TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Accionante: ROSA AMELIA ARBELÁEZ GIRALDO Accionado: COLPENSIONES Radicado: 63001-3333-002-2015-00032-01 (2017-326) Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Tema: Reliquidación pensional.
Sentencia 010-2018 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q) el 27 de marzo de 2017, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora ROSA AMELIA ARBELÁEZ GIRALDO, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demandada en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a efectos de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: acto ficto administrativo negativo, originado de petición presentada el día 18 de septiembre de 2012, a través de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez; como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende que se declare que tiene derecho a la reliquidación y pago de una pensión de jubilación o vejez, conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como sueldo, bonificación de servicios, trabajo suplementario, prima de navidad, prima de vacaciones, prima semestral y otros; que se dé aplicación al artículo 192 ibídem y, que se condene en costas a la demandada.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el juzgado de conocimiento, mediante sentencia, resolvió de fondo el asunto, negando las pretensiones de la demanda. Frente a ellos se presentó el recurso de alzada que ocupa la atención de la Sala. LA SENTENCIA APELADA El a quo mediante la providencia indicada, negó las pretensiones de la demanda (Fol. 266 y s.s.).
Destacó, de lo probado en el proceso, que mediante Resolución 9515 del 13 de Diciembre de 2006, el extinto ISS, le reconoció pensión de vejez a la señora ROSA AMELIA ARBELAEZ, la cual fue liquidada con el IBL calculado con base en la asignación devengada durante los últimos 10 años. Hace una síntesis de los periodos laborados como servidor público, para un total de 21 años, 1 mes y 9 días, de los cuales asevera conforme varios apartes normativos, no logró demostrar en sede administrativa, haber acreditado más de los 20 años de servicio, demostrando solo el tiempo laborado en el Hospital Departamental San Juan de Dios.
Con el escrito de demanda, allegó otras certificaciones, las cuales presentan fecha posterior a la petición, por lo que al momento de estudiarse la reclamación en sede administrativa, no tuvo la oportunidad de estudiar estos periodos. El a quo en audiencia inicial, resolvió sobre la ineptitud de la demanda en el entendido, que la reclamación mencionada, con petición general refería a la aplicación del régimen de transición como servidora pública; era necesario el análisis probatorio, para concluir que la actora cuando inicialmente solicitó el reconocimiento de la prestación solo acreditó servicio público para el Hospital San Juan de Dios y en sede judicial.
Aporta certificaciones de fecha 12 de marzo de 2013 y 11 de noviembre de 2014, relacionando un tiempo adicional que le permitiera completar los 20 años, pero que en sede administrativa no se tuvo la oportunidad de analizar, lo que lleva a negar las pretensiones de la demanda por indebida petición. LA IMPUGNACIÓN La decisión de primera instancia, se fundamenta en un indebido agotamiento de la reclamación en sede administrativa, pues destaca el a quo advirtió la existencia de nuevos tiempos de servicio incluidos con posterioridad a la reclamación y previo a la demanda.
Acto seguido invoca apartes normativos referentes al silencio administrativo negativo, y los requisitos de procedibilidad, indica que coincide con el Juez de primera instancia, en que es necesario de que exista congruencia entre lo pedido en sede administrativo y lo accionado en sede judicial, para lo cual invoca aparte jurisprudencial del Consejo de Estado.
Así mismo realiza estudio paralelo, respecto de lo pretendido en sede administrativa y sede judicial, de lo que colige nunca se incluyeron pretensiones distintas a las que se adujeron en sede administrativa, ni se varió sustancialmente la reclamación. En este orden refiere sentencia SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, las cuales fijan una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que excluye la determinación del IBL de la transición y por ende para su fijación debe generarse conforme a las normas de la citada ley.
Concluye el recurrente, que el agotamiento de la sede administrativa, se surtió en debida forma, toda vez que existe congruencia entre lo pretendido ante la administración, y lo pretendido en la demanda, cumpliendo con los parámetros y lineamientos del Consejo de Estado. Solicita se revoque la decisión, y en su lugar se accedan las pretensiones de la demanda.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, en esta etapa procesal, guardaron silencio.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta instancia procesal, el Agente delegado ante esta Corporación, se abstuvo de efectuar pronunciamiento.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER Competencia Al tenor del art. 153 del CPACA, el Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.
Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. Problema jurídico Le corresponde al Tribunal resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se ajustó a derecho la decisión del a quo, a través de la cual negó a la accionante la reliquidación de su pensión de vejez, incluyendo todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo no se ajustó a derecho y por lo tanto debe revocarse.
Los argumentos que permiten sostener esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Pensión como prestación periódica Régimen de transición de la Ley 100 de 1993; ii) Régimen pensional de los servidores públicos antes de la Ley 100 de 1993; iii) aplicación integral del régimen de transición – jurisprudencia sobre el tema; y, iv) el caso concreto.
Pensión-prestación periódica La Corte Constitucional sobre las prestaciones periódicas ha anunciado: “B. Las prestaciones periódicas. En el régimen laboral colombiano por "prestaciones sociales" se entienden los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades de este que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.
Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador. En cuanto a su origen, las prestaciones pueden ser creadas por ministerio de la ley, o pactadas en convenciones y pactos colectivos o en el contrato de trabajo, o establecidas en los reglamentos de trabajo, en fallos arbitrales, o en cualquier otro acto unilateral del empleador.
La doctrina distingue las prestaciones en dinero, según se concreten en una suma única o en el abono de prestaciones periódicas. Se cita como ejemplo más frecuente el de los sistemas de capital o renta para indemnizar a las víctimas de riesgos o infortunios laborales. Las prestaciones periódicas a su vez pueden ser transitorias o permanentes; por lo general, se denominan subsidios a las indemnizaciones periódicas con corta duración y pensiones cuando se abonan durante bastante tiempo e incluso con carácter vitalicio.
Con respecto a su forma, las prestaciones a su vez pueden ser uniformes o variables. Las primeras se limitan a garantizar niveles mínimos de subsistencia o de atención, con independencia de los diversos recursos de los beneficiarios. En cambio, las segundas actúan de acuerdo a los ingresos de los asegurados con las contribuciones que ellos mismos efectúan o que por ellos se producen y con el objetivo de mantener un nivel económico determinado.
Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo clasifica las prestaciones sociales a cargo del empleador en "comunes" y "especiales" según estén a cargo de todo patrono o empresa independientemente de su capital; o de patronos específicos, teniendo en cuenta su capacidad económica. En dinero o especie, las prestaciones sociales tienden hacia los siguientes fines: *Resarcir Riesgos: Se concede la indemnización prevista, por lo general adaptada al siniestro o perjuicio y a las contribuciones efectuadas, con sujeción a escalas y establecimiento de límites máximos.
Se trata de compensar la falta de ingresos que el riesgo haya determinado. *Atender Cargas Familiares: Se denominan asignaciones, subvenciones, subsidios o salario familiar. Se originan por el número de hijos, la nupcialidad, la maternidad y la escolaridad. *La Subsistencia de las clases pasivas a favor del que ha dejado de trabajar por haber alcanzado el número de años de vida y de servicios para tener derecho a esta percepción, que recibe los nombres de jubilación o retiro; o bien por un vínculo personal y económico inmediato con un trabajador en activo, jubilado o retirado y que se denomina pensión. *Por medida Graciable, a favor de personas en caso de involuntaria e insuperable necesidad, por desgracias individuales o colectivas que mueven recursos de beneficencia pública y de asistencia social”.
Ninguna duda le asalta a este Tribunal respecto del carácter de prestación periódica que contienen las pensiones (vejez, jubilación, gracia, invalidez, etc.), pues así lo ha reconocido, tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional y, por ello, es dable, en cualquier momento y cuantas veces lo considere el interesado, solicitar la revisión pensional ante la entidad administradora de pensiones.
Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el sistema general de seguridad social integral, el cual consagró, entre otros aspectos, el sistema general de pensiones. El artículo 36 de la referida normativa, dispuso un régimen de transición para aquéllas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez.
Este consiste en que se les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos establecidos en normas anteriores al nuevo sistema general de pensiones, y tiene como fin no frustrar la expectativa legítima de dichas personas de adquirir la pensión de vejez, con el régimen jurídico existente con antelación a la citada norma. Conforme a la disposición en cita, el régimen de transición se encuentra previsto en favor de tres categorías de trabajadores.
El primero, para aquellos hombres que tuvieran más de cuarenta años; el segundo, correspondiente a las mujeres mayores de treinta y cinco años y; en tercer lugar, los hombres o mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1º de abril de 1994 –empleados del orden nacional o 30 de junio de 1995 –empleado del orden territorial).
Conforme a lo expuesto, las personas que reúnen los requisitos para ser cobijados por el régimen de transición, tienen derecho a que la pensión de vejez o jubilación sea reconocida teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que establezca las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Régimen normativo aplicable al monto base de liquidación La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, se puede evidenciar los factores a tener en cuenta en la liquidación de pensión de jubilación, pues señala, en forma expresa y concreta, los elementos que sirven como base para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión, pero ésta sólo enlista algunos de los conceptos devengados por el trabajador, permitiendo la inclusión de otros factores salariales devengados por el mismo.
Por tanto, es preciso acudir al principio de favorabilidad, en virtud del cual, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, deberá de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador. Citando nuevamente la Ley 33 de 1985, dispuso en su artículo 1 que el empleado público tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad en hombres y 50 años para mujeres; esta norma derogó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.
Además señaló, en el art. 3, los factores que deben servir para determinar la base de liquidación de los aportes. Esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que, a su vez, derogó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. El Consejo de Estado sobre el tema ha anunciado: Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.
Y más adelante, señaló en la misma providencia: Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica; alimentación; bonificación por recreación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones; indemnización de vacaciones.
CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y, diferencia de horario, factores que fueron devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de octubre de 2002. En igual sentido y con posterioridad el Consejo de Estado ha reiterado lo antes expresado, lo que por su claridad, la Sala procede a transcribir in extenso: Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
(…) En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiando su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.
(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional” (Resalta la Corporación).
Es importante destacar que la anterior posición jurisprudencial, fue discutida y aprobada en Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado y ha sido reiterada en Sentencias proferidas con posterioridad, en las cuales se da aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, en su integridad, es decir, para efectos de las reliquidaciones ordenadas, se han tenido en cuenta todos los factores salariales recibidos por el actor en el último año de servicios.
En efecto, se trata de una decisión unificada, de la Sección Segunda del más alto tribunal administrativo del país, a la que le corresponde definir los temas laborales de los servidores estatales. Luego su contenido amerita tomarse como referente jurisprudencial obligado, al punto de elevarse a un precedente jurisprudencial. Así se ha reconocido de manera expresa por el alto tribunal al establecer en una acción de tutela: Esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles respecto del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, así: i) en una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; ii) posterior-mente se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; iii) después se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma; y iv) finalmente se unificó la posición de la Sección para establecer que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.”.
Al interpretar que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, se actúa de manera regresiva, lo anterior bajo el entendido de que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
Es por ello que la interpretación que debe darse a esta norma, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
(…) En el presente asunto se evidencia que a pesar de que la Sentencia de 4 de agosto de.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, constituye un precedente de unificación proferido por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa, cuya observancia era obligatoria para las Autoridades Judiciales accionadas en la medida en que es anterior a sus decisiones, aquellas no lo tuvieron en cuenta ni siquiera para separarse de él, vulnerando así el derecho a la igualdad y desconociendo el principio de la seguridad jurídica.
Respecto al tema planteado la Sala en una ocasión anterior se refirió al mismo tópico llegando a la conclusión que había un claro desconocimiento al precedente jurisprudencial y el derecho a la igualdad al apartarse del criterio unificado por esta Corporación. 6.5. La interpretación judicial de las altas cortes Es del caso hacer alusión a lo planteado por la Corte Constitucional en Sentencia SU - 230 del 29 de abril de 2015 en la que tratando el tema de la reliquidación pensional, sostuvo a manera de conclusión respecto del IBL, lo siguiente: “3.3.1.
Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede constitucional acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2.
En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquellos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia. 3.3.3. En lo relativo a los intereses moratorios, esta Sala observa que no es una petición precedente por cuanto, sólo después de determinarse de manera definitiva la obligación de pagar una pensión, podrá fundamentarse que la entidad demandada incurrió en mora de otorgar la prestación. En otras palabras, en la medida en que la prestación y su monto estaban en litigio hasta la presente providencia, no puede declararse la mora de la obligación. 3.3.4.
El descuento equivalente al 12% sobre el valor de las cotizaciones para el Sistema de Seguridad Social en Salud, se encuentra conforme con los postulados legales y constitucionales, en especial, el principio de solidaridad. Además, no constituye una carga excesiva ni desproporcionada para los pensionados.” No obstante lo anterior, desde el año 2010, el Consejo de Estado mantuvo una posición constante en el sentido de predicar que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) forma parte del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.
Así se ha reconocido en la jurisdicción administrativa la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. “Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica; alimentación; bonificación por recreación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones; indemnización de vacaciones.
CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y, diferencia de horario, factores que fueron devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de octubre de 2002”. La Sala Plena de la Sección Segunda del máximo órgano de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por importancia jurídica y con criterios de unificación, el día 25 de febrero de 2016 profirió Sentencia dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-13), en la cual analizó la posición de la Corte Constitucional citada en precedencia (SU 230 de 2015) y reiteró la posición jurisprudencial adoptada en el 2010, así: “Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura tradicional con respecto al ingreso base de las pensiones del régimen de transición, y que ahora reitera: La complejidad de los regímenes especiales pensionales, aplicables en virtud del régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que tradicionalmente ha tenido esta Corporación respecto de la expresión “monto” contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencias de constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica. La variación interpretativa que pretende introducir la sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un número significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación, dada la inminente finalización del régimen de transición pensional.
El principio constitucional de igualdad, en este caso se vería seriamente afectado en un aspecto cardinal de los derechos sociales como lo son las pensiones. Igual reflexión cabría sobre el impacto económico, que en todo caso ya se asumió para la generalidad de los pensionados, quedando muy pocos pendientes de esa decisión. Debe recordarse que el Acto Legislativo No. 1 de 2005, además de introducir el concepto de sostenibilidad financiera al sistema pensional, dispuso que el Estado “asumirá la deuda pensional que esté a su cargo”.
Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas.
La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporación haya sido accionada, por lo cual la sentencia SU-230 de 2015 no le sería aplicable, dado que, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, debería tener derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones.
Cuando tal cosa suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema. Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”, no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales.
Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de “monto” en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la sentencia SU-230 de 2015.
En efecto, si ya la Constitución dispuso la finalización del régimen de transición pensional y queda pendiente, en consecuencia, un volumen de reconocimientos pensionales mucho menor que el que ya tiene decidido el asunto conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se ve ninguna afectación del principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la sentencia SU-230 de 2015, y en cambio sí se hace notorio y protuberante el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad.” Cabe aclarar que en fallo de tutela respecto de la providencia antes citada se anunció: La anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado; sin embargo, en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa.
Así mismo, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Igualmente, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo.
En la tutela anunciada, el Consejo de Estado se abstuvo de amparar el derecho al debido proceso argumentado por la accionante, no obstante que el Tribunal accionado aplicó para el caso la posición adoptada por la Corte Constitucional sobre el IBL, es decir, negó las pretensiones de reliquidación, así se pronunció: En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al confirmar el acto de reconocimiento y liquidación de la pensión efectuada por el ISS se fundamentó en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 y con la inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo efectuó el ISS.
Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó la que consideró apropiada, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes.
Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador; de igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.
Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar la interpretación que según su leal saber y entender considere más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decidió razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no es cierto como el accionante lo afirma que el ad quem desconoció la posición de esta Corporación, sino que acogió su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales y el IBL que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad demandada hubiese incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado o en un defecto sustantivo, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Igualmente, la Subsección encuentra que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados.
Finalmente, debe aclararse que el criterio que venía aplicando esta Subsección, en sede de tutela, en casos similares al que hoy es objeto de estudio, era la posición sostenida por esta Corporación en los precedentes fijados en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 por el Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila y el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.
Sin embargo, asumirá como nueva tesis la desarrollada en la presente acción de amparo, en aras de garantizar el respeto al principio de autonomía e independencia judicial que asiste a las autoridades judiciales. En conclusión: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A al proferir el fallo del 30 de noviembre de 2016 no incurrió en un defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, toda vez que ante las diferencias de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado podía optar por una de ellas.
En consecuencia, se negará el amparo solicitado por la señora Josefina Vargas Martínez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. (Negrillas fuera de texto para destacar). He aquí un claro ejemplo de divergencia interpretativa al interior de la altas Cortes, cada una con argumentos constitucionales disímiles, que obligan en cada caso a tomar partido por una de ellas, con la respectiva argumentación. De entrada hay que decir, que el Tribunal Administrativo del Quindío, se había inclinado - dada la duplicidad de interpretaciones -, por aplicar la posición del órgano de cierre de esta jurisdicción, en respeto al principio de buena fe y confianza legítima, siempre que los derechos pensionales, esto es, el status pensional, se hubiese adquirido antes del pronunciamiento de la Corte Constitucional contemplado en la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, a partir de la cual la guardiana de la Constitución empezó a predicar que el Ingreso Base de Liquidación – IBL corresponde a los factores sobre los cuales se cotizó al sistema generales de pensiones, y se haya demandado antes de la misma fecha, respetando, con ello - como lo dice el Consejo de Estado -, los derechos laborales de rango constitucional y el principio de confianza legítima.
Y de manera más reciente, con el parámetro temporal de vigencia de la SU 395 del 22 de junio 2017, antes mencionada - en la que se reconoce que se estudió de forma específica la interpretación que al respecto ha venido realizando el Consejo de Estado en sus sentencias de unificación -, el Tribunal debe concluir que: se respeta la transición, pero respecto a quienes hubieren presentado su demanda con anterioridad a la Sentencia de la Corte Constitucional SU 395 de 2017.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos el Tribunal encuentra: El aquo en audiencia inicial, resolvió sobre el tema de la ineptitud de la demanda, señalando que al admitirse la demanda, se determinó el inicio del medio de control respecto del acto ficto configurado del silencio de la entidad ante la petición elevada por la accionante, la cual hacía referencia al régimen que se le debía aplicar en virtud del servicio público prestado.
Sin embargo, al momento de proferir la sentencia indicó que la accionante cuando inicialmente solicitó el reconocimiento de la prestación ante la administración, solo acreditó servicio público para el Hospital San Juan de Dios. Ya en sede judicial, aportó certificaciones de fecha 12 de marzo de 2013 y 11 de noviembre de 2014, relacionando un tiempo adicional que le permitiera completar los 20 años, pero que en sede administrativa no se tuvo la oportunidad de analizar.
Esto llevó al a quo a negar las pretensiones de la demanda por indebida petición. Lo anterior, en principio, podría configurar, como lo sostuvo la primera instancia, una inepta demanda, por indebido agotamiento de un requisito de procedibilidad (agotamiento del procedimiento administrativo). Pero el Consejo de Estado de manera reciente se ha inclinado por inaplicar esa regla de procedimiento, en virtud del art. 4 Constitucional, en casos como el presente, en el que está de por medio la seguridad social de un adulto mayor (la accionante ARBELÁEZ GIRALDO, nació el 7 de abril de 1951 – Fol. 7 – por lo que actualmente tiene 66 años).
Sobre el tema el Tribunal acoge la postura de la alta corporación, tal como lo ha hecho en otras ocasiones, por lo que debe insistirse en que no es de recibo la decisión del a quo de negar la reliquidación. Cabe agregar que no hubo un cambio en las pretensiones de la demanda, ni se alteró de manera drástica el contenido de la reclamación administrativa respecto de la demanda, la cual hacía referencia al régimen que se le debía aplicar en virtud del servicio público prestado, por lo que desde la reclamación administrativa, la accionada conocía lo pretendido por la demandante en sede administrativa, que era la aplicación del régimen anterior, máxime cuando en primer lugar no hubo un respuesta expresa de la demandada ya que se constituyó un acto ficto el cual es objeto de la presente acción y en segundo lugar, las certificaciones que dieron lugar a la decisión de primera instancia, por no haber sido expuestas en la reclamación administrativa, es decir aquellos periodos laborados fuera del Hospital Departamental San Juan de Dios de Armenia, fueron aportados por el demandante, desde la presentación de la demanda, no vislumbrándose vulneración alguna, pues se le pusieron en conocimiento desde el inicio, no habiendo deslealtad procesal ni vulneración del derecho de contradicción y debido proceso de la accionada.
Así las cosas, le corresponde al Tribunal determinar si le asiste derecho a la parte demandante al reclamo de la reliquidación solicitada en el libelo introductorio, consistente en la inclusión del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El Instituto de Seguro Social, mediante Resolución 9515 del 19 de junio de 2009, reconoció a la señora ROSA AMELIA ARBELAEZ GIRALDO una pensión de vejez por valor mensual de $1.081.107, tomando como base para liquidar la pensión el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años (Fol. 7).
La accionante aportó las siguientes certificaciones con la demanda: Secretaría de Educación Departamental, en el cargo de docente desde el 11 de marzo de 1974 al 1 de Noviembre de 1975, con una interrupción de 84 días (Fol. 17); para un tiempo de servicios de: 1 año, 7 meses, 21 días. ESE Hospital Sagrado Corazón de Jesús, en el cargo de Enfermera desde el 1 de mayo de 1980 hasta el 15 de abril de 1981, sin interrupción (Fol. 13); tiempo de servicios: 11 meses, 14 días.
ESE Hospital San Juan de Dios de Armenia en el cargo de Enfermera del 3 de junio de 1981 hasta el 22 de mayo de 2000 (Fol. 9-10); tiempo de servicios: 18 años, 11 meses, 19 días. El tiempo total de servicios al sector oficial es entonces de: 21 años, 6 meses y 24 días. La demandante, mediante petición instaurada ante la entidad accionada, el 18 de septiembre de 2012, solicitó el reajuste de su pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (Fol. 3-6).
La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, como sucesor procesal del ISS no se pronunció, generándose así un acto ficto negativo. En consecuencia la administración le negó a la señora ARBELÁEZ GIRALDO la aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y que se reliquide su pensión de vejez teniendo en cuenta lo devengado durante el último año. El cual se cumplió al servicio del Hospital San Juan de Dios de Armenia.
Se recalca, si bien en la petición inicial no se menciona los periodos laborados en el Departamento ni en el Hospital Sagrado Corazón de Jesus, esto no es óbice para que estudien sus pretensiones. Sea lo primero indicar que la parte accionante ostenta el derecho a que su pensión se reconozca y la correspondiente mesada pensional se liquide de acuerdo al régimen que les es aplicable, según lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencias T- 235 de 2002, T 351 de 2010, entre otras; a la par del derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, puesto que son derechos irrenunciables e imprescriptibles (Corte Constitucional Sentencia T- 762 de 2011).
En virtud del régimen de transición, se debe aplicar la norma legal vigente con antelación a la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Para tales efectos, es necesario dejar en claro que el régimen pensional aplicable a la demandante, es el estipulado en la Ley 33 de 1985; ahora, la entidad no puede pretender que para edad, tiempo de servicios y monto (75%), sea tenida en cuenta dicha normativa, pero para efectos de determinar los factores salariales, se aplique otra disposición, pues ello conllevaría una mixtura normativa y, por ende, la vulneración del principio de inescindibilidad de la norma.
Lo anterior, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 quienes para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha normativa, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación, destacándose que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante se hallaba dentro del régimen de transición, pues contaba con edad superior a 35 años (vale decir, 43 años, pues nació el 7 de abril de 1951 – Fol. 20) por tanto debió aplicársele el régimen anterior, es decir, el reconocimiento de su mesada pensional con el 75% de todos los emolumentos devengados en el último año de servicio.
Entre el 22 de mayo de 1999 y el 22 de mayo de 2000, un año antes del retiro de la servidora, percibió: sueldo, trabajo suplementario, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y bonificación recreación (Fol. 9-10). Es decir, la accionada no consideró los factores de: trabajo suplementario, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios.
Por lo que se ha puesto de presente con antelación, y siguiendo el criterio jurisprudencial vigente, es del caso, disponer que la accionada reliquide la pensión incluyendo los factores ya indicados, destacando que la bonificación por recreación no será tenida en cuenta pues dicha bonificación está dirigida a contribuir en el adecuado desarrollo de la vida del empleado, como lo es el ámbito de la recreación, por lo tanto, no tiene carácter salarial; sin perjuicio de descontar los aportes al sistema pensional que dejaron de hacerse en su momento, indexando los valores conforme al cálculo actuarial.
Las prestaciones causadas de manera anual, para efectos pensionales se reconocerán en una doceava parte. Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la parte demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 192 del CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada a la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad, y así sucesivamente.
Frente a la prescripción, se tiene que la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, se presentó el día 18 de septiembre de 2012, es decir interrumpió la prescripción por tres (3) años conforme lo dispone el Decreto 3135 de 1968; y, por ende, se declarará probada la excepción de prescripción, con efectos fiscales a partir del 18 de septiembre de 2009.
Por ser el último empleador el HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA, y estar vinculado a la actuación, desde ya se anuncia que le corresponde asumir lo correspondiente a los descuentos que en su momento debió hacer a la accionante para cotizar al Sistema de Pensiones. Es del caso determinar la condena en costas por lo que, ante la prosperidad del recurso de apelación presentado por la parte accionante, se condenará a la accionada en costas de primera y segunda instancia, de conformidad con lo consagrado en los artículos 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP.
En firme la presente providencia, se ordena que por secretaría del a quo se realice la liquidación correspondiente, conforme lo regulado en las normas ya citadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la Sentencia 93 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, el 27 de marzo de 2017 por lo expuesto en la parte motiva de este proveído; en su lugar se dispone:
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado frente a la petición elevada por la parte accionante el 18 de septiembre de 2012.
SEGUNDO: A título del restablecimiento del derecho, CONDENAR a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez de la señora ROSA AMELIA ARBELAEZ GIRALDO, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a las consideraciones de esta providencia. Las prestaciones causadas de manera anual, para efectos pensionales se reconocerán en una doceava parte.
TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción respecto las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de septiembre de 2009.
CUARTO: Las sumas a que se condena a la entidad demandada por medio de esta sentencia se actualizarán conforme la fórmula utilizada por la Jurisprudencia Contencioso Administrativa, teniendo en cuenta la fecha de causación o pago efectivo de esos valores QUINTO: Autorizar a COLPENSIONES para que efectúe de nómina y previo cálculo actuarial, el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales que se ordena incorporar en el ingreso base de liquidación y sobre los cuales no se hubiere efectuado la deducción legal, en la proporción correspondiente al trabajador.
SEXTO: Ordenar a COLPENSIONES que de la pensión reconocida efectúe los descuentos en salud, de conformidad con la Ley.
SEPTIMO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y la misma devengará intereses en los términos consagrados en el artículo 195 Ibídem.
OCTAVO: Al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA le corresponde asumir lo correspondiente a los descuentos que en su momento debió hacer a la accionante para cotizar al Sistema de Pensiones.
SEGUNDO: CONDÉNESE en costas de primera y segunda instancia a la parte demandada. En firme la presente providencia, por la Secretaría del A-quo, realícese la liquidación correspondiente.
TERCERO: En firme esta sentencia DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión No. 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado