REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -SALA DE DECISIÓN CUARTA- Magistrado Ponente: RIGOBERTO REYES GÓMEZ Armenia Quindío. Dieciocho (18) de Enero de dos mil Dieciocho (2018) Referencia: Sentencia de Segunda instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: MERY FRANCO Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO).
Radicado: 63001-3333-003-2016-00132-02 TEMA: Inclusión de prima de servicios como factor para reliquidación pensional. 005-002-2018 ASUNTO. Resuelve la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo del Quindío, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la Sentencia proferida el día doce (12) de Septiembre de dos mil Diecisiete (2017) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, previos los siguientes, I.
ANTECEDENTES. LA DEMANDA (fol. 1 a 19). La señora Mery Franco, actuando a través de Apoderado Judicial y en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº 1971 del 29 de octubre de 2009, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación y calculó la mesada pensional, sin incluir la prima de servicios como factor salarial percibido en el último año de servicio al momento en que adquirió el status de pensionada.
Así mismo, solicitó se declare la nulidad del Acto Ficto configurado el día 04 de septiembre de 2015, mediante el cual se le niega la reliquidación de la pensión de jubilación sin incluir la prima de servicios como factor salarial, frente a la petición presentada el día 04 de junio de 2015, declarando así mismo nulos todos los Actos Administrativos que le sean contrarios al reconocimiento del derecho que le asiste.
Solicita se declare, que tiene derecho a que la entidad demandada por intermedio de Acto Administrativo elaborado por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, le reconozca y pague la prima de servicios como factor salarial a partir del 29 de Marzo de 2009, momento en que adquirió su estatus de pensionada, es decir, 20 años de tiempo de servicio oficial y 55 años de edad.
En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad al reconocimiento y pago de la reliquidación y/o revisión de su pensión de jubilación incluyendo el valor de la prima de servicios establecida en el Artículo 58 del Decreto Nacional 1042 de 1978, y en el Parágrafo 2º del Artículo 15 de la Ley 91 de 1989, condenando a la entidad al reconocimiento y pago de la prima de servicios como factor salarial, y que se realice conforme al Artículo 45º del Decreto 1045 de 1978 y el Artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al haber realizado los respectivos aportes para pensión, teniendo en cuenta si operó o no la prescripción trienal de algunas sumas.
Peticiona, que del valor reconocido se le descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció la pensión de Jubilación, condenando a la entidad a realizar la debida indexación desde el momento de su causación hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento solicitado, se apliquen los correspondientes reajustes sobre el monto inicial de la pensión reconocida para cada año, así como el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina del pensionado, peticionando que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Solicita se ordene a la entidad a dar cumplimiento a la Sentencia en los términos del Artículo 192 y siguientes del CPACA, así como el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del IPC, ordenando el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a lugar, y condenando en costas a la entidad.
1.1. FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA. Como fundamento fáctico de la demanda, sostiene que la entidad demandada le reconoció pensión a partir del día 29 de Marzo de 2009 por cumplimiento de los requisitos legales, manifestando que al momento en que se le realizó el reconocimiento no le fue liquidada la pensión de Jubilación con la prima de servicios a que tenía derecho por cuanto se encontraba en litigio dicha prestación, indicando que los Juzgados Administrativos de Armenia y esta Corporación ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de servicios a su favor, previa la interposición de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Señala que mediante las Resoluciones Nº 2963 del 01 de octubre de 2013, le fue reconocida y cancelada la referida prima de servicios, indicando que al observar el valor reconocido se ordenó el descuento a pensión de jubilación con destino al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual significa que de las sumas ordenadas a cancelar le fue ordenado el descuento para que fuera tenido en cuenta como factor salarial, indicando que al no haber sido liquidada correctamente la pensión, por no haberse aplicado la indexación de las sumas que sirvieron de sustento para su liquidación, se solicitó el día 04 de junio de 2015 el reajuste de la misma, otorgando la entidad respuesta negativa mediante el Acto Administrativo ficto acusado configurado el día 04 de septiembre de 2015. 1.2 Fundamento JurídicO.
Considera la parte demandante que los actos acusados vulneran lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 en su Artículo 45, la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, la Ley 24 de 1994, el Decreto 1848 de 1969, y los Artículos 1º, 2º, 13º, 25º, 29º, y 53º de la Constitución Política. Como concepto de la violación, manifiesta que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2013, se establece el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1115 de 2007, por lo anterior y de conformidad con estas normas, se concluye que el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, estos docentes estarán bajo el régimen pensional regulado por la Ley 100 de 1993.
Para el caso, al demandante le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas aplicables hasta este momento. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fol. 103 a 118). La entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dio contestación a la demanda, comenzando por indicar que se opone a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas, señalando así mismo no constarle los hechos del primero al octavo, toda vez que la entidad no tiene la obligación de reconocer y pagar factores salariales distintos a los establecidos en las normas pues ello sería igual a actuar en contra de la Ley, trayendo como fundamentos jurídicos para la defensa el régimen aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de las prestaciones, aludiendo a que el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio depende de las apropiaciones presupuestales conforme a la Ley, proponiendo a su vez como excepciones las siguientes: Vinculación de litisconsortes necesarios: Expresa que en consideración a lo dispuesto por la Ley 715 de 2001, la administración del sector educativo ya es descentralizada en cada una de las entidades territoriales, quitándose así la facultad al Ministerio de Educación de ser nominador, solicitando en consecuencia la vinculación del Municipio de Armenia ya sea en calidad de parte o como tercero interesado.
Del mismo modo solicitó la vinculación como Litisconsorte de la fiduciaria La Previsora S.A, como quiera que está es la que, en pro del contrato de fiducia mercantil Nº 83 de 1990 suscrito con el Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual se le transfirió el derecho de dominio del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, administra los recursos destinados al pago de prestaciones sociales y está obligada a impartir un visto bueno previo al reconocimiento de todas las prestaciones económicas y a realizar el pago de las mismas una vez reconocidas.
Ineptitud Sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de Educación Nacional: Expresa, que el Ministerio de Educación no ostenta potestad nominadora ni administra el personal docente y administrativo de los planteles educativos de los órdenes departamental, distrital y municipal, sin que expida entonces los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, sin tener contemplado dentro de sus competencias y sus funciones el reconocimiento y pago de tales prestaciones.
Inexistencia del demandado- Falta de relación con el Reconocimiento del Derecho, Conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada, falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado: Señala no existir relación de causalidad o vínculo entre la Nación-Ministerio de Educación-Fomag, y el derecho solicitado por el docente, por cuanto el reconocimiento y pago de la prestación se encuentra en cabeza de la entidad territorial, y a la sociedad fiduciaria administradora del Fondo le compete administrar y pagar con recursos del Fomag.
Inexistencia de la causa por inexistencia jurídica. Indica que no le asiste derecho al demandante a reclamar reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de servicios, como factor base de liquidación, toda vez que el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial, bajo el radicado CE-SUJ215001333301030013401 del 14 de Abril de 2016, resalta que el Artículo15 de la Ley 91 de 1989 no creó dicho factor salarial a favor de los docentes, por lo que solicita al despacho que falle a favor del FOMAG y desestime la pretensión incoada por la parte accionante.
Caducidad de la Acción: Citando lo dispuesto por el Artículo 164 del CPACA, expresa que para el ejercicio del Medio de Control se cuenta con un término de cuatro meses contados a partir de la notificación, publicación o ejecución del Acto. Prescripción: Solicita se declare la prescripción de aquellos derechos económicos reclamados que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, citando a su vez lo dispuesto por el Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969.
Cobro de lo debido: Indica que las pretensiones de la demanda van dirigidas al recaudo de obligaciones que la entidad no tiene por qué asumir, transcribiendo para el efecto lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 sobre el trámite para el reconocimiento de cualquier prestación social de los docentes. Buena fe: Expresa que en el hipotético caso que llegare a declararse obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se alega la buena fe con que ha actuado la entidad, de acuerdo al trámite establecido en la Ley.
Genérica: Solicita se reconozcan oficiosamente las excepciones que resulten demostradas en el curso del proceso y que obstruyan el nacimiento o extinción de los efectos en que se apoya la demanda y que impidan parcial o totalmente el pronunciamiento judicial impetrado por el demandante inicial o el llamante en garantía, en aplicación a lo ordenado por el artículo 282 del C.G.P. SENTENCIA APELADA (fol. 146 a 151).
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante Sentencia del día 12 de Septiembre de 2017 resolvió negar la declaratoria de nulidad del acto administrativo de reconocimiento pensional de la demandante, y declaró la nulidad del acto ficto Configurado el 04 de septiembre de 2015, que negó una reliquidación pensional de jubilación; así mismo condenó al Ministerio de Educación-FOMAG a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante incluyendo en el IBL del status el promedio mensual de la prima de servicios reconocida judicialmente para ese periodo, pagando la diferencia entre lo reconocido y lo que se ha debido reconocer, a partir del 04 de junio de 2012, hasta el retiro del servicio, sumas que deberán ser indexadas mes a mes.
De las excepciones propuestas por la entidad demandada se declaró probada la prescripción, condenando en costas y agencias en derecho al Fomag. Entre los argumentos que tuvo el Juzgado de Primera instancia para fallar en tal sentido, estuvieron que dentro del IBL de la pensión de la accionante se debe incluir el promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional, sumando el promedio mensual de la prima de servicios reconocida judicialmente para ese periodo.
Aduce haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la solicitud de reliquidación fue radicada el 04 de junio de 2015 y el estatuto pensional fue adquirido el 28 de marzo de 2009, por lo que se reconocería el derecho a la reliquidación con efectos fiscales a partir del 04 de junio de 2012 hasta el retiro del servicio.
Finalmente aduce no haber declarado la nulidad del acto administrativo de reconocimiento pensional al estar probado que para el momento en que fue expedido no se encontraba en firme la sentencia de reconocimiento de la prima de servicios, y por tanto no contiene un vicio de nulidad; que en cambio el acto ficto que niega la petición de reliquidación con base en las condenas judiciales si sería anulado por infracción del ordenamiento jurídico en que debió fundarse.
LA APELACIÓN 4.1. Parte Demandada (fol. 155 a 164) La entidad demandada interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión adoptada por el Juzgado de Primera instancia, comenzando por resaltar que no le asiste derecho a la demandante a reclamar reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de servicios como factor base de liquidación, como quiera que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 14 de Abril de 2016 resalta que el Artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó dicho factor salarial a favor de los docentes.
Expresa, que el presente Recurso ostenta su fundamento en que el fallo proferido en instancia no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, toda vez que la Ley 94 de 1989, establece en el parágrafo del Artículo 1º que se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad, de igual manera el Artículo 2º del Decreto 3752 de 2003 señala: “se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad”.
Así mismo el Artículo 3º del citado Decreto indica que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual la docente realiza los aportes.
En línea con lo anterior la entidad demandada, trae a colación el Parágrafo 2º del Artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que, en este se contemplan los requisitos para adquirir la pensión, los cuales son, 20 años de servicio continuos o discontinuos y llegar a la edad de 55 años, aquella deberá ser equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Con forme a la norma citada, la parte apelante manifiesta que, la norma invocada como vulnerada por la señora Mery Franco, no es aplicable para el caso en discusión, toda vez que, para ser beneficiaria de la excepción contenida en la norma citada y quedar sujeta a la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985, era necesario haber cumplido 15 años de servicio continuos o discontinuos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley.
Argumenta que la excepción hacía referencia a la edad de jubilación, no con respecto de los factores salariales. Por otro lado, cita el Decreto 1158 de 1998, el cual consagra que el salario base mensual para calcular las cotizaciones, al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, será constituido por los siguientes factores a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad ascensional y de capacitación cuando sea factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizadas en jornada nocturna; y g) La bonificación por servicios prestados.
Indicó con forme a lo anterior que de los factores señalados, los docentes solo devengan asignación básica y horas extras. De igual manera, con el objetivo de dar mayor soporte a la teoría planteada por la entidad demandada, relaciona el Acto Legislativo 1º de 2005, por medio del cual se adiciona el Artículo 48 de la Constitución Política y el cual dispone que “ para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones (…)”, confirmando lo dispuesto en los Decretos 3752 y 2341 de 2003, dando más sustento a las razones por las cuales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo toma como factor salarial para la liquidación de las pensiones, la asignación básica, el sueldo y el sobresueldo en caso de devengarlos y realizar aportes por este concepto.
Por último clasifica sus argumentos en una serie de acápites, tales como: 1) el régimen aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio para el reconocimiento y pago de las prestaciones, 2) La inexistencia de Relación Laboral y/o pensional entre el demandante y el Ministerio de Educación nacional y 3) la falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el Acto Administrativo y reconocer el derecho reclamado.
5. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. 5.1 Parte Demandante (fol. 182 a 195). Se ratifica en los argumentos expuestos en el escrito de demanda, los cuales tiene sustento en la Ley 33 de 1985 así como en la Ley 91 de 1989, y se reitera la manifestación expuesta consistente en que el reconocimiento de la prima de servicios fue anterior a la Sentencia de Unificación emanada del Consejo de Estado, expresando que se encuentra plenamente demostrado que la entidad no liquidó de manera inmediata la pensión con la inclusión de los factores devengados durante el último año de servicio, en tanto existen decisiones judiciales ejecutoriadas en donde se reconoce el derecho al reconocimiento de la prima de servicios con anterioridad al nacimiento del Decreto 1545 de 2013.
Aludiendo a que de conformidad con la Sentencia del 05 de Agosto de 2010 emanada del Consejo de Estado se establece que la lista de factores consagradas en la Ley 33 y 62 de 1978, no es taxativa sino enunciativa, expresa que debe incluirse en razón al precedente Jurisprudencial la prima de servicios para efectos de la liquidación de la pensión, aludiendo a la importancia de la seguridad jurídica como la expectativa generada para el caso del demandante, en el reconocimiento de la prima de servicios luego de un extenso litigio, el cual culminó antes del surgimiento del Decreto 1565 de 2013, configurándose dicha expectativa de que sería tenido en cuenta tal emolumento para liquidar su pensión y cesantías.
Finalmente manifiesta que conforme a lo pretendido, las constancias de salarios y fallos judiciales ejecutoriados donde se reconoció la prima de servicios, los cuales reposan en el proceso, se proporciona los elementos de juicio para solicitar se atiendan las súplicas de la demanda, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos por el demandante, y que fueron reconocidos mediante Sentencia judicial. 5.2 Parte Demandada (fol. 199).
Guardó silencio. 5.3 Ministerio Público (fol. 196 a 198). El señor Agente del Ministerio Público allegó concepto, expresando que le asiste razón a la parte demandante, en cuanto a la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de servicios, reconocida y pagada en cumplimiento de una sentencia judicial, considerando por ello sea tenida en cuenta el fallo de primera instancia. Frente a la prescripción señala que el reconcomiendo de la prima de servicios se hizo el 04 de junio de 2015, momento a partir del cual surgió el derecho a reclamar su inclusión como factor salarial dentro de la liquidación pensional, y la petición de reliquidación se formuló el 04 de junio de 2018, concluyendo que la misma se efectuó dentro del término de prescripción, y en consecuencia el reconocimiento y pago de las diferencias resultantes de la reliquidación pensional debe hacerse desde el momento mismo de la efectividad del derecho, solicitando por ello se confirme la decisión de primera instancia. VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. En primer lugar, considera la Corporación que los presupuestos procesales atinentes al Medio de Control y a la demanda se encuentran reunidos, sin que se evidencie entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de las partes y el ejercicio del derecho de postulación. Por lo tanto, se procede a emitir Sentencia de Segunda instancia, teniendo en cuenta los siguientes, 7.
PROBLEMAS JURÍDICOS. ¿Tiene derecho la señora Mery Franco, a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para efectos de reliquidar su pensión de jubilación? ¿Habrá lugar a declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1971 del 29 de octubre de 2009, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación a la demandante, por no haberse incluido prima de servicios como factor salarial percibido en el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus pensional? ¿Habrá lugar a revocar la decisión proferida el día 12 de Septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedieron parcialmente las pretensiones de la demanda? 7.1 TESIS.
Considera la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal, que la respuesta que debe darse a estos interrogantes, es que en efecto la señora Mery Franco sí tiene derecho a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para efectos de reliquidar su pensión de jubilación, estando llamada a ser confirmada parcialmente la Sentencia dictada el día 12 de Septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, debiendo no obstante revocarse la decisión de la a quo de inhibirse respecto a la solicitud de nulidad parcial de la Resolución Nº 1971 del 29 de octubre de 2009, mediante la cual se reconoció la pensión de Jubilación a la demandante, toda vez que la misma está viciada de nulidad parcial, por cuanto en efecto en el referido reconocimiento pensional, no se incluyó la prima de servicios como factor salarial percibido por la demandante en el año anterior al momento de adquirir su status pensional.
8. ANÁLISIS DE LA SALA. Para resolver los problemas jurídicos anteriormente planteados, procederá esta Corporación a abordar en primer lugar lo relativo a i) el reconocimiento y pago de la prima de servicios – La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, seguidamente lo relacionado al ii) fenómeno jurídico de la cosa juzgada, y finalmente el iii) caso concreto. 8.1 El reconocimiento y pago de la prima de servicios – La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado.
Con relación a la aplicación del Parágrafo 2º del Artículo 15º de la Ley 91 de 1989, había sido criterio reiterado de este Tribunal, el reconocimiento y pago de la prima de servicios al sector docente tanto a los nacionales y nacionalizados, como a los territoriales en garantía del derecho a la igualdad; ello en atención a la posición que en su oportunidad fue plasmada por el Consejo de Estado en sus providencias.
Ahora, en virtud a los diferentes criterios de autoridades judiciales, en donde no existía uniformidad respecto al tema del reconocimiento y pago de la prima de servicios al sector docente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en su labor de Unificación de la Jurisprudencia contenida en el Artículo 271 de la Ley 1437 de 2011-, profirió Sentencia de Unificación fijando unas sub-reglas Jurisprudenciales que resultan vinculantes para todos los Jueces de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Precisamente, la Sentencia de Unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 14 de Abril de 2016, consideró que no es posible realizar un juicio o test de igualdad pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares. Señaló que el Artículo 15º Parágrafo 2º de la Ley 91 de 1989, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional, precisando que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad y posterioridad, respectivamente, a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales, y por ende a ellos no les aplica el Artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
Corolario de lo anterior, precisó que los docentes no tienen derecho a la prima de servicios. Esta Corporación, en lo referente al reconocimiento y pago de la prima de servicios ha reconsiderado su postura para en consecuencia no acceder a dicho reconocimiento, ello en acatamiento de lo dispuesto por el Consejo de Estado en el precedente definido en la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado el día 14 de Abril de 2016, en el cual se definen los fundamentos por los cuales no es procedente reconocer la prima de servicios al personal docente.
Para mayor ilustración cabe citar lo dicho por el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo al respecto, al indicar que: “Procede la Sala entonces a realizar una enunciación general pero integral de cada uno de estas normativas: La 114 de 1913, crea una pensión de jubilación vitalicia a favor de los “maestros de escuelas primarias oficiales” que cuenten con 50 años de edad y demuestren 20 años de servicio.
La Ley 116 de 1928, dispone entre otras, un aumento para las pensiones de los “maestros de escuelas” y determina el régimen pensional aplicable a los “profesores de las Escuelas Normales”. La Ley 37 de 1933, establece, entre otras, un aumento en las pensiones de los “maestros de escuela” les hace extensivo el régimen de estos a los “maestros de establecimientos de enseñanza secundaria.” El Decreto 3135 de 1968, establece el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, precisando que devengaran las siguientes prestaciones: vacaciones, prima de navidad, auxilio funerario, asistencia médica, auxilio por enfermedad, auxilio de maternidad, subsidio familiar y pensión de retiro por vejez.
El Decreto 1848 de 1969, reglamenta y desarrolla cada uno de los aspectos de que trata el Decreto 3135 de 1968 antes referenciado. El Decreto 1045 de 1978, fijas las reglas principales para el reconocimiento de las prestaciones establecidas en el Decreto 1042 de 1978 a favor de los empleados públicos del orden nacional. El Decreto 2277 de 1979, regula lo atinente al ejercicio de la profesión docente, en aspectos tales como, provisión de las vacantes, nombramientos, escalafón, ascenso y régimen disciplinario de los docentes.
Al efectuar una lectura integral y detallada de las normas expresamente enunciadas en la Ley 91 de 1989, en ninguna de ellas se crea la prima de servicios a los docentes oficiales. Anota la Sala, que hay otras normas no citadas en la ley 91 de 1989 que también regulan aspectos relacionado con el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales o el servicio público de educación en general, sobre las cuales se desarrolla el mismo ejercicio de revisión, tales como las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994, 715 de 2001, 812 de 2003, 1650 de 2013, y de los Decretos 1272 de 2002 y entre otros, así: La Ley 60 de 1993, realiza la distribución de competencias y de recursos entre la Nación y las entidades territoriales en lo que tiene que ver con los sectores de educación, salud, agua potable, vivienda y agropecuario.
La Ley 115 de 1994, o ley general de educación, regula el marco general de prestación del servicio educativo en todos su niveles por la Nación y los particulares, precisando aspectos como definición de competencias y funciones, currículos obligatorios, definición de los niveles educativos, duración de las jornadas, sistemas de información, mecanismos de evaluación de los docentes, condiciones de ingreso y ascenso de los docentes, educación para adultos, etnoeducación, educación campesina y rural, entre otras.
La Ley 715 de 2001, crea el sistema general de prestaciones, a partir del cual se distribuyen desde la Nación hacia las entidades territoriales los recursos para atender sectores como educación y salud. La Ley 812 de 2003, contiene el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2003-2006, que en materia de educación consagra políticas orientadas a aumentar cobertura y calidad, así como fija recursos para ser transferidos a las entidades territoriales para que cancelen sus deudas laborales con los educadores.
La Ley 1650 de 2013, reforma parcialmente la Ley 115 de 1994, en lo atinente a las condiciones de prestación del servicio educativo por parte de la Nación y los particulares. El Decreto Ley 1272 de 2002, consagra el estatuto de carrera de los docentes, el cual propende por su profesionalización y precisa aspectos tales como ingreso, ascenso y retiro, mecanismos de provisión de cargos, evaluación docente, etcétera.
El Decreto 1545 de 19 de julio de 2013, establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, sin distinción alguna, a partir de 2014, en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual y a partir del año 2015, por valor de 15 días. La lectura integral de estas disposiciones muestra que en ellas no se crea o extiende a los docentes oficiales, la prima de servicios creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 a favor de los empleados públicos del orden nacional; como sí lo hace el Decreto 1545 de 19 de julio de 2013, por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, a partir de 2014”.
Siguiendo lo anterior, colige la Sala que el Artículo 15 Parágrafo 2º de la Ley 91 de 1989 no crea, reconoce ni extingue la prima de servicios contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978, pues de los antecedentes legislativos y normativos, concluyó el Alto Tribunal Administrativo que el propósito de la misma no fue reconocer esta prestación al sector docente. 8.2 El fenómeno jurídico de la Cosa Juzgada.
De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 303 del Código General del Proceso, así como en atención a lo consagrado por el Artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, tenemos que, en relación con el alcance de la cosa juzgada, disponen dichas normativas lo siguiente: “Artículo 303.
Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional.
Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes. La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor.
Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. Teniendo como objetivo efectivizar el derecho constitucional al debido proceso, la institución jurídico procesal de la cosa juzgada, constituye la garantía de protección al derecho a la seguridad jurídica, en el entendido que una controversia que ya ha sido conocida y decidida judicialmente, no vuelva a ser objeto de decisiones posteriores, debiendo ser acogida por su ejecutoriedad, confiriendo ello estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones que los Jueces de la República profieran, tal y como ha sido indicado por el Consejo de Estado en Sentencia del 27 de Noviembre de 2008, con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero, en la cual analizando el alcance, concepto y naturaleza de la figura de la cosa juzgada, indicó: “A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in ídem” y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.
Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 303 del C.G.P. y 189 del CPACA, en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi e idénticos fundamentos jurídicos, lo cual tiene como propósito garantizar la estabilidad y la seguridad del orden jurídico.
Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. Para ahondar en el tratamiento del tema es necesario ver lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 189 del CPACA.
(…) la sentencia que niega la anulación del acto acusado produce el efecto de cosa juzgada frente a todos, pero sólo en relación con la causa o los motivos de impugnación alegados, lo que significa que por esos mismos motivos no podrá instaurar la misma parte o un tercero una nueva acción de nulidad contra el acto que fue objeto de la primera decisión. Pero en cambio, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes (para todo el mundo y sin importar la causa petendi o los argumentos alegados), situación que impide que pueda presentarse un nuevo pronunciamiento en relación con el acto acusado”.
En tal sentido, tal y como lo disponen los Artículos anteriormente transcritos, así el precedente Jurisprudencial del Consejo de Estado aquí citado, es necesario para la configuración del fenómeno de la cosa juzgada, la acreditación de una identidad en la causa petendi, identidad de partes e identidad de objeto, y en igual sentido, que la referida decisión se encuentre debidamente ejecutoriada y haya hecho tránsito a cosa juzgada, según lo expuesto. 8.3.
CASO CONCRETO. De la revisión del material probatorio obrante en el expediente evidencia la Corporación, que en efecto la señora Mery Franco, le fue reconocida su pensión vitalicia de jubilación mediante la Resolución Nº 1971 del 29 de octubre de 2009, en la cual se tuvo en cuenta como factor para la liquidación de la misma el relativo al: sueldo promedio último año y la prima de vacaciones, tal y como se evidencia a folios 27 a 29 del expediente.
Así mismo, advierte la Sala que una vez revisada la Resolución Nº 2963 del 01 de octubre de 2013, “Por la cual se da cumplimiento y pago a una sentencia judicial que impone el reconocimiento de prima de servicios a favor de un docente adscrito al Municipio de Armenia” (fol. 31 a 40), se evidencia que en la parte considerativa del acto administrativo se expone “el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, mediante Sentencia 228-2012-001 del 05/03/2012, ejecutoriada el día 05/16/2012, y proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por MERY FRANCO, identificado(a) mediante cédula de ciudadanía No. 24.571.371, radicado bajo el número 2009-00441, condenó al MUNICIPIO DE ARMENIA, al reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor del docente en mención, constituyéndose dicha providencia parte integral del presente acto administrativo” (fol. 31 adverso), y seguidamente en el mismo se señala “Que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, mediante Sentencia 228-2012-001 del 05/03/2012, ejecutoriada el día 05/16/2012, y proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ordeno la indexación y liquidación de los interés moratorios los cuales se efectuaron de la siguiente manera: 1.
Reconocer la indexación por valor de $14.235.735, liquidada teniendo en cuenta la fecha de reconocimiento desde 6/6/2005 al 05/16/2012, fecha de ejecutoria de la sentencia, tomando como índice inicial el IPC vigente en el mes de junio de cada periodo liquidado, (2005 al 2013), que corresponde al mes de la fecha de efectividad de la prestación reconocida; y como índice fina IPC del 05/16/2012, fecha de ejecutoria de la sentencia 228-2012-001, según lo ordenado en el fallo judicial.” De lo anterior ha de precisarse que en el cuerpo del acto administrativo se tratan dos tópicos, esto es, el reconocimiento de la prima de servicios (fol. 31 adverso) y la indexación de la prestación reconocida (fol. 32), que se desarrollaron en la parte resolutiva del mismo acto administrativo cuando declara cancelar a título de prima de servicios a favor de la señora Mery Franco, liquidando el pago de tal prestación de manera indexada, no evidenciando al respecto incongruencia alguna en la resolución Nº 2963 del 01 de octubre de 2013, pues la finalidad del Acto Administrativo “reconocimiento prima de servicios”, se evidencia desde su encabezado, pasando por sus consideraciones, y plasmándose finalmente en la parte resolutiva del mismo.
Por otra parte, se tiene que la demandante mediante petición de fecha 04 de junio de 2015 (fol. 24-25), solicitó a la entidad demandada la inclusión en el IBL para efectos de su reliquidación pensional, el factor salarial de la prima de servicios reconocida mediante sentencia judicial, siendo la misma resuelta negativamente mediante el Acto Ficto que se acusa.
De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas es claro para el Tribunal cómo, si bien con anterioridad a la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el día 14 de Abril de 2016, en la cual se estimó que el reconocimiento de la prima de servicios no era procedente, esta Corporación sí venía reconociendo el referido emolumento al personal docente, lo cual se constata en el caso de la señora Mery Franco, a quien ante el reconocimiento de la prima de servicios a través de Sentencia Judicial la misma le fue debidamente cancelada, según se desprende del Acto Administrativo que así lo dispuso (fol. 31 a 40).
Lo anterior se produce en atención al principio de cosa juzgada, por cuanto la Sentencia que ordenó el reconocimiento y pago del emolumento se encuentra debidamente ejecutoriada, así como en observancia al principio de favorabilidad y progresividad de los derechos, que la señora Mery Franco tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, ello además en atención al precedente emanado por esta Corporación en Sentencia del 09 de Marzo de 2017 con ponencia del señor Magistrado Doctor Luis Carlos Alzate Ríos, al expresar que: “Ahora, si bien es cierto existe una sentencia que unificó jurisprudencia y no permite el reconocimiento de la prima de servicios para el sector docente, la misma no tiene efectos retroactivos, con lo cual no se puede desconocer el reconocimiento realizado por sentencia judicial debidamente ejecutoriada; la cual de conformidad con lo esbozado en esta providencia, hace tránsito a cosa juzgada y debe tenerse en cuenta como factor para la liquidación de su pensión. Que por el mismo argumento, no existe inferencia que el señor MARTHA LUCIA GALLEGO RUBIO haya adquirido su pensión con anterioridad a la expedición del Decreto 1545 de 2013 (como lo concluyó el A-quo), pues la mentada prima la devengó como derecho judicialmente reconocido.
Igualmente se encuentra probado de conformidad con el certificado expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que a la docente MARTHA LUCIA GALLEGO RUBIO le fueron cancelados en el último año que prestó el servicio la prima de servicios; la cual no fue tenida en cuenta al momento de liquidar la pensión vitalicia de vejez.
Con base en el análisis realizado, para esta Corporación, el salario base de liquidación de la pensión debe incluir todos aquellos pagos que conforme a su naturaleza o norma especial son salario, posición esta uniforme, reiterada y pacífica a la fecha en nuestra jurisdicción; postura que además es reiterada por el máximo tribunal contencioso administrativo en providencia de reciente data.
Así las cosas, analizada la causa jurídica a la luz del concepto de la violación presentada, es claro que el acto demandado ha trasgredido las normas pretendidas por la accionante, dado que es necesario reliquidar su pensión de jubilación. Ello teniendo en cuenta que la prima de servicios que se pretende incluir en el IBL de su pensión de jubilación, fue reconocida mediante una sentencia judicial ejecutoriada, lo cual hace tránsito a cosa juzgada.
Aunado a lo anterior, se reitera que de conformidad con las Leyes 812 de 2003, 33 y 62 de 1985, se debe calcular el IBL de acuerdo con las preceptivas señaladas, esto es, el promedio de lo devengado en el último año anterior al retiro del servicio e incluyendo la totalidad de los factores salariales legales devengados en el mismo término. Significando que ha de incluirse la prima de servicios, atendiendo a los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales”.
Corolario de lo anterior, se observa en la Resolución Nº 1971 del 29 de octubre de 2009 (fol. 27 a 29), que dentro de los factores que sirvieron como base de liquidación, no se encuentra la Prima de Servicios, la cual fue devengada por el demandante, es decir, la entidad encargada de expedir el Acto Administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación excluyó la prestación referida, confirmándose de esta manera que no se le tuvo en cuenta todas las sumas percibidas en el último año anterior a la adquisición de su estatus pensional, por cuanto este ocurrió en el 2009 (fol. 28) y la prima de servicios se reconoció y liquidó por la entidad a partir del 06 de Junio de 2005 (fol. 33), en cumplimiento de la Sentencia proferida el día 03 de Mayo de 2012, ejecutoriada el día 16 de Mayo de 2012 (fol. 31 adverso).
De lo anterior, conforme a lo dispuesto en la Resolución que reconoció la prima de servicios y el pago efectivo de la misma a favor de la señora Mery Franco, en cumplimiento de la Providencia judicial emitida por el Tribunal Administrativo del Quindío contenida a folios 31 a 40, se puede evidenciar la fecha de causación de la prima de servicios desde el 06 de Junio de 2005 (fol. 33), reconociéndose primero la multicitada prestación de servicios y posteriormente la pensión de Jubilación a partir del día 29 de Marzo de 2009 (fol. 29), razones que llevan a esta Corporación a determinar que en efecto la Resolución Nº 1971 del 29 de Octubre de 2009 acusada está viciada de nulidad parcial, así como el Acto Administrativo ficto negativo configurado el día 04 de septiembre de 2015, esto es, por cuanto no incluyó el referido emolumento como factor para liquidar la pensión de Jubilación, el cual se evidencia, fue devengado por la demandante en el último año anterior a la adquisición del estatus (fol. 28).
Con relación a la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, en virtud con lo dispuesto en los Artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 101 del Decreto 1848 de 1969, que disponen que los derechos de contenido laboral prescriben en el lapso de (3) años, encuentra la Corporación que el mismo está llamado a prosperar en el presente asunto, toda vez que el reconocimiento de la prima de servicios se realizó mediante Sentencia Judicial ejecutoriada el día 16 de Mayo de 2012, y la solicitud presentada ante la entidad para que se reliquidara la pensión de Jubilación es de fecha 04 de junio de 2015 (fol. 24), es decir, se presentó por fuera de los tres (3) años de que trata la norma, encontrándose ajustada a derecho la declaración de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 04 de junio de 2012, según lo expuesto. 09.
CONCLUSIÓN. De conformidad con las consideraciones expuestas procederá esta Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo del Quindío, a confirmar la Sentencia proferida el día 12 de Septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, precisándose no obstante que la inclusión de la prima de servicio que se ordena deberá hacerse en el valor de una doceava parte de dicha prestación, y que la Resolución Nº 1971 del 29 de octubre de 2009 por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación a la demandante (fol. 27), también se encuentra viciada de nulidad parcial en lo atinente, de conformidad con las consideraciones expuestas.
De otro lado, de conformidad con los Artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, se condenará en costas y agencias en derecho en segunda instancia a la parte demandada, en virtud a que el Recurso de Apelación no prosperó, con fundamento en el Artículo 366 del Código General del Proceso y el Artículo 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.
Corresponderá a la Secretaría del Juzgado de primera instancia proceder a elaborar la liquidación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, acogiendo el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del Doce (12) de Septiembre de dos mil Diecisiete (2017) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, por las razones expuestas, precisándose que la inclusión de la prima de servicio que se ordena deberá hacerse en el valor de una doceava parte de dicha prestación, y que la Resolución Nº 1971 del 29 de octubre de 2009, también se encuentra viciada de nulidad parcial.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte recurrente-accionada. Corresponderá a la Secretaría del Juzgado de Primera instancia proceder a elaborar la liquidación de costas de esta instancia TERCERO: En firme esta Providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” y en los libros radicadores.
Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Cuarta Ordinaria Oral según Acta Nº 01 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados; RIGOBERTO REYES GÓMEZ LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA LUIS CARLOS ALZATE RIOS