66001-23-33-000-2017-00089-00 · Tribunal Administrativo de Risaralda

PERDIDA DE INVESTIDURA/CONFLICTO DE INTERESES-PARTICIPACION ELECCION DE CONTRALOR/IMPEDIMENTO De las pruebas relacionadas, para este Tribunal resulta claro que el demandado para la época de la elección del actual contralor Municipal de Dosquebradas, era investigado dentro de un proceso de Responsabilidad Fiscal, que de acuerdo a las providencias ya enunciadas inició su trámite en conocimiento del Director operativo de Responsabilidad Fiscal y jurisdicción coactiva, para después ser objeto de conocimiento e impulso procesal por parte del Contralor encargado de la época, para que, luego de la elección reglamentaria del Contralor Municipal por parte de la Corporación Edilicia de Dosquebradas se continuara con dicha investigación pero por el funcionario electo.

Frente al interés directo, para esta Corporación se encuentra que al denunciado Jorge Libardo Montoya Álvarez, le precedía una investigación por responsabilidad fiscal que inicio en el año 2014 y culminó cuando ya fungía como concejal del municipio y había sido electo el nuevo contralor del ente territorial desde el mes de febrero de 2016 quien ordenó el archivo del proceso en su favor, de igual manera al encontrarse frente a esta circunstancia el Concejal no manifestó impedimento alguno para participar en las elecciones del Contralor, empero si tomó la determinación de hacer uso de su derecho al voto, dando el aval en favor del actual contralor Fernán Alberto Cañas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PLENA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce de marzo de dos mil diecisiete Exp. Rad. 66001-23-33-000-2017-00089-00 Pérdida de Investidura Denunciante: Daniel Silva Orrego Investigado: Jorge Libardo Montoya Álvarez El señor Daniel Silva Orrego instauró demanda en solicitud de declaratoria de Pérdida de Investidura del señor Jorge Libardo Montoya Álvarez, Concejal de Dosquebradas, Risaralda, en razón de los siguientes: I.

HECHOS A folio 1, el denunciante relata lo siguiente: 1. Mediante Auto N° 016-2014 del 17 de febrero de 2014, el Director Operativo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Municipal de Dosquebradas, dio apertura de proceso de responsabilidad fiscal N° 0008- 2014 en contra de Jorge Libardo Montoya Álvarez y otros; acto administrativo que le fue notificado personalmente el día 21 de febrero de 2014. 2.

El día 25 de marzo de 2014, el señor Jorge Libardo Montoya Álvarez rinde versión libre y espontánea ante la Contraloría Municipal de Dosquebradas dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 0008-2014. 3. El día 25 de octubre de 2015, el señor Jorge Libardo Montoya Álvarez resulta elegido Concejal del municipio de Dosquebradas, tomando posesión el 02 de enero de 2016. 4.

Mediante Auto N° 011A-2016 del 09 de febrero de 2016 notificado a las partes por estado N° 005A el 10 de febrero de 2016, la Directora Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Municipal de Dosquebradas, remite el proceso N° 0008-2014 al Contralor Municipal. 5. Mediante Auto N° 012-2016 del 15 de febrero de 2016, el Contralor Municipal (E) de Dosquebradas, se pronunció sobre las objeciones formuladas por Jorge Libardo Montoya Álvarez y otros investigados, respecto del dictamen pericial practicado por María del Pilar Loaiza Hincapié. 6.

El Concejo Municipal de Dosquebradas en la sesión ordinaria del 29 de febrero de 2016, elige al señor Fernán Alberto Cañas López como Contralor Municipal de Dosquebradas 2016-2020, tomando posesión el mismo día. 7. Mediante escrito presentado el día 29 de febrero de 2016 el señor Jorge Libardo Montoya Álvarez y otros investigados, formulan recurso de reposición contra el Auto N° 012-2016. 8.

Mediante Auto N° DC 009-2016 del 07 de marzo de 2016, el Contralor Municipal de Dosquebradas resuelve el recurso de reposición interpuesto. 9. Mediante Auto N° DC 010-2016 del 17 de marzo de 2016, el Contralor Municipal de Dosquebradas, decide archivar las diligencias a favor de Jorge Libardo Montoya Álvarez dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 008- 2014. 10.

Mediante Auto N° DC 018-2016 del 08 de junio de 2016, el Contralor Municipal de Dosquebradas, profiere fallo sin responsabilidad fiscal dentro del proceso N° 008-2014, quedando ejecutoriada el 6 de julio de 2016. II. PRETENSIONES El accionante solicita que se decrete la pérdida de investidura del concejal del municipio de Dosquebradas Jorge Libardo Montoya Álvarez identificado con cédula de ciudadanía Nro. 18.502.187.

III. CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA Se transcribe en lo pertinente sus argumentos: (…) “…La ley 136 de 1994 definió en su articulado el conflicto de intereses de la siguiente manera: "Artículo 70°.- Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella".

Por su parte, el Consejo de Estado ha definido el conflicto de intereses así: "El conflicto de intereses se presenta cuando el concejal tiene interés directo en el asunto porque el mismo produce un efecto particular en su persona, en alguno de sus parientes señalados en la norma o en sus socios. Pues bien, el devenir de la jurisprudencia ha confluido en señalar que el conflicto de intereses es una situación de carácter particular del servidor en la cual ve comprometida su independencia en vista de que la decisión que debe adoptar puede beneficiarlo directamente a él o a su cónyuge o compañero/a permanente, o a alguno de sus parientes dentro del grado de consanguinidad o de afinidad o civil que establezca la ley en cada caso, o a su socio o socios de derecho o de hecho.

Advertida la contraposición de intereses, el servidor deberá manifestarlo a través del correspondiente impedimento para que el mismo sea resuelto, so pena de incurrir en violación al régimen de conflictos de intereses y hacerse merecedor, entre otras posibles consecuencias adversas, de perder la investidura"[1] Bajo las apreciaciones expuestas, aborda cada uno de los supuestos que deben cumplirse para que se configure el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura, los cuales fueron expuestos por el Consejo de Estado en jurisprudencia reciente: "(i) Que exista un interés directo, particular y actual: moral o económico.

(ii) Que el congresista no manifieste su impedimento a pesar de que exista un interés directo en la decisión que se ha de tomar. (iii) Que el congresista no haya sido separado del asunto mediante recusación (iv) Que el congresista haya participado en los debates y/o haya votado. (v) Que la participación del congresista se haya producido en relación con el trámite de leyes o de cualquier otro asunto sometido a su conocimiento"[2] Así procede a explicar cómo el concejal Montoya Álvarez incurrió en los cinco supuestos que se requiere para que se configure el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura. i) Que exista un interés directo, particular y actual: moral o económico.

Sobre el interés directo, particular, el Concejal Montoya Álvarez tenía comprometida su objetividad, imparcialidad e independencia en la elección de Contralor Municipal de Dosquebradas, habida cuenta que el interés directo estaba encarnado en el mismo corporado, no solo porque a la fecha en que se llevó a cabo la elección (29 de febrero de 2016) se encontraba en trámite un proceso de responsabilidad fiscal[3] en dicha Contraloría, sino que a su vez aquel proceso estaba desde el 10 de febrero de la misma anualidad, a despacho del Contralor Municipal para que le impartiera trámite, en virtud de la remisión del expediente realizada por el Auto N° 011A-2016 del 09 de febrero de 2016.

(ii) Puede visualizarse que en ningún momento el Concejal Montoya Álvarez expresó su impedimento. Faltando entonces, al aspecto deontológico del régimen de conflicto de intereses que ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, (iii) Que el congresista (para el caso concreto entiéndase concejal) no haya sido separado del asunto mediante recusación. El Concejal Jorge Libardo Montoya Álvarez no fue separado del asunto mediante recusación, es decir, no fue marginado del proceso de elección del Contralor Municipal de Dosquebradas, pues como se anotará en el próximo ítem, participó y votó en la sesión del 29 de febrero de 2016. iv) Que el congresista (para el caso concreto entiéndase concejal) haya participado en los debates y/o haya votado.

Como se dejó establecido anteriormente, el Concejal Montoya Álvarez votó en la elección del Contralor Municipal, en el acta de la sesión del 29 de febrero de 2016. De esta manera, el Concejal demandado se encontraba frente a un interés directo de orden moral, toda vez que la persona que resultara electa Contralor Municipal de Dosquebradas, no solo era el representante del órgano de control que lo estaba investigando sino que también le impartiría trámite al proceso de responsabilidad fiscal N° 008-2014 que estaba a despacho desde el 10 de febrero de 2016.

Y en efecto, el Contralor Fernán Alberto Cañas López en ejercicio de su cargo resolvió mediante Auto N° DC 009-2016 del 07 de marzo de 2016, el recurso de reposición interpuesto por el Concejal Jorge Libardo Montoya Álvarez contra el Auto N° 012-2016 del 15 de febrero de 2016. Así mismo, el Contralor Fernán Alberto Cañas López mediante Auto N° DC 010-2016 del 17 de marzo de 2016 decidió archivar las diligencias a favor de Jorge Libardo Montoya Álvarez que se llevaban en su contra dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 008-2014.

Adicionalmente, debe anotarse que si bien el Contralor Municipal continuó el trámite y se pronunció mediante fallo sin responsabilidad fiscal dentro del proceso aludido en la presente demanda, la Resolución No. 079 de 2015[4] en todo caso le fija la función de conocer en segunda instancia las providencias y consultas emitidas en primera instancia por el Director Operativo de Responsabilidad Fiscal.

Bajo este panorama, con mayor razón el Concejal Montoya Álvarez debió declararse impedido en la sesión del Concejo Municipal del 29 de febrero, al ser notificado por estado del 10 de febrero de 2016 que el expediente había sido remitido al Contralor Municipal para continuar con el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, y que de igual forma de haberlo seguido la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal le correspondería al Contralor desatar la segunda instancia y el grado de consulta.

Así las cosas, queda más que evidenciado el interés directo representado en el Concejal Jorge Libardo Montoya Álvarez. v) Que la participación del congresista (para el caso concreto entiéndase concejal) se haya producido en relación con el trámite de leyes (para el caso concreto entiéndase Acuerdos) o de cualquier otro asunto sometido a su conocimiento.

La participación en este caso del Concejal Montoya Álvarez se dio con la votación en la elección de Contralor Municipal, llevada a cabo el día 29 de febrero de 2016, de tal manera, que la participación del Concejal se produjo con ocasión de un asunto (elección de Contralor Municipal) sometido a su conocimiento. Es decir, la participación del concejal es suficiente para la configuración de la causal, inclusive el Consejo de Estado ha señalado que la causal que aquí se alega puede materializarse tan solo con que el servidor público ayude a la conformación del quorum[5].

Con esto se tiene entonces, que el concejal Jorge Libardo Montoya Álvarez incurrió en los supuestos que ha establecido el Consejo de Estado para que se configure la violación al régimen de conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura. En razón a las circunstancias narradas en este acápite, no es de recibo que el Concejal Jorge Libardo Montoya Álvarez no se haya apartado del proceso de elección del Contralor Municipal de Dosquebradas cuando tenía pleno conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal que se le adelantaba[6], y máxime cuando el Honorable Consejo de Estado ha reiterado que en dichos tipos de procesos de elección se puede incurrir en violación al régimen de conflicto de intereses.

IV. INTERVENCIÓN DEL INVESTIGADO El señor Jorge Libardo Montoya Álvarez mediante escrito visible a folios 199 y s.s. del cuaderno 1-1, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la solicitud, toda vez pretende el actor que la misma sea despachada favorablemente, sólo bajo una responsabilidad objetiva sin un análisis de la subjetividad del demandando.

Manifiesta que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura debe adelantarse bajo un análisis de la responsabilidad subjetiva, de igual manera que la responsabilidad objetiva pretende configurar el accionante como causa para la pérdida de investidura no puede tenerse como consideración exclusiva, ya que se debe analizar es la intención o carácter subjetivo del sujeto; para sancionarse con pérdida de investidura se deben respetar los principios de legalidad y presunción de inocencia, por lo tanto debe demostrarse el interés del señor Jorge Libardo Montoya en elegir al contralor, hecho que aquí no ocurre por cuanto como se ha indicado y más adelante se reafirmará el concepto, el concejal cuando era servidor público, no tenía la calidad de gestor fiscal y por lo tanto no era ordenador de gastos y por ende no podía ser otra la decisión de la Contraloría que archivarle la investigación fiscal que se adelantaba; en los procesos de pérdida de investidura se debe verificar la culpabilidad del servidor, esto es si su voluntad era obtener ese beneficio que en términos generales no puede deducirse con la simple lectura de la norma, además precisó que ante un estado social de derecho, se debe verificar si existe alguna circunstancia que excluya de responsabilidad al demandado y para el caso del señor Jorge Libardo Montoya, este como sea señalado no podía ser vinculado a la investigación fiscal por no ser gestor fiscal, esto es, ordenador del gasto, que en resuman es la deducción lógica que a que llegó la contraloría en su momento.

Aduce que no existió conflicto de intereses que se configuraran en cabeza del señor Jorge Libardo Montoya Álvarez, toda vez que desde la vinculación que se le hiciera al proceso de responsabilidad fiscal como presunto responsable no se tuvo en cuenta que debía ser un sujeto calificado para que ello procediera y en su caso tal acreditación no se configuraba ya que de conformidad con el manual de funciones vigentes para la época de los hechos no tenía la calidad de gestor fiscal y por ende no era de su órbita o competencia el manejo de los recursos públicos, es decir, no era un ordenador del gasto o administrador de las finanzas públicas, además que en la imputación que s ele hizo no se tuvo en cuenta las causales de exoneración de responsabilidad como lo fue el hecho de la existencia de una liquidez en la Secretaría de Hacienda que impedía el pago de la deuda pública, ya que ante ello debía cumplirse el ordenamiento legal y que para el caso era el Acuerdo 019 del 28 de noviembre de 2011, que precisaba que ante la imposibilidad de cumplir el pago del servicio público.

Para fundamentar las razones de la defensa, propone como excepción de fondo la inexistencia de conflicto de intereses. V.AUDIENCIA DE PRUEBAS Mediante auto calendado 28 de febrero de 2017, se realizó el decreto probatorio y se fijó fecha para la recepción de dos testimonios, solicitados por la parte demandada, la cual se adelantó el día 6 de marzo de 2017 (fl. 289 y ss).

VI. AUDIENCIA PÚBLICA Se llevó a cabo el día 9 de marzo de 2017 (folios 294 y ss.), en la cual la parte accionante, el señor Agente del Ministerio Público y el apoderado del concejal investigado, manifestaron en su orden lo que se sintetiza así: El demandante, señor Daniel Silva Orrego, manifestó: Que debe anotarse que en el régimen de conflicto de intereses no se presentó una responsabilidad objetiva, y tampoco así fue expuesto, en el escrito de la demanda, reitera los elementos consistentes en la configuración de la causal aludida conflicto de intereses, manifestando que aquí no hay una discusión de responsabilidad objetiva ya que realmente recae en una discusión desde la órbita subjetiva, adicionalmente cuando en el caso concreto reposa dentro del expediente el acta y el audio de la sesión en la que se eligió Contralor Municipal de Dosquebradas, y de dichos elementos probatorios se desprendía que i) el Concejal Montoya Álvarez no se declaró impedido y ii) que efectivamente participó en la elección de Contralor, e inclusive votó por quien resultó posteriormente electo, así las cosas concluye que en la causal de violación al régimen de conflicto de intereses si es estudiada la esfera subjetiva del demandado, y está suficientemente probada la participación del Concejal en la elección aludida.

Por demás se pronuncia frente a la práctica probatoria y los elementos que deberían ser tenidos en cuenta para el proferimiento de una decisión de fondo. Por su parte el Agente del Ministerio Público, Procurador Judicial en Asuntos Administrativos No. 37, manifestó: Solicita se declare la pérdida de investidura del demandado, manifiesta que con anterioridad el Consejo de Estado manejaba una postura objetiva, frente a casos similares, sin embargo cita la sentencia de unificación de la Corte Constitucional que ordena un análisis subjetivo; sin embargo y a pesar de ello aduce que dicho factor subjetivo se cumple haciendo un recuento del caso y resaltando para los efectos las pruebas que se acomodan a la tesis.

Manifiesta que los testimonios aportados por el denunciado deberían ser valorados así como la prueba documental que es suficiente para declarar la pérdida de investidura, puesto que el factor volitivo conduce a determinar que el concejal decidió no declararse impedido en este caso, a pesar de la conciencia de tener una investigación pendiente en responsabilidad fiscal.

El apoderado de la parte demandada, manifestó: Aduce que resulta pertinente señalar, de conformidad con jurisprudencia reciente la pérdida de investidura tiene un carácter sancionador y por ello la Corte Constitucional ha señalado que en el desarrollo de un proceso de tal magnitud, se deben respetar las garantías y requisitos al debido proceso, por lo tanto las normas a las cuales se consagra dicha pérdida, deben ser interpretadas a la luz del art. 29 constitucional.

Agrega que teniendo como premisa la prevalencia que existe de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, como lo es la SU 424 de 2016 el análisis de la pérdida de investidura debe verificarse bajo un carácter eminentemente subjetivo, es decir desde la óptica de la culpabilidad. Señala que se debe analizar para el presente caso si la voluntad del señor Montoya Álvarez al omitir declarar su impedimento, lo hacía con el fin exclusivo o interés preciso de que a posterior obtuviese un beneficio del señor Contralor, lo que aduce como alejado de la realidad puesto que el Concejal se encontraba bajo causales eximentes de responsabilidad fiscal.

Es a tal grado la certeza de no existir un acuerdo de voluntades para beneficiarse mutuamente entre el Concejal y Contralor, que no concibe el pensar lo contrario, cuando los hechos así lo confirman y ello se corrobora con la prueba que existe dentro del proceso, y con la declaración el señor Cañas López, cuando indicó que fue le mismo concejal quien no permitió que saliera avante el proyecto de acuerdo tendiente a la nivelación salarial que buscaba como contralor Municipal, y por ello, como miembro de la Comisión Segunda que analizaba dicho proyecto, solicitó no se diera tramite al mismo.

Con base en dicha argumentación se puede concluir contrario a lo señalado por el señor Daniel Silva Orrego, que en el caso de pérdida de investidura, no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, y por lo tanto una decisión que se adopte acogiendo tal pensamiento, incurriría en un defecto de carácter subjetivo, por vulnerar el debido proceso al omitirse el análisis de la responsabilidad subjetiva, que es la que en virtud del cambio jurisprudencia predica en estos casos.

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Como quiera que no se observa causal alguna que pueda dejar sin efecto la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto planteado. Lo hará en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El problema jurídico a resolver se centra en establecer si se configura la causal de “conflicto de intereses” contemplada en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, invocada por el accionante, señor Daniel Silva Orrego, frente al Concejal del municipio de Pereira para el período 2016-2019, señor Jorge Libardo Montoya Álvarez, por haber participado en la elección del Contralor Municipal de Dosquebradas, mientras se encontraba en trámite un proceso de responsabilidad fiscal en su contra. 3.

ACERVO PROBATORIO. Del material de pruebas se resalta lo siguiente: - Acta de escrutinio de los votos para concejo E-26 CON de las elecciones del 25 de octubre de 2015, en la cual se determinan los elegidos para dicha Corporación para el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019, entre los cuales se encuentra el señor Jorge Libardo Montoya Álvarez (fl. 19 C. 1). - Acta de sesión ordinaria del concejo de Dosquebradas Nro. 50 del 29 de febrero de 2016, en la cual consta la elección de contralor municipal, electo el señor Fernán Alberto Cañas por 14 votos (fl. 41). - Acta de posesión Nro. 023.

Del 29 de febrero de 2016, mediante la cual consta la toma de posesión legal del contralor municipal electo, señor Fernán Alberto Cañas López (fl. 112). - Auto Nro. 016 – 2014 del 17 de febrero de 2014 emanado dentro del proceso 00008-2014, suscrito por el Director Operativo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Municipal de Dosquebradas Jhon Alberto Restrepo Giraldo mediante la cual se da apertura al proceso de responsabilidad fiscal, donde aparece como presunto responsable entre otros el señor Jorge Libardo Montoya Álvarez (fl 67). - Diligencia de que exposición libre y espontánea que rindió el señor Jorge Libardo Montoya Álvarez, el 25 de marzo de 2014. - Auto Nro. 011A-2016 por medio del cual se remite el expediente Nro. 00008-2014, al Contralor Municipal Dosquebradas ante la imposibilidad de continuar con su trámite por parte de la directora operativa de responsabilidad fiscal, de la Contraloría Municipal. - Auto Nro. 012-2016 proferido el 15 de febrero de 2016, mediante el cual entre otros se niega el decreto de las pruebas solicitadas por el señor Jorge Libardo Montoya Álvarez, Irma López y Rosa María Rivera (folio 99). - Recurso de reposición interpuesto por los arriba enunciados entre ellos el señor Jorge Libardo Montoya, mediante el cual solicita se reponga el Auto Nro. 012-2016 emitido por el Contralor Municipal encargado, señor Juan Carlos Restrepo Sepúlveda (folio101). - Auto Nro. 009-2016 calendado el 7 de marzo de 2016, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el señor Jorge Libardo Montoya Álvarez, mediante el cual se confirma la decisión adoptada mediante Auto Nro. 012 del 15 de febrero de 2015, proferida por el Contralor Municipal Encargado (folio 105). - Auto Nro. 010-2016 del 17 de marzo de 2016, mediante el cual se decide el archivar del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del señor Jorge Libardo Montoya Álvarez (folio 113). - Auto Nro. 018-2016 del 08 de junio de 2016, mediante el cual se emite fallo sin responsabilidad fiscal dentro del proceso radicado Nro. 0008- 2014 (folio 133). - Resolución Nro. 079 del 22 de julio de 2015, por medio de la cual se ajusta el manual especifico de funciones, requisitos y de competencias laborales para los empleados de la planta de persona de la Contraloría Municipal de Dosquebradas (folio152). - Actas proferidas durante las sesiones ordinarias celebradas entre el 2 de enero al 29 de febrero de 2016, en el Concejo Municipal de Dosquebradas (folio 195).

Por la parte demandada lo siguiente; - Acta de comisión segunda del Concejo Municipal de Dosquebradas, en la cual es integrante el señor Jorge Libardo Montoya Álvarez, y se debate el proyecto de acuerdo Nro. 022 de 2016 por medio de la cual se establece el salario básico mensual del contralor municipal de Dosquebradas para la vigencia fiscal 2016 y Nro. 023 por la cual se establece el salario básico mensual del personero municipal de Dosquebradas para la vigencia fiscal 2016 (folio 215). - Oficio RAD 20173461 del 3 de marzo de 2017, mediante el cual la Alcaldía de Dosquebradas a través del Secretario General y de las TIC allega Cd contentivo del Acuerdo 019 de 2001 del presupuesto de rentas y gastos del municipio de Dosquebradas durante el año 2012; certificación del artículo 14 del acuerdo 019 de 2011 que plasma la priorización del gasto; certificado de labores del señor Jorge Libardo Montoya Álvarez y copia del manual de funciones del señor Jorge Libardo Montoya Álvarez, las anteriores cuando fungía como Director operativo de Secretaría de Hacienda y finanzas Públicas (folios 280 y ss).

Posteriormente con ocasión al decreto probatorio ordenado mediante auto del 28 de febrero de 2017 se allegó: - CD contentivo del Acuerdo 019 de 2001 presupuesto de Rentas y Gastos del municipio de Dosquebradas del año 2012 (fl 288). - Certificado del artículo 14 del Acuerdo 019 de 2011. Priorización del gasto (fl.281). - Certificación de labores del señor Libardo Montoya Álvarez (fl. 282). - Copia manual de funciones del señor Libardo Montoya Álvarez (fl.283 y ss).

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Señala la Sala que la acción de pérdida de investidura ha sido definida por el Consejo de Estado[7] como una sanción para los miembros de las corporaciones públicas, dado que implica la separación definitiva, permanente y vitalicia de dicha condición, fundamentada en causales taxativamente señaladas en la Ley.

Esta acción puede interponerse en cualquier tiempo, no tiene término de caducidad[8]. Así mismo, indicó la Alta Corporación que los sujetos pasivos de la acción son todas las personas que lleguen a ocupar una curul en las corporaciones públicas, por lo que se puede accionar tanto contra el elegido, como contra una persona llamada a ejercer el cargo, teniendo en cuenta que su finalidad es la de mantener la dignidad y la posición de quienes integran los cuerpos colegiados de elección popular, cuya conducta debe siempre caracterizarse por el decoro, honradez, probidad y transparencia inherentes a quienes la voluntad popular les ha encargado su representación y les ha confiado la función legislativa, en el caso de los congresistas, y la función administrativa encargada a los diputados y concejales.

En este sentido, debe precisarse que la pérdida de investidura comporta la sanción más grave que pueda ser impuesta a un miembro de corporación pública, por cuanto lo separa de su cargo y, además, le impide el ejercicio de cargo público a futuro. Así mismo, es pertinente señalar que por su carácter prohibitivo, que constituye una restricción al derecho constitucional fundamental a elegir y ser elegido (numeral 1, art. 40 C.N.), su consagración debe ser expresa y su interpretación estricta, lo que implica que su aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos señalados en la Constitución o en la ley para cada causal y con plena observancia del debido proceso como lo ha dejado expresado la Corte Constitucional[9].

El régimen de pérdida de investidura está regido por el principio de tipicidad, lo que conduce a que las causales que dan lugar a ello deben estar taxativamente señaladas en la ley y son de interpretación restrictiva. Así lo señaló la Sala Plena del Consejo de Estado[10] al precisar: 2.2.2. Del Principio de tipicidad [*][5] Este principio, relacionado con la definición y el establecimiento previo de un comportamiento o de una conducta en una norma legal, es un claro desarrollo constitucional según el cual nadie puede ser sancionado sino por motivos previamente definidos en la ley (artículo 28).

Precepto superior que, si bien está concebido para aplicarse en materia penal, se hace extensivo a asuntos disciplinarios, a cualesquiera otros que tengan relación con un régimen sancionatorio y, por supuesto, a la acción constitucional especial de pérdida de investidura. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-769 de diciembre 10 de 1998, con ponencia del M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, señaló: " El derecho al debido proceso reconocido por el art. 29 de la Constitución, consagra entre las garantías sustanciales y procesales que lo integran, el principio de legalidad, en virtud del cual le corresponde al legislador determinar las conductas o comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos merecedores de protección son reprochables y, por lo tanto, objeto de sanciones.

Es decir, que es función del legislador dentro de las competencias que se le han asignado para la conformación de la norma jurídica determinar o describir, en forma abstracta y objetiva, la conducta constitutiva de la infracción penal o disciplinaria y señalar la correspondiente sanción. El referido principio, que prefigura la infracción y la sanción, tiene un desarrollo específico en la tipicidad.

Al paso que aquél demanda imperativamente la determinación normativa de las conductas que se consideran reprochables o ilícitas el principio de tipicidad exige la concreción de la correspondiente prescripción, en el sentido de que exista una definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de éstos, o sean las sanciones.

De esta manera la tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro, proteger la seguridad jurídica." De igual manera se tiene que siendo una acción de naturaleza sancionatoria está gobernada por principios como el de legalidad, su resolución está determinada por la prueba de circunstancias que encuadren dentro de las descritas por la Constitución y su procedencia se encauza dentro de las conductas que se erigen en causales de desinvestidura.

Que son entre otras: i) Cuando se viola el régimen de inhabilidades o de incompatibilidades o de conflicto de intereses… Es por lo anterior, que procederá esta Sala de Decisión a determinar la regulación normativa de la causal de pérdida de investidura invocada por el actor conflicto de intereses, así como los criterios jurisprudenciales que la sustentan para determinar, con base en ello y en los elementos de prueba allegados al proceso, si es posible o no que se acceda a las súplicas de la demanda.

Para poder abordar el análisis del sub examine, es preciso repasar previamente el contenido de las normas que consagran la causal de conflicto de intereses invocada en la solicitud. Pues bien, el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 dispone lo siguiente: Artículo 55º.- Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: 2.

Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. El artículo 70 numeral 2° de la Ley 136 de 1994, por su parte, establece: Artículo 70º.- Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

(El subrayado es de la Sala) Por otra parte, el artículo 48 numeral 1° de la Ley 617 de 2000 consagra: Artículo 48.- Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1.

Por violación del régimen de incompatibilidades o de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. (Subrayado y negrilla de la Sala) Frente a esta causal de pérdida de investidura el Consejo de Estado la ha definido así: Tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, los conflictos de intereses están referidos a aquellas situaciones de carácter particular en las cuales puede verse comprometida la independencia, la ecuanimidad, la imparcialidad y la ponderación de los servidores públicos llamados a proferir una decisión que les compete y de cuya adopción pueden derivarse beneficios directos, particulares y concretos para ellos mismos, sus cónyuges o compañero/as permanentes, alguno de sus parientes dentro del grado de parentesco que en cada caso establezca la ley, o alguno de sus socios.

Así las cosas, el "conflicto de intereses" se configura cuando el elegido interviene en la adopción de determinadas decisiones que habrán de beneficiarlo en forma personal y directa, lo cual, en principio, envuelve un indebido aprovechamiento de su investidura. Al referirse a los elementos que deben concurrir para que se configure la violación al régimen de conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura, la Sección Primera del Consejo de Estado en repetidas ocasiones se ha remitido a las consideraciones que aparecen consignadas en la Sentencia proferida por la Sala Plena el 17 de octubre de 2000, de igual forma reiteradas mediante pronunciamientos posteriores en los cuales fueron confirmadas dos sentencias proferidas por este Tribunal[11] y en las que se hacen las siguientes precisiones: « [ ] El conflicto de intereses surge cuando el congresista tenga interés directo en la decisión de que se trate, porque le afecte de alguna manera, o afecte a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a sus parientes, o a sus socios; y así lo observe o advierta, y debe entonces declarar su impedimento.

Es decir, viola el régimen de conflicto de intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios. (El subrayado es ajeno al texto) Asimismo la Sala de Servicio y Consulta Civil de esta Corporación, en concepto de 28 de abril de 2004 definió así la noción, finalidad y características del conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura: «[ ] 2.

El conflicto de intereses. Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta. 2.1. Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla. 2.2.

Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares.

Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación. 2.3. Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión -para el caso, la motivación del voto-.

En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público. 2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley. 3.

Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas. Como quiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos: 3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” -Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.). b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor.

Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de éste requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene.

En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida). c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general -regulación abstracta en general-. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización. d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio. 3.2 El interés público concurrente en la decisión pertinente.

Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos: a) Calidad de congresista. b) Intervención en las deliberaciones y votaciones. c) Proyecto de decisión de interés público. d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado. 3.3 Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos. [ ]»[12].

Según estos pronunciamientos la causal solo se configura con un interés directo, particular y concreto, en este caso del Concejal, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones. De la misma manera, la Sala Plena [13] ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio.» De los anteriores pronunciamientos se tiene que el conflicto de intereses se presenta cuando entran en colisión el interés público y el interés privado del congresista, de modo que lo priva de la imparcialidad necesaria para tramitar y decidir un asunto sometido a su conocimiento.

Se refiere a situaciones de carácter particular, estrictamente personales en las que tiene interés el congresista, las cuales implican un aprovechamiento personal de la investidura[14]. Así, para que se configure el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura deben presentarse las siguientes condiciones o supuestos: i) Que exista un interés directo, particular y actual: moral o económico. ii) Que el congresista no manifieste su impedimento a pesar de que exista un interés directo en la decisión que se ha de tomar. iii) Que el congresista no haya sido separado del asunto mediante recusación. iv) Que el congresista haya participado en los debates y/o haya votado. v) Que la participación del congresista se haya producido en relación con el trámite de leyes o de cualquier otro asunto sometido a su conocimiento.

En cuanto al interés directo, particular y actual: moral o económico, como primer elemento constitutivo de la causal alegada, la Sala Plena de esta Corporación explicó en un pronunciamiento[15], que el interés debe ser entendido como “una razón subjetiva que toma decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen”[16] y como “el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista a los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto”[17].

Asimismo, la Sala Plena precisó que “el conflicto de intereses afecta la posibilidad de participar en toda clase de actuaciones y decisiones donde, en principio, debería actuar el congresista, es decir, que está inhibido para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. Esto significa que no puede intervenir en la deliberación ni en la votación de proyectos de ley, de actuaciones judiciales, ni en la adopción de otras decisiones judiciales, electorales o políticas, siempre que lo afecten”[18].

Precisado el alcance de la causal de pérdida de investidura, corresponde verificar si ésta se estructuró en el proceso que ocupa la atención de la Sala: Caso Concreto Tal como quedo visto en el sub lite se demandó la investidura del Concejal del municipio de Dosquebradas Jorge Libardo Montoya Álvarez, porque en su condición de investigado en el proceso disciplinario radicado bajo el número 00008-2014 que era conocido por la Contraloría Municipal de Dosquebradas, participó en la elección del contralor municipal de ese municipio para el año 2016.

Para efectos de establecer si la conducta así descrita se erige en causal de pérdida de investidura la Sala debe corroborar si esta se verificó: Al respecto se observa que conforme las actas de sesión ordinaria del Consejo Municipal de Dosquebradas, el concejal demandado participó en la sesión del 29 de febrero de 2016 – acta de sesión ordinaria Nro. 050 donde el Concejo de Dosquebradas eligió al doctor Fernán Alberto Cañas como Contralor Municipal de Dosquebradas y en la medida en que no manifestó impedimento para participar en la elección hizo uso de su derecho al voto.

Ahora bien, ya probado que el concejal demandado participó en la elección del Contralor Municipal de Dosquebradas, verifica esta Sala Plena que el mismo se encontraba como presunto responsable en el proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el número P.R.F-00008-2014, ello según auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal Nro. 016-2014 del 17 de febrero de 2014 (visible a folio 67 y siguientes del cdno 1 ppal), el cual establece como objeto de la investigación el que durante la vigencia de 2012 el Municipio de Dosquebradas pagó $ 9.113.456.18, por concepto de intereses moratorios, gastos no previstos que afectaron negativamente el patrimonio de la entidad, de allí que conforme los hechos plasmados en dicha providencia se individualizaran los presuntos responsables, entre ellos, el señor Jorge Libardo Montoya Álvarez.

Así mismo verifica esta Corporación que el señor Jorge Libardo Montoya Álvarez fungía como Director Operativo de la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas del municipio de Dosquebradas (visible a folio 74 y 282 cdno 1 y 2 respectivamente) para esa época. Continuando con el acervo probatorio, se encuentra demostrado que quien inició con el adelanto de la investigación correspondiente fue el señor Jhon Alberto Restrepo Giraldo, Director Operativo de Responsabilidad Fiscal, tal como se observa al suscribir el auto de apertura de la investigación arriba relacionada.

De igual manera, se acredita en el plenario que mediante auto Nro. 011A- 2016 proferido el 9 de febrero de 2016, por medio del cual se remite un expediente al contralor municipal, se ordena conforme al siguiente sustento: 7. Conforme a lo expuesto y debido a que la resolución 065 de agosto 20 de 2010 de la contraloría municipal de Dosquebradas, establece la competencia para el trámite del proceso de responsabilidad fiscal en primer instancia, en cabeza de la Directora Operativa de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva; y debido a que la Dirección Operativa Administrativa y Financiera mediante Resolución No. 09 del 8 de febrero de 2016 me concedió periodo vacacional a partir del 10 de febrero hasta el 2 de marzo de los corrientes, situación que me impide dar trámite al presente proceso hasta tanto no cese mi periodo vacacional…” remitir el expediente de responsabilidad fiscal nro. 00008-2014 al contralor Municipal para que impulsara su trámite.

Así, mediante auto Nro. 012-2016 del 15 de febrero de 2016, el Contralor Municipal encargado del municipio de Dosquebradas, Juan Carlos Restrepo Sepúlveda, se pronunció en lo referente a los escritos de objeción presentados por los investigados, negándoles de igual manera el decreto de una prueba que constaba en la conformación de una mesa de trabajo con el fin de sustentar que el no pago oportuno de las obligaciones vencidas obedecía a una completa iliquidez que tenía el Municipio de Dosquebradas (visible a folios 92 y ss), providencia que por cierto fue notificada el 22 de febrero de 2016 y recurrida por el señor Montoya Álvarez el 29 de febrero del mismo calendario (visible folios 101 y ss).

Está demostrado que, mediante auto Nro. 009-2016 Contralor Municipal de Dosquebradas recientemente electo Fernán Alberto Cañas López, resolvió confirmar la decisión adoptada mediante auto nro. 012 – 2016, y posteriormente mediante providencia Nro. 010 – 2016, proferida el 17 de marzo de 2016, ordenó archivar las diligencias en favor de Jorge Libardo Montoya.

Pues bien de las pruebas relacionadas, para este Tribunal resulta claro que el demandado para la época de la elección del actual contralor Municipal de Dosquebradas, era investigado dentro de un proceso de Responsabilidad Fiscal, que de acuerdo a las providencias ya enunciadas inició su trámite en conocimiento del Director operativo de Responsabilidad Fiscal y jurisdicción coactiva, para después ser objeto de conocimiento e impulso procesal por parte del Contralor encargado de la época, para que, luego de la elección reglamentaria del Contralor Municipal por parte de la Corporación Edilicia de Dosquebradas se continuara con dicha investigación pero por el funcionario electo.

Siguiendo con ello, no ha sido probado a lo largo de este proceso que el mismo haya sido recusado, y como quiera que hace parte de sus funciones de acuerdo con el artículo 158 de la ley 136 de 1994, elegir al contralor dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero respectivo para un período igual al de los alcaldes, se estima que debía declararse impedido dentro de dicha elección. La Sala Plena del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de 9 de julio de 2013[19], sostuvo que los impedimentos y las recusaciones de los congresistas son un desarrollo del principio de imparcialidad y una protección a la garantía de la igualdad, aducen que el impedimento se convierte en la expresión a través de la cual el congresista en este caso el concejal, cumple con su deber de poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que lo inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. Dijo la Sala: “El régimen de impedimentos y recusaciones de los congresistas expresa un desarrollo del principio de imparcialidad y una protección a la garantía de la igualdad “porque habrá preferencia o prelación en la solución del asunto, frente a los que tramitan el común de los ciudadanos” y corresponde a la manifestación que realiza directamente, de manera espontánea o por mandato constitucional o legal, quien advierte que se encuentra incurso en alguna de las circunstancias previstas para el efecto por el ordenamiento vigente, la cual “reviste las características propias de una prohibición y al decir de la Corte Constitucional, una imposibilidad jurídica, vale decir que se consagra, en abstracto y de manera general, un impedimento para ejecutar cualquiera de la acciones allí señaladas como prohibidas”.

Al referirse a los impedimentos de los congresistas, ha explicado la Sala Plena que tal situación se configura cuando existe “en el congresista un interés directo, particular, actual y real en la decisión de algún asunto que esté sometido a consideración del Congreso de la República, de conformidad con los artículos 286 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994”.

(…) El impedimento se convierte en la expresión a través de la cual el congresista cumple con su deber “de poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que lo inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración”, para cuyo efecto presenta una comunicación escrita al Presidente de la Comisión o Corporación legislativa donde se trate el asunto que lo obliga, todo ello de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 291 y 292 de la Ley 5ª de 1992 y una vez aceptado, el Presidente respectivo excusará de votar al congresista, tal como lo precisa el artículo 293 del citado cuerpo normativo.

En síntesis, el impedimento debe manifestarse por el congresista y corresponde decidirlo a la cámara o comisión respectiva. En consecuencia es importante resaltar que si el impedimento se niega por parte de quienes deban calificarlo subsiste para el congresista el deber constitucional de participar en el trámite del proyecto legislativo o asunto respecto del cual lo había propuesto.”(Subrayas y negrillas de la Sala).

Así mismo dijo la Honorable Sala en esa oportunidad que en iguales condiciones aplicaría para los Concejales y en general a los miembros de las corporaciones públicas, advirtiendo que el conflicto de intereses se presenta cuando el concejal tiene interés directo de la decisión que debe adoptar ya sea porque lo afecte a él, a alguno de sus parientes o a su socio o socios, situación que le obliga a manifestar su impedimento, denominado dicho aspecto como “deontológico” para referirse al deber que le asiste al funcionario público de manifestar ante la respectiva corporación las circunstancias de índole moral o económica que pueden afectar su independencia, imparcialidad y transparencia. (…) El devenir de la jurisprudencia ha confluido en señalar que el conflicto de intereses es una situación de carácter particular del servidor en la cual ve comprometida su independencia en vista de que la decisión que debe adoptar puede beneficiarlo directamente a él o a su cónyuge o compañero/a permanente, o a alguno de sus parientes dentro del grado de consanguinidad o de afinidad o civil que establezca la ley en cada caso, o a su socio o socios de derecho o de hecho.

Como corolario de lo dicho hasta aquí, puede decirse que el conflicto de intereses se presenta cuando el concejal tiene interés directo en la decisión que debe adoptar ya sea porque lo afecte a él, a alguno de sus parientes o a su socio o socios, situación que lo obliga a manifestar su impedimento. Este último punto es al que se ha denominado “aspecto deontológico” para referirse al deber que le asiste al funcionario público de manifestar ante la respectiva corporación las circunstancias de índole moral o económica que pueden afectar su independencia, imparcialidad y transparencia. Si se observa detenidamente el contenido del artículo 70 de la Ley 136 de 1994, se tiene que el interés directo y particular que da lugar al conflicto se presenta porque la decisión en la cual participó el demandado afectó favorablemente a su socio ya que con esta fue elegido como personero del municipio.

En otras palabras, el concejal BALCERO BALCERO incurrió en conflicto de intereses porque la decisión en que participó afectaba a RODRIGO LÓPEZ PÉREZ, quien para la época de los hechos era su socio en la empresa INVERSIONES Y PROYECTOS BALCERO Y CIA. En cuanto el aspecto deontológico de la figura, se tiene que, además de las anteriores consideraciones, la violación al régimen de conflicto de intereses se concreta en que el demandado no manifestó el impedimento en que se encontraba para que el Concejo, conforme la ley y el reglamento, decidiera si debía o no separarse de la elección[20].” De las pruebas allegadas no emerge que el proceder del demandado refleje el interés general, impersonal u objetivo con que se supone deben actuar los concejales durante las elecciones de los funcionarios como en este caso de un órgano de control, por el contrario, se infiere que a pesar de su conocimiento directo en las investigaciones que se llevaban en su contra por responsabilidad fiscal que no solo se desprende de las actuaciones que adelantó en su defensa durante el mismo sino de los testimonios practicados en desarrollo de este proceso que evidenciaron su conocimiento directo de la existencia del proceso sancionatorio, participó en las elecciones del Contralor Municipal, por ello esta Sala Plena resalta que en casos como este, en que el propio concejal cuenta con un interés, que se deduce de la pluricitada investigación, era imperativo que manifestara su impedimento para intervenir en la votación en la cual resultó electo el señor Fernán Alberto Cañas, máxime si posteriormente tomaría una decisión definitiva del proceso de responsabilidad fiscal, lo que en efecto aconteció pues ordenó el archivo de la investigación en contra del señor Jorge Libardo Montoya Castro.

De igual forma, frente a la valoración probatoria que esta Sala analiza de los testimonios recaudados, se resalta que en efecto hubo una participación activa por parte del señor Montoya Álvarez durante el adelanto de la investigación, tuvo la oportunidad de presentar objeciones al dictamen pericial que en esa época se iba a practicar (visible a folio 97 y ss), de igual forma como ya se ha relacionado solicitó la práctica de pruebas e interpuso los recursos correspondientes, por lo tanto no es objeto de su desconocimiento, máxime si se evidencia dentro del acervo probatorio que precisamente el día 29 de febrero de 2016 (visible a folio 41 y ss) fecha en la cual se llevó a cabo la elección del Contralor Municipal de la cual participó, interpuso a su vez el citado recurso de reposición dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

En esas condiciones tampoco podría ser causal eximente en este asunto el desconocimiento del Concejal frente a su deber de declarase impedido, pues en el entendido que nos encontramos frente a un ordenamiento de carácter general e imperativo su conocimiento se infiere de todos los ciudadanos, entre ellos de los miembros de cuerpos colegiados de elección popular que son responsables ante la sociedad de las obligaciones propias de su investidura.

Ahora bien, la Corte Constitucional mediante sentencia SU424 de 2016, proferida el 11 de agosto de 2016, en lo referente a los procesos de pérdida de investidura señaló: De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública[21], que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura[22]: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades[23]; la indebida destinación de dineros públicos[24]; el conflicto de intereses[25] y el tráfico de influencias debidamente comprobado[26]. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, y culpabilidad.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. Para la Sala el hecho de que en relación con el concejal demandado, mediante auto 010-2016 del 17 de marzo de 2016, se resolviera archivar las diligencias de la investigación en su favor, el 29 de febrero de esa anualidad día del elección del Contralor Municipal no se encontraba relevado del deber de declararse impedido para participar en los debates y elección del referido funcionario, toda vez que para esa fecha el señor Montoya Álvarez contaba con un interés particular y actual, sin que para el efecto sea relevante establecer si el accionado era o no gestor fiscal ya que tal aspecto es propio del proceso de responsabilidad fiscal y no una causal para abstenerse de manifestar el pluricitado impedimento.

De acuerdo con ello, es claro que se configuró el conflicto de interés, puesto que a pesar del conocimiento del Concejal frente a la investigación de responsabilidad fiscal adelantada en su contra, participó en la elección del Contralor de ese ente territorial, por lo tanto a pesar de las causales de impedimentos y recusaciones enderezó su voluntad hacia esa omisión, lo que hace evidente e ineludible la existencia de culpabilidad, su conducta fue inminente en la producción de la causal alegada por el denunciante de cara al conocimiento directo que tenía de la investigación de Responsabilidad Fiscal, lo que conlleva a determinar que existió no solo responsabilidad objetiva sino subjetiva, luego, se desprende de este asunto, valorado el acervo probatorio, que hubo concurrencia de una conducta típica y culpable.

Vistas así las cosas, la Sala considera que el demandado incurrió en la causal de pérdida de la investidura prevista en el artículo 48 numeral 1º de la Ley 617 de 2000, por no haber manifestado su impedimento para intervenir en la elección del contralor municipal del municipio de Dosquebradas tantas veces aludido, tal como lo ordena artículo 70 numeral 2° de la Ley 136 de 1994, motivo por el cual conduce necesariamente a acceder a las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. FALLA 1. Se declara la pérdida de investidura del señor Jorge Libardo Montoya Álvarez, identificado con la cédula de ciudadanía número 18.502.187 expedida en Dosquebradas, como concejal del municipio de Dosquebradas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2.

Comuníquese esta decisión al presidente del Concejo Municipal de Dosquebradas y a la Registraduría Municipal del Estado Civil de la misma localidad, para los fines pertinentes. 3. Compúlsese copias del presente fallo para ante la Procuraduría Provincial de Dosquebradas para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO JUAN CARLOS HINCAPIE MEJIA ----------------------- [1] Sentencia del 10 de julio de 2014. CP: Guillermo Vargas Ayala. Radicación número: 18001-23-31-000-2013-00187-01. Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [2] Sentencia del 24 de febrero de 2015.

CP: María Claudia Rojas Lasso. Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01139-00 (PI-2012-01139 y 201201443). Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [3] El N° 008-2014. _ [4] "POR MEDIO DEL CUAL SE AJUSTA EL MANUAL ESPECIFICO DE FUNCIONES, REQUISITOS Y DE COMPETENCIAS LABORALES PARA LOS EMPLEADOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS"___ [5] Sentencia del 27 de julio de 2010.

CP: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01219-00. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [6] El señor Jorge Libardo Montoya Álvarez fue notificado desde el 21 de febrero de 2014 de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal N° 008- 2014. [7] Consejo de Estado. Sección Primera.

Concepto del 3 de julio de 2008. C.P. William Zambrano Cetina. Exp. Rad. 11001-03-06-000-2008-00029- 00(1894). Actor: Ministerio del Interior y de Justicia. [8] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 4 de mayo de 2011. C.P. Rafael Osteau de Lafont Pianeta. Exp. Rad. 68001-23-31-000-2010-00713- 01 (PI). Actor: Joaquín Alberto Neira Rendón. Demandado: Vicente Alexander Gómez Patiño. [9] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1 de junio de 1995: “La Corte Constitucional considera que las normas constitucionales en las cuales se consagra la pérdida de la investidura deben ser interpretadas de manera armónica con el artículo 29 de la Carta, con las necesarias adaptaciones que exige la naturaleza especial de aquéllas.” En sentido similar ver sentencias C-037 de 1994 y C-280 de 1996. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil seis (2006), radicación número: 11001-03-15-000-2003- 00237-01(revpi), Actor: Luis Alfonso Hoyos Aristizabal. *[5] " consiste en la adecuación del hecho que se considera delictivo, a la figura o tipo descrito por la ley." Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, p. 1981. [11] MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Pereira, septiembre veintinueve de dos mil quince Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2015-00335-00 - Denunciante: William Restrepo Cortés, Investigado: Rubén Darío Orozco Patiño. MAGISTRADO PONENTE DR. FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Pereira, seis de julio de dos mil quince Referencia Exp. Rad.66001-23-33-003-2015-00117-00 Actores: Carlos Alfredo Crosthwaite Ferro y Daniel Silva Orrego, Demandado: Álvaro Escobar González.

MAGISTRADA PONENTE DRA. DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Pereira, trece de junio de dos mil ocho Referencia Exp. Rad.66001-23-31-003-2008-00167-00 Actor: Procurador Judicial Nro. 37 delegado ante asuntos administrativos, Demandado: Ferney Moreno Delgado. [12] C.P. Flavio Augusto Arce Rodríguez. Expediente 1572. Actor Ministro del Interior y de Justicia. Referencia: Congresistas.

Conflicto de intereses. Proyecto de Acto Legislativo para restablecer la institución de la reelección presidencial. [13] Sentencia de 23 de agosto de 1998. Expediente AC-1675. Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y Concepto de 27 de mayo de 1999. Expediente 1191. Actor: Ministro del Interior. [14] Sentencia de 27 de agosto de 2002. Expediente: PI-043.

Actor: Daniel Alfonso Reyes Fernández. [15] Sentencia de 27 de julio de 2010, Actor: Cesar Sierra Avellaneda, M.P. Dr. Mauricio fajardo Gómez. [16] Sentencia AC-3300 de 19 de marzo de 1996, M.P. Dr. Joaquín Barreto Ruiz. [17] Sentencia de 17 de octubre de 2000, Expediente: AC-1116, M.P. Dr. Mario Alario Méndez. [18] Sentencia de 12 de abril de 2012, Expediente: 2010-1325, M.P. Dr. Enrique Gil Botero. [19] Expediente: 2011-01559.

Actor: PABLO BUSTOS SANCHEZ M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón [20] Ibídem. [21] Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [22] Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. [23] Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. [24] Art. 183 de la Constitución Política. [25] Art. 182 y 183 de la Constitución Política. [26] Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil.