REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -SALA DE DECISIÓN CUARTA- Magistrado Ponente: RIGOBERTO REYES GÓMEZ Armenia Quindío, Veinticinco (25) de Enero de dos mil Dieciocho (2018) Referencia: Sentencia de Segunda instancia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: SARA LONDOÑO LONDOÑO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Radicado: 63001-3340-006-2016-00568-01. TEMA: Reliquidación pensión. 012-002-2018 ASUNTO Resuelve la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo del Quindío, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la Sentencia proferida el día Treinta y uno (31) de Agosto de dos mil Diecisiete (2017) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda, previos los siguientes, I.
ANTECEDENTES. LA DEMANDA (fol. 88 a 101). La señora Sara Londoño Londoño, actuando a través de Apoderado judicial, y en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº 000785 del 31 de Mayo de 2016, mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación sin la inclusión de todos los factores salariales, así como la nulidad de la Resolución Nº 0001297 del 16 de Agosto de 2016, mediante la cual se le niega la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionada.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de su pensión vitalicia de Jubilación a partir del 27 de Marzo de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada, solicitando se le descuente de lo que fue reconocido y cancelado mediante la Resolución Nº 000785 del 31 de Mayo de 2016, ordenándose que sobre el monto inicial de la pensión se le aplique los reajustes de Ley para cada año, así como el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina del pensional, y que el incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Peticiona, se ordene el cumplimiento del fallo en los términos de lo dispuesto por el Artículo 192 y siguientes del CPACA, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución real del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la Sentencia, y se condene en costas a la parte demandada. 1.1 Fundamento fáctico.
Manifiesta la señora Sara Londoño Londoño, haber laborado por más de 20 años al servicio de la docencia oficial, cumpliendo con los requisitos establecidos por la Ley para que le fuera reconocida la pensión de Jubilación, expresando que la base de liquidación pensional en su reconocimiento, solo tuvo en cuenta la asignación básica, omitiendo la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status de pensionada. 1.2 FundamentoS de derecho y concepto de la violación. Considera la parte demandante que los actos acusados vulneran lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 en su Artículo 15, la Ley 33 de 1985 en su Artículo 1º, la Ley 62 de 1985 y el Decreto Nacional 1045 de 1978.
Como concepto de la violación, manifiesta que de conformidad con la Ley 812 de 2013 artículo 81, se establece el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1115 de 2007, por lo anterior y de conformidad con estas normas, se concluye que el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, estos docentes estarán bajo el régimen pensional regulado por la Ley 100 de 1993.
Para el caso, a la demandante le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas aplicables hasta este momento.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (117 a 133). 2.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dio contestación a la demanda, comenzando por indicar que se opone a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas, toda vez que la entidad no tiene la obligación de reconocer y pagar factores salariales distintos a los establecidos en las normas pues ello sería igual a actuar en contra de la Ley, pronunciándose frente a los hechos primero a octavo expresando que los mismos no le constan, trayendo como fundamentos jurídicos para la defensa el régimen aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de las prestaciones, aludiendo a que el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio depende de las apropiaciones presupuestales conforme a la Ley, proponiendo a su vez como excepciones previas las siguientes: Vinculación de litisconsortes necesarios: Expresa que en consideración a lo dispuesto por la Ley 715 de 2001, la administración del sector educativo ya es descentralizada en cada una de las entidades territoriales, quitándose así la facultad al Ministerio de Educación de ser nominador, solicitando en consecuencia la vinculación del Municipio de Armenia ya sea en calidad de parte o como tercero interesado.
Del mismo modo solicitó la vinculación como Litisconsorte de la fiduciaria La Previsora S.A, como quiera que está es la que, en pro del contrato de fiducia mercantil Nº 83 de 1990 suscrito con el Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual se le transfirió el derecho de dominio del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, administra los recursos destinados al pago de prestaciones sociales y está obligada a impartir un visto bueno previo al reconocimiento de todas las prestaciones económicas y a realizar el pago de las mismas una vez reconocidas.
Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional: Fundamenta esta excepción en que el Ministerio de Educación, no tiene representantes en las entidades territoriales ni ostenta potestad nominadora ni administra el personal docente y administrativo de los planteles educativos de los órdenes Departamental, Distrital y Municipal, sin que expida entontes los Actos Administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, sin tener contemplado dentro de sus competencias y sus funciones el reconocimiento y pago de las mismas.
Inexistencia de la obligación por inexistencia de causa jurídica: Indica es evidente la inexistencia del derecho a recibir lo pretendido, pues por el contrario los actos administrativos atacados se ajustan a la legislación colombiana, expresando que para los docentes de vinculación nacionalizados deberá tenerse en cuenta los factores salariales determinados en los anexos técnicos de las actas de liquidación aprobadas por el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio en 1991, expresando que reliquidar la pensión implicaría desconocer el principio de legalidad.
Caducidad de la Acción: Citando lo dispuesto por el Artículo 164 del CPACA, expresa que para el ejercicio del Medio de Control se cuenta con un término de cuatro meses contados a partir de la notificación, publicación o ejecución del Acto. Prescripción: Solicita se declare la prescripción de aquellos derechos económicos reclamados que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, citando a su vez lo dispuesto por el Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969.
Cobro de lo debido: Indica que las pretensiones de la demanda van dirigidas al recaudo de obligaciones que la entidad no tiene por qué asumir, transcribiendo para el efecto lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 sobre el trámite para el reconocimiento de cualquier prestación social de los docentes. Buena fe: Expresa que en el hipotético caso que llegare a declararse obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se alega la buena fe con que ha actuado la entidad, de acuerdo al trámite establecido en la Ley.
Genérica: Solicita se reconozcan oficiosamente las excepciones que resulten demostradas en el curso del proceso y que obstruyan el nacimiento o extinción de los efectos en que se apoya la demanda.
3. LA SENTENCIA APELADA (fol. 161 a 170). El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, en Sentencia del Treinta y Uno (31) de Agosto de dos mil Diecisiete (2017), resolvió declarar no probada la excepción de prescripción así como las excepciones de inexistencia de la causa por inexistencia jurídica, buena fe, cobro de lo no debido y genérica, declarando la nulidad parcial de la Resolución Nº 000785 del 31 de Mayo del año 2016, y la nulidad total de la Resolución Nº 001297 del 16 de Agosto de 2016, que negó un ajuste a una pensión de jubilación de la demandante Sara Londoño Londoño, ordenando a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca y pague a la demandante una pensión vitalicia e jubilación liquidada con fundamento en el 75% del promedio devengado en el último año de adquirir el estatus pensional, con los factores contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo la prima de navidad y la prima de servicios, dando cumplimiento al fallo en los términos del Artículo 195 y siguientes del CPACA así como condenándola al pago de intereses en los términos del Artículo 177 ejusdem, y también a realizar los correspondientes aportes que no se hubieren efectuado, facultando a la entidad para efectuar los descuentos a lugar, descontando lo que ya fue reconocido y pagado en virtud de la Resolución que le reconoció la pensión de jubilación, condenando en costas a la demandada y negando las demás pretensiones de la demanda.
Entre los argumentos que tuvo el Juzgado de instancia para fallar en tal sentido, estuvieron que en efecto los Actos Administrativos demandados transgreden las normas violadas pretendidas por la actora, pues tal y como se indicó en la parte considerativa, es viable adicionar al salario base de liquidación de la pensión factores distintos a los consagrados en el Artículo 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el Artículo 1º de la Ley 62 de 1985, indicando que no se configura en el asunto la prescripción, en tanto el reconocimiento pensional se efectuó el 31 de Mayo del año 2016, y la fecha de petición de reliquidación pensional es del 10 de Agosto de 2016, es decir, dentro del término de tres (3) años siguientes al reconocimiento pensional.
4. LA APELACIÓN (fol. 173 a 182). 4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, como quiera que la Ley 94 de 1989 establece en el parágrafo del Artículo 1° que se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.
De igual manera, el Artículo 2° del Decreto 3752 del 2003, señala: “se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad”. Expresa, que el Artículo 3° del Decreto 3752 de 2003, indica que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 del 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes del docente.
En línea con lo anterior la entidad demandada, trae a colación el Parágrafo 2º del Artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que, en este se contemplan los requisitos para adquirir la pensión, los cuales son, 20 años de servicio continuos o discontinuos y llegar a la edad de 55 años, aquella deberá ser equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Con forme a la norma citada, la parte apelante manifiesta que, la norma invocada como vulnerada por la demandante, no es aplicable para el caso en discusión, toda vez que, para ser beneficiaria de la excepción contenida en la norma citada y quedar sujeto a la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985, era necesario haber cumplido 15 años de servicio continuos o discontinuos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley.
Argumenta que la excepción hacía referencia a la edad de jubilación, no con respecto de los factores salariales. Por otro lado, cita el Decreto 1158 de 1998, el cual consagra que el salario base mensual para calcular las cotizaciones, al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, será constituido por los siguientes factores a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad ascensional y de capacitación cuando sea factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizadas en jornada nocturna; y g) La bonificación por servicios prestados, indicando conforme a lo anterior que de los factores señalados, los docentes solo devengan asignación básica y horas extras.
De igual manera, con el objetivo de dar mayor soporte a la teoría planteada por la entidad demandada, relaciona el Acto Legislativo 1º de 2005, por medio del cual se adiciona el Artículo 48 de la Constitución Política y el cual dispone que “ para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones (…)”,confirmando lo dispuesto en los Decretos 3752 y 2341 de 2003, dando más sustento a las razones por las cuales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo toma como factor salarial para la liquidación de las pensiones, la asignación básica, el sueldo y el sobresueldo en caso de devengarlos y realizar aportes por este concepto.
Argumenta que el Acto Administrativo demandado no fue expedido por la entidad demandada, porque, tanto el reconocimiento de la prestación como la negación de inclusión de factores, se realizaron por parte de la Secretaría de Educación del ente territorial y no contiene la manifestación de voluntad de la entidad demandada, considerando el régimen aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, para el reconocimiento y pago de las prestaciones, y aludiendo a la falta de legitimación en la causa por pasiva, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 715 de 2001, en donde la administración del servicio educativo pasó de ser nacionalizada a descentralizada en cada una de las entidades territoriales.
Por último clasifica sus argumentos en una serie de acápites, tales como: 1) el régimen aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio para el reconocimiento y pago de las prestaciones, 2) inexistencia de la relación laboral y/o pensional entre el demandante y el Ministerio de educación nacional y 3) falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el Acto Administrativo y reconocer el derecho reclamado.
5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. 5.1. Parte Demandante (fol. 203 a 208). Reiterando algunos de los argumentos expuesto en el escrito de demanda, trae a colación apartes normativos respecto al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los empleados oficiales dedicados a la enseñanza docente, entre los cuales están los Artículos 4º de la Ley 4ª de 1945, el Artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, el Artículo 27º del Decreto 3135 de 1969, el Artículo 2º de la Ley 5ª de 1969, y el Artículo 15º de la Ley 91 de 1989, expresa que para el reconocimiento y pago de la pensión de la pensión de jubilación se debe liquidar teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio.
Trayendo a colación apartes Jurisprudenciales emanados del Consejo de Estado, indica que existen suficientes elementos de juicio para solicitar sean atendidas la súplicas de la demanda, declarando que el Fondo demandado realice la liquidación de la pensión de Jubilación del demandante, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales percibidos en el año en que alcanzó su estatus de pensionado. 5.2.
Parte Demandada. Guardo Silencio (fol. 210). 5.3. Ministerio Público. Guardó silencio (fol. 210). III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. En primer lugar, considera la Corporación que los presupuestos procesales atinentes al Medio de Control y a la demanda se encuentran reunidos, sin que haya entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de las partes y el ejercicio del derecho de postulación. Por lo tanto, se procede a emitir Sentencia de Segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, 1.
PROBLEMA JURÍDICO. ¿Habrá lugar a declarar la nulidad parcial de la Resolución Nº 000785 del 31 de Mayo de 2016, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión vitalicia de jubilación a la señora Sara Londoño Londoño, así como la nulidad total de la Resolución Nº 0001297 del 16 de Agosto de 2016, mediante la cual se le negó el ajuste a su pensión de Jubilación? ¿Tiene derecho la señora Sara Londoño Londoño, a la reliquidación de su pensión de Jubilación reconocida, con el 75% de los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición de su status pensional? TESIS.
Sostendrá este Tribunal que en el asunto de la referencia, en efecto la docente Sara Londoño Londoño, adquirió el derecho al reconocimiento y liquidación de su pensión de Jubilación, asistiéndole razón al Juzgado de instancia respecto a la orden de reliquidación efectuada en un 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición de su status de pensionada.
3. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO. Para dilucidar los problemas jurídicos planteados, procederá la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo del Quindío, en primer lugar, a hacer alusión sobre el régimen jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales y factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la misma, y por último, se procederá a analizar el caso concreto. 3.1.
Sobre el régimen jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales y factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la misma. La Ley 33 de 1985, trajo consigo un régimen de prestaciones sociales para el sector público, por medio del cual se reguló todo lo concerniente a la pensión vitalicia de jubilación, disponiendo lo siguiente: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)” Se deduce de la norma transcrita, el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 y este trae una excepción en cuanto a su aplicación, la cual va dirigida para aquellas personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y para aquellos que por Ley disfruten un régimen especial de pensiones.
Ahora, si bien es cierto que a través del Decreto 2277 de 1979, se estableció un régimen especial para los docentes, también lo es que dentro del mismo no se contempló lo relacionado con la pensión ordinaria, toda vez que éste tenía como fin regular temas relacionados con condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente, razón por la cual al no estar regidos por un régimen especial en materia pensional, les era aplicable por tanto la Ley 33 de 1985.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1869, la cual consagra sus funciones y obligaciones. El Artículo 2º de la Ley en mención, plantea que de acuerdo con la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, asumirán, según el caso, sus obligaciones prestacionales con el personal docente, y para el caso concreto, es decir con respecto de las Prestaciones Sociales del personal nacional y nacionalizado que se hayan causado a partir del momento de la promulgación de la citada Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Vale la pena resaltar que esta ley, con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, dispone en su Artículo 15 lo siguiente: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
(…) 2.- Pensiones: (…) Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
En relación con la norma citada anteriormente, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de Diciembre de 1989, continuarían siendo regidos por el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial según las circunstancias particulares para cada caso, y por otro lado aquellos nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de Enero de 1981 y los que fueran nombrados a partir del 1 de Enero de 1990, se regirían por el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
Posteriormente, fue expedida la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, sin embargo en su Artículo 279 contempló excepciones en cuanto a su aplicación, tal como se observa siguiendo su tenor literal: “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.” Siguiendo el Artículo en comento, se tiene que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicación del Régimen de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo tanto éstos se seguían rigiendo por el régimen prestacional anterior.
No obstante, con posterioridad se profiere 812 de 2003, la cual en su artículo 81 preceptúa: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” (Subrayado fuera de texto).
Conforme a la anterior norma que aún se encuentra vigente, según lo dispuesto por el Artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de Junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el régimen prestacional consagrado en las Leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, y para aquellos que se vinculen con posterioridad a tal fecha se les aplicará el régimen prestacional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez.
En ese orden de ideas, se puede concluir que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales al no contar con un régimen especial respecto a prestaciones sociales, si se encuentran vinculados con anterioridad al 26 de Junio de 2003 se les aplica el régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985 o demás regímenes consagrados en Leyes anteriores, siguiendo las circunstancias y requisitos para el caso.
Ahora bien, respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, es menester remitirse a lo preceptuado por el Artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el cual fue modificado por el Artículo 1° de la Ley 62 de 1985, así: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Teniendo en cuenta que en el referido artículo se consagran varios factores que constituyen la base de liquidación para los aportes que deben efectuar los empleados oficiales a las cajas de previsión, sobre los cuales igualmente se liquidan sus pensiones, el Consejo de Estado en reciente Jurisprudencia resuelve la controversia respecto a si la norma sólo de manera enunciativa consagra varios factores a tener en cuenta para la liquidación pensional o si lo hace de manera taxativa, para ello obsérvese lo considerado en dicha providencia: “(…)De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
(…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
Es por ello que la interpretación que debe darse a 33 de 1985, modificada por 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
(…) En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado (sic) su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.
(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
No desconoce que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por 33 de 1985, modificada por 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional..
(…)” (subrayado fuera de texto). De conformidad con los parámetros fijados por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se puede establecer que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no puede ser interpretado de forma restrictiva, al considerar que los factores base de liquidación pensional allí consagrados no son taxativos, sino que por el contrario debe considerarse que son meramente enunciativos y pueden incluirse otros factores diferentes que haya devengado el trabajador y sobre los cuales haya realizado aportes, esto con el fin de garantizar principios tales como, favorabilidad, igualdad material, y primacía de la realidad sobre las formalidades.
Ahora bien debe hacer alusión esta Sala, a los recientes pronunciamientos que la Corte Constitucional efectuó al proferir las Sentencia SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, donde reiteró que de conformidad con lo considerado en la Sentencia C-258 de 2013, los beneficios que otorga el régimen de transición de que trata el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo se refiere o cubre la edad, el tiempo de servicio y el monto, no así al IBL.
No obstante, dicha interpretación no tendría aplicación en tratándose de docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, en cuanto que la aplicación de la Ley 33 de 1985 a dicho sector no pende de lo dispuesto por el Artículo 36 de la ley 100 de 1993 inciso 2º sino de otras normativas, como de forma trasparente lo ha expuesto el Consejo de Estado en las citas Jurisprudenciales transcritas.
Así las cosas, para realizar la liquidación pensional de aquellos empleados oficiales que se encuentren regidos por la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario y que han sido devengados por el trabajador, pues igualmente deben incluirse al momento del reconocimiento pensional. 4. CASO CONCRETO. Descendiendo al caso objeto de estudio se tiene que a la docente Sara Londoño Londoño, le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación por medio de la Resolución Nº 00785 del 31 de Mayo de 2016, cuya base de liquidación corresponde al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, habiéndose tenido en cuenta solamente para el efecto de dicho reconocimiento el sueldo promedio último año, la prima de vacaciones y la bonificación mensual (fol. 18).
La parte demandante, solicitó a la entidad accionada mediante petición del día 10 de Agosto de 2016 (fol. 20), la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, misma que fue denegada mediante la Resolución Nº 0001297 del 16 de Agosto de 2016 (fol. 25).
Ahora bien, de conformidad con la información contenida en la Resolución Nº 000785 del 31 de Mayo de 2016, se tiene que la señora Sara Londoño Londoño adquirió su status de pensionada a partir del día 27 de Marzo de 2016 (fol. 18), verificándose de igual forma según lo consignado en la certificación obrante a folio 27 que la parte demandante durante el año anterior a la adquisición de su estatus de jubilada además de la asignación básica, devengó por concepto de prima de servicios y prima de navidad (fol. 27), factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar su pensión de jubilación pues como se mencionó en líneas anteriores, a la actora le es aplicable la Ley 33 de 1985, sin que de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 3º ibídem modificado por la Ley 62 de 1985 pueda interpretarse dicha inclusión de factores en forma restrictiva, pues los factores consagrados en el mismo son meramente enunciativos, por lo que al momento de liquidar la pensión de jubilación se deben tener en cuenta todos aquellos factores devengados por el trabajador, advirtiéndose que los factores salariales que se pagan en forma anual, se liquidaran por una doceava.
De otro lado, respecto a la manifestación efectuada por el Juzgado de instancia sobre la configuración en el presente asunto de la excepción de prescripción, encuentra el Tribunal que en efecto, en aplicación al Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, no se configuró en el presente asunto dicha figura, por cuanto el reconocimiento pensional realizado a la señora Luzmila García Ocampo ocurrió el día 28 de Marzo de 2016 (fol. 18), habiéndose presentado el derecho de petición mediante el cual solicitó la reliquidación de su pensión el día 10 de Agosto de 2016 (fol. 20), esto es, habiéndose efectuado la solicitud dentro del término de tres (3) años de que habla la norma para considerar que no se configuró la prescripción de las mesadas.
Ahora bien, en atención a que en efecto la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, y que los Actos Administrativos obrantes en el informativo por medio de los cuales se negó el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora no se ajustan a derecho, la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo del Quindío confirmará la Sentencia de Primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia el día 31 de Agosto de 2017, por las consideraciones expuestas, precisándose que los factores salariales que se ordenan incluir y que se paguen en forma anual, se liquidaran por una doceava. 5.
CONCLUSIÓN. De acuerdo con lo expuesto, y al determinarse que los Actos Administrativos demandados y obrantes en el informativo no se ajustan al ordenamiento jurídico, procederá esta Sala de Decisión a confirmar la Sentencia de Primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia el día 31 de Agosto de 2017 por las consideraciones expuestas, precisándose que los factores salariales que se ordenan incluir y que se paguen en forma anual, se liquidaran por una doceava.
Por su parte, y en virtud a lo dispuesto por los Artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, se condenará en costas a la parte recurrente demandada por el trámite de la Segunda instancia, y toda vez que el Recurso de Apelación no prosperó, ello por tratarse de un régimen objetivo de costas, con fundamento en el numeral 4º del Artículo 366 del CGP y el Artículo Sexto numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.
Corresponderá a la Secretaría del Juzgado de origen proceder a elaborar la liquidación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de Primera instancia proferida el día 31 de Agosto de 2017 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia de conformidad con las consideraciones expuestas, precisándose que los factores salariales que se ordenan incluir y que se paguen en forma anual, se liquidaran por una doceava.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a las partes accionadas recurrentes por el trámite de la Segunda instancia, de conformidad con los Artículos 365 y 366 del C.G.P. Corresponderá a la Secretaría del Juzgado de Primera instancia proceder a elaborar la liquidación de costas de esta instancia TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” y en los libros radicadores.
Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Cuarta Ordinaria Oral según Acta Nº 002 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados; RIGOBERTO REYES GÓMEZ LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA LUIS CARLOS ALZATE RIOS