Providencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala de Decisión Cuarta- Magistrado Ponente: RIGOBERTO REYES GÓMEZ Armenia Quindío, enero de dos mil Dieciocho (2018) Referencia: Sentencia de segunda instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actora: MARÍA ELENA RAMÍREZ CADENA Accionado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP- Radicado: 63001-3333-003-2013-00521-01 TEMA: Reliquidación pensión. 002-002-2018 I. ASUNTO Procede la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo del Quindío a resolver el Recurso de Apelación interpuesto por las partes - demandante y demandada-, en contra de la Sentencia del diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora María Elena Ramírez Cadena, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución RDP 10407 del 01 de octubre de 2012 y RDP 017700 del 3 de diciembre de 2012, mediante las cuales la entidad accionada a través del primer acto administrativo negó la reliquidación de la pensión de vejez, por no aportarse la documentación completa para el estudio de la prestación solicitada, mientras que en la siguiente Resolución revoca en todas y cada una de sus partes, el acto administrativo que negó la reliquidación pensional, para así ordenar su liquidación parcial por retiro definitivo del servicio oficial y/o nuevos factores de salario, no accediendo a la totalidad de lo solicitado en el escrito del recurso de apelación En consecuencia a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada respetar: i) El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuanto hace relación al monto de la pensión no tenido en cuenta por la entidad demandada.

(ii) Que se ordene reliquidar y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación tomando como base el 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios, por estricta remisión del artículo 1º del Decreto 1933 de 1989, los Decretos 3135/68;1848/69; 1045/78 y 451/84 art. 3º y demás decretos establecidos, según el régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por lo que se deberá tener en cuenta entre otros factores para la liquidación, la prima de riesgo en un 15% sobre la A.S.B., el Subsidio de alimentación, el auxilio de Transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad etc., devengados y certificados en el último año de servicios, los que no fueron tenidos en cuenta en el reconocimiento de la pensión. Igualmente, pretende que se liquide y pague a su favor las diferencias entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la Resolución RDP - 017700 de diciembre 3 de 2012 y lo que se determine pagar en los términos de la anterior pretensión. Asimismo, solicita se indexe los dineros adeudados y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1 Fundamento fáctico.

En forma sucinta, los hechos descritos de la demanda son: Indica la parte actora que laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- Como Secretaría 309-05 en la Seccional Quindío por más de 29 años. Que el día 19 de mayo de 2009 cumplió el status de pensionada por edad (55 años) y veinte (20) años de servicio. A partir del 31 de octubre de 2011, mediante Resolución No. 1004 del 08 de agosto de 2011, fue retirada definitivamente del servicio oficial, por haber adquirido su derecho pensional.

Que a través de la Resolución No. PAP 046803 de abril 04 de 2011, Cajanal, reconoció una pensión mensual vitalicia por vejez, de manera parcial, con efectividad a partir del 01 de Julio de 2010, condicionada a demostrar el retiro definitivo, según el régimen especial del DAS. la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, mediante Resolución RDP 10407 del 01 de octubre de 2012 negó la reliquidación de la pensión de vejez por no aportarse la documentación completa para el estudio de la prestación solicitada y, a través de la Resolución RDP 017700 del 3 de diciembre de 2012, revoca en todas y cada una de sus partes, la Resolución RDP 10407 del 01 de octubre de 2012, y ordena la liquidación parcial por retiro definitivo del servicio oficial y/o nuevos factores de salario, no accediendo a la totalidad de lo solicitado en el escrito del recurso de apelación. 1.2 FundamentoS de derecho y concepto de la violación Como fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación, invoca como presuntamente vulnerados los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 21 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo, las Leyes 57 y 153 de 1987, los artículos 36, 140 y 288 de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1835 de 1994, por remisión del artículos 1,4,10 y 18 del Decreto 1933 de 1989, el Decreto 1045 de 1978, Art. 3º del Decreto 451 de 1989, el Decreto 1848 de 1968 Art. 75 y Decreto 2527 de 2000.

Señala la actora que se encuentra amparada por el régimen especial previsto en el Decreto 1933 de 1986, adquiriendo su status de pensionada el día 19 de mayo de 2009, aportando factores salariales hasta el 30 de octubre de 2011 en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la liquidación de la pensión se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de los últimos diez años, percibidos entre el 01 de noviembre de 2001 al 30 de octubre de 2011; factores taxativamente señalados en el artículo 1º Del decreto 1158 de 1994.

Considera que la entidad demandada ignora el contenido de las normas especiales aplicables a los funcionarios o personal del D.A.S., al igual que desconoce el contenido del inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1978 y los artículos 11, 4º y 18 del Decreto 1933 de 1989 en donde se debe dar aplicación a lo dispuesto en los anteriores decretos y tenerse en cuenta la totalidad de los factores de salario percibidos por el empleado en su último año laborado. 1.3.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA 1.3.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. En su oportunidad la UGPP a través de apoderado judicial, se pronunció oponiéndose a todas y cada una de las cuatro (4) declaraciones y cinco (5) condenas contenidas en el escrito de demanda, al considerar que a la actora no le asiste el derecho invocado, a sabiendas que los actos administrativos fueron proferidos con apego a las disposiciones jurídicas y sin quebrantar norma legal alguna.

Asimismo, se opuso a los hechos de la demanda, aduciendo que la actora le incumbe probar que su pensión ha debido liquidarse con factores salariales diferentes o adicionales con los que fue liquidada la pensión. Propuso las excepciones de prescripción, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de requisitos de procedibilidad y buena fe. 1.3.2 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Solicitó su desvinculación en el presente asunto como sucesora procesal del extinto DAS, pretendiendo que se vincule al Patrimonio Autónomo PAP, Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo – D.A.S. y su fondo Rotatorio, cuyo vocero es la fiduciaria la FIDUPREVISORA, con el fin de continuar con la defensa de los intereses de la entidad suprimida, lo que efectivamente, a través de auto de junio dieciséis de dos mil dieciséis, el Juzgado de conocimiento, decretó la referida sucesión procesal 1.4 LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Se vinculó como llamado en garantía al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- en supresión. En el Cuaderno de llamamiento en garantía, obra el pronunciamiento del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- en supresión, quien a través de apoderado judicial, se opone a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, al considerar que los actos demandados no fueron proferidos por esa entidad.

Asimismo, el subdirector de Talento Humano, de esa entidad, a través de un memorando al Coordinador Grupo Contencioso, hace saber que no existen antecedentes administrativos referentes a solicitudes de prima de riesgos de la señora María Elena Ramírez Cadena, aduciendo además, que la prima de riesgo fue objeto de varias reformas pero siempre fue incorporada con el efecto de no ser factor salarial, siendo confirmado por el H. Consejo de Estado mediante fallo No. 0953-2010 de 07 de abril de 2011 al reiterar que la prima de riesgo no es factor salarial y su inclusión se debe tener en cuenta en la liquidación de la pensión de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

1.5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la Sentencia del diecinueve (19) de abril del año dos mil diecisiete (2017), fuera de declarar no probadas las excepciones propuestas por la UGPP, ordenó la nulidad de la Resolución RDP 017700 del 3 de diciembre de 2012, por medio de la cual la referida entidad reliquidó la pensión de la demandante, sin incluir todos los factores salariales.

En consecuencia, ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- reliquidar la pensión de jubilación de la actora, en la suma que corresponda al 75% de los valores percibidos durante la anualidad comprendida entre el 31 de octubre de 2010 y el 30 de octubre de 2011, incluyendo además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de servicios, prima de vacaciones y la prima de riesgo con efectividad al 30 de octubre de 2011; aplicando los reajustes de ley en la anualidad comprendida del 2012 y la fecha de ejecutoria de la sentencia; debiendo pagar a la demandante las diferencias entre las mesadas pensionales causadas y el quantum que corresponde en virtud de la liquidación ordenada, más lo concerniente a la indexación, debiendo a su vez descontar los valores correspondientes a los aportes de ley y sin lugar a prescripción alguna.

1.6. LA APELACIÓN La entidad demandada Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, actuando a través de su apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando que la pensión de jubilación de la actora se liquidó conforme a la normativa aplicable al presente caso.

Señala que es improcedente la solicitud de reliquidación, por cuanto la demandante ostentó una serie de prerrogativas especiales, que le fueron reconocidas en servicio activo para ser compensado por la actividad de riesgo que desempeñaba. Luego de transcribir apartes de la sentencia SU 230 de 2015 y de otros pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para la aplicabilidad del precedente para los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, sostiene que el IBL se calcula con el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años de servicios.

Por consiguiente, solicita que “Se revoque la decisión, proferida por el a-quo por lo dicho líneas atrás y concretamente por lo ordenado en la sentencia SU-230 de 2015 y en su lugar se absuelva a mi mandante de las pretensiones de la demanda. De no prosperar la anterior petición les solicito comedidamente señores magistrados que: Se adicione el numeral TERCERO (i) de la sentencia con el fin de que se precise que los conceptos a tener en cuenta para la reliquidación del derecho pensional ordenada, se tendrán que contabilizarse en una doceava parte asimismo se excluya la prima de riesgo por la improcedencia de la misma en el cómputo para reliquidar el derecho pensional del actor.

Se adicione el numeral QUINTO de la decisión en el sentido de que se precise que los descuentos autorizados realizar a mi mandante por concepto de aportes a pensiones sobre las nuevas sumas ordenadas tener como factores salariales tendrán que ser debidamente actualizados con base en el cálculo actuarial que para el efecto realice mi mandante, conforme a lo expuesto líneas atrás, adicionalmente y en el evento de que no se cubra la totalidad de la deuda que por este concepto le corresponde a la accionante, se autorice para que en lo sucesivo se realicen descuentos mensuales, hasta completar el tope de lo adeudado.

Se adicione la sentencia a fin de que se autorice a mi mandante realizar los descuentos por aportes a la seguridad social en salud, sobre los mayores valores de las mesadas pensiónales que no se realizaron. Se extiendan los efectos de la condena proferida por el a-quo al llamado en garantía, para que concurra a cancelar lo correspondiente por aportes al sistema general de seguridad social, sobre las nuevas sumas que se ordenaron a mi mandante tener como factores salariales, en proporción al 75%, que como empleador le corresponden, debidamente actualizadas conforme al cálculo actuarial que mi representada realice para el efecto.

Se revoque la condena en costas proferida en primera instancia, fundado en lo dicho líneas atrás. Se abstenga de proferir condena por concepto de costas y agencias en derecho en esta instancia.”

1.7. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. Las partes no presentaron en esta instancia, alegatos de conclusión y el Ministerio Publico no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En primer lugar, la Corporación considera que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de las partes y el ejercicio del derecho de postulación. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, 1.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a esta Corporación dilucidar: ¿Si tiene derecho la señora María Elena Ramírez Cadena, al ajuste de su pensión de jubilación reconocida, con el 75% de los factores salariales devengados en el último año anterior a la prestación del servicio, incluyendo la prima de riesgo? ¿El descuento por aportes al Sistema General de la Seguridad Social debe ser actualizado mediante un cálculo actuarial?

2. TESIS DE LA SALA: Sostendrá esta Sala que en el asunto de la referencia, en efecto la señora María Elena Ramírez Cadena, adquirió el derecho al reconocimiento y liquidación de su pensión, al haber prestado por más de 20 años sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS. Asimismo, a la actora le asiste derecho que se incluya como factor salarial en su pensión la prima de riesgo, toda vez que la misma fue percibida de manera habitual y permanente como contraprestación a sus servicios.

Igualmente, los descuentos por aportes al Sistema General de la Seguridad Social deben ser actualizados mediante un cálculo actuarial.

3. DE LAS PROBANZAS DEL PROCESO Se encuentra acreditado con el acervo probatorio allegado a las foliaturas los siguientes: Según certificación emitida por el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en supresión- la señora María Elena Ramírez Cadena, prestó sus servicios por un tiempo de 29 años, 3 meses y 28 días, comprendidos entre el 3 de Julio de 1982 al 30 de octubre de 2011 y en el último año de servicios, la demandante devengó: sueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios.

Prima de servicios –prima de navidad, prima de vacaciones, factores vacaciones Por medio de Resolución Nº 1004 de agosto 8 de 2011 el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS retiró del servicio a partir del 31 de octubre de 2011 por reconocimiento de pensión mensual vitalicia por vejez, según Resolución PAP046803 de abril 4 de 2011 expedida por CAJANAL EICE, a la señora MARÍA ELENA RAMÍREZ CADENA quien ocupaba el cargo de Secretario 309-5 de la Seccional Quindío. El 19 de Abril de 2012, la demandante elevó derecho de petición a la UGPP solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el régimen especial aplicable a los empleados del DAS, con los factores salariales devengados el último año de servicios, esto es, asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transportes, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo en su 35%.

Mediante Resolución RDP010407 de Octubre 1 de 2012, la Unidad Administrativa Especial de gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, negó la reliquidación de la pensión de vejez a la señora RAMÍREZ CADENA, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con inclusión de todos los factores salariales en aplicación al régimen especial del DAS.

A través de la Resolución RDP017700 de Diciembre 03 de 2012, la Unidad Administrativa Especial de gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, revoca la Resolución 10407 del 01 de octubre de 2012 y ordena reliquidar la pensión de vejez a favor de la señora MARÍA ELENA RAMÍREZ CADENA.

4. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala analizará en primer lugar, lo pertinente al régimen pensional de los empleados del DAS. En segundo lugar se referirá a la prima de riesgo de los empleados del DAS., y en tercer lugar, analizar si hay lugar a la reliquidación de la pensión con los factores salariales devengados el último año de servicios. 4.1 Del Régimen Pensional Especial de los Empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 de 1978, el Presidente de la República, mediante Decreto 1047 de 1978 adoptó el régimen de pensión vitalicia de jubilación para quienes desempeñaban funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, en los siguientes términos: “ARTICULO 1o.

Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.

ARTICULO 2 o. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.

ARTÍCULO 3 o. Para los fines del presente Decreto se entiende por dactiloscopista el empleado público que en forma permanente y continua, recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público en la investigación de hechos delictivos.(…).”.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto Ley 1933 de 1989, estableció el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, regulando en su artículo 10 todo lo concerniente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación: “Artículo 10º Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto – ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.”.

Es relevante señalar, que el citado Decreto Ley 1933 de 1989 en su artículo 18 estableció los factores salariales a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación- IBL- de la pensión de jubilación prevista en su artículo 10, entre los que se encuentran los incrementos por antigüedad; la bonificación por servicios prestados; la prima de servicio; el subsidio de alimentación; el auxilio de transporte; la prima de navidad; los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio y la prima de vacaciones, entre otros.

Veamos: “ARTÍCULO

18. FACTORES PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.”.

En efecto, establece la Sala que a partir de la expedición del Decreto 1047 de 1978, el legislador extraordinario, estableció un régimen pensional especial a favor de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, que desempeñaban las funciones de dactiloscopistas, exigiendo como requisitos para el reconocimiento de una prestación pensional vitalicia de jubilación 20 años de servicios continuos o discontinuos y, adicionalmente, haber aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento Administrativo.

Así mismo, se reitera que con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1933 de 1989, reguló en forma detallada lo concerniente al régimen pensional de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al señalar, en primer lugar: Que las normas generales sobre pensiones de jubilación previstas para los empleados de la administración pública en el orden nacional resultaban aplicables a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y, en segundo lugar: Que para el caso de los dactiloscopistas en los cargos de detectives agentes o especializados, y detectives en general le resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978, previendo en todo caso en su artículo 18 los factores salariales a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, IBL, de la pensión de jubilación prevista en su artículo 10. 4.2.

De la Prima de Riesgo de los Empleados del Departamento de Seguridad, DAS. Mediante Decreto 1137 de 1994 se creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalística especializado, profesional o técnico y conductores, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual según el artículo 1° ibídem no constituía factor salarial.

“Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2o, 3o, y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de. La citada disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la citada prestación especial, para el mismo grupo de empleados, pero en un porcentaje superior al establecido en el Decreto 1137 de 1994, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalística Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”.

En este punto advierte la Sala, que el Decreto 2646 de 1994, en su artículo 4, retoma la previsión del artículo 1° del Decreto 1137 de 1994, según la cual la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, en los siguientes términos: “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de.

Teniendo en cuenta lo expuesto, es oportuno señalar en lo que se refiere al reconocimiento de la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento de Seguridad –DAS-, el Consejo de Estado en un primer momento, atendiendo el tenor literal de la norma, negó la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento de Seguridad, DAS.

Veamos: “En cuanto a la inclusión de la prima de riesgo como factor para la liquidación pensional, la Sala observa: El Decreto 2646 de 1994 estableció la prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y, en su artículo 1, consagró: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”.

En estas condiciones los empleados de la entidad tienen derecho a dicha prima con carácter permanente, equivalente al 35% de su asignación básica mensual. Sin embargo no es posible incluirla como factor salarial para efectos del reconocimiento pensional porque no lo es, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que prescribe: “La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de.

En estas condiciones a la libelista le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada incluyendo como factores salariales la prima de servicios, navidad y vacaciones devengadas por la actora según la certificación expedida por la Secretaría General Subdirección Financiera, Grupo de Tesorería del DAS (fl.77), con exclusión de la prima de riesgo.”.

Esta tesis fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010, expediente 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren, en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación que atiende a la tesis mayoritaria del alto Tribunal Contencioso Administrativo, respecto a la interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación –IBL-, de una prestación pensional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

“De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.

(…) No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión. En consecuencia se modificara la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar que en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo” (Negrilla fuera de texto).

En este mismo sentido, la citada Corporación, en sede de tutela ha mantenido invariable la tesis antes expuesta, en la que se considera la prima especial de riesgo como factor constitutivo del ingreso base de liquidación –IBL -, de las pensiones de los detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Así se observa en las siguientes providencias: Sentencia de 15 de noviembre de 2011, Rad. 2011-01438-00 MP.

Alfonso Vargas Rincón, en la que se precisó: “(…) Como se indicó en la jurisprudencia transcrita, ésta debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación, circunstancia que el Tribunal desconoció, pues limitó la liquidación a los factores establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo.

Visto lo anterior, la Sala concluye que se vulneró el derecho a la igualdad al desconocer el precedente judicial de esta Corporación, lo que conlleva a otorgar un trato desigual a personas que adelantaron acciones con idénticos argumentos fácticos y jurídicos, los cuales debían conducir al juez al mismo razonamiento y conclusión.(…).”. Y, sobre el mismo particular, mediante proveído del 12 de julio de 2012.

Rad. 2011-01479-.P. Víctor Alvarado Ardila, sostuvo que: “En el presente asunto, (…) ha de afirmarse que, efectivamente, el Tribunal Administrativo del Cauca desconoció la posición que desde el año venido sosteniendo la Corporación en relación con la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de la pensión de detectives en el régimen especial, por lo que vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y a la igualdad.

Lo anterior por cuanto, al proferir la decisión acusada, desconoció que, según lo sostenido en la providencia de 10 de noviembre de 2010, si bien es cierto la prima de riesgo no se encuentra enlistada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 2646 de 1994 afirmó que no tenía naturaleza salarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 debe ser incluida por ser una prima devengada “sin importar su especie”.

Finalmente, ateniendo al principio de igualdad, no puede pasarse por alto que en Sentencias de tutela proferidas por esta Corporación en asuntos similares al ahora debatido, se ha establecido que se incurre en desconocimiento de precedente judicial al no incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de los detectives del DAS en el régimen especial.

Así las cosas, dado que el presente litigio supera los requisitos de procedibilidad enunciados con anterioridad y se observa la configuración de un defecto de fondo, como lo es el desconocimiento del precedente judicial y violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, la Sala concederá el amparo constitucional invocado, a fin de dejar sin efectos, parcialmente, la Sentencia de 7 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Luis Fernando Cobo López contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, con el objeto de que se pronuncie nuevamente sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor determinante de la base de liquidación pensional, atendiendo, además, a los supuestos específicos del caso sometido a su consideración.“.

Teniendo en cuenta lo anterior, establece la Sala que la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, debe ser tenida en cuenta para la liquidación de dicha prestación. Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucional, han entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y habitual a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo.” Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.

De otro lado, teniendo en cuenta que la parte demandada alude a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, por medio de la cual se determinó que el régimen pensional de los Congresistas y demás servidores a quienes le resulte aplicable lo contenido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, debe entenderse que como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

Resulta pertinente referir que el Consejo de Estado como órgano de cierre, ha definido una interpretación legislativa más favorable para el trabajador la cual debe preferirse en garantía, de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral y por consiguiente, sea este análisis el precedente a seguir en tratándose de la prima de riesgo, sin que sea dable las manifestaciones que hace la parte apelante con respecto a la decisión tomada por esta Corporación el 1 de Julio de 2016 dentro del proceso de Luis Ovidio Cañaveral en el radicado 63001-3333-004-2012-00103-01.

Es de reiterar que esta Corporación ha venido recalcando sobre: “[E]l deber que le corresponde al juez contencioso administrativo (unipersonal y colegiado) a la luz del artículo 10 y principalmente del 102 de la Ley 1437 de 2011, de atender a los precedentes judiciales definidos por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencias de unificación, los cuales tienen fuerza vinculante para la autoridad jurisdiccional tal como lo definió la Corte Constitucional en la Sentencia C-816 de 2011.

Y si bien es cierto, en esta sentencia se indicó que las autoridades judiciales deben observar igualmente los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia, también es cierto que en el presente asunto la sentencia C-258 de 2013, se circunscribe a un asunto fáctico y jurídico distinto al sub examine, el cual correspondía a las pensiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, excluyendo expresamente su referencia a otros regímenes especiales.” Efectivamente, la sentencia C-258 de 2013 no constituye una sentencia aplicable al presente asunto, toda vez que dicho fallo se circunscribió al análisis de constitucionalidad del régimen pensional especial previsto para los Congresistas, Magistrados de altas Cortes y otros altos funcionarios.

Esta situación supone entonces que por versar la sentencia C-258 de 2013 sobre un régimen pensional distinto al sub examine, constituye un precedente judicial no aplicable al presente asunto. Con mayor razón cuando el Consejo de Estado ha manifestado con relación a la sentencia C-258 de 2013, que “la Corte Constitucional indicó que la decisión a tomar no podía ser trasladada de forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados al reconocer que cada régimen especial contaba con una filosofía, naturaleza y características específicas; y precisamente al ser cada régimen especial eran distintos entre sí y por tanto ameritaba cada uno un análisis diverso (pág. 176 de la sentencia C-258 de 2013).” Y que “sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad, al Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo le corresponde unificar la jurisprudencia de su jurisdicción y como órgano de cierre sus decisiones son vinculantes no solo para las instancias judiciales inferiores, sino para todas las autoridades administrativas.” Más recientemente dijo: “CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA C-258 DE 2013 - No pueden extenderse de manera automática a otros regímenes pensionales Ante la evidente vulneración del derecho al debido proceso de la demandante, estima la Sala que la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo y eficaz de protección, para ordenarle a la UGPP que respecto a la situación pensional de la accionante, (i) se abstenga de extender de manera automática y general las consideraciones y decisiones contenidas en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional; y en consecuencia adelante las gestiones pertinentes para que se (ii) reanude el pago de la mesada pensional de la misma en la forma cómo se venía haciendo antes de la aplicación del fallo antes señalado, y (iii) se le cancelen a la peticionaria las sumas de dinero dejadas de pagar al aplicar indebidamente el tope definido en sede de constitucionalidad para el régimen previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992.” Y en sentencia de unificación de 12 de septiembre de 2014 expresó: “(…) de manera, que los topes fijados en la Sentencia C-258 de 2013, en los casos de quienes encuentran regida su situación pensional por el Decreto 546 de 1971, no son aplicables, porque en efecto, son contrarios a la jurisprudencia estable y vinculante del Consejo de Estado (artículos 228 y 230 de la Carta Política y 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011) y evidentemente a la propia Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que valga la pena resaltar, como regla jurídica de obligado acatamiento en materia de constitucionalidad, contiene en sí misma una circunstancia antinómica, que amerita un ejercicio interpretativo para facilitar su aplicación, en orden al principio de coherencia de todo el sistema jurídico sobre el que expande sus efectos.” Así mismo en sentencia de tutela de 18 de septiembre de 2014, el Consejo de Estado consideró: “En suma, puede apreciarse que la Corte Constitucional previó la forma como deben ser revisadas, reajustadas o reliquidadas las pensiones que fueron reconocidas con fundamento en artículo 17 de la Ley 4 de 1992, (i) con todos los requisitos legales, (ii) con abuso del derecho o fraude a la ley, y (ii) sin la totalidad de las exigencias para la aplicación del régimen especial, pero sin que pueda predicarse que existió abuso del derecho o fraude a la ley.

En términos generales las anteriores son las órdenes proferidas por la Corte Constitucional en el fallo C-258 de 2013, sin embargo es necesario precisar el alcance de las mismas, respecto al régimen del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y otros regímenes. Sobre el particular en criterio de la Sala puede apreciarse con claridad que la referida sentencia fue precisa en señalar que las decisiones adoptadas y las consideraciones realizadas en la misma, se aplican respecto al régimen pensional previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y no pueden extenderse de manera general a otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, entre otras razones, por el carácter rogado de la acción pública de inconstitucionalidad, y en atención a las características particulares de cada régimen, que impiden extender automáticamente las consideraciones realizadas frente a uno a otro.

Siendo consecuente con la anterior precisión, se observa que la sentencia C-258 de 2013 se limita a analizar el régimen pensional previsto en la norma antes señalada, describiendo de manera pormenorizada las principales características del mismo a luz del derecho viviente, esto es, en términos de la misma Corte, no sólo analizando “el texto del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, sino también las normas que lo desarrollan y las interpretaciones administrativas y judiciales que se han realizado del mismo, con el fin de determinar si el régimen, tal y como se encuentra actualmente configurado, resultan compatibles con los principios y directrices constitucionales”.

Por las razones expuestas se evidencia que en la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional analizó única y exclusivamente el régimen pensional previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992.” Ahora bien, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión de la parte actora, es preciso señalar que en sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, la Corte Constitucional, precisó el alcance de la sentencia C-258 de 2013, señalando que aun cuando el análisis sobre el Ingreso base de liquidación pensional IBL efectuado en la sentencia C-258 de 2013 en principio se circunscribía al régimen pensional especial de los Congresistas, tal circunstancia en ningún caso excluye que el criterio interpretativo fijado por la Corte Constitucional en relación con el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puntualmente en lo referido al monto pensional deba ser tenido en cuenta al momento de determinar el monto pensional en los demás regímenes pensionales, decisión reiterada por la misma Corporación en sentencia SU 427 de 2016.

Sobre la aplicación y vigencia del criterio definido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU 427 de 2016, se procede a continuación hacer referencia al precedente horizontal de este Tribunal y a los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado en sede de tutela y por su Sección Segunda, con criterio de unificación e importancia jurídica, en su condición de órgano de cierre natural dentro de los asuntos de la seguridad social de los empleados públicos. 4.3.

Precedente horizontal sobre la aplicación de las sentencias SU-230 de 2015, SU 427 de 2016 y sentencias de tutela del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 2015 y de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de febrero de 2016, reemplazada por la sentencia del 09 de febrero de 2017 de la misma Corporación. Siguiendo lo expuesto en precedencia, se recuerda el precedente horizontal que ha venido fijando esta Corporación a partir del segundo semestre del año 2015, relativo a que el criterio jurisprudencial definido en la Sentencia SU-230 de 2015 no tiene aplicación para todos los casos que sean sometidos al control jurisdiccional del juez natural, esto es, del juez de lo contencioso administrativo.

Precisamente en sentencias de 25 de septiembre de 2015, con ponencias de los Magistrados Juan Carlos Botina Gómez y Luís Javier Rosero Villota, se determinó que el precedente constitucional debe ser aplicado para aquellas demandas presentadas con posterioridad a la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, “en aras de garantizar los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, pues es a partir de allí que inicia el notable cambio de postura para esta jurisdicción contencioso administrativa”.

Se explicó que la interpretación de la Corte Constitucional puede resultar regresiva en materia de derechos económico sociales razón por la cual se imponía un pronunciamiento estricto de la misma en frente del régimen pensional de los servidores públicos, igualmente indicó que en su consideración la Corte Constitucional no ha adoptado una decisión definitiva vía análisis de constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que mientras no exista una modificación del máximo tribunal en materia contenciosa administrativa, seguirá aplicando el precedente jurisprudencial vertical, sobre aquellos asuntos que ya están en curso, como el presente, pues está de por medio el principio de la confianza legítima.

Para reforzar lo anterior, empleando un argumento de autoridad, con validez dentro del sistema judicial que se guía por los principios de seguridad jurídica e igualdad, debe traerse a colación en esta oportunidad, la sentencia de tutela del 9 de noviembre de 2016 en la cual la Corte Constitucional señaló los alcances de la sentencia C-258 de 2013, en la que interpretó que el IBL no es parte del régimen de transición, que tiene efectos hacia el futuro en tanto no hubo modulación de sus efectos, debiendo aplicar la normativa y jurisprudencia vigente para la fecha de adquisición del estatus de pensionado, así ilustró: “Lo anterior evidencia, sin ningún asomo de duda que la señora del Río Arellano adquirió su estatus pensional antes de haber sido proferida la sentencia C-258 de 2013, dado que cumplió los requisitos exigidos para ello el 4 de junio de 2006.

En ese sentido, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la UGPP, por cuanto ello implicaría aplicar de manera retroactiva dicha providencia, lo cual no es de recibo porque, a menos que la Corte Constitucional module sus efectos, las sentencias que esta Corporación profiere deben ser aplicadas a partir del momento de su publicación. Así las cosas, los parámetros establecidos en la sentencia C-258 de 2013, no resultan aplicables a aquellas pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición, en razón a que constituyen derechos adquiridos, los cuales solo pueden ser modificados luego de agotar el procedimiento dispuesto en la ley para los casos en que las pensiones fueron reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.

Lo anterior, en plena observancia del artículo 48 Superior, según el cual en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos y donde “el Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas”. En el caso concreto, el derecho pensional se causó antes de la expedición de la sentencia C-258 de 2013, por tal razón las normas y jurisprudencia utilizadas por las autoridades judiciales accionadas para ordenar la reliquidación pensional eran las que se encontraban vigentes antes de la referida sentencia.” Igualmente, y con mayor relevancia, corresponde a este Tribunal acoger por guardar coherencia con los principios constitucionales y convencionales de protección al trabajador, de interpretación favorable de las normas laborales y de la seguridad social, de igualdad, de no regresividad en los derechos prestacionales sociales, el precedente definido en sentencia de unificación por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del pasado 25 de febrero de 2016, reemplazada por la sentencia del 9 de febrero de 2017, en el cual se definen los fundamentos por los cuales no es dable aplicar en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la sentencia SU-230 de 2015.

Para mayor ilustración cabe citar in extenso, lo dicho por el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de reemplazo: “V. Sobre los alcances de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. sentencia SU-230 de 2015, en la cual abordó el tema de régimen de transición y señaló como precedente en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición, lo dicho por esa misma Corporación en la sentencia C-258-13. … La sentencia SU-230-2015 se produjo como resultado de una acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto al liquidar la pensión de jubilación (regida por la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición pensional), no se tuvo en cuenta el salario promedio que sirvió de base a los aportes en el último año de servicios, sino que ordenó liquidarla con base en el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. … En la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional señala que “existe una línea jurisprudencial consolidada de las salas de revisión de tutela …cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición”, y enumera un importante número de sentencias de tutela y de constitucionalidad de esa Corte donde se ha sostenido esa postura, que ha sido la misma que invariablemente ha sostenido el Consejo de Estado respecto de la liquidación de esas pensiones, es decir, donde ser afirma que el “ monto” equivale al porcentaje y al ingreso base de liquidación, de modo que las pensiones del régimen de transición se liquidan con el promedio salarial correspondiente por regla general al último año de servicios. …Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura tradicional respecto del ingreso base de las pensiones del régimen de transición, y que ahora reitera: 1.)…La complejidad de los regímenes especiales, aplicables en virtud el régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que tradicionalmente ha tenido esta Corporación respecto de la expresión “monto” contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2)…Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencias de constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional …La variación interpretativa que pretende introducir la sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición… 3…sentencia C-258 de 2013…, no puede extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas. 4.…La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado… 5.…, no se ve ninguna afectación al principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio de jurisprudencia que plantea la sentencia SU-230-15, y en cambio sí hace notorio y protuberante el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad (…) “La Sala en anteriores oportunidades señaló que se desconocía del precedente de la Corte Constitucional, por cuanto la jurisprudencia aplicable en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la inclusión del IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la adoptada por el Consejo de Estado como Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, esta Sala rectificará la anterior posición en el entendido que, en algunos casos específicos, debe aplicarse lo dispuesto en la SU-230 de 2015, por las siguientes razones: Las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solicitaron la reliquidación de la mesada pensional, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios para efectos del IBL, conforme con lo señalado en la Ley 33 de 1985.

Las solicitudes se realizaron con plena certeza de que les asistía el derecho, en virtud de que, jurisprudencialmente, estaba siendo reconocido. No obstante, la Corte Constitucional profiere el 29 de abril del 2015 la sentencia SU-230, en la que estimó que el IBL no estaba incluido en el régimen de transición. Así las cosas, resulta desproporcionado aplicar el referido precedente a aquellas personas que radicaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con anterioridad a la fecha en que se profirió la sentencia de unificación, contrario de aquellas que formularon la controversia judicial posteriormente, pues se presume que tenían pleno conocimiento de la nueva postura respecto al tema.

Del estudio del expediente se observa que en el caso sub lite la señora Rosa Ernestina Agudelo Rincón radicó la demanda el 23 de abril de 2013, de tal manera que la reclamación judicial se hizo antes de la sentencia SU-230 de 2015 y le asiste el derecho a la liquidación del IBL con el régimen anterior, en virtud del principio de confianza legítima.

Por lo tanto, la autoridad judicial demandada respetó el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda de esta Corporación, aplicable al momento de radicación de la demanda, en el que claramente se indicó que para las personas que pertenecen al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse lo contenido en la Ley 33 de 1989, normativa que dispone que el IBL debía ser la sumatoria de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

(…) Siguiendo con el tema, recientemente, la Sección Segunda- Subsección “A” de esta Corporación, en sentencia del 26 de noviembre de 2016, extendió, los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en el proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), en esa oportunidad, expresamente reafirmó de manera categórica que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad (principio de inescindibilidad), sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho».

Igualmente, expuso las razones por las cuales, la particular interpretación de la sentencia C-230-15, no obliga a las demás Cortes de Cierre. En efecto, así se pronunció: “De lo expuesto se desprende que si en las sentencias SU 230 de 2015 y SU- 427 de 2016 se escoge una determinada interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su aplicación a otros regímenes regulados por disposiciones distintas al artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, esa particular interpretación y aplicación de la ley no obliga a las demás Cortes de cierre, por las siguientes razones: (i).- Como en virtud de lo dispuesto en el artículo 237, numeral 1, de la Constitución Política, el Consejo de Estado es el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, la jurisprudencia vinculante para resolver los conflictos cuya competencia le está atribuida a esta jurisdicción, es aquella dictada por este tribunal de cierre dentro del marco de la interpretación que la Constitución y la ley le confieren; por ello, no se considera vinculante la proferida por ninguna otra autoridad jurisdiccional, salvo la que expida la Corte Constitucional, en el ejercicio de control de constitucionalidad, esto es, como guarda de la integridad y supremacía de la Constitución o la que expida la misma Corte Constitucional (en la forma como se expuso anteriormente) o a través de sentencias de unificación (también llamadas “SU”), en cuanto se refieren a la aplicación, interpretación y alcance de las normas constitucionales (en especial de los derechos fundamentales) y no en cuanto a la interpretación de las normas legales.

Admitir una tesis contraria, esto es, que todas las sentencias SU de la Corte Constitucional tienen mayor fuerza vinculante que las dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conduciría, como atrás se dijo, a desconocer uno de los pilares del Estado Social de Derecho, cual es la estricta separación del poder público en ramas y el insoslayable marco de competencias regladas.

(ii).- De acuerdo con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 las sentencias dictadas por la Corte Constitucional en el control de constitucionalidad de las normas legales (también llamadas “C”), sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva (y en la parte motiva sí y solo si ésta fundamentara de manera directa e inescindible la decisión contenida en la parte resolutiva), en tanto que las adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes y su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.

La única sentencia tipo C emanada de la Corte Constitucional que podría vincular a esta Corporación sobre el tema es la C-258 de 2013, pero ella se refiere exclusivamente al sentido y alcance del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad. Las sentencias SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, son sentencias de tutela, que a pesar de producir efectos interpartes, están llamadas a ser aplicadas con carácter vinculante en las salas de revisión de tutelas de la propia Corte Constitucional y en las demás cortes, tribunales y juzgados del país, en tanto y en cuanto estén referidas a la aplicación y alcance de las normas constitucionales y, en especial, a los derechos fundamentales (doctrina constitucional integradora).

(iii).- Las tesis plasmadas en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda de esta Corporación, se inscriben dentro del sistema de fuentes del derecho y tienen carácter prevalente y vinculante, a la luz de lo dispuesto en los artículo 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011.

(iv).- De acuerdo con el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derecho fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva». No se puede favorecer la sostenibilidad fiscal, como se sostiene en las sentencias SU en mención, a cambio del menoscabo de los derechos fundamentales de los pensionados, relacionados con la reliquidación y reajuste de su prestación social, los cuales tienen incidencia en los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, entre otros.

(v).- El artículo 53 constitucional consagra el principio de favorabilidad al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. La jurisprudencia del Consejo de Estado garantiza de manera efectiva los derechos de las personas asalariadas de quienes han consagrado su vida y su fuerza laboral al servicio de la sociedad, con la expectativa legítima de obtener una pensión de jubilación justa que refleje su trabajo y su esfuerzo y no por ello puede considerarse un abuso del derecho, fraude a la ley o existencia de conductas ilícitas o amañadas.

(vi).- El régimen salarial y prestacional de los servidores públicos no es intangible, se puede modificar; sin embargo, para no vulnerar derechos adquiridos ni expectativas legítimas y ciertas, el ordenamiento jurídico prevé regímenes de transición. El régimen de transición pensional de todos los servidores públicos y privados es inescindible, contempla beneficios que no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad y no se puede aplicar por partes sino en toda su extensión, so pena de crear un régimen híbrido y atípico.

De conformidad con las nítidas voces del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el régimen de transición allí contenido comprende edad, tiempo de servicio y monto de la prestación y, en lo que toca con este último punto, ha considerado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que abarca factores salariales, porcentaje y tiempo a tomar en cuenta para su liquidación. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no contempla el concepto de «tasa de reemplazo», contenido en la sentencia SU 427 de 2016, pero si contempla el de «monto» como elemento constitutivo del régimen de transición. (vii) Al haber normas especiales que regulan el monto de la pensión de jubilación de las personas que están amparadas por el régimen de transición, deben aplicarse estas y no la norma general contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

(viii).- Aplicar un criterio distinto al señalado en las sentencias de unificación del Consejo de Estado, conlleva una regresión de los derechos laborales. (ix).- El hecho de que las entidades públicas no hubieren efectuado los aportes de ley, no puede traducirse en un menoscabo de los derechos de los trabajadores. La omisión de las entidades públicas de efectuar los correspondientes aportes no puede beneficiarlas ni tener repercusión perjudicial respecto de sus servidores públicos, por cuanto a nadie puede favorecer su propia culpa: Nemo auditur propiam turpitudinem allegans.

(x).- Aplicar el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado no violenta e principio de la razonabilidad en la prestación, pues, en suma lo que aquel señala es que los derechos salariales y prestacionales conforman una base integral, siendo la pensión de jubilación el reflejo de esa realidad laboral o como lo ha dicho la propia Corte Constitucional el salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo, compuesto por todos los factores que retribuyen sus servicios.” Lo esbozado a lo largo de esta providencia, autorizan a la Sala para reiterar la tesis dominante en esta Corporación y sostenida especialmente en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010, pues de lo contrario y de aplicar de tajo la tesis de las sentencias C-258-13, SU-230-15 y T-615-16 de la Corte Constitucional, a todas las situaciones amparadas por el régimen de transición es, simple y llamante, atentatorio de los principios de progresividad y favorabilidad y compromete los derechos laborales de rango fundamental.

Sumando a lo anterior, no se trata simplemente de discrepancias en la interpretación del régimen de transición, sino que en realidad de verdad lo que se evidencia es un problema estructural, que radica en la tendencia de adoptar como política pública una posición restrictiva de la noción de salario en aras de la estabilidad de las finanzas estales, lo que no es nuevo, sino que remonta a los años ochenta.” (Negrillas y subrayas de la Sala) No obstante, nuevamente la Sala Plena de la Corte Constitucional se pronuncia sobre el tema, específicamente en sentencia de unificación SU-395 del 22 de junio, ratificando el alcance dado a los incisos 2 y 3 del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la Sentencia de Unificación proferida el 29 de abril de 2015.

Actualmente, la Corte Constitucional descartó cualquier posibilidad de mantener en el orden jurídico el precedente unificador del Consejo de Estado acerca del tema y si bien no se conoce aún el texto final de la Sentencia aludida, el comunicado oficial N° 36 relativo a la Sentencia SU-395 del 2017, es claro en anunciar la ratificación de los alcances que tiene la SU-230 de 2015, ahora para esta Jurisdicción, razón por la cual, deberá acogerse el nuevo precedente, ello, sin perjuicio de los derechos de las personas que se sometieron a la Jurisprudencia del Consejo de Estado.

En el anuncio oficial de la Corte Constitucional advierte: “La Sala Plena de la Corte Constitucional se pronunció en relación con cinco acciones de tutela promovidas en su momento por la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E liquidada-, el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S. liquidado- y varios ciudadanos, contra el Consejo de Estado, -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-, a propósito de las decisiones adoptadas por esa corporación judicial, en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, de ordenar que, para efectos de determinar la base de liquidación en el régimen de transición de las pensiones de vejez y de jubilación, debía tomarse en cuenta el promedio de la totalidad de factores constitutivos de salario devengados durante el último año de servicios, previstos en regímenes especiales anteriores a la Ley 100 de 1993.

En ese contexto, se planteó la existencia de tres problemas jurídicos relevantes que debían dilucidarse conforme a las especificidades ofrecidas en cada uno de los casos concretos. En primer lugar, le correspondió precisar si la bonificación especial o quinquenio como factor salarial para funcionarios de la Contraloría General de la República debía computarse en su totalidad o de forma proporcional como base integrante del monto pensional.

En segundo término, identificó la necesidad de referirse al ingreso base de liquidación (IBL) y si tal concepto debía incluirse o no dentro de los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición. En tercer y último lugar, debió establecer si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Examinadas estas aproximaciones en contraste con la jurisprudencia constitucional elaborada en la materia, la Sala Plena consideró en términos generales que, de conformidad con lo decidido en las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, debido a que es la interpretación normativa que mejor se ajusta a los principios constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad del artículo 48 Superior, a la cláusula de Estado Social de Derecho, y que evita los posibles casos de evasión y fraude al sistema.

En ese contexto, resaltó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. Interpretación que, según pudo constatarse, ha sido reafirmada por la propia Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. De manera pues que, con base en tales reglas, concluyó que la autoridad judicial accionada, por medio de las providencias objeto de reproche, había incurrido en un defecto sustantivo y en vulneración directa de la Constitución, no solo por cuanto la bonificación especial o quinquenio debía calcularse proporcionalmente para efectos de determinar la base de liquidación pensional (expedientes T-3358903 y T-3364917), sino porque el ingreso base de liquidación no podía ser incluido junto con la edad, el tiempo de servicios cotizados ni la tasa de reemplazo, como parte de los beneficios ofrecidos por el régimen especial aplicable (T-3358979), así como tampoco podía entenderse que los conceptos monto pensional o tasa de reemplazo fuesen equivalentes al ingreso base de liquidación, pues éste último corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, además de que el periodo por liquidar es el tiempo faltante al afiliado para adquirir el derecho, esto es, el transcurrido entre la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se adquirió el derecho a la pensión, o el promedio de los 10 años anteriores a la fecha de su adquisición, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE (expediente T-3364831).” En ese orden, en la Sentencia SU-230 de 29 de Abril de 2015, el Alto Tribunal determinó que si bien existía una línea jurisprudencial consolidada de las salas de revisión de tutela para resolver problemas jurídicos similares al del caso bajo estudio, a partir de la Sentencia C-258 de 2013, se fijó una interpretación en abstracto del Artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el ingreso base de liquidación -IBL- no es un aspecto de la transición. Por lo tanto, son las reglas contenidas en el régimen general, las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca.

Al respecto, la Corte señaló: “Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales. […] Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100.

En concreto, en la Sentencia C-258 de 2013 se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo. Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen. […] Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100".

El precedente Jurisprudencial Constitucional esclareció el entendimiento que debe proporcionársele al Artículo 36 de la ley 100 de 1993, en lo que respecta al monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición. En ese sentido, se destacó que el ingreso base de liquidación (IBL), no hace parte del régimen de transición consagrado en la referida norma, puesto que, la aplicación ultractiva de los beneficios del régimen de transición solo aluden a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.

Así mismo, la Corte Constitucional por medio de la Sentencia SU-395 del 2017 -22 de junio-, descartó cualquier posibilidad de que el Consejo de Estado mantenga su postura interpretativa que unificaba la temática para la justicia contenciosa administrativa y que también había procurado dar respuesta a los alcances de la Sentencia SU-230 de 2015.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha reiterado el carácter vinculante y obligatorio de las Sentencias que ella emite en sede de control abstracto de constitucionalidad. Sobre el particular, destacó: “En este punto, cabe anotar que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional los pronunciamientos de la Corte, en particular, los que se emiten en sede de control abstracto, son obligatorios en razón a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional y que basta tan solo una sentencia para que exista un precedente a seguir.

Ahondando en lo anterior, una de las formas de desconocer el precedente constitucional se da cuando “se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior.” Como lo ha expuesto esta Corporación, la jurisprudencia en vigor entendida como el precedente constitucional establecido de forma permanente para resolver problemas jurídicos con identidad fáctica no obsta para que la Sala Plena de la Corte, en ejercicio de su facultad interpretativa la modifique.

Además, constituye un precedente obligatorio para las Salas de Revisión, quienes no tienen la facultad de variarlo en la aplicación concreta de los asuntos sometidos a su consideración- ”. Ahora bien, la propia Jurisprudencia del Consejo de Estado ha ilustrado que la ambivalencia de interpretaciones de la Altas Cortes sobre una materia específica, no puede afectar la seguridad jurídica debidamente fundada con la que los usuarios de la administración de justicia acudieron a que se resolviera sus pretensiones, verbi gratia, bajo el amparo de un precedente Jurisprudencial en concreto y pacífico.

Sobre el punto, se dijo: “(…) La Sala seguirá el derrotero trazado por la jurisprudencia en referencia, habida consideración que la libertad del juzgador se ve limitada -como señala De Otto2- por la necesidad de garantizar tres valores esenciales a todo Estado de Derecho: (i) la seguridad jurídica; (ii) la garantía de la igualdad y (iii) la unidad del Derecho.

Postulados que convergen en un principio básico de la democracia constitucional, consignado en los artículos 229 superior y 2º LEAJ, el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. (…) Con esta perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha señalado que este derecho no se materializa con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; sino que por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo.

Y por lo mismo no ha dudado en reconocerle su carácter de derecho fundamental, a partir de lo dispuesto por el preámbulo y los artículos 2, 29, 228 y 229 de la Constitución Política. Ahora el libre acceso a la jurisdicción ocupa primerísimo lugar dentro de los múltiples contenidos específicos del derecho de acceso a la administración de justicia y que en otras latitudes, como España por ejemplo, se conoce como "tutela judicial efectiva" (art. 24.1 Constitución de 1978).

Derecho que entraña la posibilidad de utilizar el sistema jurídico estatal con el propósito de hacer valer los derechos legalmente reconocidos. (…) Y si al momento de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se ampara en un criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe hacer valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con posterioridad la jurisprudencia misma se encargara de cambiar el planteamiento en su momento adoptado y -al hacerlo- le cerrara las puertas a la jurisdicción. Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan realidad el ejercicio de este derecho fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13 constitucional).

Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto. Una decisión en ese sentido, claramente obstaculiza el goce y el ejercicio del derecho a acceder a la justicia y se erige en una barrera ilegítima erigida, paradójicamente, por aquel que está encargado de hacer valer su contenido y alcance.

(…) En principio esa certidumbre se diría proviene de la clásica consagración isonómica y bastaría con afirmar que el artículo 13 constitucional prevé la igualdad de trato delante de la ley, o lo que es igual, la interdicción del privilegio. Sin embargo, dada la necesidad -como de antaño lo ha indicado la jurisprudencia nacional- de interpretar las leyes que depende no sólo de la imperfección de éstas, sino también de su naturaleza, ya que "[a]un suponiendo leyes perfectas, siempre existirá la necesidad de interpretarlas porque el legislador no puede prever todos los casos que ocurran", es claro que la igualdad también impone un mínimo de certeza jurídica frente al criterio jurisprudencial que se aplique.

En efecto, "la garantía de estabilidad de las normas es la esencia misma del Estado de Derecho: generalidad, claridad, coherencia y posibilidad de cumplimiento son presupuestos de ‘moralidad del derecho o moralidad que hace posible el derecho’ en términos de Lon L. Fuller". Sin embargo, la certeza o seguridad jurídicas no sólo penden de la coherencia del ordenamiento positivo, sino que también están subordinadas a la aplicación uniforme que hagan los tribunales judiciales.

Con esta perspectiva ha de interpretarse la siguiente cita de la Corte Constitucional: (…) En definitiva, el acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de criterios inciertos acerca de la manera como se pueden hacer valer las pretensiones. De ahí que si la jurisprudencia de un órgano de cierre, en un momento determinado señaló un derrotero y este es seguido por el usuario de la administración de justicia en materia de la acción pertinente para demandar, no puede luego sorprenderse a éste último como abruptos cambios jurisprudenciales, que en últimas comprometan el núcleo esencial de su derecho fundamental de libre acceso a la jurisdicción. (…).” (Resalta la Sala) Por ende, en garantía de los principios de confianza legítima, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, debe tenerse en cuenta al momento de decidir casos como el presente, el contexto en que se desarrolló esta nueva postura interpretativa para nuestra Jurisdicción Contencioso Administrativa, como quiera que los usuarios de la administración de justicia, concretamente, los servidores del Estado, tuvieron el convencimiento legítimo de que sus pensiones reconocidas bajo el régimen de transición, serían liquidadas aplicando los parámetros señalados en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Con lo discurrido no se pretende desconocer, se reitera, la facultad que le asiste al operador judicial de modificar su Jurisprudencia ni mucho menos el carácter vinculante de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, sino resaltar el criterio fundado y razonable que tenían los usuarios de la administración de justicia en la interpretación que del Artículo 36º de la Ley 100 de 1993 ha efectuado de forma continua y consistente el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a partir de Agosto de 2010; al punto, de ser avalado por algunas salas de revisión de la Corte Constitucional que acogían la postura del Consejo de Estado y aún por la Sala Plena de esa Alta Corporación que mediante Auto No. 144 del 21 de Junio de 2012 que declaró la nulidad de la Sentencia T-022 de 2010 al considerar que la posición de interpretar el régimen de transición aplicando las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, aun frente a la liquidación pensional, constituía Jurisprudencia en vigor, brindando con ello certidumbre al ciudadano. En consecuencia, en criterio de la Sala, la interpretación del pluricitado Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señalada se precisó de forma diáfana para los casos que conoce esta Jurisdicción a partir de la Sentencia SU-395 de 2017.

De acuerdo con lo anterior, deberá ser aplicada para aquellas demandas presentadas con posterioridad a esta última, en aras de garantizar los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica de quienes se sometieron a la Jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado, pues es a partir de allí que se inicia el notable cambio de postura para esta Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Bajo esta línea de pensamiento se ha pronunciado este Tribunal con anterioridad, tal y como se vislumbra en Sentencia del 24 de agosto de 2017, emanada de la Sala Segunda de Decisión, con Ponencia del Magistrado Juan Carlos Botina Gómez.

5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Se observa que a la parte demandante le fue reconocida pensión de vejez por parte de la extinta Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la Resolución Nº PAP0464803 de abril 4 De 2011, con fundamento entre otros, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de julio de 2010 Sobre el particular, advierte la Sala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempló un régimen de transición según el cual, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad para las mujeres o 40 años de edad para los hombres, tendrían derecho a que se les reconociera una pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios cotizados y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994.

No obstante lo anterior, el artículo 2º del Decreto 1835 de 1994 estableció: “ARTICULO 2. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.”.

Y adicionalmente, estableció un régimen de transición especial para dichos servidores que estuvieran vinculados antes de su vigencia, señalando en su artículo 4º: “Artículo 4º. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del Art. 2º de este decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993“ (negrillas y subrayas de la Sala).

De esta manera, los servidores a los cuales se aplica dicha norma quedan sometidos al régimen anterior que en lo pertinente establecen los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Lo anterior, porque en tanto una norma “especial” con fuerza de ley regula este aspecto pensional para el personal señalado, no es posible recurrir a otras disposiciones de carácter “general” que también regulan factores pensionales, salvo situación especial que se pueda presentar y que deba ser analizada en concreto.

De lo anterior se colige que al personal de detectives que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 se les debe respetar los derechos establecidos en las normas vigentes anteriores a la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no hay duda de que la norma aplicable en el sub examine es el Decreto Ley 1933 de 28 de agosto de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.”.

En este orden de ideas, la Sala reitera que los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 establecieron un régimen especial de pensiones para los empleados vinculados al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, en los términos precisos de su contenido respecto al tiempo de servicios, esto es, 20 años, sin consideración a la edad y teniendo en cuenta por mandato expreso del citado artículo 18 del Decreto 1933, los factores salariales para liquidar dicha prestación pensional.

Ahora bien, conforme a la información contenida en la Resolución Nº PAP0464803 de abril 4 de 2011, se tiene que la señora MARÍA ELENA RAMÍREZ CADENA, adquirió su status de pensionada a partir del día 1 de Julio de 2010 la cual fue modificada en la cuantía a partir del 1 de noviembre de 2011, verificándose de igual forma según lo consignado en la Resolución No. RDP 017700 de diciembre 3 de 2012, que a la parte actora se le liquidó la pensión con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, aplicando como base de cotización lo previsto en el Decreto 1158 de 1994 y con el promedio de lo devengado en los últimos diez años.

En la certificación obrante a folios 42 a 46 del expediente, en el último año de servicios, la demandante devengó: sueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios –prima de navidad, prima de vacaciones, y prima de riesgo; factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, pues se tiene total certeza que respecto a la prima de riesgo, la misma fue devengada por la actora en servicio activo, como aparece en la certificación atrás comentada.

Se advierte que los factores salariales que se pagan en forma anual se liquidarán por una doceava. En cuanto a la solicitud efectuada por la parte demandada, de precisar sobre los descuentos ordenados en primera instancia, cabe señalar que en aplicación de los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera del sistema y equidad, la entidad accionada debe descontar los aportes a cargo de la parte actora correspondientes a las diferencias que genera la inclusión de mayores valores a la pensión de jubilación, advirtiendo que los mismos se deben efectuar en salud, debidamente indexados.

Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: “(…) de haberse reconocido la pensión desde un principio, con base en la totalidad de factores ordenados en la sentencia de primera instancia, se habrían efectuado mensualmente los descuentos por concepto de aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud sobre la integridad de la pensión y no sobre el valor liquidado, sin inclusión de la totalidad de factores devengados por el causante; lo anterior tiene total sustento en el principio de solidaridad del Sistema General de Salud.” De las sumas que resulten, igualmente habrá lugar a deducir los descuentos por aportes a pensiones que dejaron de efectuarse que correspondan a la parte actora, respecto de todos aquellos factores salariales que se incluyan en la base de liquidación de la pensión y que para la base de cotización no fueron incluidos, en atencion a lo ordenado por el Consejo de Estado en sentencias de 09 de abril de 2014 y de 19 de febrero de 2015 y en aras de garantizar la sostenibilidad fiscal de la entidad encargada de reconocer y pagar las mesadas pensionales, teniendo en cuenta que los valores a descontar deben actualizarse a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una cifra real de lo que le corresponde sufragar tanto al empleador como a la parte actora, aclarando que la entidad condenada se encuentra facultada para repetir contra el primero para obtener su pago y determinar el valor a descontar de la pensión del segundo. Siguiendo en su tenor la jurisprudencia del Consejo de Estado citada, frente a las sumas adeudadas por la parte actora, se aclara que la entidad demandada deberá realizar los descuentos a que haya lugar sobre el valor del retroactivo producto del reconocimiento del mayor valor derivado de la reliquidación pensional con la inclusión de los nuevos factores; y en caso de que con el mismo no se cubra la totalidad de la deuda que corresponde a la parte demandante, se ordena que se efectúen una serie de descuentos mensuales, hasta completar el capital adeudado, los cuales por demás deberán ser acordes con las circunstancias y condiciones económicas de la parte accionante en aras de evitar la afectación de su mínimo vital o de generar traumatismos sobre su manutención y sobre la de los que dependan de ella, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. 6.

CONCLUSIÓN. De acuerdo con lo expuesto, y al determinarse que los actos administrativos obrantes en el informativo no se ajustan al ordenamiento jurídico, procederá esta Sala de Decisión, a confirmar la Sentencia de Primera instancia apelada, por cuanto la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, precisando que la misma procede en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores devengados durante el último año anterior al retiro del servicio incluyendo la prima de riesgo, modificando el numeral quinto de la sentencia, ordenando a la entidad demandada, que proceda a realizar las deducciones sobre los factores que se ordenan incluir y sobre los que no se hicieron las respectivas deducciones para efectos de la cotización de Ley.

Advirtiendo que los factores salariales que se pagan en forma anual se liquidarán por una doceava.

7. CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA En virtud a la solicitud de revocar la condena en costas a la parte vencida, resulta oportuno referir que con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en su artículo 188, se produjo un cambio en cuanto a la procedencia de la imposición de la condena en costas. En el antiguo artículo 171 del Decreto 01 de 1984 (CCA) el régimen de condena en costas era subjetivo, dependía de si la parte vencida en el proceso había actuado con temeridad o mala fe, la norma en mención disponía que la condena en costas se hiciera “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”.

De acuerdo con lo previsto por el artículo 188 del CPACA, se itera, las costas se regulan conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, régimen objetivo bajo el cual la parte vencida en el proceso asume las costas del proceso lo cual incluye las agencias en derecho y sin que sea necesario examinar el comportamiento procesal de la parte.

Al respecto el Consejo de Estado ha señalado: "En cuanto al último motivo de inconformidad de la accionante, relativo a que se le condenó a asumir las costas del proceso y las agencias en derecho, aunque no actuó de mala fe o de manera temeraria, se destaca que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala, que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (…) De la lectura de la norma antes transcrita [artículo 365 CGP] se observa, que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como argumenta la accionante.

En consonancia con lo anterior, se encuentra el artículo 80 del Código General del Proceso, en el cual puede apreciarse que un asunto es que pueda sancionarse a una de las partes por actuar de mala fe o de manera temeraria, y otra, que deba imponérsele a una de las partes el pago de las costas: “Artículo 80. Responsabilidad patrimonial de las partes.

Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida.

Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide por incidente. (…)” Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, tampoco se advierte que el Tribunal accionado haya incurrido en alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, al haberle impuesto a la demandante al pago de las costas del proceso, que incluyen las agencias del derecho, en tanto al revocarse la sentencia de primera instancia proferida en su favor, la peticionaria resultó vencida en el juicio." En el mismo sentido se pronunció el Tribunal de Cierre de esta jurisdicción, al indicar las diferencias que, frente a la condena en costas, se presentan entre el Decreto 01 de 1984 y la Ley 1437 de 2011: “Al respecto, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) estableció que: “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

En ese sentido, a diferencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), impone al Juez pronunciarse respecto de la condena en costas atendiendo a elementos objetivos, sin tener en consideración el análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes. Debe advertirse que dicha condena es una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos en los que se debe incurrir para obtener una declaración o ejecución judicial de un derecho.Éstas deben ser sufragadas por aquel que fue vencido en el proceso y, comprende además de las expensas necesarias, las agencias en derecho, es decir el pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses.

No obstante, el reconocimiento efectivo de las costas judiciales dependerá de la causa y razón que motivaron el gasto, por lo tanto, a la parte que obtuvo un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, le corresponde no sólo acreditar que se causaron sino también el monto en que incurrió, para que, con fundamento en ello y de acuerdo a los criterios establecidos por el legislador, se cuantifiquen.

Debe tenerse en cuenta, que en el evento de que no se pruebe su causación material, pueden liquidarse sin reconocimiento alguno. Ahora bien, para efectos de este trámite, el artículo 366 del Código General del Proceso estableció que la competencia recaen en el Tribunal o Juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente después de quedar ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior, correspondiendo al Secretario hacer la liquidación y al Magistrado ponente o al juez aprobarla u ordenar que se rehaga.

La liquidación debe incluir el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia y los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que, se reitera, aparezcan comprobados y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, además de las agencias en derecho, aunque se litigue sin apoderado.

La liquidación así practicada puede ser objetada y el Auto que la confirme es apelable.” Como lo ha señalado esta Corporación en otras decisiones, la condena en costas se rige por un criterio objetivo. Además las Costas siguiendo la Corte Constitucional en sentencia C-043 de 2004 comprende dos conceptos, las expensas, es decir, los gastos en que incurrió la parte beneficiaria de la condena cuya causación debe ser comprobada; y las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en las normas procesales y en los Acuerdos de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En virtud de lo anterior, se confirmará la decisión de condenar en costas en primera instancia, habida cuenta que la entidad accionada resultó vencida. Sin desconocer que en reciente providencia el Consejo de Estado en la Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, ha planteado la postura de que en la condena en costas se atienden elementos de carácter subjetivo.

8. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Por su parte, se condenará en costas a la parte demandada por el trámite de la segunda instancia, porque no le prosperó el recurso de apelación, por tratarse de un régimen objetivo de costas, para lo cual con fundamento en el numeral 4 del artículo 366 del CGP y el artículo sexto numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.

Corresponderá a la secretaría del juzgado de origen proceder a elaborar la liquidación de costas y agencias en derecho de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, modificando el numeral quinto así: Quinto: ORDÉNESE a la UGPP que las deducciones sobre los factores que se ordenan incluir, realizará los descuentos por aportes en pensiones que dejaron de efectuarse que correspondan a la parte actora, respecto de todos aquellos factores salariales legales que se incluyan en la base de liquidación de la pensión y que para la base de cotización no fueron incluidos.

Los referidos descuentos deberán actualizarse a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia. Así mismo se autoriza, para que en caso de que con los descuentos efectuados sobre el retroactivo a que haya lugar no se alcance a cubrir plenamente la deuda de la parte actora, se realicen descuentos mensuales, hasta completar el capital adeudado, Advirtiendo que los factores salariales que se pagan en forma anual se liquidarán por una doceava, en los términos referidos en la parte considerativa.

SEGUNDO: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte accionada por el trámite de la segunda instancia, de conformidad con los artículos 365 y 366 del C.GP. La liquidación de las mismas se debe cumplir por la Secretaría del Juzgado de Primera instancia, al tenor del artículo 366 del C.G.P.

TERCERO: En firme esta Providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” y en los libros radicadores. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Cuarta Ordinaria según Acta Nº 001 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados; RIGOBERTO REYES GÓMEZ LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA LUIS CARLOS ALZATE RÍOS