TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia Nº 014. TEMAS: PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A LA RELIQUIDACIÓN, INEXISTENCIA - COSA JUZGADA- INCLUSIÓN FACTOR SALARIAL RECONOCIDO POR SENTENCIA JUDICIAL EJECUTORIADA -SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN DEL PERSONAL DOCENTE NACIONAL O NACIONALIZADO – APLICACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - FACTORES SALARIALES APLICABLES A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en oposición a la sentencia del 28 de septiembre del 2017, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
ANTECEDENTES LO QUE SE DEMANDA: Pretende la parte demandante lo siguiente: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº 1056 del 15 de julio de 2008 suscrita por LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación, calculando la mesada pensional sin incluir la prima de servicios como factor salarial percibido en el último año de servicio al momento en que adquirió el estatus de pensionado.
Que se declare que la nulidad del Acto Ficto, configurado el día 31 de junio de 2014, mediante el cual se le negó la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sin incluir la prima de servicios como factor salarial frente a la petición presentada el día 31 de marzo de 2014. En igual sentido, que se declare la nulidad de todos los Actos Administrativos que le sean contrarios al reconocimiento del derecho que le asiste.
Que se declare que al demandante tiene Derecho a que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague la prima de servicios como factor salarial, a partir del 30 de septiembre de 2007, momento en que adquirió el estatus de pensionado. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicitó: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, al reconocimiento y pago de la reliquidación y/o revisión de la pensión ordinaria de jubilación, incluyendo el valor de la Prima de Servicios.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, que el reconocimiento y pago de la Prima de Servicios como factor salarial, se realice de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al haber realizado los respectivos aportes para pensión teniendo en cuenta si opero o no la prescripción trienal en algunas de las sumas.
Que del valor reconocido se descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución Nº 1056 del 15 de julio de 2007, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación. Que se Condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG a que el reconocimiento de la prestación, sea indexada desde el momento de su causación, hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento solicitado.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG que sobre el monto inicial de la pensión reconocida aplique los reajustes de la Ley para cada año. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.
Así mismo que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días contados desde la comunicación del mismo, tal como lo dispone el artículo 192 del C.P.A.C.A. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla en su totalidad la condena. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas procesales, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en armonía con el artículo 365 y 366 del C.G.P. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA: Relata el demandante que laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad.
Indica que estando al servicio del municipio de Armenia, Q. le fue reconocida la pensión de jubilación el día 30 de septiembre del año 2007, por haber cumplido con los requisitos de ley y que desde el momento en el que le fue liquidada la pensión ordinaria de jubilación no se le liquidó la prima de servicios, por encontrarse en litigio, en los tribunales de esta localidad, la mencionada prestación. Aduce que los Juzgados Administrativos de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor del actor.
Refiere que por medio del acto administrativo N°. 4030 del 24 de diciembre del año 2014 y Nº 2591 del 01 de octubre de 2013, la entidad territorial dio cumplimiento a fallo judicial en el que se ordenó reconocer y cancelar la prima de servicios en favor del docente TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA. Relata que de la prestación reconocida se le han venido haciendo los respectivos descuentos de ley.
Manifiesta que el día 31 de marzo de 2014 solicitó al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, el reajuste de la pensión ordinaria de jubilación, por considerar que esta última fue liquidada de manera incorrecta por no haber tenido en cuenta todas las sumas que sirvieron de sustentos para su liquidación. Indica que frente a dicha petición la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio.
NORMAS VIOLADAS: Citó como normas violadas el artículo 1°, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución política; las leyes 33 y 62 de 1985; el artículo 45 del decreto Nacional 1045 de 1978 y Decreto 1848 de 1969; la ley 24 de 1994. CONCEPTO DE VIOLACIÓN: Señala el demandante que por haber sido vinculado antes del año 2003, ello es antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde la aplicación de las normas vigentes con anterioridad a la misma, es decir, no se puede aplicar ninguna norma posterior a la Ley 812; lo que significa que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional incluyen el promedio del salario mensual devengado por el docente durante el último año. Refiere que la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, y con base a varios pronunciamientos del Consejo de Estado concluye que el factor salarial correspondiente a el promedio de la prima de servicios debe incluirse en la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, pues dicha Ley no tiene un listado taxativo de los factores salariales para la pensión y, por el contrario, tienen simplemente de manera enunciativa algunos de los factores salariales a tener en cuenta, sin que por ello deba excluirse.
Finaliza advirtiendo que de lo colegido, se tiene que la Prima de Servicios constituye factor salarial, así de ella no se hubiera hecho el descuento respectivo, función que le corresponde a la entidad nominadora y, que de no haberse realizado el aporte no da lugar a su exclusión como factor salarial. ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: Presentación de la demanda: 11 de marzo de 2016 (fol. 20).
Inadmisión de la demanda: 7 de abril de 2016 (fol. 45). Recurso de Reposición: 13 de abril de 2016 (fol. 49). Auto resuelve recurso de reposición: 26 de abril de 2016 (fol. 53) Rechazo de la demanda: 19 de mayo de 2016 (fol. 58). Recurso de apelación: 24 de mayo de 2016 (fol. 61). Concede recurso de apelación: 31 de mayo de 2016 (fol. 65).
Resuelve recurso de apelación: 24 de junio de 2016 (fol. 71). Admisión de la demanda: 22 de noviembre de 2016 (fol. 84). Notificación a las partes: 19 de diciembre de 2016 (fol. 93). Contestación de la demanda: 01 de marzo de 2017 (fol. 110 a 125). Traslado de las excepciones previas: 28 de junio de 2017 (fol. 133). Contestación a las excepciones: 05 de julio de 2017 (fol. 134).
Audiencia inicial y sentencia de primera instancia: 28 de septiembre de 2017 (fol. 151 a 162). Recurso de apelación: 11 de octubre (fol. 164 a 170). Concede recurso de apelación: 19 de octubre de 2017 (fol. 172). Admite recurso de apelación y corre traslado para alegar: 7 de octubre de 2017 (fol. 178). Alegatos de conclusión: del demandante el 22 de noviembre de 2017 (fol. 188 a 201), de la demandada el día 21 de noviembre de 2017 (fol. 181 a 187) Concepto del Ministerio Público: no se pronunció al respecto.
CONTESTACIÓN DE DEMANDA: La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda. Dicha entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que, aduce la entidad, no tiene obligación alguna de incluir la prima de servicios como factor para reliquidar la pensión de jubilación. Indica que al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria LA PREVISORA S.A; con lo cual, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la fiduciaria debe contar con la respectiva apropiación presupuestal.
En el mismo escrito de contestación, solicita la vinculación de litisconsorcio necesario, y de no reconocer la calidad de parte a la entidad territorial, solicitó vincularlo como tercero interesado en el proceso. Pues al decir del demandado quién ostenta la potestad y poder nominador, en lo concerniente a docentes del sector oficial, son las entidades territoriales, quienes son las obligadas al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales; y es por ello que no se pueden confundir los compromisos prestacionales que están a cargo del FOMAG con los que deben ser pagados por las entidades territoriales.
Por último propuso las excepciones previas que denominó falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario, vinculación de litisconsorte y como excepciones de mérito ineptitud de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del demandado, inexistencia de la causa por inexistencia jurídica, caducidad, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la que denominó como genérica de conformidad con lo estipulado en el artículo 282 del C.G.P. LA PROVIDENCIA RECURRIDA: La Juez de instancia, en Audiencia Inicial, dictó Sentencia en la cual denegó las pretensiones de la demanda; planteó como problema jurídico determinar si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión, incluyendo en el ingreso base de liquidación la prima de servicios reconocida por sentencia judicial.
Es así, y como desarrollo lógico dentro de la sentencia, la A-quo expone el régimen salarial y prestacional del sector docente, llegando a la conclusión que de conformidad con la normativa aplicable y precedentes jurisprudenciales por parte del Consejo de Estado, los factores que constituye el ingreso base de liquidación en las Leyes 33 y 62 de 1985, (normatividad aplicable al caso concreto, al haberse vinculado la docente antes de entrar en vigencia la Ley 812 del 2003), tienen un carácter enunciativo y no taxativo y, por tanto, permite la inclusión de otros factores salariales devengados en el último año de servicios, así no se haya hecho el respectivo descuento.
En la misma línea la Juez Tercera realiza un análisis de la cosa juzgada en el presente caso, establece que a pesar de la sentencia de unificación del 14 de abril de 2016 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado analizó que el parágrafo 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 no crea ni reconoce la prima de servicios a favor de los docentes oficiales, sin embargo, con la finalidad de dotar de seguridad jurídica y para el caso concreto, se tiene que a pesar de la existencia del pronunciamiento del alto tribunal, este mismo no produce efectos retroactivos, por lo anterior el demandante sigue percibiendo la prima de servicios en virtud al precedente de esta corporación. Empero, continuando con el desarrollo del caso concreto la A-quo fundamenta las razones de su decisión en un pronunciamiento anterior proferido por esta corporación, en el cual determinó que el derecho a disfrutar de la prima de servicios como factor para liquidar la pensión de jubilación depende del momento, en el que la sentencia del Ad-quem, le reconozca el reconocimiento y pago de la misma.
Al momento de realizar el análisis de los presupuestos de derecho, la A-quo estableció que en el caso del demandante operó la prescripción total del derecho en razón a que la solicitud de reliquidación de la pensión fue radicada el día 31 de marzo de 2014, con lo cual interrumpió la prescripción desde el 31 de marzo del año 2011, sin embargó, consideró la juez que el retiro definitivo fue el 21 de noviembre de 2010, razón por la cual, mutó el contenido del derecho pensional, el cual no puede ser objeto de estudio en la presente demanda.
LA APELACIÓN: La parte demandante interpuso el recurso de apelación manifestando que, es cuestionable la decisión proferida por el juzgado tercero de no reliquidar la pensión ordinaria de jubilación incluyendo la prima de servicios porque debe realizarse hasta la fecha de retiro del servicio, puesto que el apelante considera que no existe relación entre el hecho que el demandante se retire del servicio con respecto de la situación y los derechos pensionales adquiridos por este con anterioridad.
Arguye que de conformidad con la normativa prestacional establecida para los docentes, estos pueden seguir laborando aun después de haber adquirido el status de pensionado con anterioridad, además de conformidad con la ley 71 de 1988, el decreto 1160 de 1989 y el decreto 3752 de 2003 los maestros tienen derecho a la reliquidación de la pensión al momento en que estos se retiran del servicio, sin embargo, este es un derecho rogado y no opera oficiosamente con el retiro del docente Así mismo, asegura que al demandante, en el tiempo transcurrido entre la adquisición al status del derecho pensional y el retiro definitivo del servicio, no le sobrevino ningún cambio en su derecho pensional.
Por lo anterior considera el apoderado del demandante que a este se le reliquide la pensión ordinaria de jubilación incluyendo como factor salarial la prima de servicios que se reconoció y pago el año anterior al momento de en qué adquirió el status de pensionado. Respecto de la prescripción extintiva, la parte actora manifestó que la mencionada excepción no está llamada a prosperar, esto en razón a que la sentencia que reconoció la prima de servicios al demandante quedo ejecutoriada el día 10 de noviembre del año 2011 y la solicitud de reliquidación de la pensión se presentó el día 14 de marzo del año 2014, es decir que esta se hizo en el término oportuno. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: PARTE DEMANDANTE: La parte demandante presentó escrito oportunamente, en el que ratifica los argumentos expuestos en el escrito de la demanda, adiciona que en la Ley 33 de 1985 así como en la Ley 91 de 1989, reiteran la manifestación consistente en que el reconocimiento de la prima de servicios fue anterior a la Sentencia de Unificación emanada del Consejo de Estado, expresando que se encuentra plenamente demostrado que la entidad no liquidó de manera inmediata la pensión con la inclusión de los factores devengados durante el último año de servicio, en tanto existen decisiones judiciales ejecutoriadas en donde se reconoce el derecho al reconocimiento de la prima de servicios con anterioridad al nacimiento del Decreto 1545 de 2013.
Además menciona que dentro del proceso siempre manifestó que la prima de servicios siempre debió tenerse en cuenta de conformidad con la 91 de 1989 y el decreto 1072 de 1978. Procede a realizar un estudio de los factores que constituyen salario, señala que de conformidad con la Sentencia del 05 de Agosto de 2010 emanada del Consejo de Estado se establece que la lista de factores consagradas en la Ley 33 y 62 de 1978, no es taxativa sino enunciativa, expresa que debe incluirse en razón al precedente Jurisprudencial la prima de servicios para efectos de la liquidación de la pensión, aludiendo a la importancia de la seguridad jurídica como la expectativa generada para el caso de la demandante, en el reconocimiento de la prima de servicios luego de un extenso litigio, el cual culminó antes del surgimiento del Decreto 1565 de 2013, configurándose dicha expectativa de que sería tenido en cuenta tal emolumento para liquidar su pensión y cesantías y que aunado a lo anterior a través del decreto 1045 de 1978, en su artículo 45 se establecen las normas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y los trabajadores oficiales del sector nacional, entre los primeros se ubican los docentes, y que en el literal h del mencionado artículo estableció la prima de servicios como factor salarial.
Continua realizando un estudio de los criterios judiciales aplicables al presente caso, asevera que siguiendo la línea jurisprudencial marcada por la sentencia de unificación del 4 de 2016 del Consejo de Estado, debe entenderse que los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión ordinaria de jubilación, establecidos por las leyes 33 y 62 de 1985 son meramente enunciativos y no taxativos, por lo anterior debe tenerse en cuenta las prestaciones adquiridas y percibidas en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional.
Finalmente realiza un estudio de la retroactividad de la jurisprudencia, teniendo como precedente un fallo de esta corporación en el cual se argumenta que no se puede desconocer el hecho que se le ha reconocido a una persona mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada, aunque exista un fallo posterior que unificó jurisprudencia y que con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica a los ciudadanos y la protección de los adquiridos con anterioridad solicita se atiendan las suplicas de la demanda, pues considera con el material probatorio allegado al proceso queda evidenciado que al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión incluyendo la prima de servicios como factor salarial.
PARTE DEMANDADA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG La apoderada de la parte demandada presentó escrito oportunamente, donde solicita revocar las decisiones que le sean desfavorables sus representadas. Dicha parte manifiesta que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable toda vez que la ley 94 de 1989 establece que una prestación se ha causado cuando se cumplen los requisitos para su exigibilidad y además recuerda que el artículo 3 del decreto 3752 estableció que la liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, cuyo pago se encuentre a cargo del FOMAG, no podrá ser diferente a la cotización sobre la cual el docente realice los aportes.
Del mismo modo, realiza un estudio del régimen salarial y prestacional que rige a los docentes del sector oficial, recordando que aquellos que estuviesen vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, ostentan los privilegios que han venido gozando hasta la mencionada fecha. Finaliza, diciendo que para el presente caso, no hay lugar a las violaciones a las normas señaladas por el demandante pues los actos administrativos no adolecen vicio alguno que pueda generar su anulabilidad.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: No se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y lo esbozado por esta Sala, entra el Tribunal a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Operó la prescripción total del derecho a solicitar la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, porque en la demanda se circunscribió el derecho al momento de adquirir el estatus pensional y no al retiro definitivo del servicio? En caso de ser negativa la respuesta al interrogante anterior, la Sala deberá establecer si ¿tiene o no derecho el docente pensionados a que se incluya dentro del ingreso base de liquidación de la asignación pensional, la prima de servicios reconocida mediante Sentencia Judicial debidamente ejecutoriada con anterioridad a la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha de 14 de abril de 2016? Con el fin de dilucidar el tema puesto a consideración de la Sala, se tratará en términos generales el tema de la prescripción y del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales en el caso concreto.
LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: Entendida esta en este contexto como una forma de extinción de los derechos por su no ejercicio o reclamo en cierto tiempo, así tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual tiene su regulación legal general en el Código Civil y en el ámbito administrativo laboral en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 101 del Decreto 1848 de 1969.
En este último aspecto conforme a las normas citadas, en el sentido que los derechos de contenido laboral prescriben por el paso del tiempo de tres (3) años, contado dicho término desde que el derecho se hizo exigible, sin reclamo directo o judicial sobre el punto. Así pues, es claro para la Sala que el término de prescripción extintiva es de tres años contado a partir del reconocimiento del derecho; término que además puede ser interrumpido incluso, si durante el mismo se realiza el reclamo respectivo, situación el cual se reiniciará a contar este desde aquel momento.
El ordenamiento jurídico laboral y social es reiterativo frente a las obligaciones y derechos inherentes a la prescripción. Es bastante claro al recalcar que desde que se es titular del derecho comienza a correr el término de prescripción. En este aspecto, en torno a la petición ante la administración, es importante resaltar que la misma solo interrumpe el término de prescripción por un lapso igual y por una sola vez.
En este sentido, ha interpretado el CONSEJO DE ESTADO: “Sin embargo, la normatividad aplicable prevé que con la presentación del escrito de reclamación se interrumpe el término prescriptivo, es decir, que con la radicación de la solicitud de pago de las cesantías éste se renueva y el interesado contaría con un lapso igual al inicial, esto es tres (3) años más, para hacer efectivo el derecho.
Dicha interrupción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, únicamente se puede dar “por una sola vez”, por tanto las reclamaciones posteriores, no afectan el transcurso del término de prescripción.” En otras palabras, explicó la citada Corporación sobre el tema: “Es decir, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.” En igual sentido, la CORTE CONSTITUCIONAL, ha dicho señalado: “La doctrina constitucional mencionada es íntegramente aplicable al asunto sub-examine, por tratarse de la misma situación ya analizada por esta Corporación, en lo concerniente a la fijación de términos razonables requeridos para reclamar derechos laborales y en beneficio de la seguridad jurídica.
Con ello no se quebranta, a juicio de la Corporación, el derecho de los trabajadores, ni los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 superior, sino que por el contrario, se limita en forma razonable y lógica a establecer que el reclamo del trabajador con respecto a un derecho determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez a partir de la recepción por parte del patrono del respectivo reclamo.
Tampoco se contradicen dichos principios, porque como ha expresado la Corte en la providencia transcrita, la finalidad que persigue el legislador en el asunto materia de examen, es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, y de otro lado, determinar el lapso de interrupción de la prescripción en materia laboral.” Ahora bien, actualmente es pacifica la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, al haber la Corte Suprema de Justicia rectificado su postura jurisprudencial en decisión del 15 de junio de 2016 en la que recordó que el contenido del artículo 48 superior, que consagra que la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable, explicando que con ello es un derecho que no puede parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades, lo que implica que sea exigible judicialmente en todo tiempo y a entera satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.
En la misma providencia, distinguió dos cuestiones: “(i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones. En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión.”; para sustentar la imprescriptibilidad del derecho a reajustar la pensión por inclusión de nuevos factores salariales; no obstante; aclaró que si son esencialmente prescriptibles sus manifestaciones patrimoniales, representadas en las mesadas pensionales o en las diferencias exigibles; es decir, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de la reliquidación judicial si están sujetas a las reglas generales de la prescripción previstas en los artículos 151 del C.P. T., 488 del C.S.T. y 41 del Decreto 3135 de 1968.
Por otra parte, nuestro Tribunal de cierre desde hace varios años ha desestimado la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho; así explicó que frente a la concurrencia de regímenes legales –que en este caso se discutió dentro del proceso ordinario que reconoció la prima de servicios-, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos.
De conformidad con lo anterior, en materia de reajuste pensional solo se pueden prescribir las diferencias de las mesadas que resulten de la reliquidación con inclusión del nuevo factor, más no del derecho a solicitarlo el cual puede ser reclamado en cualquier tiempo a partir de que se haga exigible. En el sub lite, tenemos que la Juez de primera instancia declaró la prescripción extintiva del derecho solicitar la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, porque en la demanda se basó la petición frente a los derechos adquiridos al momento de la adquisición del estatus de pensionado, es decir, respecto del nuevo factor reconocido en el año anterior al 29 de septiembre de 2007; siendo que aparece probado que el retiro definitivo del servicio se produjo el 21 de noviembre de 2010 (fol. 105), lo cual considera cambio las condiciones de hecho y derecho para pedir la reliquidación a ese momento.
En este orden, de advierte que el derecho a la reliquidación de la pensión se hizo legalmente exigible a partir de que el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la existencia del derecho al pago de la prima de servicios al actor, en decisión que cobró firmeza el 11 de noviembre de 2011, según se lee en la Resolución 2591 de 2013. Así las cosas, a partir de dicha fecha se tuvo certeza de la existencia del derecho reclamado con una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, razones por las que es claro que a partir de ese día podía reclamar el reajuste a su pensión, y no antes, cuando el derecho a la prima de servicios se encontraba en discusión. Así las cosas, el término de prescripción empezó a correr únicamente frente a las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de la inclusión de la prima de servicios; y no respecto del derecho al reajuste pensional por omisión de factores salariales, lo cual iría en contra del carácter irrenunciable e imprescriptible a obtener a entera satisfacción el derecho a la pensión; que en tratándose de la pensión vitalicia de jubilación, bien puede ser con base en los factores salariales recibidos en el último año anterior al estatus de pensionado o al del retiro definitivo del servicio.
Es por ello, que dentro del presente no habría lugar a declarar prescrita ninguna mesada; toda vez que el reconocimiento de la prima de servicios se realizó mediante sentencia judicial ejecutoriada el 10 de noviembre de 2011; y se presentó solicitud ante la Administración para que se re liquidara la pensión de jubilación teniendo en cuenta ese factor salarial el día 31 de marzo de 2014; es decir, dentro del tiempo de prescripción de los tres años contados a partir del 10 de noviembre de 2011, por lo que el reconocimiento y pago de las diferencias resultantes de la reliquidación pensional debería hacerse desde 30 de septiembre de 2007, momento en el que se hizo efectiva su pensión; no obstante, haberse producido su retiro el 21 de noviembre de 2010 y obtenido su derecho a la pensión desde el 29 de septiembre de 2007.
En este aspecto, no se comparte la posición asumida por la A quo de declarar la prescripción extintiva de las mesadas pensionales, al considerar que la reclamación realizada por el actor -31 de marzo de 2014- superó el término de prescripción, como quiera que dicho término se debe contabilizar desde la ejecutoria de la sentencia el cual fue el 21 de noviembre de 2010.
Si bien, el partir del Juez de instancia hizo referencia a una providencia proferida por esta Corporación, la cual fue empleada en su momento, es menester advertir que dicha posición fue reconvenida, pues bien, siendo un hecho nuevo el reconocimiento de la prima de servicio en favor del docente el cual se produjo con posterioridad al retiro del servicio, los términos de prescripción deben empezar a contabilizarse a partir de cuándo adquiere firmeza la sentencia judicial y no antes, porque lo que había era un derecho en discusión. De otra parte, tampoco resulta de recibo la aplicación e interpretación del A quo al negar el restablecimiento del derecho y decretar la prescripción en la forma como fuere plasmada porque terminó por desconocer que el derecho pensional es vitalicio e imprescriptible como si son prescriptibles sus mesadas pensionales.
Consecuente con lo expuesto, procederá a estudiar si tiene o no derecho el docente pensionado a que se incluya dentro del ingreso base de liquidación de la asignación pensional, la prima de servicios reconocida mediante sentencia judicial; para lo cual se abordarán los siguientes temas: i) Régimen legal de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de entrar en vigencia la ley 812 de 2003; ii) Factores salariales establecidos legalmente y que conforman la base de liquidación pensional; iii) la Sentencia de unificación – el Decreto 1545 de 2013; iv) la cosa juzgada y v) el caso concreto.
RÉGIMEN LEGAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES VINCULADOS ANTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY 812 DE 2003 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales así: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” Es así como del transcrito artículo se deduce que con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa, es decir, antes del 27 de junio de 2003, los que se rigen por las normas pensionales anteriores, y los vinculados con posterioridad, los que se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores.
En efecto, según lo previsto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal; con lo cual se tiene que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, se les aplicaría el régimen aplicable hasta entonces.
Dicho régimen, al no tener los docentes un régimen especial, es el establecido en la Ley 33 de 1985 pues en su artículo 1 dispone que: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
(…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. Con lo cual, el docente oficial, que al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985. Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente así: La Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
En dicha normativa se consagra las funciones y obligaciones que asume dicho órgano, en su aparte pertinente, así: “Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: … 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. … Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: … 2.- Pensiones: … B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Subrayado de la sala) La Ley 60 de 1993, por su parte al determinar sobre la financiación y administración de la educación, en su artículo 6 estableció: “Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” (Subrayado y negrilla de la sala) En igual sentido lo manifestó la Ley 115 de 1994 cuando determina en su artículo 115 que: “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. (…)” (Subrayado de la sala) De las anteriores normas, resulta claro que para los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a partir del 1 de enero de 1981, es aplicable el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y dichas pensiones estarán a cargo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Igualmente, de lo dicho se desprende que a los docentes nacionales y nacionalizados les es aplicable la Ley 33 de 1985, en su calidad de empleados públicos, aunado a que al ser educadores no les es aplicable la Ley 100 de 1993 hasta el 2003, normatividad que como se estableció al inicio de estas consideraciones solo es aplicable para los docentes que se han vinculado con posterioridad a la vigencia de la misma.
Así las cosas, y siendo reiterativa la Sala sobre el particular, considera importante relacionar nuevamente el concepto emitido por el Consejo de Estado, en el cual se dilucida lo mentado: “3. ¿Cuál es el régimen pensional de los maestros vinculados al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuál el de los vinculados entre esta fecha y el 31 de julio de 2010, y cuál el de aquellos que lo hagan con posterioridad al 31 de julio de 2010?” En la actualidad hay dos situaciones: La de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es la establecida en las disposiciones legales vigentes hasta esa fecha, sin que termine el 31 de Julio de 2010.
La de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de Julio de 2010. (…)” FACTORES SALARIALES ESTABLECIDOS LEGALMENTE Y QUE CONFORMAN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL.
Como se expuso con anterioridad, las normas aplicables para efectos de determinar el salario de liquidación son las Leyes 33 y 62 de 1985, y es en esta misma normativa donde se señalan los factores salariales que se han de tener en cuenta para conformar la base de liquidación pensional. Al respecto el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, establece la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación señalando los siguientes factores: Asignación básica.
Gastos de representación. Prima técnica. Dominicales y feriados. Horas extras. Bonificación por servicios prestados. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Como bien lo argumentó el A-quo, se han expuesto varias interpretaciones por la jurisprudencia frente a cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, en primer lugar se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que solo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.
Lo dicho, dado que no obstante la claridad de la norma estudiada de forma aislada, existen otras normas que consagran diferentes medios remunerativas del servicio que son salario por disposición expresa del legislador o su naturaleza, por lo que en aplicación de los principios generales del derecho laboral de primacía de la realidad sobre la forma y de favorabilidad, han de interpretarse de manera integral para así establecer qué factores constituyen en realidad salario y liquidar la pensión con los ingresos efectivamente percibidos por el trabajador en su vida laboral activa.
Por otro lado, se destaca la interpretación que de la Ley 33 de 1985 ha realizado el CONSEJO DE ESTADO en especial al tema del salario base de liquidación de la pensión, posición que la Sala comparte, y para lo cual se permite transcribir en su aparte más importante: “En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos. … a) De los factores de salario para liquidar pensiones.
Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)".
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…).” Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional.” Destaca la Sala que esta no es una posición aislada de la mencionada Alta Corporación, sino que es la línea que se consolida a partir de allí tal como se puede observar en decisiones más recientes.
“Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las mencionadas disposiciones, ésta Sección en sentencia del 4 de agosto del 2010, concluyó que la Ley 33 de 1985, no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
En suma, debe atenderse en la liquidación, aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada. La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación. Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. … Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los Jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.” Para esta Corporación, el salario base de liquidación de la pensión debe incluir todos aquellos pagos que conforme a su naturaleza o norma especial son salario, posición esta uniforme, reiterada y pacífica a la fecha en nuestra jurisdicción. LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA PROFERIDA POR LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO CON FECHA DE 14 DE ABRIL DE 2016- EL DECRETO 1545 DE 2013.
Como bien es sabido, el Tribunal Administrativo del Quindío reconocía en forma uniforme y pacífica, con fundamento en lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el derecho a la prima de servicios a favor de los docentes nacional, nacionalizado y del orden territorial, pues frente a estos últimos se consideraba que dicho trato diferenciador – a diferencia de la hipótesis frente a los demás servidores públicos - sí carecería de un fundamento constitucional que lo justificara, pues frente a una misma situación fáctica (docentes al servicio del Estado) sometidos a las mismas actividades y régimen jurídico, se les estaría dando un trato diferencial, en desmedro de los derechos de los servidores del orden territorial, reforzando dicha posición en lo regulado en el Art. 81 de la Ley 812 de 2003, algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y con posterioridad de la propia Corte Constitucional que en sentencia T-1066/2012 con ponencia del Magistrado Alexei Julio Estrada.
Ahora bien, considera la Sala pertinente abordar en este aparte de sus consideraciones, la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha de 14 de abril de 2016, toda vez que, como lo manifestó la parte demandada, fue mediante esta que se fijaron unas reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales.
“En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: 6.1.
La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3.
De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días.
Habiendo precisado, con el auxilio de los métodos de interpretación legal aplicados a la Ley 91 de 1989, las reglas jurisprudenciales que en lo sucesivo deberán tenerse en cuenta por esta jurisdicción al resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, procede la Sala a realizar el estudio del caso en concreto.” Reglas por las cuales, hoy no se reconoce la prima de servicios a favor de los docentes, sin perjuicio que, la misma prestación, fue reconocida con posterioridad para el mentado sector a través del Decreto 1545 de 2013.
Igualmente al haber sido uno de los fundamentos jurídicos esbozados por el A-quo, al momento de dictar sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda, considera esta Sala pertinente señalar que fue mediante el Decreto 1545 de 2013, que se estableció la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media.
Dentro del mencionado cuerpo normativo se establece entre otras cosas, el monto de la prestación, la fecha de pago, para que constituya factor salarial, su incompatibilidad con otras primas, y en su artículo octavo su carácter inmodificable. COSA JUZGADA. La jurisprudencia constitucional ha definido la cosa juzgada, como “un elemento integrante del derecho al debido proceso judicial que reconoce el respeto que se debe tener por las decisiones tomadas por los jueces, en ejercicio de sus funciones” indicando que “las sentencias pasan a ser imperativas, susceptibles de cumplirse coercitivamente y se hacen inmutables, por cuanto no pueden ser variadas, es decir hacen tránsito a cosa juzgada”.
En igual medida, en la mencionada sentencia definió su finalidad así: “La cosa juzgada pretende: i) satisfacer la necesidad de certeza de las situaciones jurídicas, que toda sociedad requiere; ii) estabilidad y certidumbre de los derechos adquiridos, reconocidos o declarados que permiten la inmutabilidad de los mismos en virtud de las sentencias; iii) seguridad jurídica, la cual se manifiesta mediante el principio "non bis in idem", siendo imposible, la apertura de la misma causa una vez concurren identidad de sujeto, objeto y causa y iv) ponerle punto final a las pretensiones de las partes ya que por regla general quien pierde siempre considerará injusto el resultado y querrá un fallo distinto.
Así, con la cosa juzgada se pone un límite a la revisión del proceso y a las relaciones que se han constituido o declarado a partir de la decisión judicial.” Ello quiere significar como bien lo determinó el Consejo de Estado, “que la cosa juzgada es una institución del derecho procesal en virtud de la cual se otorga a ciertas decisiones judiciales el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, con el propósito de darle fin a controversias, en beneficio del valor seguridad jurídica, evitando que pueda entablarse de nuevo el mismo litigio, al tiempo que impide al funcionario tramitar proceso sobre asuntos que ya fueron objeto de decisión”.
(Subrayado de la Sala); existiendo una prohibición legal a los funcionarios judiciales y a las partes volver a promover el mismo litigio. Generándose, como en su momento lo argumentó la Corte Constitucional, una función negativa y positiva de la cosa juzgada; la primera refiere a prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto; en cuanto a la segunda función, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.
Ahora bien, los requisitos que deben reunirse para que se predique que existe cosa juzgada, se encuentran contenidos en el artículo 303 del Código General del Proceso, que no son otros que identidad jurídica de partes, de causa y objeto. “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
(…)” En igual sentido, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A estableció en su artículo 189 que: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.
Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. (…) Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.” Una vez analizado sobre el particular, es menester de esta Sala indicar la diferencia que existe entre cosa juzgada formal y material; el primero de ellos refiere como reiterativamente se ha indicado, que “no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere quedado ejecutoriada dentro del mismo proceso o en otro en el cual las mismas partes debatan la misma causa petendi y los mismos fundamentos jurídicos”; el segundo de ellos, esto es la cosa juzgada material, “hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa, debatida en la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio” Así las cosas, una vez desarrollados los puntos considerativos, esta Sala entrará a debatir: EL CASO CONCRETO Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, esta Sala precisa que, se encuentra debidamente probado que el señor TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA prestó sus servicios como docente nacionalizado desde el 8 de noviembre de 1979 hasta el 21 de noviembre de 2010.
Así mismo, se encuentra evidenciado que el señor TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA le fue reconocida la pensión de jubilación por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, a través de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA, a partir del 30 de septiembre de 2007 teniendo como soporte para la liquidación de la pensión del actor la Ley 33 de 1985 -entre otras-, liquidándosele la misma con base en el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio a la fecha que adquirió el estatus, el cual fue el 29 de septiembre de 2007.
Igualmente se observa del acervo probatorio, que al demandante le fue reliquidada la pensión ordinaria de jubilación mediante Resolución N° 0924 del 16 de mayo del año 2011. De igual forma que, este Tribunal Administrativo mediante Sentencia Nº 003-2011-331 de segunda instancia, con fecha del 27 de octubre del 2011, condenó al municipio de Armenia al reconocimiento, liquidación y pago a favor del hoy demandante la prima de servicios, a partir del 6 de junio de 2005.
En ese momento, se tuvo como fundamento para tomar la decisión en que dicho beneficio (la prima de servicios) estaba implícito en el régimen especial que los gobierna (Ley 91 de 1989), aunado a que la Jurisprudencia del Consejo de Estado (de aquel entonces) había reconocido la inclusión de dicha prima al momento de liquidar otro tipo de prestaciones, tales como la cesantía a los servidores que tenían la calidad de docentes.
La Secretaría de Educación del Municipio de Armenia mediante la resoluciones No. 4030 de 2012 y No. 2591 de 2013, dio cumplimiento a la sentencia judicial anteriormente mencionada y reconoció los factores salariales en estudio a partir del 6 de junio de 2005. Ahora, si bien es cierto existe una sentencia que unificó jurisprudencia y no permite el reconocimiento de la prima de servicios para el sector docente, la misma no tiene efectos retroactivos, con lo cual no se puede desconocer el reconocimiento realizado mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada; la cual de conformidad con lo esbozado en esta providencia, hace tránsito a cosa juzgada y debe tenerse en cuenta como factor para la liquidación de su pensión. Con base en el análisis realizado, para esta Corporación, el salario base de liquidación de la pensión debe incluir todos aquellos pagos que conforme a su naturaleza o norma especial son salario, posición esta uniforme, reiterada y pacífica a la fecha en nuestra jurisdicción; postura que además es reiterada por el máximo tribunal contencioso administrativo en providencia de reciente data, por lo que la prima de servicios reconocida mediante decisión judicial ejecutoriada debe tenerse en cuenta como factor para la liquidación de la pensión. Así las cosas, analizada la causa jurídica a la luz del concepto de la violación presentada, es claro que el acto demandado ha trasgredido las normas pretendidas por la accionante, dado que es necesario reliquidar su pensión de jubilación. Ello teniendo en cuenta que la prima de servicios que se pretende incluir en el IBL de su pensión de jubilación, fue reconocida mediante una sentencia judicial ejecutoriada, reconociendo la prima de servicios entre otros periodos, el año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado que fue el 29 de septiembre de 2007.
Aunado a lo anterior, se reitera que de conformidad las Leyes 812 de 2003, 33 y 62 de 1985, se debe calcular el IBL de acuerdo con las preceptivas señaladas, esto es, el promedio de lo devengado en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional e incluyendo la totalidad de los factores salariales legales devengados en el mismo término. Significando que ha de incluirse la prima de servicios, atendiendo a los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales.
En este aspecto ha de aclararse la Sentencia de primera instancia, en lo referente a que la prima de servicios por ser un factor salarial devengado de forma anual, debe incluirse en la reliquidación en una doceava parte y que para el caso concreto corresponde a la devengada el 30 de junio de 2007, valga decir, $889.243/12=$74.103,58. Frente a la prescripción trienal, como ya se explicó no habría lugar a declarar prescrita ninguna mesada.
Ahora bien, de las mesadas pensionales re liquidadas y reajustadas que ahora correspondan, se deben deducir las sumas de las mesadas pensionales ya pagadas y su resultado, en cada caso, constituye las diferencias a pagar por este concepto; a continuación, la administración descontará el valor de los aportes al sistema de seguridad social que ordene la ley que el interesado no haya cubierto respecto de los porcentajes que se ordenan incluir, pues esa es una carga del servidor público que no se puede eludir y cuyos recursos son fundamentales para que luego la entidad responsable pueda cumplir su obligación de pago a las entidades correspondientes.
Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse, por razones de equidad, tal como lo ha sostenido reiteradamente el H. Consejo de Estado en su Sección Segunda, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A aplicando la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el accionante desde la fecha ordenada en precedencia, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se debió reajustar, de conformidad con el fenómeno de la prescripción trienal anteriormente descrito, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y la misma devengará intereses en los términos consagrados en el artículo 195 Ibídem. Por lo expuesto, esta Sala dispondrá REVOCAR la sentencia de primera instancia, de conformidad con los parámetros antes expuestos. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: Se condenará en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por prosperar el recurso de alzada de la parte demandante, al pago de las costas correspondientes a la primera y segunda instancia, de conformidad con lo consagrado en los artículos 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. En firme la presente providencia, se ordena al A quo se realice la liquidación correspondiente, conforme lo regulado en las normas ya citadas.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro del presente proceso, de fecha 28 de septiembre de 2017, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído; en su lugar: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución Nº 1056 del 15 de julio de 2008, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación. DECLÁRESE la nulidad del acto ficto configurado el día 31 de junio de 2014, cuando la administración no dio respuesta a la solicitud radicada el 31 de marzo de 2014.
CONDÉNESE a la demandada a la reliquidación de la pensión de jubilación del señor TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA, incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación el valor de la doceava parte de la prima de servicios que para el caso concreto corresponde a la suma de $74.103,58. Valor el cual deberá ser indexado, mesada por mesada de causación, de conformidad con lo preceptuado en la sentencia. ORDÉNESE el pago de las mesadas pensionales re liquidadas desde el 30 de septiembre de 2007.
ORDÉNESE a la entidad demandada realizar los respectivos descuentos sobre el valor que fue reconocido y cancelado al demandante, mediante el acto administrativo Nº 1056 del 15 de julio de 2008, fecha en la que adquirió el status de pensionado. ORDÉNESE a la entidad demandada a dar cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y la misma devengará intereses en los términos consagrados en el artículo 195 Ibídem.
AUTORÍCESE a la entidad demandada descontar el valor de los aportes al sistema de seguridad social que ordene la ley que el interesado no haya cubierto respecto de los porcentajes que se ordenan incluir.
SEGUNDO: CONDÉNESE en costas de segunda instancia a la parte demandada. En firme la presente providencia, por el A-quo, REALÍCESE la liquidación correspondiente.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 02.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO