NR 81474627 · Tribunal Administrativo de Risaralda

VALIDEZ DE ACUERDO/ALUMBRADO PÚBLICO-Extralimitación de funciones –informe técnico Con iniciativa del Alcalde Municipal de Apia, Risaralda, se radicó proyecto de acuerdo municipal ante la Corporación edilicia de ese municipio por el cual se pretendió adoptar el impuesto de alumbrado público que recogiendo los términos establecidos por la ley 1819 de 2016.

Luego conforme aparece en constancia obrante a folio19 del expediente emitida por la secretaria del concejo municipal, dispuso que el mismo fue aprobado en primer debate por la Comisión Primera el día 20 de mayo de 2018 y aprobado en segundo debate en sesión plenaria de la Corporación el día jueves 31 de mayo de 2018. Después, pasó al alcalde municipal quien en efecto sancionó el Acuerdo el 6 de junio de 2018.

Ahora bien, establecidas las jornadas efectuadas durante el trámite legislativo, en lo relativo al decreto reglamentario 930 de 2018 este fue publicado el 30 de mayo de 2018, luego es evidente que su vigencia operó desde ese momento y en tal condición, los actos emitidos como en este caso por la Corporación edilicia debían ajustarse a su contenido.

Frente al acuerdo que es objeto de análisis por este Tribunal, al realizarse el simple análisis comparativo entre el acuerdo y el decreto reglamentario en efecto no se incluyó dentro de la definición del servicio de alumbrado público no domiciliario, ítems como “…semaforización, relojes digitales y la iluminación de zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios y la iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos de uso residencial, comercial, industrial o mixto sometidos al régimen de propiedad horizontal (…)”. se observa que la reglamentación agrega nuevos postulados que evidentemente en el acuerdo no se tuvieron en cuenta, lo que corresponde a circunstancias que no pueden soslayarse en el acuerdo municipal dado que dichos ítems delimitan elementos eximidos del cobro de alumbrado público, ahora bien en relación con el segundo punto objeto del concepto de violación se establece en el decreto reglamentario 943 de 2018 la exigencia de una serie de pautas en lo relativo a los criterios técnicos para la determinación del impuesto de alumbrado público.Valga resaltar que si dicha previsión se expuso dentro del extracto normativo, es precisamente porque el procedimiento no estaba reglamentado, lo cual podría comprometer los estudios que se efectuasen con anterioridad a dicha reglamentación, aspectos innecesarios que finalmente repercutiría en el posible abuso en el cobro del tributo.

No puede soslayar esta Corporación que ante la urgencia que pueda representar su reglamentación, los municipios dilaten la expedición de los acuerdos por tiempo indeterminado hasta tanto el Gobierno Nacional se pronuncie al respecto, sin embargo, cuando se estaba adelantando el segundo debate, es decir aun podía reformarse el proyecto de acuerdo, el concejo municipal desconoció el contenido del nuevo decreto reglamentario, lo que hace injustificable que las pautas concisas dadas en el mismo no hayan sido acatadas.

Conforme se observa del expediente a folio 56, el acuerdo municipal 006 del 31 de mayo de 2018 fue publicado el 4 de julio de 2018, por su parte dispone el artículo 81 de la ley 136 de 1994 que para la publicación arriba discriminada deberá realizarse dentro de los 10 días siguientes a su sanción, lo que confirma que inclusive la publicación aludida en el decreto 943 de 2018 analizada no fue efectuada conforme a los postulados legales, lo que resalta la carencia de requisitos formales y sustanciales para la emisión del acuerdo.

Es evidente que no se acomoda a la realidad en el trámite surtido durante la emisión del acuerdo puesto que como en principio se resaltó, a la fecha de publicación del decreto 943 del 30 de mayo de 2018, no se había efectuado siquiera el segundo debate en el concejo para la aprobación del acuerdo, mismo que se surtió el 31 de mayo del mismo calendario.

Debe resaltar esta Sala de Decisión que dentro de la demanda que impetra el Gobernador de Risaralda no se pone en duda la autonomía de las corporaciones edilicias de los entes territoriales, tampoco que deba por su conducto ser regulado lo relativo a los tributos como en este caso el impuesto de alumbrado público, sin embargo no puede eludirse que el procedimiento no se ajusta a la normatividad vigente, si bien el concejo municipal de Apía resalta que los cambios normativos no son sustanciales, lo cierto del caso es que previo al segundo debate el decreto 943 de 2018 ya se encontraba publicado y vigente, luego sí es una omisión normativa que se refleja en la ausencia de diferentes factores en el informe técnico.

NORMA DEMANDADA. Acuerdo No. 006 del 31 de mayo de 2018 Apía REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Referencia: Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2018-00223-00 Validez Acuerdo No. 006 de 2018 aprobado por el Concejo Municipal de Apía. Actor: Gobernador de Risaralda. La presente acción fue instaurada por el señor Gobernador del Departamento de Risaralda, pretendiendo que se declare la invalidez del Acuerdo No. 006 del 31 de mayo de 2018 “Por el impuesto de alumbrado público, que recoge los términos establecidos por la Ley 1819 de 2016”, emanado del Concejo Municipal de Apía, por considerar que es violatorio de las normas legales vigentes.

I. PRETENSIONES Se ha solicitado se declare la invalidez o nulidad total del Acuerdo No. 006 del 31 de mayo de 2018 “Por el impuesto de alumbrado público, que recoge los términos establecidos por la Ley 1819 de 2016”, emanado del Concejo Municipal de Apía. II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Expone el ejecutivo departamental que a su Despacho llegó para su revisión, el día 13 de junio de 2018 y sancionado el día 06 de junio de la misma anualidad, el Acuerdo No. 006 de 2018 y una vez se estudió, se encontró que es violatorio de normas legales vigentes.

Señala como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 6 y 121º. Decreto 943 del 30 de mayo de 2018 Indica que el Concejo Municipal de Apía se extralimitó en sus funciones de conformidad con el inciso 2º del artículo 4º de la Constitución, en el sentido que es deber de los nacionales en Colombia acatar la Constitución y las leyes, poniendo de relieve el deber de las autoridades administrativas de ir más allá de las normas de inferior jerarquía para aplicar principios, valores y derechos constitucionales, y en aras de protegerlos y garantizarlos.

Considera que el Concejo Municipal de Apía no tuvo en cuenta la nueva disposición que define el Servicio de Alumbrado Público, establecidas en el artículo 1 y 2 del Decreto 943 de 2018, que contempla las excepciones sobre lo que no se considera como servicio de alumbrado público y que por lo tanto sería sujeto del pago de impuesto, por lo tanto el Concejo estaba en la obligación de acatar las disposiciones de la norma superior, es decir que debió presentar los respectivos estudios técnicos de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, así mismo omitió aplicar algunos artículos de Decreto 943 de 2018, al expedir un acto administrativo el cual no reunió los estudios técnicos de referencia, obviamente sin su correspondiente publicación en la página web de la entidad municipal.

Por ende la Entidad Territorial considera que con la expedición del Acuerdo en mención, se violaron de manera flagrante las disposiciones legales superiores aludidas a lo largo del presente escrito, en virtud por la cual es ilegal a la luz de la normatividad vigente. III. TRÁMITE PROCESAL Se ordenó lo de ley (folio 41) fijando el asunto en lista por el término de diez días para que el Ministerio Público y cualquier otra persona intervinieran defendiendo o impugnando la constitucionalidad o legalidad del Acuerdo demandado.

IV. INTERVENCIONES PRESIDENTE CONCEJO MUNICIPAL - Luis Alberto Morales Sánchez A través de apoderado Judicial se pronunció sobre el proceso de referencia, señalando que conforme a lo establecido en la doctrina y la jurisprudencia, la autonomía de los Concejos Municipales no es un simple elemento formal carente de esencia que deba sucumbir a las interpretaciones del nivel central, además reconoce la validez del debate judicial, sobre el alcance legal del acuerdo cuestionado, pero no reconoce vulneración, extralimitación u omisión alguna en su tramitación, pues como reposa en el plenario se cumplieron los postulados normativos para que el Acto Administrativo surgiera a la vida jurídica, efectuando los principios de publicidad y transparencia. Alude que el señor Alcalde Municipal, en ejercicio de sus funciones y en especial de sus deberes legales, de reglamentar asuntos propios de la órbita local, presentó una sustentación seria y sustentada de la exposición de motivos que originaron la actuación al interior del Concejo Municipal y por esto puede el ente Departamental, no compartir la exposición del mandatario local, pero no es válido que califique la misma como una extralimitación funcional, encaminada a la trasgresión del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto agrega que aunque existan valoraciones distintas desde lo factico y jurídico, la autonomía, legalidad y presunción de legalidad del actuar de la administración y el Concejo Municipal, no pueden ponerse en tela de juicio, cuando se despliegan las funciones que la Constitución y la Ley le han encomendado a ambas. REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA APOSTAR S.A Impugnó la legalidad señalando que los juegos de suerte y azar son actividades sometidas a una ley de régimen propio la 643 de 2001, por medio del cual el legislador desarrolló el monopolio de árbitro rentístico consagrado en el artículo 336 de la Constitución Política y cuyo artículo 49 prohíbe en forma expresa a los municipios establecer impuestos directos o indirectos sobre la mencionada actividad.

Señala que en cuanto al alcance de la facultad impositiva de los municipios, en el sentido de que la potestad tributaria de dicho entes es derivada de la Constitución Política, donde se reconoce autonomía a las entidades territoriales, aclara que la potestad tributaria no es plena, ya que esto llevaría a la violación del artículo 1 de la Constitución Política, de acuerdo a esto la Nación está organizada en forma de República Unitaria y no federal, ahora bien si la Ley crea un impuesto y fija sus elementos esenciales, al ser éste establecido en un municipio, debe el acuerdo respetar los límites legales, no solamente porque la Constitución así lo ordena, sino porque, en caso de que el Concejo Municipal decidiera autónomamente modificar el hecho gravado fijado por el Congreso, estaría legislando y por tanto invadiendo la competencia del Legislador.

INGENIERÍA Y SOPORTE SBZ S.A.S Mediante apoderado judicial se pronunció sobre la solicitud de invalidez por parte de la Gobernación, indicando que tanto la autoridad encargada de interpretar la Constitución como la máxima autoridad jurisdiccional en materia administrativa han reconocido la autonomía, en materia tributaria, de las entidades territoriales y que para reglamentar los tributos a nivel local, en desarrollo de los postulados constitucionales, solo se requiere que el tributo sea creado o autorizado por la ley, situación que se cumplió a cabalidad por parte del Concejo de Apía al momento de reglamentar el impuesto de alumbrado.

Añade que el estudio, análisis y estructuración del modelo para la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de Apía, se llevó acabo entre los meses de agosto y noviembre de 2017 y que para esa época no existía la obligación de mantener público el estudio, sin embargo en noviembre de 2017 se realizó la socialización con el Concejo Municipal de Apía, pese a que no era obligación en el momento en que se realizó, se hicieron todo tipo de actos tendientes a publicar el resultado de los estudios.

Indica que el Concejo de Apía actúo dentro del marco legal y constitucional en materia tributaria fijando los elementos de la obligación a través del acuerdo, máxime cuando entre las autoridades administrativas se integraron esfuerzos para evitar el abuso en el cobro del impuesto y distribuir el valor de la prestación del servicio de alumbrado público, aplicando los principios de progresividad, equidad y eficiencia. JOSE GENIVER CORRALES GALEANO Formula impugnación contra el Acuerdo Municipal por considerar que este desconoce e incumple lo ordenado por el decreto reglamentario, al no haberse hecho público el estudio técnico a través de las páginas web u otro medio eficaz, por lo tanto dicho acuerdo no cumple con el requisito de publicidad, no fue socializado y no prestó el debido procedimiento.

Menciona que los municipios y distritos deben garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio de alumbrado público, así como los niveles de cobertura, expone que lo más lógico sería que el mismo municipio siguiera prestado el servicio, ahora que el impuesto se establece como mecanismo de financiación, puede decidir prestarlo de manera indirecta a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otras empresas prestadoras del servicio de alumbrado público.

Añade que la esencia misma del trámite de todo proyecto de acuerdo municipal, busca que la iniciativa sea estudiada, analizada y debatida para evitar errores, interpretaciones inadecuadas o decisiones inconvenientes e incluso ilegales, pues el objeto de cualquier norma, es el beneficio e interés de la comunidad, lo cual solo será posible si se efectúa un adecuado estudio de cada proyecto.

V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto por los artículos 120 y 121 del Decreto 1333 de 1986, y el artículo 154-4 de la Ley 1437 de 2011, es competente este Tribunal para conocer del presente proceso en única instancia.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Según lo argumentado como concepto de violación por la autoridad departamental, encuentra la Sala que la inconformidad está referida a la posible violación de normas superiores por parte del Concejo Municipal de Apía al expedir el Acuerdo No. 006 del 31 de mayo de 2018, por medio del cual se adopta el impuesto de alumbrado público que recoge los términos establecidos por la Ley 1819 de 2016. 3.

ANÁLISIS JURÍDICO. El acto enjuiciado es el Acuerdo No. 006 del 31 de mayo de 2018, “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO QUE RECOGE LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS POR LA LEY 1819 DE 2016” De conformidad con lo señalado por la parte demandante, el acuerdo objeto de demanda, por medio del cual se adopta el impuesto de alumbrado público se contrapone al contenido del decreto reglamentario 943 de 2018 por medio del cual se modifica y adiciona la sección 1, capítulo 6 del Título III del libro 2 del –decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de minas y energía, 1073 de 2015 relacionado con la prestación del servicio de alumbrado público, señalando que es violatorio de los siguientes artículos en él contemplados: Constitución Política.

(…) “Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. “Artículo 121º. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.” … Decreto 943 del 30 de mayo de 2018 por el cual se modifica y adiciona a la sección 1, Capitulo 6 dl Título III del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Minas y Energía. Artículo 1°.

Modifíquese las siguientes definiciones contenidas en el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, las cuales quedarán así: “Servicio de alumbrado público: Servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad' al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la interventoría en los casos que aplique. Parágrafo. No se considera servicio de alumbrado público la semaforización, los relojes digitales y la iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos de uso residencial, comercial, industrial o mixto, sometidos al régimen de propiedad horizontal, la cual estará a cargo de la copropiedad.

Se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito, con excepción de aquellos municipios y distritos que presten el servicio de alumbrado público en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, para garantizar la seguridad y mejorar el nivel de servicio a la población en el uso de la infraestructura de transporte, previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial, acorde a lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013.

Tampoco se considera servicio de alumbrado público la iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos, pese a que las Entidades Territoriales en virtud de su autonomía, podrán complementar la destinación del impuesto a dichas actividades, de conformidad con el parágrafo del artículo 350 de la Ley 1819 de 2016. " Sistema de Alumbrado Público: Comprende el conjunto de luminarias, redes eléctricas, transformadores y postes de uso exclusivo, los desarrollos tecnológicos asociados al servicio de alumbrado público, y en general todos los equipos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público que no forman parte del sistema de distribución de energía eléctrica." Artículo 2°._ Adiciónese una definición a las contenidas en el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, del siguiente tenor: "Desarrollos tecnológicos asociados al servicio de alumbrado público: Se entienden como aquellas nuevas tecnologías, desarrollos y avances tecnológicos para el sistema de alumbrado público, como luminarias, nuevas fuentes de alimentación eléctrica, tecnologías de la información y las comunicaciones, que permitan entre otros una operación más eficiente, detección de fallas, medición de consumo energético, georreferenciación, atenuación lumínica, interoperabilidad y ciberseguridad." Artículo 3°.- Modifíquese el artículo 2.2.3.6.1.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así: "Artículo 2.2.3.6.1.1.- Campo de Aplicación.- Esta sección aplica al servicio de alumbrado público y a las actividades asociadas a la prestación de este servicio." (…) Artículo 5°._ Subr6guese el artículo 2.2.3.6.1.3 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así: "Artículo 2.2.3.6.1.3.- Estudio Técnico de Referencia.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016, los municipios y distritos deberán realizar, dentro de un plazo razonable, un estudio técnico de referencia de determinación de costos estimados de prestación en cada actividad del servicio de alumbrado público, que deberá mantenerse público en la página web del ente territorial y contendrá como mínimo lo siguiente: a) Estado actual de la prestación del servicio en materia de infraestructura, cobertura, calidad y eficiencia energética.

Este incluirá el inventario de luminarias y demás activos de uso exclusivo del alumbrado público y los indicadores que miden los niveles de calidad, cobertura y eficiencia energética del servicio de alumbrado público, establecidos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.2.3.6.1.11 del presente decreto. b) Definición de las expansiones del servicio, armonizadas con el Plan de Ordenamiento Territorial y con los planes de expansión de otros servicios públicos, cumpliendo con las normas del Reglamento Técnico de instalaciones eléctricas (RETlE), así como del Reglamento Técnico de Iluminación y alumbrado Público (RETlLAP), al igual que todas aquellas disposiciones técnicas que expida sobre la materia del Ministerio de Minas y Energía. c) Costos desagregados de prestación para las diferentes actividades del servicio de alumbrado público, incluido el pago por uso de activos de terceros para este servicio, conforme con la metodología para la determinación de los costos por la prestación del servicio de alumbrado público en los términos del artículo 2.2.3.6.1.8 del presente Decreto. d) Determinación clara del periodo máximo en el que el Estudio Técnico de Referencia será sometido a revisión, ajuste, modificación o sustitución atendiendo las condiciones particulares de cada territorio, sin que este periodo supere cuatro (4) años.” (…) Artículo 9°.- Subróguese el artículo 2.2.3.6.1.7 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así: "Artículo 2.2.3.6.1.7.- Criterios técnicos para la determinación del impuesto de alumbrado público.- Los municipios y distritos que adopten el impuesto de alumbrado público, a través de los concejos municipales y distritales, aplicarán al menos los siguientes criterios técnicos para la determinación del impuesto de alumbrado público, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, con el fin de evitar abusos en su cobro.

El acuerdo municipal que adopte dicho impuesto, será publicado o divulgado según lo establecido en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011: 1. Costos totales y por actividad: 'Se calcularán los costos en los que se incurrirá para realizar todas y cada una de las actividades de la prestación del servicio de alumbrado público según lo establecido en el estudio técnico de referencia. Adicionalmente, como criterio de evaluación del costo de energía, se obtendrá un histórico de precios de energía eléctrica para la demanda regulada y no regulada del país durante los tres años anteriores a la determinación del valor del impuesto, que podrá ser consultado en el portal de Operador del Sistema Interconectado - XM, el cual se comparará con el costo de energía proyectado en el estudio técnico de referencia. Cuando las entidades territoriales complementen la destinación del impuesto con actividades como la iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos, se incluirán en los cálculos los costos asociados a estas actividades. 2.

Clasificación de los usuarios del servicio de alumbrado público: La clasificación de los usuarios del servicio de alumbrado público, al ser una actividad inherente del servicio de energía eléctrica, se realizara de acuerdo con: i) el tipo de usuario (residencial, industrial, comercial, oficial, u otros); ii) el estado socioeconómico; iii) su ubicación geográfica (urbano o rural); iv) la tarifa del servicio de energía eléctrica aplicable a cada tipo de usuario; y v) Valor del impuesto predial, en el caso de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica. 3.

Consumo del servicio de energía eléctrica domiciliario: Se considerará el consumo del servicio de energía eléctrica individual y por sectores. Para lo anterior se obtendrá el consumo de energía eléctrica promedio mensual de los últimos tres años por cada tipo de usuario, información que podrá ser consultada en el Sistema Único de Información - SU! administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o directamente solicitada al Comercializador de Energía, según la clasificación del numeral anterior, y el porcentaje que este consumo representa del consumo total domiciliario del municipio o distrito. 4.

Consumo de energía eléctrica del sistema de alumbrado público: Se obtendrá el consumo de energía promedio mensual de los últimos tres años del sistema de alumbrado público del municipio o distrito, información que podrá ser consultada con el Comercializador de Energía respectivo, con el fin de establecer el tipo de usuario (regulado o no regulada), que servirá como insumo para la contratación del suministro de energía eléctrica para la prestación del servicio de alumbrado público. 5.

Nivel de cobertura, calidad y eficiencia energética del servicio de alumbrado público: Para la determinación del impuesto de alumbrado público, los concejos. municipales y distritales considerarán el establecimiento de metas para los índices de cobertura, calidad y eficiencia del servicio de alumbrado público, de acuerdo con la reglamentación técnica vigente y lo dispuesto en el artículo 2.2.3.6. 1. 11 del presente decreto.” Artículo 10°.- Modifíquese el artículo 2.2.3.6.1.8 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así: "Artículo 2.2.3.6.1.8 Metodología para la determinación de los costos por la prestación del servicio de alumbrado público.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016, para la determinación del valor del impuesto a recaudar, los municipios y distritos deberán considerar como criterio de referencia el valor total de los costos estimados de prestación en cada componente de servicio.

Los Municipios y Distritos deberán realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, de conformidad con la metodología para la determinación de costos que establezca el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad que delegue dicho Ministerio, pudiendo recaer dicha delegación en la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

La determinación de los costos por la prestación del servicio de alumbrado público deberá tener en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: 1) Los costos totales y discriminados por unidades constructivas asociados a la inversión, modernización, expansión y reposición del Sistema de Alumbrado Público. Se incluirá la inversión de activos de terceros para el servicio de alumbrado público, excluyendo aquellos que sean entregados en forma gratuita o sean remunerados mediante otro mecanismo. 2) Los costos de referencia asociados a la administración, operación, mantenimiento y desarrollo tecnológico del Sistema de Alumbrado Público, para lo cual se deberán tener en cuenta las diferentes tecnologías en fuentes luminosas y luminarias, así como las condiciones en las cuales opera el sistema (ambientales, geográficas, climatológicas, entre otras).

Se incluirá el pago por uso de activos de terceros para el servicio de alumbrado público, excluyendo aquellos que sean remunerados mediante otro mecanismo. 3) Los costos de las interventorías de los contratos para la prestación del servicio de alumbrado público. 4) Los costos de la actividad de suministro de energía. 5) Los costos asociados a la gestión ambiental de los residuos del Alumbrado público derivados de la aplicación del plan de manejo ambiental de disposición y/o reciclaje de dicho residuos con el que cuente cada ente territorial en concordancia con la Ley 1672 de 2013.

Parágrafo. Mientras el Ministerio de Minas y Energía o la entidad que para estos efectos sea delegada, no establezca la metodología para la determinación de los costos por la prestación del servicio de alumbrado público, se seguirá aplicando la metodología establecida en la Resolución CREG 123 de 2011 y todas aquellas Resoluciones que la modifiquen, adicionen o complementen que para los efectos se entienden vigentes " Del trámite de los acuerdos municipales.

“…De acuerdo con las disposiciones contenidas en los artículos 71 y siguientes de la ley 136 de 2 de junio de 19941, la expedición de un acuerdo municipal constituye un trámite administrativo complejo en el que deben agotarse varias etapas y concurren distintas autoridades (iniciativa, debate, sanción del Alcalde, publicación, revisión por parte del Gobernador).

Como en la expedición de un acuerdo municipal concurren distintas autoridades (concejo, alcalde y gobernador del departamento), este acto administrativo ha sido calificado como complejo2. Esta Corporación ha sostenido, en materia de actos administrativos complejos, que la validez de este tipo de decisiones está sometida a la concurrencia de las voluntades que participan en su conformación: “.. si no confluyen tales manifestaciones de voluntad, el acto no surge a la vida jurídica y, por ende, no puede válidamente producir efectos en derecho, ni crear situaciones jurídicas particulares y concretas[1]3.

Es menester para resolver el caso concreto determinar cuál fue el trámite adelantado por el Concejo Municipal para la emisión del acuerdo objeto de litigio, puesto que tal como lo alega el demandante días antes de su sanción fue proferido el decreto 943 de 2018 que reglamentó en algunos apartes el contenido de la ley 1819 de 2016, aspectos que han debido ser incluidos dentro de tal acto administrativo.

Obsérvese entonces que con iniciativa del Alcalde Municipal de Apia, Risaralda, se radicó proyecto de acuerdo municipal ante la Corporación edilicia de ese municipio por el cual se pretendió adoptar el impuesto de alumbrado público que recogiendo los términos establecidos por la ley 1819 de 2016, señalando lo siguiente: “…El Alcalde Municipal, en uso de sus facultades y atribuciones constitucionales establecidas en los numerales 3 y 5 del artículo 315 superior, requiere optimizar, ordenar y asegurar la prestación del servicio de alumbrado público a su cargo, en forma más eficiente, por lo cual presenta al Concejo Municipal, este proyecto de acuerdo para que en el municipio haya mayor eficacia en la prestación del servicio del alumbrado público, como obligación inherente a la finalidad social de estado, con el fin de que la honorable Corporación de Apia, analice y viabilice la respectiva autorización para adelantar los trámites y gestiones necesarias, tendientes a garantizar un mejor servicio en el alumbrado público…” Luego conforme aparece en constancia obrante a folio19 del expediente emitida por la secretaria del concejo municipal, dispuso que el mismo fue aprobado en primer debate por la Comisión Primera el día 20 de mayo de 2018 y aprobado en segundo debate en sesión plenaria de la Corporación el día jueves 31 de mayo de 2018.

Después, pasó al alcalde municipal quien en efecto sancionó el Acuerdo el 6 de junio de 2018. Ahora bien, establecidas las jornadas efectuadas durante el trámite legislativo, en lo relativo al decreto reglamentario 930 de 2018 este fue publicado el 30 de mayo de 2018, luego es evidente que su vigencia operó desde ese momento y en tal condición, los actos emitidos como en este caso por la Corporación edilicia debían ajustarse a su contenido.

Es del caso señalar que los concejos municipales tienen la competencia Constitucional y legal de proferir acuerdos en los precisos asuntos determinados por la Constitución[2] y la ley[3] catálogo de atribuciones dentro de las cuales se enlista la de establecer, reformar o implementar programas, de conformidad con la Constitución, la ley y los principios que enmarca la creación de tributos.

Frente al acuerdo que es objeto de análisis por este Tribunal, al realizarse el simple análisis comparativo entre el acuerdo y el decreto reglamentario en efecto no se incluyó dentro de la definición del servicio de alumbrado público no domiciliario, ítems como “…semaforización, relojes digitales y la iluminación de zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios y la iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos de uso residencial, comercial, industrial o mixto sometidos al régimen de propiedad horizontal (…)” Se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito, con excepción de aquellos municipios y distritos que presten el servicio de alumbrado público en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, para garantizar la seguridad y mejorar el nivel de servicio a la población en el uso de la infraestructura de transporte, previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial, acorde a lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013.

También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del Municipio o Distrito…” En ese sentido se observa que la reglamentación agrega nuevos postulados que evidentemente en el acuerdo no se tuvieron en cuenta, lo que corresponde a circunstancias que no pueden soslayarse en el acuerdo municipal dado que dichos ítems delimitan elementos eximidos del cobro de alumbrado público, ahora bien en relación con el segundo punto objeto del concepto de violación se establece en el decreto reglamentario 943 de 2018 la exigencia de una serie de pautas en lo relativo a los criterios técnicos para la determinación del impuesto de alumbrado público, señala la reciente disposición lo siguiente: “los municipios y distritos que adopten el impuesto de alumbrado público, a través de los concejos municipales y distritales, aplicaran al menos lo siguientes criterios técnicos para la determinación del impuesto de alumbrado público de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 349 de la ley 1819 de 2016, con el fin de evitar abusos en su cobro (…)”.

Ahora bien, dispone el parágrafo del artículo 349 de la ley 1819 de 2016 lo siguiente:

PARÁGRAFO 2 o. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno nacional reglamentará los criterios técnicos que deben ser tenidos en cuenta en la determinación del impuesto, con el fin de evitar abusos en su cobro, sin perjuicio de la autonomía y las competencias de los entes territoriales. Valga resaltar que si dicha previsión se expuso dentro del extracto normativo, es precisamente porque el procedimiento no estaba reglamentado, lo cual podría comprometer los estudios que se efectuasen con anterioridad a dicha reglamentación, aspectos innecesarios que finalmente repercutiría en el posible abuso en el cobro del tributo.

Frente al estudio técnico de referencia, allegado como prueba al expediente se tiene lo siguiente: 1. Costos totales y por actividad: si bien el estudio técnico de referencia utilizado por el municipio como cimiento para el acuerdo analizado refirió el cálculo de los costos en lo que incurriría para realizar las actividades de la prestación del servicio de alumbrado público, lo cierto es que no existe como criterio de evaluación del costo de la energía un histórico de precios de energía eléctrica para la demanda regulada y no regulada del país durante los tres años anteriores a la determinación del valor del impuesto, comparativo necesario para la determinación del costo de la energía, tal como así lo exigió el decreto 943 de 2018. 2.

Clasificación de los usuarios del servicio de alumbrado público: en esta operación el estudio técnico de referencia aparece el censo de los habitantes del municipio, usuarios a su vez del servicio de alumbrado público tal como aparece visible a folio 137, sin embargo según el soporte allí expuesto se planteó la estratificación de los mismos, el promedio de consumo, el consumo máximo, el número de suscriptores, y si aquellos se encuentran en zona residencial y no residencial, sin embargo no establece ubicación geográfica y el valor del impuesto predial en el caso de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica. 3.

Consumo del servicio de energía eléctrica domiciliario: dispuso el decreto reglamentario que en el estudio técnico de referencia se debe considerar el consumo del servicio de energía eléctrica individual y por sectores, circunstancia carente en el estudio en el cual inclusive debe señalarse el promedio mensual de los últimos tres años por cada usuario, lo que de igual manera debe relacionarse en torno al consumo de energía eléctrica promedio mensual de los últimos tres años en el sistema de alumbrado público del municipio. 4.

Finalmente en torno al nivel de cobertura, calidad y eficiencia energética del servicio de alumbrado público, conforme se observa del análisis y estructuración del modelo para la prestación del servicio (fl 100) se puede determinar que el estudio sí estableció metas para los índices de cobertura diagnosticando los costos que ello podría tener verificando que armonizara con la calidad de la obertura y eficiencia del servicio.

Ahora bien, en torno a la publicación del estudio técnico de la referencia, dispone el decreto reglamentario que el mismo debe mantenerse publicado en la página web del ente territorial, lo que según afirma el Alcalde de ese municipio se realizó desde el mes de enero de este calendario (fl 243) a pesar que revisada la página web del ente territorial tuviese fecha de publicación el 10 julio de 2018, lo cierto del caso es que la investigación tiene fecha de realización desde el mes de noviembre de 2017, lo que implica que inclusive desde aquella anualidad debió realizarse la publicación. Por otro lado dispone el artículo 9 del decreto 943 de 2018 que “El acuerdo municipal que adopte dicho impuesto, será publicado o divulgado según lo establecido en el artículo 65 de la ley 1437 de 2011”.que señala: “…ARTÍCULO

65. DEBER DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.

PARÁGRAFO. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular…” Conforme se observa del expediente a folio 56, el acuerdo municipal 006 del 31 de mayo de 2018 fue publicado el 4 de julio de 2018, por su parte dispone el artículo 81[4] de la ley 136 de 1994 que para la publicación arriba discriminada deberá realizarse dentro de los 10 días siguientes a su sanción, lo que confirma que inclusive la publicación aludida en el decreto 943 de 2018 analizada no fue efectuada conforme a los postulados legales, lo que resalta la carencia de requisitos formales y sustanciales para la emisión del acuerdo.

Es menester aclarar a la Corporación edilicia que con su intervención en la contestación de la demandada en la que señaló: “… De igual forma, habrá de citarse que para con el (sic) reparo de la no aplicabilidad del Decreto 943 del 30 de mayo de 2018, al caso concreto, nada más desfasado que calificar dicha situación como una omisión normativa, pues solo es hacer un recuento cronológico de las actuaciones previas a la aprobación y sanción del Acuerdo, para darnos cuenta que para esos momentos, no se había expedido la citada norma, de ahí que fuera imposible desde lo factico y jurídico el prever dicho hecho sobreviniente, situación que no merece mayor explicación, ya que la elemental lógica, nos indica que es imposible al momento de iniciar el trámite de un acto administrativo, dar aplicación a normas venideras que no han entrado a regir…” Es evidente que no se acomoda a la realidad en el trámite surtido durante la emisión del acuerdo puesto que como en principio se resaltó, a la fecha de publicación del decreto 943 del 30 de mayo de 2018, no se había efectuado siquiera el segundo debate en el concejo para la aprobación del acuerdo, mismo que se surtió el 31 de mayo del mismo calendario.

Teniendo en cuenta el artículo 5 del decreto 943 de 2018 que regula lo relativo al “estudio técnico de referencia” en punto de la determinación de los costos estimados de prestación de cada actividad del servicio de alumbrado público, de cara al modelo para la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de Apía, si bien cuenta con un inventario del estado actual de las luminarias, infraestructura calidad y eficiencia energética, no aparece lo correspondiente a la definición de las expansiones del servicio, armonizadas con en POT, cumpliendo con las normas del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas –RETIE, mismas desarrolladas por el Ministerio de Minas y Energía y de obligatoria aplicación; así mismo no se individualizaron los costos desagregados de prestación para las diferentes actividades del servicio de alumbrado público, incluyendo el pago por uso de activos de terceros para este servicio.

Se aclara al concejo de Apía que según lo autoriza el decreto 943 de 2018 el estudio técnico de referencia tiene que ser sometido a revisión, ajuste, modificación o sustitución atendiendo a las condiciones particulares de cada territorio sin que ello supere 4 años, luego las herramientas normativas y las pautas legales están dadas para que el proceso de formación del acuerdo se ajuste al ordenamiento superior.

Por todos los motivos antedichos y analizados en esta providencia, al advertirse que los vicios en que se encuentra incurso el acuerdo objeto de análisis son relevantes ante las diferencias entre los estudios que sirvieron de fundamento para la expedición del acuerdo y las pautas legales dadas por el Gobierno Nacional, aunado a la indebida publicación tanto del estudio técnico de la referencia como del acuerdo municipal, es forzoso para esta Corporación Judicial declarar la invalidez del acuerdo No. 006 del 31 de mayo de 2018.

Por lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. V. FALLA

1. DECLÁRASE LA INVALIDEZ del acuerdo No. 006 del 31 de mayo de 2018, emitido por el H. Concejo Municipal de Apía, “POR EL CUAL SE ADOPTA EL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO QUE RECOGE LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS POR LA LEY 1819 DE 2016”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2. Comuníquese la presente providencia al señor Gobernador del Departamento de Risaralda, al señor Alcalde Municipal de Apía, al presidente del Concejo Municipal de Apía y demás intervinientes en el presente proceso. 3.

Expídanse copias de la presente decisión a costa de los interesados.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO ----------------------- [1] SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

Rad. No. 68001-23-15-000-2002-00630-01 [2] Artículo 313 C.N.: Corresponde a los concejos: 1. Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio. 2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas. 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro témpore precisas funciones de las que corresponden al Concejo. 4.

Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. 5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos. 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. 7.

Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine. 9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. 10.

Las demás que la Constitución y la ley le asignen. 11. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2007, artículo 6º. (éste declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-757 de 2008.). En las capitales de los departamentos y los municipios con población mayor de veinticinco mil habitantes, citar y requerir a los secretarios del despacho del alcalde para que concurran a las sesiones.

Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que los Secretarios no concurran, sin excusa aceptada por el Concejo Distrital o Municipal, este podrá proponer moción de censura. Los Secretarios deberán ser oídos en la sesión para la cual fueron citados, sin perjuicio de que el debate continúe en las sesiones posteriores por decisión del concejo.

El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión. Los concejos de los demás municipios, podrán citar y requerir a los Secretarios del Despacho del Alcalde para que concurran a las sesiones. Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito.

En caso de que los Secretarios no concurran, sin excusa aceptada por el Concejo Distrital o Municipal, cualquiera de sus miembros podrá proponer moción de observaciones que no conlleva al retiro del funcionario correspondiente. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la corporación. 12.

Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2007, artículo 6º. (éste declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-757 de 2008.). Proponer moción de censura respecto de los Secretarios del Despacho del Alcalde por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones del Concejo Distrital o Municipal.

La moción de censura deberá ser propuesta por la mitad más uno de los miembros que componen el Concejo Distrital o Municipal. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la Corporación. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo.

Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada conforme a lo previsto en este artículo. [3]

ARTICULO 32. ATRIBUCIONES: Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: 1. Disponer lo referente a la policía en sus distintos ramos, sin contravenir las leyes y ordenanzas, ni los decretos del Gobierno Nacional o del Gobernador respectivo. 2. Exigir los informes escritos o citar a los secretarios de la alcaldía, directores de departamentos administrativos o entidades descentralizadas municipales, al contralor o al personero, así como a cualquier funcionario municipal, excepto el alcalde, para que en sesión ordinaria haga declaraciones orales sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio. 3.

Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo. (Nota: Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-738 de 2001.). 4. Autorizar al alcalde para delegar en sus subalternos o en las juntas administradoras locales algunas funciones administrativas distintas de las que dispone esta Ley. 5.

Numeral derogado por la Ley 388 de 1997, artículo 138. Determinar las áreas urbanas y suburbanas de la cabecera municipal y demás centros poblados de importancia, fijando el respectivo perímetro urbano. 6. Determinar la nomenclatura de las vías públicas y de los predios o domicilios. 7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley. 8.

Velar por la preservación y defensa del patrimonio cultural. 9. Organizar la contraloría y la personería y dictar las normas necesarias para su funcionamiento. 10. Dictar las normas orgánicas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al Plan Municipal o Distrital de Desarrollo, de conformidad con las normas orgánicas de planeación. Parágrafo 1°.

Los concejos municipales mediante acuerdo a iniciativa del alcalde establecerán la forma y los medios como los municipios puedan otorgar los beneficios establecidos en el inciso final del artículo 13, 46 y 368 de la Constitución Nacional. Parágrafo 2°. Aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o los concejos, se entenderá asignada a estas corporaciones, siempre y cuando no contraríe la Constitución y la Ley.

Parágrafo 3°. A través de las facultades concedidas en el numeral siete, no se autoriza a los municipios para gravar las rentas que el sector exportador haga al exterior. [4]

ARTÍCULO 81. PUBLICACIÓN. Sancionado un acuerdo, este será publicado en el respectivo diario, o gaceta, o emisora local o regional. La publicación deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a su sanción.