferentes materiales de acuerdo a la disponibilidad en cada clínica, de acuerdo a las preferencias del cirujano. Considera que en el presente caso se encuentran reunidos los tres elementos de la responsabilidad y observa que en la sentencia de primera instancia no se valoraron en conjunto las pruebas, lo que trae como consecuencia un error de hecho o defecto fáctico y violación a los derechos fundamentales de la actora.
VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 18 de noviembre de 2016 (fl. 320 del cuaderno 1-1), concurrieron las partes, así: La parte demandante con escrito visible a folios 322 y s.s. del cuaderno 1- 1, en el cual reitera los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. Agrega que los testimonios recaudados, son claros, concisos y convergen al estado de salud de la paciente antes y después de la cirugía de la vesícula practicada en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira el 28 de junio de 2007, así como su vida laboral, su estado anímico y su situación económica; que de acuerdo a las pruebas documentales, como la historia clínica, se observan cuerpos extraños retirados, infecciones, olor purulento (infección por bacteria) todos en el mismo punto de la cirugía de vesícula, es decir por el ombligo; considera que el dictamen pericial esclarece las posibles dudas en el proceso y refuerza lo probado mediante documentos.
Insiste en los perjuicios reclamados, explicándolos y solicita con base en el principio de la sana crítica, se revoque la sentencia de primer grado y se condene a la entidad demandada. La entidad demandada allegó escrito a folios 341 y s.s. del cuaderno 1-1, en el que manifiesta que reitera lo manifestado en la contestación de la demanda, todo lo cual fue corroborado con el material probatorio.
Señaló que la sutura que se dejó en la paciente no fue por omisión sino que es lo ordenado por la literatura médica, que el granuloma es una reacción del organismo al material de sutura y es una reacción de cada organismo, sin que se pueda atribuir a los cirujanos. Refiere que en el proceso se encuentran los consentimientos informados suscritos por la actora, relativos a cada uno de los procedimientos quirúrgics a los que fue sometida y en los que se puede leer que a la paciente se le explicaron los diferentes procedimientos, beneficios y los riesgos inherentes a la cirugía. La llamada en garantía MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. allegó escrito a folios 343 y s.s. en el cual advierte que la parte actora es quien debe probar los elementos configurativos de la responsabilidad, que no son más que el hecho, el daño y el nexo causal entre los dos primeros, en virtud del régimen de responsabilidad por actividad médica.
Considera que no se aportó por la parte actora ni una sola prueba en la que se pueda establecer el más mínimo grado de responsabilidad en cabeza del personal médico, asistencial y mucho menos de la entidad llamante en garantía. Dice que existe coherencia entre la contestación de la demanda y el recaudo probatorio, dado que los testimonios médicos como el informe pericial demostraron que el dolor abdominal pélvico que presentaba la paciente no guardaba relación alguna con el granuloma por cuerpo extraño que le fue retirado a la paciente, que esta patología es recurrente en algunos pacientes donde su propio organismo reaccionó frente a un objeto o material extraño en su cuerpo el cual no logra absorber, como en este caso.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver lo concerniente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, atendiendo lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para determinar si la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira es administrativa y patrimonialmente responsable del daño consistente en el granuloma, ocasionado por los puntos de sutura que se dejaron al interior del organismo de la señora XXXXXX en la cirugía colecistectomía laparoscópica realizada por dicha entidad y los perjuicios derivados de esta; a lo cual se opone la entidad demandada, señalando que ello obedece a una reacción del organismo, no atribuible a la entidad.
3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que consagra el medio de control de reparación directa, en el que se establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Tal como se expuso en el fallo de primera instancia, el régimen de responsabilidad del Estado en materia de prestación del servicio médico, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha variado desde el régimen de falla probada hacia la falla presunta[1], y las teorías de la carga dinámica de la prueba[2]/[3] y de la probabilidad determinante[4], para retomar el régimen probatorio de la exigencia de la prueba de la falla médica, o falla probada[5].
Al respecto, se trae a cita lo señalado por el Consejo de Estado sobre el régimen de responsabilidad entratándose de la falla médica, en los siguientes términos: “…” Al respecto, es importante recordar que desde hace ya varios años la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel[6], sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria…”[7] Más recientemente señaló la misma Corporación Contencioso Administrativa: “La Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste.
En materia médica, para que pueda predicarse la existencia de una falla, la Sala ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance.”[8] En el sub examine, comoquiera que se imputa una falla de tipo asistencial u hospitalaria, que no derivada del acto médico y especialmente quirúrgico, el régimen aplicable en materia de prestación de servicio médico es el de responsabilidad por falla probada, como siempre lo ha venido señalando este Tribunal sustentado en la jurisprudencia, aún en vigor del régimen de la falla presunta y de la teoría del dinamismo probatorio, por cuanto el presente caso se sustenta exclusivamente en el carácter hospitalario o administrativo de la atención médico asistencial de la cual se deriva la imputación de responsabilidad, y que bajo ninguno de los criterios de responsabilidad ha ameritado la aplicación de la ventaja probatoria del régimen de la falla presunta[9].
De acuerdo con lo anterior, el régimen de responsabilidad aplicable al asunto de la referencia es efectivamente el de falla probada, conforme al cual la parte demandante tiene la carga de acreditar que la entidad demandada incumplió una obligación a su cargo –servicio médico asistencial- o lo hicieron de manera defectuosa; en tanto aquellas, para exonerarse de responsabilidad, deberán demostrar que cumplieron diligentemente la obligación, o que el hecho se produjo por una causa extraña, como el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero, o una fuerza mayor. 4.
ACERVO PROBATORIO. -Historia clínica de la señora XXXXXX de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Anexo 1). -Registro Civil de Defunción de la señora XXXXX (fl. 51 vto. C. 2). -Certificado expedido por el médico cirujano Óscar Muñoz Pérez sobre la intervención «colecistectomía por laparoscopia» que realizó a la señora XXXXXX y en el que indica que se retiraron los puntos a los 8 días (fl. 52 C. 2) -Declaración juramentada extrajuicio No. 1654 del 18 de noviembre de 2013, suscrita por los señores Jairo Castaño Arcila y XXXXXX (fl. 53 C. 2) -Registro civil de matrimonio de los señores Saúl Nieto Hernández y Marcelina Ocampo (fl. 73 C. 2). -Registro civil de nacimiento del menor Daniel Esteban XXXXXX (fl. 74 C. 2). -Registro civil de nacimiento de la señora XXXXXX (fl. 75 C. 2). -Historia clínica de la señora XXXXXX de las atenciones realizadas en la Fundación Clínica Cardiovascular del Niño de Risaralda (fls. 128 y s.s. C. 2). -Dictamen pericial rendido por el médico especialista en cirugía general Carlos Alfonso Aponte Canencio (fls. 195 y s.s. C. 2) del cual se surtió la contradicción en audiencia de pruebas realizada el 2 de septiembre de 2015 (Acta No. 0235 –fls. 218 y s.s. C. 1-1). -Testimonios de los señores Yanet Amparo Cardona Castro, Deisy Gallo Ramírez y Henry Arbey Ríos Ríos y el médico Oscar Muñoz Pérez en audiencia de pruebas del 29 de mayo de 2015 (Acta No. 153 y s.s. C. 2). -Testimonios de los médicos Wilfredo Cortés Mosquera y Luis Fernando Guarnizo Capera y al señor José Alejandro Marulanda Rueda en audiencia de pruebas celebrada el 6 de julio de 2015 (Acta No. 0171 –fls. 189 y s.s. C.1).
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Visto lo anterior, procederá la Sala a realizar el análisis sistemático del material probatorio obrante en el expediente, a fin de determinar si en el presente caso se dan los presupuestos necesarios para declarar administrativamente responsable a la entidad demandada, por los daños ocasionados a los demandantes en los términos invocados por estos.
Revisado el plenario, encuentra esta Sala de Decisión que el día 28 de junio de 2007 a la señora Martha Lucía Nieto Ocampo, se le practicó en la ESE Hospital San Jorge de Pereira una cirugía llamada colecistectomía por laparoscopia (extirpación de la vesícula biliar) debido al diagnóstico de colelitiasis, es decir, cálculos en la vesícula (fl. 28 Anexos 1).
Posteriormente, el día 11 de octubre de 2007 se realizó a la paciente una resección de granuloma umbilical con anestesia local en el que se le retira punto de prolene (fls. 20 a 23 Anexos 1). El día 19 de octubre de 2007 a la demandante se le practicó histerectomía abdominal total y resección en cuña de ovario izquierdo por miomatosis uterina (folios 8 a 15 Anexos 1).
El día 2 de agosto de 2012 se realizó un nuevo procedimiento quirúrgico a la paciente en el que se retira cuerpo extraño por puntos de polipropileno y se evidencia hernia umbilical sin obstrucción ni gangrena (folio 64 Anexos 1). Finalmente, el 24 de abril de 2014 se le efectuó una eventrorrafia más colocación de malla, frente a la cual la señora XXXXXX presentó infección del sitio operatorio, por lo que permaneció en hospitalización por varios días con antibióticos y el día 19 de mayo de 2014 se da salida con recomendaciones y signos claros de alarma (folios 85 y 134 Anexos 1).
En el sub examine, concluyó la a quo que no se estructura la responsabilidad del Estado bajo el régimen de responsabilidad por falla probada del servicio, al no constatarse la presencia de la totalidad de los elementos requeridos jurisprudencialmente. Contrario a lo afirmado por la Juez de primera instancia, la parte demandante en el recurso de apelación indica que se realizó una indebida valoración de las pruebas obrantes en el expediente (defecto fáctico), pues el material de sutura utilizado en la cirugía colecistectomía por laparoscopia el día 28 de junio de 2007 es muy áspero, rígido y con puntas muy agudas para sutura interna, y que a la paciente debieron retirarle la totalidad del material para la cirugía realizada en el mes de octubre del mismo año y no dejarlo por 5 años, por lo tanto, serán estudiadas cada una de las inconformidades expuestas en el recurso de alzada, con el propósito de resolver el objeto de estudio planteado.
En el proceso quedó ampliamente demostrado, y en esta instancia no es objeto de discusión, que en la colecistectomía laparoscópica es necesario cerrar los orificios hechos en la pared muscular y la piel, para lo cual se pueden utilizar diferentes materiales, de acuerdo a la disponibilidad de la clínica y a las preferencias del cirujano, pues algunos son absorbibles y otros no, que los puntos de piel se retiran siempre y los puntos internos no se retiran y se dejan ahí para evitar aparición de hernias.
Además, se indicó por parte de los médicos citados como testigos y el peritaje, que un porcentaje muy bajo de los pacientes rechaza la sutura interna que debe dejarse en una colecistectomía, reacción que se denomina granuloma por cuerpo extraño, siendo uno de los riesgos inherentes a la misma. En la declaración rendida ante el juzgado de primera instancia, el médico Oscar Muñoz Pérez indicó (fl. 153 C.2): «PREGUNTADO: Explique en el caso de la señora XXXX, con qué material se procedió a la sutura.
CONTESTÓ: Como dice en la historia clínica, Prolene- calibre 0, es polipropileno, sutura universalmente aceptada para diferentes tipos de sutura en diferentes partes del cuerpo, incluyendo desde los ojos hasta el corazón, hasta la fascia muscular, como es el caso de esta paciente. PREGUNTADO: Sírvase indicar al Despacho si es necesario retirar dicho material de sutura.
CONTESTÓ: Ese material nunca se retira, es muy bien tolerado por el cuerpo, pero existen reacciones individuales que se llama granuloma, y es la única indicación de retirarlo, cuando se presenta un granuloma, tal cual y como se hizo en esta paciente» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así mismo, el médico Wilfredo Cortés Mosquera refirió (Fl. 189 C. 2): «PREGUNTADO: (…) le pregunto al honorable médico con respecto a la versión rendida, nos aclare la fecha, según la historia clínica que puede observar, la fecha de la primera cirugía que se le practicó con respecto a la vesícula a la señora Martha Lucía Nieto Ocampo.
CONTESTÓ: Aquí por la historia clínica dice 28 de junio de 2007. PREGUNTADO: Puede observar usted y decirnos si ahí se expresa que es relacionado con la vesícula. CONTESTÓ: Le aclaro Colecistectomía significa extracción de la vesícula. PREGUNTADO: En la misma historia clínica puede usted observar si para el 28 de octubre del 2007 se le hizo una segunda cirugía para extracción de granuloma.
CONTESTÓ: Lo que yo veo aquí en la historia clínica es que habla de la resección de la vesícula biliar, toda esta descripción quirúrgica habla sobre la colecistectomía, o sea la extracción de la vesícula biliar. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si al practicar una cirugía, al cerrar la herida que usted acaba de manifestar que se le hizo con un hilo, este hilo de qué calibre es o si puede ser de otro calibre u otro material.
CONTESTÓ: Técnicamente existen en el mercado mundial diferentes materiales de sutura de diferentes calibres, los calibres se escogen acorde al tejido que se vaya a suturar, que se vaya a cerrar. No puede ser superior, por cuanto lo desgarraría y no puede ser inferior por cuanto no le daría la consistencia necesaria. La calidad del material lo escoge el especialista que está realizando el procedimiento, según su experiencia, según sus preferencias y todos esos materiales como consta aquí, el material usado que fue el prolene 0, son materiales que son reconocidos y de uso mundial (…) y tienen todas las certificaciones técnicas específicas, en cuanto a eso puedo decir que es adecuado».
(Negrillas y subrayas de la Sala) Y el perito Carlos Alfonso Aponte Canencio en la audiencia de pruebas realizada el 2 de septiembre de 2015 (Acta No. 0235 –fls. 218 y s.s. C. 1- 1), sostuvo: «PREGUNTADO: Con base a su dictamen el material con qué se suturó la herida interna y externa, el nylon o no sé cómo será el nombre, el grosor o calibre, era el indicado para esta cirugía. CONTESTÓ: Sí señor ese es el que usamos casi a diario para cerrar la pared abdominal porque nos da muy buena resistencia, y los índices de reacción a cuerpo extraño son mínimos; cualquier punto interno que dejemos puede causar reacción a cuerpo extraño tardío».
De las anteriores declaraciones se deduce que el material utilizado por la entidad demandada para suturar la herida de la colecistectomía por laparoscopia practicada a la señora XXXXXX el día 28 de junio de 2007, fue Prolene - calibre 0, que es aceptado universalmente para este tipo de cirugías según lo indican los profesionales de la medicina; además, se hace necesario precisar que en el dictamen visible a folios 195 y s.s. del cuaderno 2 se indicó que un granuloma es una reacción de rechazo a cualquiera de los materiales de sutura que se utilizan para el cierre de la aponeurosis del ombligo, y, posteriormente en la audiencia de pruebas el perito manifestó que «cualquier punto interno que dejemos puede causar reacción a cuerpo extraño tardío», lo que sin duda da a entender que se trató de una reacción propia del organismo de la paciente ante la sutura y no como consecuencia de una mala praxis, negligencia o deficiencia en la calidad de los materiales utilizados.
De otra parte, puede observarse que a la señora XXXXXX le practicaron varias cirugías, la primera se trató de una colecistectomía por laparoscopia, la segunda, de una resección de granuloma umbilical con anestesia local, la tercera, una histerectomía abdominal total y resección en cuña de ovario izquierdo por miomatosis uterina, posteriormente se intervino quirúrgicamente para retirarle cuerpo extraño por puntos de polipropileno y finalmente, el 24 de abril de 2014 se le efectuó una eventrorrafia más colocación de malla; por lo que para el momento de la resección de granuloma practicada en el año 2012, es decir, para la cuarta cirugía en este orden, no era posible determinar a cuál de las intervenciones quirúrgicas correspondía ese granuloma, pero como lo expuso el perito, dado que la histerectomía abdominal efectuada el día 19 de octubre de 2007 (la tercera cirugía) se realizó en el mismo sitio «podrían estar sumados los dos factores de las dos cicatrices internas».
Al respecto, se traen a colación las siguientes declaraciones: -Declaración del médico Oscar Muñoz Pérez: «PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si en la segunda cirugía que usted le practicó a la señora Martha Lucía Nieto Ocampo, el 11 de octubre de 2007 para extraerle unos granulomas, le extrajo todos los granulomas o los puntos que estaban al interior del cuerpo de la señora Martha Lucía Nieto.
CONTESTÓ: Usualmente en este tipo de procedimientos se deja un solo punto en el ombligo, en el granuloma es uno solo y en este caso el punto es uno solo; en la descripción quirúgica hay claridad de que se retira el punto, no debe haber quedado ningún otro». Declaración del Medico Wilfredo Cortes Mosquera: «PREGUNTADO: En el caso de la señora Martha Lucía se pudo establecer debido a qué cirugía o intervención se presentó dicho granuloma.
CONTESTÓ: No es posible porque la señora tenía, como de hecho la señora tiene múltiples intervenciones quirúrgicas, y en ese sitio ya tenía más de una para cuando el caso del granuloma». En la contradicción del dictamen pericial el perito manifestó: «PREGUNTADO: Doctor, en la historia clínica consta que el día 19 de octubre, o sea, ocho días después, a la señora le practicaron una histerectomía abdominal, teniendo en cuenta que a la señora ya se le había retirado los puntos, inicialmente de la colecistectomía, es posible que con esta histerectomía abdominal, teniendo en cuenta las características, o sea, las condiciones de la paciente que es obesidad, bueno, o las calidades de los tejidos, hubiese podido nuevamente formar un granuloma, con motivo de esta cirugía del 19 de octubre de 2007.
CONTESTÓ: No podría yo estar seguro de afirmar eso, pero sí la incisión que se practicó para la histerectomía, quedó encima de la cicatriz anterior, ya que podrían estar sumados los dos factores de las dos cicatrices internas». Así entonces, no puede afirmarse que a la actora se le dejaron por cinco (5) años los puntos de la primera cirugía (colecistectomía) realizada el 28 de junio de 2007, pues no hay certeza de ello, máxime cuando el doctor Oscar Muñoz Pérez señaló que «Usualmente en este tipo de procedimientos se deja un solo punto en el ombligo, en el granuloma es uno solo y en este caso el punto es uno solo; en la descripción quirúgica hay claridad de que se retira el punto, no debe haber quedado ningún otro».
Ahora, acerca de las inconsistencias alegadas respecto del consentimiento informado, resulta oportuno traer a colación los términos según los cuales ha sido desarrollado el tema por la normativa vigente para la época de los hechos, así: «La Ley 23 del 18 de febrero de 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, consagró: ART. 15.
El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamiento médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y la explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.
ART. 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados». Esta ley fue reglamentada por el Decreto 3380 del 30 de noviembre de 1981, que señaló: «ART. 10. El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.
ART. 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan: b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico. ART. 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla».
Sobre el particular se ha pronunciado igualmente el Consejo de Estado, de lo que se destaca: «20. Según la doctrina, se entiende por consentimiento informado el proceso que surge en la relación médico-paciente, por el cual éste último expresa su voluntad y ejerce por tanto su libertad al aceptar someterse o rechazar un plan, diagnóstico terapéutico, de investigación, etc., propuesto por el médico para actuar sobre su persona, y todo ello tras haber recibido información suficiente sobre la naturaleza del acto o actos médicos, sus beneficios y riesgos y las alternativas que existan a la propuesta[10].
(…) «23.2. De otra parte, uno es el caso cuando las lesiones o secuelas son consecuencia del procedimiento no consentido y otro es el caso cuando las consecuencias adversas en la salud del paciente se originan en la patología previamente padecida por él y no en la intervención no consentida. «23.2.1. Existen casos en los que no todas o ninguna de las secuelas de una intervención no consentida son consecuencia de ella sino del devenir propio de la enfermedad del paciente.
En ese caso resultaría exagerado y por demás injusto atribuir dichas consecuencias al cuerpo médico, en especial si partimos de la buena fe de los galenos, pues debe entenderse que la vocación del médico es siempre mejorar la salud del paciente y/o salvarle la vida en casos extremos. Para determinar si las secuelas de un procedimiento se originaron en la intervención no consentida o eran consecuencia natural de la enfermedad previamente padecida es menester contar con un dictamen pericial, concepto médico, historia clínica o con aquellas pruebas que permitan establecer una circunstancia o la otra»[11].
En el caso concreto, obran a folios 32 y 33 del Anexo 1 el formato de «autorización para procedimientos quirúrgicos» de fecha 28 de junio de 2007, cuando se realizó la colecistectomía por laparoscopia, el cual aparece suscrito por la paciente, señora XXXXXX y como testigo el señor Saúl Nieto. Allí se plasmó lo siguiente: «2. El Dr. Muñoz me ha explicado, la naturaleza y el propósito quirúrgico, también me ha informado las ventajas, complicaciones, Molestias y riesgos que pueden producirse, así como las alternativas de los diferentes procedimientos quirúrgicos se me ha dado la oportunidad de hacer preguntas y han sido contestadas satisfactoriamente”. 3.
Entiendo que en el curso de los procedimientos quirúrgicos puedan presentarse situaciones imprevistas que requieran procedimientos adicionales. Por lo tanto autorizo la realización de estos procedimientos si el médico arriba mencionado lo juzga necesario. 4. Soy consiente (sic) que no se me han garantizado los resultados del procedimiento quirúrgico, advirtiendo que el cirujano realizará las intervenciones necesarias con la mayor diligencia y cuidado para el buen resultado de este.
(…)». De lo anterior, se observa que en el documento suscrito por la demandante se dejó constancia que se le había explicado la naturaleza y el propósito quirúrgico, así como las ventajas, complicaciones, molestias y riesgos que pueden producirse, lo que está acorde con la ley y la jurisprudencia citada, y no se prueba algún vicio del consentimiento como el error, dolo o engaño que se alega en el recurso de apelación, en el que no se destaca alguna circunstancia distinta a lo ya valorado en la sentencia de primera instancia que pueda desacreditar el razonamiento a que ha llegado la a quo, razón por la cual este cargo tampoco está llamado a prosperar.
Precisado lo anterior, y al analizar si en el presente caso se dan los presupuestos necesarios para declarar administrativamente responsable a la entidad demandada, por los daños ocasionados a los accionantes dentro del presente proceso, se advierte que si bien se presentó en el organismo de la paciente Martha Lucia XXXXXX granuloma por cuerpo extraño, esta afirmación per se no permite concluir que dicha patología se hubiera producido por la negligencia de la entidad demandada.
Así, no basta con que el daño sea evidenciado; se requiere además que el mismo sea antijurídico, para efectos de que este tenga vocación de indemnización por parte de la entidad demandada. Aunado a lo anterior, constituye un presupuesto ontológico; no bastan las afirmaciones sobre la realidad del daño, se requiere además, la prueba de su materialización y que la misma no se debió a un hecho lícito, sino que, por el contrario, deviene de una conducta materialmente antijurídica, que aun cuando habiendo transgredido el ordenamiento jurídico, tiene además, un componente de dañosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido.
Así la cosas, se torna obligatorio llegar a la conclusión que no se encuentran acreditados los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del ente accionado por los hechos aquí demandados, pues no obra prueba demostrativa de que el daño alegado por los demandantes provengan de una acción u omisión de la entidad demandada, omitiendo así la parte actora la carga de la prueba en virtud del principio de autorresponsabilidad, es decir el deber de acreditar y probar los hechos que demanda.
Así pues, era a la parte demandante a quien le correspondía probar no solo el daño, sino que la ocurrencia del mismo deviniera de una falla en la prestación del servicio médico asistencial, a efectos de que salieran avante todas sus pretensiones; pues de lo contrario y bajo este entendimiento, será procedente confirmarse la sentencia de primer grado, por las razones expuestas en esta providencia. 6.
COSTAS Tratándose de un asunto en el cual se niegan las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que las mismas aparecen probadas, en cuanto las partes actuaron por medio de apoderado en los términos de los artículos 229 de la Carta y 160 de la Ley 1437 de 2011, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho, las cuales hacen parte de las costas procesales y tienen lugar aun cuando la parte actúe sin apoderado (arts. 366-3º, 188 y 306 C.P.A.C.A.).
Las costas deberán liquidarse por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. Por todo lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia del 4 de febrero de 2016 proferida por la Jueza Quinta Administrativa del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2.
Se condena en costas en esta instancia a la parte vencida. Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJIA MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA ----------------------- [1] Expediente 6897. De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma Corporación el 24 de agosto de 1992.Expediente 6754. Actor: Henry Enrique Saltarín Monroy. [2] Sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 13.284. [3] H. Consejo de Estado.
Sección Tercera. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Expediente 12.706. Sentencia de enero 24 de 2.002. [4] Consejo de Estado. Sección Tercera. Decisión reiterada recientemente, que tiene su origen en la sentencia de mayo 3 de 1.999. [5] Consejo de Estado. Sección Tercera. CP Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de agosto 31 de 2.006.
Radicación número 68001-23-31-2000-09610- 01 (15772). Actor: María Olga Sepúlveda Ramírez. Demandado: Hospital Ramón González Valencia, sentencia del 15 de febrero de 2012, Expediente 23001-23- 31-000-1999-01599-01(21738), demandante: Eugenio Isaza Bohórquez, demandado: Instituto De Seguros Sociales; sentencia del 3 de mayo de 2013, Expediente: 25000-23-26-000-2001-00572-01(26352), demandante: Guillermo León Arboleda Arboleda, demandado: Hospital Salazar de Villeta. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 30 de julio de 2008, exp. 15.726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, entre otras. [7] Consejo de Estado.
Sección Tercera. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, 3 de mayo de 2013, Expediente: 25000-23-26-000-2001-00572- 01(26352), demandante: Guillermo León Arboleda Arboleda, demandado: Hospital Salazar de Villeta. [8] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, 5 de marzo de 2015, Expediente: 50001-23-31-000- 2002-00375-01(30102). [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Bogotá, D.c., veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011). radicación número: 17001-23-31-000-1995-05004-01(20368). actor: María Ofir Muñoz López y otros. demandado: Nación- Ministerio de salud y otros.
Referencia: Acción de Reparación Directa. [10] RODRIGUEZ LÓPEZ, Pedro. Responsabilidad médica y hospitalaria. 1ª ed. Barcelona, Bosch, 2004, p.115. CARRASCO GÓMEZ, J.J. Responsabilidad médica y psiquatría. 2ª ed, Madrid, 1998, p.84. [11] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera – Subsección B; Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014);
Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01924-01(26660).