REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –Sala Segunda de Decisión– MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00444-01 (2017-1117) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor: Emir Saavedra Sánchez Accionado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Instancia: Segunda.
Armenia, Quindío, dieciocho (18) de enero del dos mil dieciocho (2018). 01-2018-001 ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PARTE DESCRIPTIVA IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN Objeto Pretende la parte actora que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 531 del 25 de agosto de 2003 y total del acto ficto negativo configurado el 30 de diciembre de 2005, proferidos por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, que en su orden, i) reconoció la pensión de jubilación sin la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio anterior al retiro definitivo del servicio; ii) negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio.
En consecuencia a título de restablecimiento del derecho, solicitó: Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 12 de julio de 2004, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al momento del retiro definitivo del cargo docente.
Que del valor reconocido se descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución que reliquidó la pensión de jubilación al demandante. Que se ordene a la entidad demandada a que aplique los reajustes de la Ley para cada año, sobre el monto inicial de la pensión reconocida. Que se pague a favor del demandante las mesadas atrasadas y que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Que se dé cumplimiento al fallo en el término establecido en el artículo 192 y siguientes del CPACA.
Que se ordene a la parte demandada el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, según el IPC. Condenar a la parte demandada a pagar intereses moratorios sobre el valor total de las condenas a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta que se cumpla la totalidad de la condena.
Condenar a la parte demandada al pago de las costas judiciales y las agencias en derecho en favor de la parte actora. 1.2 Fundamento fáctico de la demanda Con base en la normatividad existente, realizó una relación cronológica de las normas aplicables a los docentes nacionales, mencionando que a los docentes vinculados al servicio educativo estatal antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, les corresponde el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, pero si su vinculación fue posterior a la entrada en vigencia de la ley mencionada, su régimen pensional será el de la Ley 100 de 1993.
Con lo anterior, afirma que le corresponde la aplicación del primer caso, debido al año de vinculación como docente. Argumentó que el artículo 1 de la Ley 33 de1985 no instituye de manera taxativa cuales factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, solo expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
A pesar de no estar definidos los factores salariales, esto no impide la inclusión de todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Finalmente, adujo que el tiempo de servicios del demandante ha sido prestado siempre en la educación estatal, lo que hace que sus prestaciones, como lo indica el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se mantengan de conformidad con el régimen prestacional establecido en los Decretos Nacionales 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, siendo pertinente que se disponga remontar el análisis a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, donde se encontraban aún vigentes para las entidades nacionales los Decretos relacionados.
Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda aduciendo que el Fomag no tiene obligación alguna de incluir factores salariales distintos a los cotizados para tal beneficio, pues ello equivaldría a desconocer la normatividad vigente aplicable al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales de quienes se pensionaron como educadores.
Propuso como excepciones las siguientes: i) vinculación de litisconsortes necesarios, ii) vinculación de litisconsorte, iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iv) inexistencia de la causa por inexistencia jurídica, v) caducidad, vi) prescripción, vii) cobro de lo no debido, viii) buena fe, y ix) genérica. Finalmente, indicó que los documentos y declaraciones emanadas de terceras personas que se aporten al proceso por la parte demandante, debe ser ratificadas previamente por aquellas personas que las suscribieron o de donde emanaron.
Tal como lo dispone la legislación vigente, en especial los artículos 243 y siguientes del Código General del Proceso, oponiéndose a la presunción de autenticidad consagrada en el artículo 11 de la Ley 446 de 1998. SENTENCIA APELADA. El juzgado de primera instancia decidió declarar la nulidad total del acto ficto negativo por medio del cual se negó el ajuste, reliquidación y pago a la mesada pensional; se estimó que no fue expedido de conformidad con las normas aplicables y la interpretación que se le da a las mismas por parte del Consejo de Estado, se logró desvirtuar por el actor su presunción de legalidad.
El Juzgado indicó que no se accedía a declarar la nulidad del acto que reconoció la prestación pensional, toda vez que la reclamación administrativa efectuada para la reliquidación, se considera como el único acto administrativo definitivo susceptible de control jurisdiccional. De otro lado, después de un breve recuento sobre la normativa aplicable a la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales, indicó que se debe acudir a la Ley 33 de 1985 para efectos de determinar el salario de liquidación, dado que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, dado que esta norma de manera expresa, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establecen que hacen parte del salario base de la liquidación de la pensión el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, pero en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismo factores que hayan servido de base para calcular los aportes, pues tal y como lo dispuso el máximo Tribunal Contencioso Administrativo, el listado que trae el artículo 1ro de la Ley 62 del 85, es de carácter enunciativo y no taxativo, lo cual indica que es posible incluir factores adicionales y que percibió el empleado público durante el último año de servicios, para efectos que se tengan en cuenta como base para liquidar en monto de la jubilación e la docente, en el presente caso.
Finalmente, consideró que le asistía razón a la parte demandante cuando requiere que se re-liquide su pensión de jubilación incluyendo el ingreso base de liquidación aquellos factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al momento del retiro definitivo del cargo docente y que no fueron considerados en la liquidación inicial, siendo así, ordenó a la entidad accionada reliquidar la pensión solicitada por la parte actora, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro definitivo, o sea, la prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Declaró el fenómeno prescriptivo, sin embargo, en la parte motiva de la sentencia señaló que el mismo no se produjo. Aclaró que la entidad demandada podría efectuar los descuentos por aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado la deducción legal. RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la referida providencia manifestando que no le asiste derecho al demandante a reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de servicios como factor base de liquidación, como quiera que el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación Jurisprudencial resalta que el artículo 15 de la ley 91 de 1989 no creó dicho factor salarial a favor de los docentes.
Afirmó que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, como quiera que la Ley 94 de 1989, establece en el parágrafo del artículo 1° que se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad, de igual manera el artículo 2° del Decreto 3752 del 2003, señala: “se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad”.
De otra parte, señaló que el artículo 3° del Decreto 3752 de 2003 indica que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 del 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el (a) docente.
Con fundamento en lo anterior, resaltó que el Decreto 1158 de 1998 consagra los factores que constituyen salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, de los cuales los docentes solo devengan la asignación básica y horas extras. Finalizó argumentando que vincular a la entidad demandada logra únicamente un desgaste procesal, como quiera que la misma no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación, no revisa ni analiza la viabilidad del pago de la misma, no tiene competencia para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, no ordena el pago ni destina los recursos para el pago de las prestaciones.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA De la parte demandante Realizó un recuento normativo sobre la normatividad existente para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los empleados oficiales dedicados al sector docente, concluyendo que resulta claro que para este reconocimiento y pago le son aplicables todas las normas enunciadas y en tal virtud, se les debe liquidar el monto de su pensión, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salarialesdevengados en el último año de servicio anterior al retiro definitivo del servicio.
Mencionó algunos pronunciamientos del Consejo de Estado con el fin de clarificar la situación e indica que las constancias de salarios y primas expedidas por la Oficina de Nóminas, que reposan en el proceso, proporcionan los suficientes elementos de juicio para solicitar que sean atendidas las suplicas de la demanda, declarando además, que se realice por parte del Fomag, la liquidación de la pensión de la accionante teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio anterior al retiro definitivo del servicio.
De la parte demandada Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio público no emitió concepto. II.CONSIDERACIONES PARA RESOLVER COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación resulta competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias.
De igual manera, considera que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta lo siguiente, PROBLEMA JURÍDICO.
Se contrae el presente asunto a establecer conforme a lo apelado, si ¿le asiste derecho al señor SAAVEDRA SÁNCHEZ a la reliquidación de su pensión por retiro definitivo con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, así no aparezcan enlistados en la ley 33 de 1985 art. 3 y ley 62 de 1985 art 1, tal y como lo adujo el juzgado de instancia o si por el contrario, es acertada la posición del ente accionado cuando se opone a la prosperidad de las pretensiones por estimar conforme al Decreto 3752 de 2003, que la prestación debía re-liquidarse únicamente con los factores sobre los cuales se hubiere efectuado aportes? TESIS DEL DESPACHO Este Tribunal sostendrá que en el presente asunto, el docente accionante adquirió el derecho a que su pensión se reliquide bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 art. 1 y Ley 62 de 1985.
En ese sentido, le asiste razón al Juzgado de instancia cuando dispuso la reliquidación solicitada con la demanda consistente en el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al retiro definitivo del servicio. De igual manera, se precisa según el nuevo criterio del H. Consejo de Estado - Sección Segunda, que la lista de factores para su liquidación y que incorpora la citada normativa no es taxativa sino enunciativa, por lo que se dispondrá en relación con aquellos factores sobre los cuales no se haya efectuado aportes, que Fomag pueda hacer el descuento respectivo.
FUNDAMENTO JURIDICO – FACTICO Para resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a abordar el siguiente temario: Lo probado en el proceso Régimen pensional aplicable a los docentes. Factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional. Caso concreto. LO PROBADO EN EL PROCESO Para los efectos que interesan en la resolución del recurso de alzada, se encuentra probado lo siguiente: Que Mediante Resolución 531 del 26 de agosto de 2003 la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, le liquidó al señor la pensión vitalicia de jubilación a partir del 13 de septiembre de 2000, cuyos factores de liquidación fueron: sueldo promedio último año, prima de vacaciones y subsidio de alimentación. Que según certificación expedida por la Secretaría Departamental de Educación del Quindío, durante el año anterior al retiro definitivo del servicio -12 de julio de 2003/ 12 de julio de 2004- devengó como factores salariales los siguientes: asignación básica, subsidio de alimentación, prima de navidad y prima de vacaciones.
Que el día 30 de septiembre de 2015 solicitó el ajuste de su pensión de jubilación para reconocimiento de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al retiro definitivo del servicio, petición que no fue contestada por lo que se configuró un acto presunto negativo. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN ORDINARIA DE LOS DOCENTES OFICIALES El H. Consejo de Estado ha señalado que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados como territoriales se gobierna por la ley 33 de 1985 art 1 y no por un régimen especial.
Sobre el particular ha expuesto lo siguiente: “La Ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, publicada el 8 de febrero de 1994 en el Diario Oficial No. 41214, dispone: “Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores” (Destacado por la Sala).
Por su parte, la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuando: “Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( ).”(Destacado por la Sala).
Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal: En su artículo 15 la citada ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley ( )”.
Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Está probado en autos, que la actora en su calidad de docente nacionalizada ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación, desde el 2 de mayo de 1977, por ende, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, esto es, la Ley 33 de 1985.
En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985 que es el régimen legal general. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro ( )”.
El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. Bajo estos supuestos, no se cumple la exigencia del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues la demandante no goza de un régimen especial para el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria.” De forma reciente, lo antes expuesto también se puede observar en la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter de fecha 09 de marzo de 2017, radicación 13001-23-31-000-2011- 00168-01 (0080-2014).
A su vez, la Ley 71 de 1988 en su artículo 9 consagró el derecho del empleado púbico a la reliquidación de la pensión al momento del retiro del servicio al señalar: “Artículo 9.- Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.” Por consiguiente y como se señaló líneas atrás, la normativa que regula la situación pensional de la parte actora como docente en cuanto edad, tiempo de servicio y monto, es la ley 33 de 1985 arts. 1 y 3, modificada por la ley 62 de 1985 art 1, sin tener que hacer ninguna remisión normativa a la ley 100 de 1993 art 36 inc. 3, por lo que hacerlo significaría desconocer el principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe desmembrar las normas jurídicas y desconocería además, el criterio de la aplicación de la norma laboral más favorable para el (a) accionante en caso de duda en su aplicación o interpretación (CN art 53).
Ahora bien, en el recurso de alzada, la parte accionada solicita desestimar las pretensiones de la demanda bajo la consideración de la aplicación al (a) docente del decreto 3752 de 2003. Al respecto habría que señalar que la ley 812 de 2003 en su artículo 81, el cual fuera reglamentado por el decreto 3752 de 2003 establece que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley.
En ese sentido, si el (a) docente se vinculó a la prestación del servicio público educativo y se afilió al Fondo nacional de Prestaciones Sociales con anterioridad a la vigencia del decreto 3752 de 2003, la normativa a éste (a) aplicable no es otra para efectos pensionales que la contenida en la Ley 33 de 1985 art 1, Ley 62 de 1985 y Ley 71 de 1988 art
9. FACTORES SALARIALES PARA RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN BAJO LA LEY 33 DE 1985 Y 62 DE 1985. Según sentencia C- 836 de 2001, la Sala Plena de la Corte Constitucional sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.
Según el artículo 10 y 102 del CPACA existe el deber de las autoridades administrativas como judiciales de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, disposición que fuera declarada exequible condicionalmente en sentencia C- 634 de 2011 y C 816 de 2011.
Definido lo anterior y en relación con los factores salariales que deben considerarse para efectos de liquidar la pensión de jubilación corresponde remitirnos al artículo 3 de la ley 33 de 1985 y artículo 1 de la ley 62 de 1985: La Ley 33 de 1985 en su artículo 3 previó como factores: “… [La] asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”. […] A su turno, el artículo 1 Ley 62 de 1985 agregó a dichos factores, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación en los siguientes términos: […] “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
(Subraya la Sala)” Sobre el particular y en relación con la taxatividad o no de los factores enlistados por el legislador en las normas antes citadas, el H. Consejo de Estado – Sección Segunda en una decisión reciente de Sala Plena resolvió unificar su posición para acoger el criterio de la no taxatividad de los factores salariales enlistados en las normas antes citadas para efectos de fijar el monto pensional.
Al respecto, la Alta Corporación se pronunció en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.” De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.
Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional”.
(Negrillas fuera de texto) EN CONCLUSIÓN, tanto la pensión ordinaria de jubilación como su misma reliquidación, se debe liquidar sobre todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, - bien sea anterior a la adquisición del status o del retiro definitivo del servicio -, estando facultada la entidad para efectuar descuentos sobre los factores salariales que se incluyan y sobre los cuales no se haya efectuado aportes, respetando así el principio de la sostenibilidad fiscal de que trata el Acto Legislativo 1 de 2005.
CASO CONCRETO Habiendo agotado el anterior análisis, pasa la Sala a determinar si le asistía derecho a la parte demandante al reclamo de la reliquidación solicitada en el libelo introductorio, consistente en la inclusión del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al retiro definitivo del servicio, y a lo cual accedió el juzgado de instancia. En efecto, la parte ostenta un derecho adquirido a que su pensión se ajuste y reliquide bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 arts. 1 y 3 y la Ley 62 de 1985 art. 1, y constituye un derecho de los pensionadas a que se les liquiden sus mesadas de acuerdo con el régimen que les es aplicable según lo manifestado por la H. Corte Constitucional en sentencias T- 235 de 2002, T 351 de 2010, entre otras; a la par del derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, puesto que los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos por simples decisiones de la administración, derechos que por demás son irrenunciables e imprescriptibles (Corte Constitucional Sentencia T- 762 de 2011).
Es así como según lo probado en el proceso y reconocido por el a-quo se logró constatar que de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al retiro definitivo del servicio, no se incluyó la asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de vacaciones y de navidad, debiendo ser éstas dos últimas en 1 /12 parte al devengarse de forma anualizada.
De otro lado, la Corporación constata que la solicitud de reliquidación se radicó el 30 de septiembre de 2015, es decir, el fenómeno de prescripción operó para las mesadas causadas con anterioridad al 30 de septiembre de 2012, razón por la cual, se configuró la prescripción trienal, ya que el retiro definitivo del servicio del actor se produjo el 12 de julio de 2004.
Por ende, en aras de precisar los alcances de la sentencia apelada, se indicará la fecha en que operó el fenómeno prescriptivo y desde cuándo surte efectos fiscales la orden de reliquidación y pago. EN CONCLUSIÓN, de acuerdo con lo expuesto, el Tribunal procederá a confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS No se condenará en costas a la entidad accionada habida cuenta que el recurso interpuesto fue relevante para precisar y adicionar las órdenes judiciales indicadas en primera instancia, ello, de acuerdo con el numeral 5 del art. 365 del CGP.
DECISION En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia (Q.); el cual quedará así: “Declárese prescritos los emolumentos causados con anterioridad al 30 de septiembre de 2012”.
SEGUNDO: ADICIONAR AL NUMERAL QUINTO de la sentencia apelada, lo siguiente: “La anterior orden judicial surte efectos fiscales a partir del 30 de septiembre de 2012.”
TERCERO: CONFÍRMESE en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO: Sin lugar a costas en esta instancia por lo aquí indicado. Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” y en los libros radicadores. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta No.01 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO RIGOBERTO REYES GÓMEZ