PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Decisión ajustada a derecho- causa extraña que exonere/ Sentencia de unificación Consejo de Estado NOTA DE RELATORÍA. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL Si bien tradicionalmente el título de imputación para abordar el estudio de la privación injusta de la libertad ha sido el de responsabilidad objetiva, no ha existido uniformidad de criterios por parte del Consejo de Estado.
No obstante, este Tribunal en sentencias del 6 de octubre de 2016, radicado No. 66001-33-33-004-2013-00351-01 (D-1265-2015) del 6 de mayo de 2016 66001-23-33-002-2012-00049-00, entre otras, ha venido señalando que, cuando los hechos tuvieron ocurrencia en vigor del Código de Procedimiento Penal adoptado por la Ley 906 de 2004 y las actuaciones adelantadas por las entidades demandadas se surtieron en vigencia de la Ley 270 de 1996, la responsabilidad debe ser analizada conforme al artículo 68 de la misma, que condiciona la responsabilidad estatal en esa materia al carácter injusto de la detención. En pronunciamiento del año 2008, reiterado en otros de 2013, sobre el tema del régimen de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en relación con las actuaciones adelantadas en vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el Consejo de Estado en primer lugar, ratifica la postura sobre el carácter objetivo de la responsabilidad del Estado frente a la privación de la libertad de las personas investigadas y juzgadas bajo el imperio del Decreto Ley 2700 de 1991, pese a que la actuación procesal por la cual se impute responsabilidad estatal se hubiere surtido cuando ya había comenzado la vigencia de la Ley 270 de 1.996, aduciendo el que el artículo 414 tiene como fuente de responsabilidad objetiva el artículo 90 de la Constitución Nacional; y, en segundo lugar, señala que dicho régimen objetivo predicable de las situaciones previstas en el artículo 414 del mencionado Decreto 2700 de 1991 cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituye hecho punible, se hace extensivo a los casos de liberación que se producen como resultado de la aplicación del principio de in dubio pro reo, es decir, que además de los casos de absolución previstos en la mentada norma legal y considerados como fuente de responsabilidad objetiva de la administración de justicia, quedaría incursa en dicho régimen la decisión absolutoria fundada en la falta de elementos probatorios que permitan obtener certeza de la responsabilidad penal del sindicado.
Posteriormente en el año 2016, el Consejo de Estado consideró que, en materia de privación injusta de la libertad, el juzgador debe analizar la conducta del procesado para determinar si fue justificada la actuación judicial, de tal manera que cuando la investigación penal tuvo sustento probatorio y de ella se pudo desprender la posible participación del sindicado en el delito, dicha actuación no genera responsabilidad ante una sentencia absolutoria, al estimar el Consejo de Estado que es la conducta de la víctima la causante del daño. No obstante y pese a que el Consejo de Estado revocó algunas sentencias en segunda instancia, el Tribunal ha sido consistente en sostener que, una vez iniciada la vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la responsabilidad del Estado por privación de la libertad debe ser analizada conforme al artículo 68 de la misma, que condiciona la responsabilidad estatal en esa materia al carácter injusto de la detención, concepto que ha sido interpretado por vía de revisión constitucional como referente a una actuación manifiestamente desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales o abiertamente arbitraria.
Finalmente el Consejo de Estado en sentencia de agosto 15 de 2018, unificó el criterio, que fue acorde con el sostenido por el Tribulan indicando que la sentencia absolutoria en el proceso penal, ya no resulta suficiente para imputar responsabilidad patrimonial al Estado en casos de privación de la libertad, señalando que si a las autoridades judiciales les es dado restringir legítimamente el derecho a la libertad, a través de las medidas preventivas que no afectan la presunción de inocencia, para que haya lugar a configurarse un daño antijurídico y atribuirse responsabilidad al Estado, es preciso verificar, en primer lugar, si dicha decisión se encuentra ajustada a derecho.
Así mismo, impone al juzgador verificar la configuración de una causa extraña que exonere de responsabilidad al Estado, por lo tanto deberá aún de oficio determinar “si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE DRA. PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Referencia Radicado: 66001-33-33-001-2014-00388-01 (P-1394-2017) Medio de Control: Reparación Directa Demandante: XXXXXX y otros Demandados: Nación – Rama Judicial y otro Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira el día 28 de junio de 2017, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora xxxxx (madre), xxxx (padre), xxxxx, xxxxxxxx, xxxxxx, xxxxxx (hermanos) XXXX (abuela materna), instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa frente a La Nación Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por la responsabilidad que les correspondiere por razón de la privación de la libertad a que fue sometido el señor XXXXX.
I. PRETENSIONES: En los folios 4 y s.s. del cuaderno 1, la parte demandante formula las siguientes: Que se declare la responsabilidad de la Nación - Rama Judicial – y la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor XXXXXX, y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes.
Como consecuencia de lo anterior solicita las siguientes condenas: 1.1 Por concepto de perjuicios morales, solicita la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para XXXXX (madre) y XXXXX (padre). 1.2 Por concepto de perjuicios morales, solicita la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para XXXXXX (hermanos) y XXXX (abuela materna). 1.3 Perjuicios a la sucesión por daños y perjuicios morales, a nombre de los señores XXXXX (madre) y XXXXX (padre), en su calidad de herederos del señor XXXXXX, quien falleció el día 03 de junio de 2013, según da cuenta certificado de defunción. Por este concepto, en la modalidad de daño moral, se solicita la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para ser adjudicados por partes iguales entre sus dos herederos.
Por idéntico concepto, en la modalidad de lucro cesante, debido a la falta de productividad durante el tiempo que permaneció privado de la libertad, adicional a un periodo de gracia de 8 meses, tiempo que tarda en promedio una persona en conseguir nuevamente trabajo. Suma que se estima, al momento de presentación de la demanda, en un total de $14.168.000, monto que deberá ser actualizada y dividida por partes iguales entre los dos sucesores. 1.4 Por intereses.
Se cancelarán a cada uno de los demandantes, o a quienes sus derechos representaren al momento del fallo, generados a partir de la fecha de su ejecutoria. II.
HECHOS: Se resumen de la siguiente manera (folios 14 y s.s. C.1): En el desarrollo de un operativo antiextorsión, fueron capturados los señores XXXX y XXXXXX, este último capturado porque se encontraba en el lugar donde iba a ser entregado el rescate, en un parque del municipio de Dosquebradas. El Juzgado 1º Penal Municipal de Dosquebradas (Risaralda), legalizó la captura de los indiciados, sin aceptación de cargos.
El 22 de mayo de 2009 fue proferida medida de aseguramiento. Más tarde, el 02 de julio de 2009, le fue formulada acusación a ambos implicados. En el desarrollo del juicio oral, 03 de agosto de 2009, el señor Jorge Chica Villada, se allanó a los cargos, decretándose en ese momento al ruptura de la unidad procesal y declarándose impedido para conocer del proceso relativo al señor XXXXXX, este último asignado al Juzgado Primero Penal Municipal de Dosquebradas.
Celebrada la audiencia de juicio oral y culminada el 22 de julio de 2010, en relación con el señor XXXXXX, fue anunciado fallo de carácter absolutorio, ordenándose de inmediato su libertad, programando fecha para la lectura de sentencia el día 03 de agosto de 2010. III. INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS La Fiscalía General de la Nación, mediante memorial visible a folios 77 y s.s. del cuaderno 1, contestó la demanda, pronunciándose en relación con cada uno de los hechos de la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma.
Manifiesta que en el proceso no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad por parte de la Fiscalía, pues su actuación se realizó en ejercicio del mandato constitucional del artículo 250, y con fundamento en las pruebas legalmente aportadas y valoradas en la oportunidad debida. La norma Superior, se encuentra desarrollada por el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, que al referirse a la medida de aseguramiento, precisa que: “El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento”.
Señala igualmente el artículo 308 de la norma en cita que, el juez de control de garantías “decretará la medida cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legamente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. Considera que en el presente asunto, se tiene sin lugar a dudas, que la investigación en la que se vio involucrado el señor XXXXXX, tuvo su origen, en el delito de extorsión, habiendo sido capturado en flagrancia por uniformados de la Policía Nacional, cuando se encontraba en el lugar de los hechos y hacía parte de la comisión del delito.
No obstante en la etapa del juicio, la Fiscalía General de la Nación no logró probar la participación del señor XXXXX en el hecho y el material probatorio no permitieron dar esa certeza al juez de conocimiento. Precisa además que, al momento de proferir tanto la medida de aseguramiento como la acusación no es necesario que en el proceso existan pruebas que conduzcan a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues este grado de convicción sólo es necesario para proferir sentencia condenatoria.
Pese a que en la etapa del juicio oral el juez no logró advertir los elementos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia del señor XXXXXX, en el momento de la captura, la Fiscalía General de la Nación al existir elementos materiales probatorios en contra del indiciado, tenía la obligación legal y Constitucional de solicitar la medida de aseguramiento y adelantar la investigación hasta la etapa de juicio, máxime que éste no aceptó cargos, como si lo hizo la persona que lo acompañaba al momento de la captura, el señor Jorge Chica Villada.
Con fundamento en el artículo 90 Superior, traído a colación en la demanda, advirtió que en los casos en los cuales la ley presume que se presenta la detención injusta de la libertad, cuando se pretende lograr la indemnización de perjuicios por esta causa, los actores deben demostrar que la detención preventiva surtida fue injusta o injustificada, lo que en este proceso no se ha demostrado ni mucho menos se ha probado, por en estos casos la responsabilidad Estatal no es automática por el hecho que la detención preventiva sea revocada.
Finalmente considera que en el presente asunto deben acreditar los tres elementos de la responsabilidad, a saber: una acción u omisión donde participe activamente un agente del Estado; un daño, como consecuencia de lo anterior, y, un nexo causal entre el hecho, la omisión y el daño; elementos que estima no lograron acreditarse en el presente asunto.
Finalmente propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. La Nación- Rama Judicial, mediante memorial visible a folios 100 y s.s. del cuaderno 1, contestó la demanda, en el cual se pronunció en relación con cada uno de los hechos de la demanda, y se opuso a las pretensiones de la misma. Llama la atención del escrito de acusación elaborado por la Fiscalía General de la Nación, calendado 22 de mayo de 2009, donde relata el momento de la captura, así como los motivos que llevaron al personal uniformado de la Policía Nacional para reducir y poner bajo arresto al señor XXXXXX.
Manifiesta que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se dio ajustada al mandato constitucional del artículo 250, y con fundamento en las pruebas legalmente aportadas y valoradas en la oportunidad debida, con la obligación de adelantar la respectiva investigación y llevar el caso a instancias judiciales. Argumentos que sugiere, fueron los mismos que utilizó la Fiscalía General de la Nación, para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, solicitud que fue aceptada por el Juez de Control de Garantías, a partir de las pruebas allegadas y al considerar que existía la menos la posibilidad de una posible participación en la comisión del delito, teniendo presente que el mismo se encontraba en el lugar de los hechos donde se iba a cometer la extorsión; además cuando fue sorprendido por miembros del “GAULA” de la Policía Nacional intentó huir del lugar, y posteriormente opuso resistencia forcejeando con los uniformados, quienes tuvieron que hacer uso de la fuerza para someterlo.
Sostiene además que la decisión del Juez de Control de Garantías además de los hechos y evidencias puestas en conocimiento, actúo bajo un imperativo legal, contenido en la Ley 1121 de 2006, artículo 26, y según la cual en delitos como el de extorsión, se excluye entre otros, el beneficio de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Precisó igualmente, que las funciones de la Fiscalía General de la Nación, dentro del sistema penal acusatorio vigente, revisten fundamental importancia, máxime que las contenidas en el artículo 250 de la Constitución Política, dicho organismo, en el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que revistas la característica de ilícito, que lleguen a su conocimiento a través de denuncia, petición especial, querello o de oficio, siempre y cuando existan suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la existencia del mismo, tales hechos deben ser llevadas al conocimiento del juez.
En ese sentido, estima no es viable afirmar que se configura una privación injusta de la libertad, por no haber logrado desvirtuar la presunción de inocencia en etapa del juicio oral, ya que en su momento, la solicitud elevada por la Fiscalía General de la Nación, resultaba razonada y conforme a derecho, por encontrarse en el marco normativo contenido en los artículo 308 y 313 del Código de Procedimiento Penal, considerando además la gravedad del delito.
Expresa que en el presente caso no se encuentra demostrado que la actuación fue injusta, toda vez que, los operadores judiciales que conocieron del caso actuaron conforme a los indicios, el ordenamiento jurídico y las pruebas presentadas en su momento por la Fiscalía General de la Nación. En ese sentido, la medida de aseguramiento decretada en contra del hoy fallecido, XXXXXX fue imperativa, legal y justa, en la medida en que las etapas iniciales de investigación, no era posible materialmente establecer en ese momento con evidencia, si se trataba o no del sujeto activo punible, puesto que los supuestos fácticos lo incriminaban, lo cual es una circunstancia objetiva que permitía una decisión como la adoptada.
De acuerdo con esos planteamiento, considera no puede inferirse subjetivamente que las actuaciones de la Nación – Rama Judicial, sean ilegales o irregulares, ya que estas fueron realizadas dentro de los parámetros sustanciales y procesales, por lo tanto no puede predicarse privación injusta de la libertad, sino que fue la consecuencia lógica de la investigación iniciada por la Fiscalía, y de los elementos que en su momento fueron puestos en conocimiento del juez.
Conforme lo expuesto, precisa que no existe nexo de causalidad entre las actuaciones y decisiones de los jueces penales que intervinieron en el proceso y el daño antijurídico reclamado por la demandante, tal como lo evidencian las pruebas recaudadas por la Fiscalía, y sobre las que insistió el ente acusador en el curso del proceso penal. Finalmente propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” e “imputación del título objetivo de responsabilidad”.
IV. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo de Pereira declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, se demostró el daño, como fue la privación de la libertad y la posterior sentencia absolutoria que da cuenta de su inocencia, razón por la cual no estaba en el deber de soportar la privación de su libertad durante un (1) año y dos (2) meses, contados desde el 24 de abril de 2009, hasta el 23 de junio de 2010.
Lo anterior, por cuanto consideró el Despacho que el daño antijurídico irrogado con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor XXXXXX, resulta atribuible a las dos entidades demandadas, por cuanto en sustento de un deber legal formularon imputación y solicitaron la imposición de medida de aseguramiento y decretaron dicha medida sin que se haya podido desvirtuar la presunción de inocencia del demandante.
Como consecuencia de tal declaración, la a quo declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación por activa respecto a las pretensiones por causa de la muerte del señor XXXXXX en cabeza de su sucesión y condenó a las demandadas al pago de perjuicios morales en cuantía de 90 S.M.L.M.V para (madre) y (padre); a los señores XXXXX (hermanos), así como a la señora XXXXX (abuela materna), reconoció perjuicios en cuantía de 45 S.M.L.M.V. V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada – la Fiscalía General de la Nación sustentó recurso de apelación a través de memorial que obra a folios 201 y siguientes del cuaderno 1-1, en el cual señaló que la actuación de la entidad se surtió de conformidad con la Constitución y la ley, por lo que no es ajustado predicar un defectuoso funcionamiento de administración de justicia. Precisa la entidad que ante la solicitud de medida de aseguramiento, el Juez de control de garantías no estaba en la obligación de acceder a ella, pues tal decisión recae exclusivamente en la Rama Judicial a través de sus jueces quienes son los que tienen la plena potestad de imponer las medidas de aseguramiento, y son estos los llamados a valorar las pruebas aportadas por el ente acusador y determinar la oportunidad, conducencia y necesidad de la medida.
Indicó que era estrictamente necesario solicitar la medida de aseguramiento contra el señor XXXXXX, pues fue sorprendido en flagrancia, en un operativo antiextorsión, y solo hasta ahondar en las circunstancias por las cuales se encontraba la demandante en dicho lugar, no podía la Fiscalía incurrir en omisión, y lo que procedía era continuar hasta las últimas instancias de la investigación. Resalta que la razón por la cual el fallo fue absolutorio se reduce a la aplicación del principio del in dubio pro reo que no es otra cosa que la falta de convicción de una prueba que logre total certeza del juez para proferir sentencia condenatoria.
El apoderado de los demandantes, formuló igualmente recurso de apelación visible a folio 226 y s.s. del cuaderno 1-1, resaltando como único punto de inconformidad, respecto de la negativa por los daños y perjuicios ocasionados a los sucesores del señor XXXXXX, pues ante la falta de prueba de la calidad de fallecido, a través del registro civil de defunción, considera que la juez de instancia, debió decretar prueba de oficio, en la medida que el daño se encontraba acreditado y la condena debía ser viabilizada.
Solicita entonces sea revocada y modificada la sentencia de primera instancia, teniendo como prueba el registro civil de defunción perteneciente al señor XXXXXX. Por su parte, la Nación Rama Judicial- mediante escrito visible a folios 235 y siguientes del cuaderno 1-1, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, aduciendo que no se encuentran irregularidades en el proceso, pues se valoraron las pruebas en el debate judicial, garantizando los derechos de defensa y contradicción. Agrega que la juez de primera instancia concentró su fallo en una responsabilidad objetiva del Estado, en cabeza de las entidades demandadas, sin detenerse a analizar previamente otras situaciones relevantes y trascendentales dentro del proceso, tales como las circunstancias en que sucedieron los hechos, que dieron cuenta de un actuar gravemente culposo por parte del señor XXXXXX, lo que permite inferir que no se trató de una actuación injusta, mucho menos que se haya producido un daño antijurídico.
Es más las circunstancias fácticas permitían señalar que, el señor XXXXXX, se encontraba en la especial situación de soportar esa carga, habida cuenta que la Fiscalía encontró indicios graves de responsabilidad en su contra como presunto coautor o partícipe de extorsión agravada en la modalidad de tentativa. Reitera los argumentos plasmados en la contestación de la demanda en referencia al carácter injusto de la privación, sin que se pueda colegir que la actuación de la Rama Judicial haya sido injusta, ilegal, irregular, pues estas se guiaron por los parámetros legalmente establecidos, razón por la cual solicita revocar la decisión recurrida.
Finalmente menciona que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial, tiene carácter indemnizable, razón por la cual, en cada caso debe establecerse si el daño sufrido es de tal magnitud, que el afectado no estaba en la obligación de soportarlo, resultando en consecuencia antijurídico. Propone finalmente sea estudiada la causal eximente de responsabilidad, referida a la culpa exclusiva de la víctima, en aplicación del principio iura novit curia.
VI. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA A la convocatoria debida, que se dio mediante auto del 16 de enero de 2018 (fl. 256 C. 1-1), concurrió la Fiscalía General de la Nación, con escrito visible de folio 258 a 285 y 297 a 316 del cuaderno 1-1, reiterando la posición asumida en la defensa de la entidad.
A su vez, la parte actora con escrito visible de folio 286 a 295 ibídem, presentó escrito de alegaciones, haciendo referencia a los escritos de apelación de las entidades demandadas, insistiendo en los argumentos de responsabilidad expuesto en la demanda y contenidos en el fallo de primera instancia. La Nación – Rama Judicial y el Ministerio Público, guardaron silencio.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 Ibídem. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por las entidades codemandadas.
Advierte la Sala que habiendo entrado distintos procesos al Despacho de la Magistrada Ponente para decidir de fondo, se ha dado aplicación a lo reglado en los artículos 63 A de la ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la ley 1285 de 2009 y artículo 18 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, ya que su resolución íntegra entraña reiteración de jurisprudencia sobre el tema y además, la alta Corte como órgano de cierre, emitió sentencia de unificación al respecto (art. 271 del CPACA).
Además, la naturaleza del asunto trata sobre hechos, casos o fallos similares ya decididos por esta Corporación y resueltos por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (ver igualmente, pronunciamiento emitido dentro del proceso radicado 73-001-23-31-000-2012-00227-01 (50949) CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Sección Tercera, Subsección C, 3 de julio de 2018). 2.
Objeto del proceso. El análisis del asunto litigioso en esta instancia se circunscribe a los aspectos que son objeto de los recursos de alzada interpuestos por las entidades accionadas, para lo cual la Sala analizará si, como lo aducen las entidades impugnantes Nación Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, no incurrieron en responsabilidad en la restricción de la libertad del señor XXXXXX, tratándose de una carga que éste debía asumir, contribuyendo además con su conducta al despliegue de la investigación, lo que permite concluir que sus acciones se guiaron por la Constitución y la Ley; a lo cual se opone la parte actora al considerar que, tal como lo sostiene el fallo de primera instancia en su estudio objetivo de responsabilidad, bastó con demostrar la privación de la libertad y un posterior fallo absolutorio del Señor XXXXXX, lo que trajo consigo una carga injusta que el causante no tenía la obligación de soportar y la consecuencial reparación del perjuicio a su núcleo familiar.
Solicita además revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los perjuicios solicitados para la sucesión del señor XXXXXX. 3. ACERVO PROBATORIO. Del material de pruebas que conforma el expediente, se destacan como jurídicamente relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, los siguientes elementos: Audiencia pública de control de legalidad de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, adelantadas por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías el mismo día 24 de abril de 2009.
(fl.16 -19 C.2) Legalización de captura. Se llevó a cabo en flagrancia y la misma se ajustó a la legalidad respecto de los señores Jorge Armando Chica y XXXXXX. Formulación de imputación. La Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, le formuló imputación a los señores Jorge Armando Chica y XXXXXX de los delitos de tentativa de extorsión agravada, en calidad de coautores, consagrado en los artículos 244 y 245 núm. 3 del Código Penal, modificados por la Ley 733 de 2002.
Medida de aseguramiento. En dicha diligencia la Fiscalía sustentó la solicitud con base en el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en el artículo 307, 308, 310 y 313 del C.P.P. Sin derecho a subrogado de conformidad con lo previsto en la Ley 1121 de 2006. -Acta de audiencia de formulación de acusación del 02 de junio de 2009.
(Fl. 34 y s.s. C. 2) -Acta de audiencia preparatoria, del 01 de julio de 2009. (Fl. 39 y s.s. del C.2) -Acta de audiencia de juicio oral iniciada el 03 de agosto de 2009 (Fls. 54 y s.s. del C. 2) El día 27 de junio de 2010 se emite el sentido de la sentencia de carácter absolutorio y se ordena la libertad inmediata (fl.193 C.2). -Expediente adelantado en el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, radicado número 66170 60 00 066 2009 00726, contra el señor XXXXXX por el delito de tentativa de extorsión agravada. -Sentencia absolutoria del 03 de agosto de 2010, dentro del proceso penal radicado 66170 60 00 066 2009 00726, adelantado contra el señor XXXXXX, quien fue acusado, como presunto autor del delito de extorsión en el grado de tentativa.
(Fls. 202-212 del C.2-1). -Sentencia de segunda instancia, proferida por Tribunal de Distrito Judicial de Pereira – Sala Penal del 28 de mayo de 2013, confirmando el fallo de primera instancia, en la cual fue absuelto el señor XXXXXX. (Fls. 221-235 del C.2-1). -Certificado del INPEC, en el que se indica que el señor XXXXXX, estuvo recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pereira desde el 23 de abril de 2009 hasta el 23 de junio de 2010.
(fl. 263 C.2-1) 4. Análisis Jurídico Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia.[1] En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. Debe indicar la Sala que el problema jurídico planteado se definirá con base al pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado[2], a través de sentencia del 15 de agosto de 2018, emitida con la categoría de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación de que trata el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, estableció como reglas de unificación las siguientes: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. De esta manera explicó el cambio de postura el H. Consejo de Estados, en providencia emitida por importancia jurídica con fines de unificación: En ese sentido, la Sala considera pertinente apartarse de la tesis jurisprudencial que hasta ahora ha sostenido en torno al tema, máxime que al amparo de ella no sólo se vienen produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino que también se ha condenado en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminó con una condena, exceptuando, eso sí, los casos en los que se ha observado que el daño alegado fue causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima.
En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. En esa medida, comoquiera que, en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño. (…) En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.
(Subraya y negrilla de la Sala) Del material probatorio existente dentro del dossier, se tiene que los hechos, es decir, la privación de la libertad del señor XXXXXX en detención intramural, se realizó desde el 23 de abril de 2009 hasta el 23 de junio de 2010, conforme se evidencia en el certificado de libertad suscrito por el Director del Centro Penitenciario y Carcelario de Pereira, fechado 03 de noviembre de 2015[3].
Escenario frente al cual, es preciso establecer cuál es la norma aplicable en lo que respecta a la privación injusta de la libertad como fuente de la responsabilidad estatal de la Nación – Fiscalía General de la Nación, dejando precisado desde ahora que los hechos objeto de investigación, sucedieron el 23 de abril de 2009, época para la cual ya se encontraba en vigencia la Ley 906 del 31 de agosto de 2004 (Código de Procedimiento Penal), habiéndose surtido igualmente la actuación del proceso penal conforme a las disposiciones y procedimientos previstos en esta misma ley.
Ahora acerca del concepto de daño, y la antijuridicidad que se requiere para que integre el elemento central de la responsabilidad, conviene precisar: “El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.
Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera” aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”, con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva” del mismo (…) la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico.” (…) “La antijuridicidad se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho” “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño. En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero, aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.
Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido.” “El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.”[4] (Subraya de la Sala) Con el fin de determinar los elementos de la responsabilidad, atendiendo las pautas jurisprudenciales citadas en referencia, la Sala encuentra acreditado lo siguiente, con fundamento en el material probatorio válidamente recaudado: El 23 de abril del año 2009, se dio inicio al proceso penal adelantado en contra del señor XXXXXX y otro, por la supuesta comisión del delito de extorsión agravada en el grado de tentativa.
En cuanto a la actuación penal adelantada, se encuentra acreditado que fueron proferidas las providencias judiciales[5], consistentes en la de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario del 24 de abril de 2009. Mediante la solicitud de medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, se atribuyó al señor XXXXXX la coautoría del delito de tentativa de extorsión agravada.
El Juez Penal Municipal con función de control de garantías, durante la audiencia de legalización captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, precisó que, las mismas se ajustaron a derecho bajo los parámetros de la flagrancia, habiéndose salvaguardado las garantías legales y constitucionales. En dicha diligencia la Fiscalía sustentó la solicitud con base en el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en el artículo 307 literal a) numeral 1.º del C.P.P., por reunirse además los requisitos exigidos por el artículo 313 Núm 2.º y 308 Nums. 2.º y 3.º ídem, en concordancia con el artículo 310, numerales 3.º y 4.º de la misma codificación, modificado a su vez por la Ley 1142 de 2007; sin derecho a subrogado o beneficio alguno dada la gravedad de la conducta por coparticipación, de conformidad con lo previsto en la Ley 1121 de 2006; elementos que consideró la Juez de Control de Garantías suficientes para decretar la medida, precisando que la misma se imponía debido a que el acusado representaba un peligro para la comunidad y el mismo debía ser evitado.
Posteriormente, mediante sentencia emanada del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira, el 22 de junio de 2010, fue absuelto penalmente el señor XXXXXX, para lo cual la mencionada autoridad judicial expuso el sentido de su decisión de carácter absolutorio, en aplicación del principio universal del in dubio pro reo; más adelante como consideraciones de la providencia se precisó que si bien es cierto que el Juzgado de Control de Garantías impartió legalidad a la captura del señor XXXXX, basado en el informe presentado por los agente del GAULA y el video de la captura, identificando a los presuntos autores, tales elementos no resultaban insuficientes para construir una convicción a prueba de toda duda sobre la real participación de XXXXXX en los hechos objeto de investigación penal.
Señaló además: “Para el juez de garantías así como para esta instancia, es fácil deducir que el hoy acusado pudo tener algún grado de participación en la comisión del hecho, pues la actitud que se observa en el video del GAULA demuestra que probablemente no era ajeno a los movimientos de CHICA VILLADA, ZULETA y las otras personas que al parecer hacían parte del grupo que vigilaba a la víctima y entregaba información al encargado de recibir el paquete, pero existe una gran distancia entre esa simple percepción objetiva del asunto, a la real comprobación de la participación del acuerdo en el reato que se le enrostra.
Esa ineficiencia en la actividad investigativa es la que se echa de menos en este asunto y por la cual el fallo de responsabilidad, necesariamente, tiene que ser absolutorio”.[6] El fallador de conocimiento explicó que la labor de la Fiscalía durante la etapa del juicio oral, debió ser complementada con elementos de prueba más sólidos y eficaces, para convencer al juez de conocimiento, que las actitudes del grupo de personas observadas en el video de la captura, la reunión que sostuvieron los detenidos y el intento de huir de XXXXXX, no eran hechos aislados sino parte integrante de la conducta criminal de la cual hacía parte éste último.
Pero de ahí afirmar que existe prueba contundente sobre la autoría y responsabilidad de XXXXXX en la comisión del delito, constituye un supuesto que en todo caso no logró probarse, pues el ente acusador estimó como suficientes los mismos elementos allegados durante el control de garantías, olvidando que la exigencia en la etapa de juicio es más rigurosa, pues se requiere de certeza más allá de toda duda razonable.
Consideró el juez de conocimiento una debilidad en la carga argumentativa pues no logró probarse que el señor XXXXXX era la persona encargada de transportar al señor Chica Villada, luego de recibir el dinero, con todo y haber sido encontrado el primero de estos en su motocicleta, así como tampoco logró probarse con las pruebas legalmente allegada, que estas personas se dedicaban a extorsionar o integraban una organización criminal, así como tampoco que el señor XXXXXX desde su línea telefónica o un medio similar, se hubiera comunicado con la víctima denunciante del delito de extorsión, como la persona que realizaba las exigencias de dinero.
Se evidencia así que, luego de ser investigado y procesado el señor XXXXXX, por el delito de tentativa de extorsión agravada, la actuación penal concluyó con sentencia absolutoria, por cuanto, en criterio del Juez Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, no se acreditó con plena certeza la autoría material de los delitos, razón por la cual la duda se definió a favor del reo, absteniéndose el juzgador de proferir condena en su contra.
En lo atinente a la responsabilidad Estatal atribuida con ocasión de la actuación penal antes referida y con el fin de abordar los argumentos de inconformidad de la parte demandada con la sentencia de primera instancia, este Colegiado –como se dijo anteriormente- dará aplicación a la postura de unificación sumida por el H. Consejo de Estado, en providencia emitida por importancia jurídica, la cual es constitutiva de precedente, por lo tanto resulta de forzoso acatamiento para este Tribunal.
Con mayor razón cuando en el ordinal primero de la misma refiere que, “UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo que aplica a actuaciones judiciales en trámite, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño.” En criterio de la Sala de este Tribunal, la responsabilidad objetiva no es aceptada y con argumentos muy aproximados a la Sección Tercera del Consejo de Estado se negaban las súplicas[7], habiendo sido consistente en sostener que, una vez iniciada la vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la responsabilidad del Estado por privación de la libertad debe ser analizada conforme al artículo 68 de la misma, que condiciona la responsabilidad Estatal en esa materia al carácter injusto de la detención, concepto que ha sido interpretado por vía de revisión Constitucional como referente a una actuación manifiestamente desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales o abiertamente arbitraria.
Igualmente venía aplicando la tesis que exigía un análisis de la actuación judicial a efectos de establecer si la misma tuvo un sustento probatorio que permitiera prever la posible participación del sindicado en los hechos materia de investigación penal, caso en el cual el daño evidenciado en la posterior absolución no devenía imputable a la entidad Estatal, sino al mismo investigado, a título de culpa exclusiva de la víctima.
Estima ahora la Sala que este criterio resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en reciente proveído que ha sido traído a cita, en cuanto consideró la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que la responsabilidad Estatal por la privación injusta de la libertad impone al juez verificar, además de la antijuridicidad del daño, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado – incluso de oficio-, en tanto para los eventos de responsabilidad del estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”.
Bajo esa perspectiva, la sentencia absolutoria en el proceso penal, ya no resulta suficiente para imputar responsabilidad patrimonial al Estado en casos de privación de la libertad. En ese orden de ideas hay que determinar entonces, en primer lugar, si el señor XXXXXX incurrió -desde el punto de vista puramente civil- en alguna conducta gravemente culposa o dolosa y si con ello dio lugar a la restricción de su libertad o si, en cambio, ésta resultó ser una medida injusta y generadora, por consiguiente, de un daño antijurídico imputable a la administración. En esa medida, de los documentos que integran la actuación penal (fl. 11 y s.s. C. 2 / fl.151 y s.s. C.2) en el recuento fáctico de los hechos objeto de investigación se destaca la información obtenida por denuncia que realizó el señor Javier de Jesús López Ruíz, puesta en conocimiento del Fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata –URI-, acerca de llamadas telefónicas donde se le hacían exigencias de dinero y amenazaba con poner en peligro la vida de sus hijos, habiendo acordado la entrega de 5 millones de pesos en el parque ‘San Fernando’ del municipio de Dosquebradas.
Ante la gravedad de la denuncia, se dispuso de personal encubierto que se ubicaría en las cercanías del sitio donde realizaría la entrega del dinero. En el operativo que se desarrolló cerca del mediodía, del día 23 de abril de 2009, se destaca: “toda esta situación se prolongó por aproximadamente una hora, tiempo dentro del cual se realizaron algunas filmaciones, en un momento donde estas personas hicieron varias señas, le indicaron a uno de ellos que vestía camiseta negra con rojo que se acercara al señor JAVIER LÓPEZ, en ese momento éste particular se acercó y luego de dialogar brevemente con éste, el señor JAVER le hizo entrega del paquete que simulaba contener dinero, así mismo las restantes seis personas que se encontraban a los alrededores del parque en todo momento dirigieron su atención a la víctima y su interlocutor y al momento de recibir el paquete entre ellos hicieron señas con sus manos extendidas para retirarse, entre ellos uno que se encontraba a bordo de una motocicleta Suzuki AX100 color azul, quien se encontraba sobre la vía a pocos metros de la víctima observándolo.
Todas estas personas se encontraban rodeando al señor JAVIER LÓPEZ al momento de la entrega del dinero, prestando “seguridad” a la persona que lo recibiría, debido a que la persona de camiseta negro y rojo ya había recibido el paquete, procedieron a retirarse; en ese momento y dada la situación de co – autoría en la ejecución del delito y la flagrancia enmarcada dentro del caso particular, el personal de Gaula procedió a aprehender a estas personas, dándoles a conocer sus derechos de manera inmediata al tenor de lo establecido en el artículo 303 del Código de procedimiento penal.
La persona que recibió el paquete fue identificada como de JORGE ARMANDO CHICA VILLADA. De igual forma el particular que se encontraba en la motocicleta azul, que vestía camiseta rosada al notar la presencia de personal del Gaula intentó huir en el velocípedo resistiéndose a la aprehensión, a pesar de identificarse como miembros del Gaula con los respectivos chalecos y gorras, motivo por cual fue necesario que dos policiales le atravesaran a la motocicleta para evitar su recorrido, en ese momento el individuo aceleró aún más su moto tratando de arrollar a los uniformados, en ese momento perdió el control del vehículo y cayó al suelo y al levantarse forcejeó con los policiales, por lo cual hubo la imperiosa necesidad de utilizar la fuerza para poder controlarlo, esposarlo y seguidamente conducirlo hacia las instalaciones policiales, notificándole de manera inmediata sus derechos, siendo identificado como JAMES DARIO TAPASCO TAPASCO;
(…)[8]” Durante la etapa del juicio oral, el día 3 de agosto de 2009 (fl. 54 C.2), el señor Jorge Armando Chica Villada acepta cargos, motivo por el cual se produce la ruptura procesal frente al proceso iniciado en contra del señor XXXXXX, procediendo con la remisión de esas actuaciones al juez competente para conocer del asunto. Valorado el acervo probatorio recaudado en la investigación penal (entrevistas, declaraciones, documentos), el Juez Penal Municipal con Función de Conocimiento, en sentencia de primera instancia, precisó que: “Es razonable creer que muy probablemente el señor XXXXXXX participó en la comisión del injusto que nos ocupa, pues sus actitudes en el sitio, fecha y hora de los hechos así lo demuestran; en ello son claros los agentes del GAULA que presenciaron de manera directa la comisión del reato, lo cual quedó debidamente registrado en un video que fue observado en el juicio.
Pero resulta ser que XXXX no fue la persona que recibió el paquete, no se probó que prestara algún tipo de “seguridad” a CHICA VILLADA mientras recibía el dinero; no se probó que realizara las llamadas a la víctima; no se probó cuál fue el diálogo que sostuvo con CHICA VILLADA y FERNEY ZULETA cuando se reúnen con posterioridad a la llamada que se le hiciera a la víctima, sin que tampoco se demostrara por quién. En resumen el ente fiscal no cumplió con su cometido en debida forma, al no demostrar en juicio que la acusación que se formulara en contra del señor XXXXXX tenía sustento suficiente como para convencer, más allá de toda duda, que el acusado fue coautor o partícupe del injusto de extorsión que nos ocupa, razón por la cual, en aplicación del principio universal del in dubio pro reo, debe absolverse al aquí acusado, tal como se hará constar en el aparte resolutivo de este proveído.” Así las cosas, si bien es cierto que el juez de conocimiento concluyó que no existía la certeza que exíge la ley para proferir un fallo condenatorio, también lo es que la misma sentencia de carácter absolutorio fue clara en señalar que no existía discusión alguna respecto de la materialidad de la infracción, es decir, el hecho efectivamente existió y que si bien pudieron darse los elementos para la detención preventiva, por encontrar acreditado por parte del juez de control de garantías la inferencia razonable, los mismos no resultaban suficientes para el juez de conocimiento, que requiere de certeza más allá de toda duda razonable.
En este punto cabe recordar que la génesis de la investigación penal, reside en denuncia puesta en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, quien una vez contó con los elementos necesarios procedió a ordenar el operativo con personal encubierto el grupo “Gaula” de la Policía Nacional, en el parque ‘San Fernando’ del municipio de Dosquebradas, donde se produjo la entrega de un paquete falso de dinero, exigido por la vía de la intimidación al señor –Javier de Jesús López Ruíz, víctima de la extorsión, lugar de los hechos donde se encontrada el señor XXXXXX, a bordo de una motocicleta, y que una vez se produjo la entrega, intentó huir de la escena, debiendo ser interceptado por los miembros de la Policía Nacional, oponiéndose a la captura por la vía de la fuerza.
Luego en ese momento consideró el personal uniformado, se daban todos los elementos para realizar la captura, por la posible comisión de un delito en calidad de coautoría. Cabe recordar en este punto, las conclusiones a las que arribó el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías en la audiencia pública de control de legalidad de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, siendo categórico en señalar que las capturas producidas en flagrancia, se habían ajustado a los parámetros legales y constitucionales.
Respecto de la figura de la flagrancia, la Sala se permite ilustrar con pronunciamiento de la H. Corte Consticucional, contenido en la sentencia C- 024 de 1994, en los siguientes términos: "el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible.
Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del punible.
“La Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse para establecer si se trata de un caso de flagrancia. Así, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, mediante Auto de diciembre 1º de 1987, consideró que la flagrancia debe entenderse como una "evidencia procesal", en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible.
Ha dicho la Sala: "Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos individualización del autor del hecho.
“Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situación y, del segundo, -la identificación- lleva a la aproximación del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho.
Por lo tanto, si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo después. En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial”.
Lo anterior para indicar que las acciones desplegadas por el señor XXXXXX, en el parque ‘San Fernando’ del municipio de Dosquebradas, si bien no determinaban con certeza la comisión de un hecho punible que comprometiera la responsabilidad penal de éste, sí al menos generaba una duda razonable que debía ser descartada por el ente investigador, pues era sospechoso de participar al menos en la calidad de coautor del delito objeto de investigación, aunado al intento frustrado de huir del lugar de los hechos, con todo y la identificación del personal ‘GAULA’ de la Policía Nacional, así como la aceptación de cargos de la persona que recibió el dinero –CHICA VILLADA, lo que sugería al menos una posible la participación del señor XXXX en el delito investigado.
Ello sin hacer mención a la prueba excluida durante el juicio oral y que hacía referencia a la agenda telefónica de la víctima de extorsión (fl. 117 C.2). La nueva postura jurisprudencial no pretende debatir sobre la preponderancia del derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos sobre la excepcionalidad que se predica respecto de la limitación de tal derecho, aspecto que resulta incuestionable, sin embargo, en este caso, considera la Sala, la privación de la libertad no implica per se, la configuración de un daño antijurídico, en la medida que debe recordarse que, la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.”.
Explicó el Consejo de Estado, en la providencia emitida por importancia jurídica que, “la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal”, es decir, el principio de la presunción de inocencia no es incompatible con la detención preventiva, “sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado”.
En el presente caso, el señor XXXXXX, en consideración de la Sala, debía soportar el poder investigador del Estado, al encontrarse en el lugar donde se configuró la tentativa de extorsión, pues debido a su comportamiento temerario y defensivo frente al actuar de la Policía Nacional, levantó sospecha, lo que es jurídicamente relevante en cuanto a la responsabilidad endilgada a las accionadas aunque así no lo sea en sede penal, máxime si está probado en la actuación judicial atendiendo el principio de libertad probatoria, por lo que resultaba materialmente imposible descartar al menos, la participación de éste, debiendo haber sido agotadas la totalidad de las etapas propias del proceso penal, en este caso, hasta el fallo absolutorio de primera instancia. No obstante lo decidido en el curso del proceso penal y tal como ya se precisó, la ausencia del elemento central de la responsabilidad, como lo es el daño antijurídico, impone negar las súplicas de la demanda, y en consecuencia procederá la Sala a revocar la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a ningún tipo de reconocimiento indemnizatorio. 5.
Costas Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000- 2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó que la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes, habida cuenta las costas procesales son los gastos necesarios dentro del proceso, comprende las agencias del derecho, que se refieren a los gastos de representación judicial y corresponde al juez reconocerlas discrecionalmente a favor de la parte vencedora.
Postura acogida recientemente por la Subsección B de la Sección Segunda de la misma Corporación, expediente radicado número: 25000-23-42-000-2012- 00561 del 22 de febrero de 2018 en cuanto las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
Es importante resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas». Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas aparecen probadas y están acreditadas dentro del plenario, ya que fue necesaria la participación de un apoderado en los términos de los artículos 229 de la Carta y 160 de la Ley 1437 de 2011, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho, las que valga recordar se ocasionan aun cuando se actúe sin apoderado (arts. 366-3º del C.G.P., 188 y 306 C.P.A.C.A.); así mismo, fue necesario allegar al proceso la consignación de cuota gastos para impulsar el trámite respectivo, razón por la cual la condena en costas se encuentra ajustada a derecho en el sub examine.
En lo que concierne a la segunda instancia y en vista de que se demuestra la intervención de la parte accionada en el trámite del recurso, revocándose la sentencia de primera instancia, acogiéndose los argumentos de la apelación, se condenará en costas en ambas instancias a la parte vencida, atendiendo los lineamientos expresados en la providencia mencionada y de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por el principio de concentración, liquídense por el juzgado de conocimiento. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII. FALLA 1. Revócase sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira el día 28 de junio de 2017 dentro del proceso de la referencia, conforme lo expuesto.
Y en su lugar, NIÉGANSE las súplicas de la demanda. 2. Se condena en costas en ambas instancias a la parte demandante vencida, Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, PAOLA ANDREA GARTNER HENAO JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN NML ----------------------- [1] Sentencia del 14 de septiembre de 2018, MP Paola Andrea Gartner Henao. Radicado número 66001-33-33-001-2012-00206-00 (P-1595-2015), Demandante: Lizeth Ocampo Gallego y otras Demandado: Nación- Rama Judicial y otro. [2]Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2018, expediente No. 66001-23-31-000-2011-00235-01;
No. Interno: 46.947; Sentencia de unificación por Importancia jurídica. [3] Fl. 263 cuaderno 2-1. [4] CONSEJO DE EATADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA SUBSECCION C; Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO; Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014); Radicación número: 05001- 23-31-000-1991-06952-01(29590);
Actor: MARIA GENI GONZALEZ Y OTROS; Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES: Referencia: REPARACION DIRECTA. [5] Fl. 16 y s.s. C. 2 [6] ðFl. 209 C. 2-1 [7] Tribunal Fl. 209 C. 2-1 [8] Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión. M.P. Dufay Carvajal Castañeda. Radicado No. 66001 33 33 004 2013 00351 01 (D-1265-2015) Sentencia del 6 de octubre de 2016. [9] Fl. 11 C. 2