SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

DAÑOS POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO/ACTIVIDAD DE AUTORIDAD EN VEHÍCULO OFICIAL/DERECHOS DE LOS PEATONES/OBLIGACIONES DE LOS PEATONES/CONCAUSALIDAD La causa material del accidente del automotor oficial en el que resultó muerto el señor XXXXX, ciertamente, se debió a la actividad desplegada por el agente de la Policía Nacional, cuando se encontraba en ejercicio de sus funciones y conducía la motocicleta de dotación oficial, pues se debe resaltar que la existencia de cebras en el lugar del accidente advierte sobre la precaución que debe tomar el conductor respecto de los peatones.

Si bien en el expediente no quedó demostrada a ciencia cierta la velocidad con que transitaban los policiales al momento del accidente o las particularidades en que ocurrió la colisión, lo cierto es que ocasionaron un daño como consecuencia de la actividad de conducción de un vehículo oficial, por lo que se atribuye de manera objetiva a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, que ejercía la actividad causante del daño, dado que creó un riesgo y debe asumir las consecuencias de su materialización, indemnizando los perjuicios que se ocasionaron.

Es preciso indicar que era factible para el policial que conducía la motocicleta obrar de manera distinta a como lo hizo, dado que tal como quedó acreditado en el proceso, la zona donde ocurrieron los hechos era un lugar concurrido por muchos peatones y de alto flujo vehicular, por lo que no era extraño que transitaran personas de todas las edades por allí y debía tenerse precaución de los conductores al transitar por aquel lugar.

La Sala precisa que si bien la actuación del señor XXXXX ciertamente tuvo una incidencia en que se diera el resultado dañino del que fue víctima, y que incumplió con el deber legal de estar acompañado por una persona mayor de 16 años al momento de cruzar la calle, lo cierto es que su conducta no tiene la entidad suficiente para eximir totalmente a la entidad demandada de la responsabilidad que ciertamente le resulta atribuible por la conducción del vehículo oficial, que constituye una actividad peligrosa con la cual se ocasionó un daño, pero sí se encuentra acreditado que influyó en el accidente la conducta asumida por el peatón, quien se encontraba sin acompañante al momento de los hechos, siendo una persona de la tercera edad, a la cual la norma de tránsito le imponía el deber de transitar con una persona mayor de 16 años, precepto que se explica en el natural deterioro de las condiciones de agilidad y motricidad, por cuanto la posibilidad de respuesta frente a estímulos externos se reduce drásticamente, sin que el incumplimiento de la norma por la mayoría de las personas conlleve a la ineficacia del precepto legal y así el artículo 8º del Código Civil, dispone que la costumbre en ningún caso tiene fuerza contraria a la ley, indicando seguidamente no podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea, de tal modo que la generalizada inobservancia de la ley en ese aspecto no es patente de corso para su desconocimiento, y por sabido se tiene que la culpa tiene como una de sus vertientes el desconocimiento de los reglamentos.

De acuerdo con lo expuesto, como la actuación de la víctima deviene en causa concurrente en la producción del daño, es menester concluir que se produce una liberación parcial de la responsabilidad de la demandada, por aplicación del principio de concausalidad, razón por la cual se impone entonces la revocatoria parcial del fallo impugnado que accedió a las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, reducir en un 50% la condena a imponerse al considerarse que la proporción señalada se encuentra ajustada a la influencia causal de la conducta de la Administración y de la conducta de la víctima en el hecho que dio lugar a la ocurrencia del daño, de conformidad con el tenor de las consideraciones expuestas en el cuerpo de este fallo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017) Referencia: Radicado: 66001-33-31-003-2013-00427-01 (J-1022-2015) Reparación Directa Demandante: XXXXX y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, así como por la llamada en garantía contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2015 en este proceso por el Juez Tercero Administrativo de Pereira, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Los señores XXXXXX; XXXXX (hijo) y XXXXX, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor XXXXX (nieto); XXXXX (hijo) y XXXXX, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores XXXXXX (nietos); XXX (hijo), XXX (hijo), XXX (hija), XXX (hija), XXXX (hija), XXXXXXX (nietos), a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra el municipio de Dosquebradas, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (Fls. 149 y s.s. Cdno. 1): 1.1.

Declarar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional patrimonialmente responsable por los daños causados a los demandantes por el fallecimiento del señor XXXXX. 1.2. Condenar a la demandada a indemnizar el daño causado, así: 1.2.1. Perjuicios Morales: 1.2.1.1. A favor de la señora XXXXX(compañera permanente), XXXXXX(hijos), la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia para cada uno de ellos. 1.2.1.3.

A favor de XXXXXXX (nietos), el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia para cada uno de ellos. 1.2.1.4. A favor de XXXXXXX (hermanos), el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia para cada uno de ellos. 1.2.1.5.

Mortis Causa. A favor de la señora XXXXX(compañera permanente), el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia, a raíz del padecimiento que sufrió la víctima durante el tiempo que transcurrió entre el hecho dañoso y su muerte. 1.2.2. Daños a la Vida de Relación o Disminución del Goce de Vivir. 1.2.2.1.

A favor de la señora XXXXX(compañera permanente), XXXXX (hijos), la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia para cada uno de ellos. 1.2.2.2. A favor XXXXXX (nietos), el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia para cada uno de ellos. 1.2.2.3.

A favor de XXXXXXXXXXXXX (hermanos), el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia para cada uno de ellos. II.

HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fls. 144 y s.s. Cdno. 1): 1.1. El señor XXXXX convivía en unión marital de hecho con la señora XXXXXXXXX, con quien cohabitó por más de cuarenta años hasta su deceso, naciendo entre ellos una sociedad patrimonial. 1.2. Producto de esa unión procrearon a XXXXXXXXX, quienes fueron legalmente reconocidos. 1.3.

Aproximadamente a las 10:30 a.m. del día 10 de septiembre de 2011, en la Calle 9a con carrera 8a, del Barrio La Magdalena de La Virginia, Risaralda, "más precisamente sobre la cebra ubicada en la vía pública, fue atropellado de manera brutal el señor XXXXX por parte de un patrullero de la policía nacional de nombre Jhon Fredy Rivera Gómez, momentos en que se desplazaba como peatón sobre la cebra. 1.4.

El accidente fue provocado por el Patrullero Jhon Fredi Rivera Gómez, adscrito a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, con un vehículo oficial y en funciones propias del servicio policial, cuando se dirigía a atender una riña, cerca de la Estación de Policía de La Virginia. 1.5. Cuando ocurrió el accidente el mencionado patrullero conducía la motocicleta Suzuki DR - 200, Modelo 2012, de Placas JQP - 20C, con número interno 60 - 0137, de propiedad de la Policía Nacional. 1.6.

El señor XXXXX sufrió "laceraciones traumáticas en su cabeza y su cuerpo, debiendo ser trasladado de inmediato al Hospital San Pedro y San Pablo del Municipio de La Virginia, consecuente con su remisión a la Clínica Los Rosales de Pereira debido a la gravedad de sus heridas, donde falleció horas más tarde por "trauma cráneo encefálico". 1.7.

Por la muerte del señor XXXXX, se inició la correspondiente investigación penal por el delito de homicidio culposo ante la Fiscalía Local de la Virginia, donde figura como indiciado el Patrullero Jhon Fredi Rivera Gómez, que posteriormente fue remitida por competencia al Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Pereira. 1.8.

Para la época de los hechos el señor Guevara Trejos laboraba como agricultor, con unos ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal vigente. 1.9. El fallecido, su compañera, hijos, hermanos y nietos mantenían unas relaciones excelentes de cordialidad, amor, amistad y cariño, consolidadas por su unidad y entorno familiar, situación emocional y afectiva que ha desaparecido y de la cual no se ha podido superar quienes en todo momento lo recuerdan. 1.10.

La muerte violenta de la víctima genera un daño antijurídico que debe resarcirse ante la "manifiesta violación al Código Nacional de Tránsito para el día de los hechos, resaltando que el uniformado que piloteaba la motocicleta a alta velocidad no asumió las medidas preventivas para haber evitado que el señor XXXXX quien caminaba sobre la cebra (zona protegida para los peatones), ubicada en el municipio de La Virginia, Risaralda, resultara atropellado, con el agravante de que el uniformado pertenecía a la Policía Nacional se encontraba de servicio activo, cumpliendo funciones relacionadas con el servicio y fue el causante del daño antijurídico con un bien de propiedad del Estado. 1.11.

Tomando en cuenta el hecho generador y las graves omisiones ante la indebida prestación del servicio policial, se configura "la responsabilidad de la administración y por consiguiente la relación de causalidad entre el hecho y el resultado". 1.13. Los demandantes "no están en la obligación jurídica de soportar los daños causados, constituyéndose una plena estructuración del nexo causal, situación que obliga a la indemnización integral por los perjuicios".

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, mediante el escrito que ocupa los folios 217 y siguientes del cuaderno 1-1, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que de acuerdo con la versión del uniformado y de quienes conocieron los hechos, así como la prueba documental, se puede inferir que la causa determinante para la ocurrencia del daño que se le quiere imputar a la Nación - Policía Nacional, se presenta en la imprudencia y violación de las normas de tránsito del peatón XXXXX, quien pretendió cruzar una vía altamente transitada, distraído con la cabeza agachada y comiendo algo, de igual forma sin ningún tipo de acompañante incumpliendo la normativa establecida en el Código Nacional de Tránsito para las personas de avanzada edad y especialmente los artículos 55, 57 y 59 de la Ley 769 de 2002.

Además, propone las siguientes excepciones: -Culpa Exclusiva de la Víctima: Por el descuidado comportamiento del señor Guevara Trejos de 78 años de edad, debido a su "conducta imprudente y violatoria de las normas de tránsito, especialmente los artículos 55, 57 y 59 de la Ley 769 de 2002 "Código Nacional de Tránsito", quien en ese momento cruzaba solo por la calle 9, carrera 8a Barrio La Magdalena del Municipio de La Virginia - Risaralda, con la cabeza agachada y comiendo algo, sin evidenciarse existencia de la cebra para el cruce de peatones". - Pago de Indemnización: En caso de no aceptarse los anteriores argumentos, se solicita negar el pago de perjuicios para los señores "XXX (hijo), XXX (hija), XXXXX (hija), XXXX (hijo), XXX (hija), XX (hijo) y XXX (hijo), toda vez que como consta en la orden de pago N° 210100671 del 25 de abril de 2012, ya recibieron el pago de la indemnización por parte de la Empresa La Previsora S.A. Compañía de Seguros y así evitar un enriquecimiento sin causa".

LA LLAMADA EN GARANTÍA La Previsora S.A. presentó escrito a folios 241 y s.s. del cuaderno 1-1 en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el accidente no ocurrió por la conducta del agente vinculado si no por la imprudencia del propio peatón. Propuso como excepciones las siguientes: - Culpa Exclusiva de la Víctima: Señaló que la ocurrencia del hecho de tránsito de ninguna manera tiene su fuente en el desconocimiento de las normas del Código Nacional de Tránsito, por parte del agente estatal que fungía, como se señala, en calidad de policía motorizado para el 10 de septiembre de 2013 en el municipio de La Virginia (Risaralda), sino que por el contrario, fue el propio peatón XXXXX, de la tercera edad quien se desplazaba solo, sin compañía alguna, sin percatarse del flujo vehicular trató de atravesar la calle de circulación vehicular de manera imprudente. - Falta de Legitimación para la Reclamación de los Perjuicios Mortis Causa: Se pretende el reconocimiento de los perjuicios causados desde el momento del accidente hasta el fallecimiento de la víctima, para la señora XXXXXde quien, se afirma, fue su compañera permanente por más de 40 años, sin tomar en cuenta que no es heredera del causante "y como los perjuicios reclamados sólo son de la titularidad de quien los sufre, se hace imperioso indicar que se presenta una indebida reclamación, pues sin mediar sucesión, sólo procede reclamar para ella y no en nombre propio". - Enriquecimiento sin Causa: En virtud de las reclamaciones hechas por los señores XXXXXXX, "en calidad de hijos del causante fueron debidamente indemnizados por los perjuicios que reclaman conforme a la reclamación hecha ante la compañía razón por la cual al momento de proferirse sentencia, en caso de una eventual condena en la que La Previsora S.A deba salir a cubrir indemnizaciones con base en la cobertura de la póliza y las exclusiones pactadas en ella, bien en el condicionado particular o general, deberá estarse a los pagos que ya realizó y a las renuncias que por reclamaciones se hizo por personas capaces". - Reducción de Indemnización por Concurrencia de Culpas: De conformidad con el artículo 2357 del Código Civil y en el evento de no prosperar la culpa exclusiva de la víctima, se debe tener en cuenta que el señor Guevara Trejos favoreció con su conducta, la consumación del daño y la indemnización debe ajustarse a su justa proporción. - Condiciones Generales y Exclusiones de la Póliza: En caso de una sentencia condenatoria, debe tenerse en cuenta que el contrato de seguros no ampara el vehículo de placa JQP 20C.

La póliza cubre la responsabilidad extracontractual derivada de las actividades que son inherentes al giro normal de los negocios del asegurado, de conformidad con las condiciones particulares y generales convenidas. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo de Pereira accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen.

Consideró que los medios de convicción dan cuenta de las lesiones causadas al señor XXXXXXXXX, en horas de la mañana del día 10 de septiembre de 2011, en la carrera 8a con calle 9a del área urbana del municipio de La Virginia, accidente de tránsito en el que se vio involucrada la motocicleta Suzuki DR 200, modelo 2011 de placa JQP 20C, de propiedad de la Policía Nacional que al momento de los hechos conducía el Patrullero Jhon Fredi Rivera Gómez; que aproximadamente tres horas más tarde el señor XXXX falleció por shock neurogénico, secundario a hipertensión endocraneana por trauma cráneo- encefálico producto del accidente de tránsito en el que se vio envuelta la motocicleta adscrita a la institución policial, por lo que quedaron acreditados todos los presupuestos indispensables para que se configure la responsabilidad del Estado, como son: el daño que en esta oportunidad es consecuencia de la muerte del señor XXXXX, el cual fue causado en ejercicio de una actividad peligrosa como es la conducción de la motocicleta oficial por un Patrullero de la Policía Nacional, en cumplimiento de las funciones propias de su cargo y la relación de causalidad.

Agregó que las versiones de los integrantes de la Policía Nacional no son suficientes para controvertir lo expresado por el Secretario de Tránsito y Movilidad de La Virginia, Risaralda. Si bien el Patrullero Rivera Gómez inicialmente expresó que no existían cebras, después se retractó al expresar que no estaba en condiciones de informar si en el lugar estaban o no las señales de tránsito, además de asistirle interés en el resultado del proceso por figurar como sindicado en la investigación penal adelantada en su contra.

Si bien en el informe de tránsito no figura la señal de tránsito, no puede admitirse que no existiera para el día de los hechos, puesto que algunos medios de convicción incorporados al expediente, dan cuenta de ella. Esta circunstancia torna irrelevante el reparo de la parte demandada sobre el incumplimiento por parte del señor Guevara Trejos, del deber de cruzar la vía acompañado por una persona mayor de dieciséis años, al cual se antepone la prelación del tránsito peatonal que debía ser respetada por el conductor del vehículo oficial, omisión que constituye la causa eficiente del hecho de tránsito.

Sostuvo que tomando en cuenta el régimen bajo el cual se define la responsabilidad estatal por daños causados con vehículos oficiales, acreditados los presupuestos que la estructuran le incumbe a la demandada acreditar fehacientemente los hechos que sustentan las eximentes alegadas. Como en el asunto no se demostró la culpa exclusiva de la víctima ante las deficiencias probatorias, declaró no probada esta excepción. Respecto de la excepción de “pago de indemnización” referente a los señores XXXXXX, expuso que al expediente se allegó copia de la orden de pago 210100671 en favor de estos por concepto de la indemnización por la muerte del señor XXXXX, por lo que del valor a reconocer se deducirá la suma recibida por cada uno de ellos por este concepto, actualizada con el índice de precios al consumidor a la fecha en que se cumplan las condenas; señalando además que en el documento aportado, no consta que los beneficiarios hayan renunciado a cualquier otra reclamación por perjuicios, y nada les impide acudir a la vía jurisdiccional.

Por otra parte, indicó que como en este caso, la compañera permanente del fallecido no tiene vocación hereditaria, la excepción denominada “falta de legitimación para la reclamación de los perjuicios mortis causa”, está llamada a prosperar. En lo relacionado con la indemnización de perjuicios, tuvo acreditado el parentesco de los demandantes con el señor XXXXX, excepto de los señores XXXXX respectivamente, nombres que no coinciden plenamente con el de la progenitora del occiso, ni se cuenta con otra información que permita concluir que son hijos de la misma madre (folios 17, 32 y 34 cuaderno 1).

También señaló que como los testimonios no brindan información acerca de alteración de las condiciones de existencia de los demandantes, puesto que los declarantes poco o casi nada informan sobre las condiciones en que se desarrollaba su vida, no habría lugar a ninguna condena por este concepto. En cuanto a la llamada en garantía indicó que de conformidad con el artículo 1127 del Código de Comercio, para esta surge la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales sufridos por el tomador en virtud de la responsabilidad declarada en esta sentencia, conforme a los términos convenidos por las partes, sin perjuicio de la deducción de los valores previamente cancelados a algunos de los demandantes.

VI. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Mediante escrito visible a folios 427 y ss. del cuaderno 1-1, la parte demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, con fundamento en lo que a continuación se resume: Señaló que el argumento central para la declaratoria de responsabilidad de la entidad fue el hecho de que el policial omitió respetar la prelación de tránsito peatonal ante la existencia de la señal de cebra y no se probó la culpa exclusiva de la víctima, lo que resulta incorrecto y parte de una valoración errónea de la prueba obrante en el expediente, puesto que existen elementos de convicción suficientes para determinar que la causa eficiente en la ocurrencia del accidente de tránsito fue la conducta imprudente del peatón al intentar cruzar una vía sin tomar las precauciones mínimas de seguridad o defensa, realizando la maniobra distraído por estar consumiendo algún alimento en ese momento, y además, por la inobservancia de una obligación legal contenida en el artículo 59 del Código Nacional de Tránsito relativa a la medida especial para las personas ancianas de estar acompañados, al cruzar las vías, por personas mayores de dieciséis años. - Valoración Inadecuada de la prueba.

El juez de instancia encontró probado el hecho de la existencia de la cebra en el sitio del accidente a partir del testimonio del señor Armando de Jesús Cortes Ruiz, la certificación entregada por el Secretario de Tránsito y Movilidad de La Virginia y las fotografías aportadas con la demanda, sin embargo estos elementos no resultan adecuados, pertinentes ni útiles para probar ese hecho.

En cuanto al contenido del documento suscrito por el Secretario de Tránsito del Municipio de La Virginia fechado 21 de agosto de 2013, indicó que no se tiene en cuenta que con el transcurso del tiempo, el alto tráfico vehicular del sector, las condiciones climáticas y el uso normal de la vía, era apenas lógico y natural que fuesen desapareciendo las marcas; pues el contrato celebrado entre el municipio y el señor Jhon Jairo Hoyos Álvarez, anexado al escrito, fue suscrito el 29 de mayo de 2008 con una duración de 60 días, es decir, que la actividad del contratista se realizó tres años antes de la ocurrencia del accidente.

En cuanto al material fotográfico aportado con la demanda, dijo que no tiene eficacia probatoria para demostrar la existencia de la cebra el día de ocurrencia del accidente, por lo tanto es una prueba inconducente, puesto que no se pudo determinar cuándo fueron tomadas las fotos, si antes o después del accidente, como tampoco se conoció quién fue su autor; lo único que pudo constatarse es que en ellas se aprecia la existencia de una cebra, pero nada más. El hecho que este material le haya sido puesto de presente a varios de los testigos que concurrieron al proceso, no subsana estas deficiencias que resultan ser esenciales al valorar su conducencia; ninguno de los declarantes dijo quién las tomó y cuándo se tomaron, que precisamente constituyen el aspecto central de la discusión. Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado frente al valor de las fotografías.

Añadió que en el croquis realizado por los guardas de tránsito el día del accidente no fue dibujada la señal de tránsito de cebra en el sitio donde ocurrió el impacto, como tampoco se aprecia visiblemente en las fotografías adjuntadas al informe de tránsito; esta es prueba directa de que no había cebra, al menos que se percibiera, en el sitio del accidente.

Así mismo el patrullero Jhon Fredi Rivera Gómez fue enfático en señalar que al momento del accidente no percibió la existencia de cebra en ese sitio, afirmación corroborada por su compañero de patrulla el Patrullero Janh Maicol Tabarquino Ochoa, quien en términos similares negó la existencia de cebra en el lugar del evento fatal. -En el proceso sí se probó la culpa exclusiva de la víctima.

De acuerdo con los testimonios ofrecidos por los uniformados involucrados en el evento y por los particulares que tuvieron conocimiento de los hechos, así como la prueba documental, se puede establecer que la causa determinante para la ocurrencia del daño que se le quiere imputar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, se presenta en la imprudencia y violación de las normas de tránsito del peatón XXXXX, quien pretendió cruzar una vía altamente transitada con la cabeza agachada y distraído comiendo algo, además, sin acompañante, incumpliendo la norma establecida en el Código Nacional de Tránsito para las personas de avanzada edad; por su parte la motocicleta de la Policía Nacional transitaba por la vía a la velocidad permitida, pues como se constata de los medios probatorios que se mencionarán más adelante, el señor PT.

Jhon Fredy Rivera Gómez, conductor del velocípedo hacía el recorrido por el carril adecuado cuando de manera repentina e inesperada se atravesó un peatón, obligándolo a ejecutar maniobras como frenar y esquivar hacia un costado para impedir la colisión. Los testimonios de los policías, la declaración del señor Ramiro Rodríguez Rodríguez, así como la entrevista realizada a la señora María Oneida Franco Londoño por los funcionarios de Policía Judicial, son claros y contundentes al señalar principalmente dos aspectos; el primero, que el peatón se encontraba consumiendo algún tipo de alimento al momento en que se disponía a cruzar la calle, y segundo, que al realizar su desplazamiento lo hizo distraído sin mirar a ambos lados de la vía, comportamientos determinantes en la causación del accidente que si no se hubieran presentado muy seguramente la motocicleta oficial no lo hubiera arrollado, pues como ellos mismos lo afirman en términos similares la moto no iba a alta velocidad. -Interpretación errónea de una norma jurídica.

Consideró que el señor Guevara Trejos también incumplió con la carga obligacional impuesta en el artículo 59 del Código Nacional de Tránsito, al no contar con una persona que le ayudara al momento de realizar el cruce de la vía, debido a su condición de peatón especial. En la sentencia el despacho desconoció la existencia de este deber legal impuesto por la norma de tránsito, afirmando que el deber del peatón de hacerse acompañar se antepone a la prelación del tránsito peatonal que debía ser respetada por el conductor del vehículo oficial, es decir que, según la sentencia recurrida, si un anciano cruza la vía utilizando la cebra carece de eficacia normativa el deber legal impuesto en el artículo 59 del Código Nacional de Tránsito.

Esta conclusión resulta equivocada porque se incurre en una indebida interpretación del artículo 59, de tal manera que inhibe su eficacia normativa frente a un supuesto de hecho no considerado por el legislador. Adujo que por regla de experiencia y como consecuencia del cauce natural de la existencia humana, las personas ancianas presentan disminuciones o alteraciones en el estado de salud que las ponen en un plano distinto al de los demás adultos, en cuanto a destreza, agilidad y motricidad entre otros aspectos, lo cual necesariamente incrementa el peligro al efectuar maniobras que impliquen un riesgo como lo es cruzar una calle por donde transitan vehículos permanentemente, por esta razón el legislador estableció para esta clase de personas además del deber general de cruzar las vías por los pasos peatonales autorizados, un deber específico consistente en el acompañamiento de una persona mayor de 16 años de quien se presume una mayor lucidez en eventos de mayor atención, como por ejemplo cruzar una vía. Si bien no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una definición de anciano, la Corte Constitucional estableció en la sentencia T-138 de 2010 que el estado de ancianidad se da en las personas que alcanzan una edad superior a la expectativa probable de vida oficialmente reconocida en Colombia; en consecuencia, el señor XXXXX era un anciano para los efectos del Código Nacional de Tránsito, y le asistía el deber jurídico establecido en el artículo 59 de esta normativa, de hacerse acompañar de una persona mayor de 16 años en su calidad de peatón especial, como no lo hizo, ese incumplimiento jugó un papel determinante para la ocurrencia del accidente de tránsito, y por ende, para la causación del daño. -No se probó el fundamento de imputación invocado por la parte demandante.

La parte demandante sostiene que le cabe responsabilidad a la entidad demandada primordialmente por dos circunstancias: la primera, porque el uniformado conductor de la motocicleta oficial iba a alta velocidad, y segunda, porque no respetó las normas de tránsito en lo relacionado con la señal de cebra que indica paso peatonal, asistiéndole el deber de disminuir la velocidad para dar prelación a los peatones.

Para demostrar su hipótesis trajeron al proceso documentos y el testimonio del señor Armando de Jesús Cortes Ruiz, quien dijo haber sido testigo del accidente; sin embargo, incurre en varias contradicciones, como el tiempo que transcurrió en el traslado del herido al centro asistencial; la existencia de la cebra de paso peatonal en el lugar de los hechos; y sostiene tres versiones distintas sobre un mismo asunto, denotando una enorme confusión en sus dichos que hace dudar si en realidad fue testigo presencial de los hechos.

A folios 435 y s.s. del cuaderno 1-2, la entidad llamada en garantía La Previsora S.A., interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, aduciendo que los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya, son equivocados. Mencionó que el a quo determinó que el oficio proferido por la Secretaría de movilidad y transporte del municipio de La Virginia es suficiente prueba para aceptar la existencia de la señal de tránsito y de contera rechazar la excepción de culpa exclusiva de la víctima, cuando del caudal probatorio no se desprende con todos los elementos de prueba la existencia precisa en el lugar por donde transitaba el peatón de la señal de tránsito y menos que el policial la hubiera ignorado.

Afirmó que la motocicleta para el día de los hechos acababa de salir del Comando de la Policía que queda a escasos 20 metros del sitio del accidente, es decir, no alcanzaba a llevar mucha velocidad, iba por la vía pública en la que observaba y acataba las señales de tránsito, entre ellas la "cebra", solo que por la imprudencia del peatón, quien se lazó a la calle sin aviso y sin precaución alguna sorprendió al conductor quien no pudo detener por completo el vehículo y al tratar de esquivarlo lo tocó, fue a dar al piso en donde se golpeó la cabeza.

Consideró que la causa efectiva del accidente fue la Imprudencia del peatón de acuerdo a lo que se logró probar dentro del proceso, ya que como quedó demostrado los patrulleros transitaban de acuerdo a todas las normas de tránsito, eran personas idóneas para ejecutar la labor y el vehículo no presentaba fallas mecánicas de ninguna índole, tanto es así que no se logró comprobar exceso de velocidad, siendo la causa efectiva del accidente la imprudencia del peatón al intentar cruzar la calle sin siquiera levantar la mirada para cerciorarse que no vinieran vehículos.

Expuso que deberá tenerse por probada la causa extraña bajo la modalidad de culpa exclusiva de la víctima, que para el caso que nos ocupa tiene la identidad suficiente de exonerar de responsabilidad a la hoy demandada. Y que de no ser tomada así, igualmente la víctima contribuyó de manera directa en la causación lo que sobreviene una reducción o compensación de culpas que permite exonerar de la indemnización reclamada a la entidad accionada.

Considerar que existió responsabilidad del conductor de la motocicleta al no acatar una norma de tránsito, es desconocer el alcance y contenido del Código Nacional de Tránsito Terrestre que le imprime igualmente obligaciones a los peatones a quienes también les incumbe acatar sus preceptos. En este caso quedó demostrado cómo el señor Pedro Pablo no estaba acompañado de una persona mayor de 16 años tal y como lo ordena el Código Nacional de Tránsito De otro lado, sostuvo que se equivoca el Despacho al decidir que La Previsora S.A. Compañía de Seguros estaba obligada a indemnizar los perjuicios a los que fue condenada la demandada.

Ello por cuanto quedó demostrado la motocicleta JQP 20C no estaba cubierta con la póliza contratada entre las partes y de otro, el valor de la cobertura que indica el monto a indemnizar en la modalidad de responsabilidad civil extracontractual está determinado por el límite asegurado menos el deduclble pactado. En este caso, el límite de vehículos de acuerdo con las condiciones particulares y generales de la póliza determina que el valor de la cobertura se fija en $200.000.000 por muerte o lesiones a una persona, sin que sea dable señalar que es de $838.800.000 como se dijo en la sentencia. Fijar un tope superior al pactado en la póliza celebrada entre las partes en la que se establecieron límites y sublímites al valor asegurado, así como el deducible pactado, es desconocer principios generales de los contratos como es el de la relatividad y autonomía privada a la que el Juez le está vedado infringir so pretexto de garantizar el cumplimiento del deber indemnizatorio que como obligación principal se impone a la Aseguradora en el contrato de seguro.

Por último, a folios 458 del cuaderno 1-2, la parte demandante presentó escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida en el presente proceso, con el fin de que sea modificada, pues aunque comparte parcialmente la providencia en lo atinente a la responsabilidad administrativa declarada al ente público demandado, al igual que la cuantificación del perjuicio moral otorgado para cada uno de los actores, considera que dicho perjuicio debe reconocerse para los hermanos especialmente para Francisco Antonio Trejos de quien los testigos afirmaron con su nombre “FRANCISCO, que era hermano de XXXXX”, por lo que consideró pertinente citar apartes de algunos testimonios, y concluye que sí existen otras informaciones que prueban en especial que Francisco Antonio Trejos era hermano de XXXXX, por consiguiente reclamó para él la suma de a 50 S.M.L.M.V. Expuso que no está de acuerdo con la negación de los perjuicios de daño a la vida de relación (alteraciones de las condiciones de existencia), reclamados para cada uno de los actores, los cuales fueron debidamente probados con las declaraciones de los testigos Ana Lisa Batero Trejos, Francisco Javier Osorio Mejía, Wilmer Mauricio Osorio Zapata y Claudia Carolina Henao Toro (prueba que obra en el audio video y se puede verificar.

Igualmente reclamó el perjuicio mortis causa en la cuantía indicada en la demanda para la señora XXXXX(compañera de la víctima), por el sufrimiento del señor XXXXX por cuanto desde el momento que fue atropellado quedó en estado grave de salud hasta el momento de su fallecimiento, es decir pasaron varias horas de sufrimiento para él, inclusive primero ingresó a urgencias del Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia y después fue trasladado a la Clínica Los Rosales ubicada en Pereira donde falleció a las 13:30 del día del accidente.

En lo atinente al descuento del valor pagado por La Previsora S.A., correspondiente al SOAT, en la suma de a (1.530.285) pesos para cada uno: XXXXXXX, no lo consideró viable y no debe efectuarse este descuento del valor a pagar de los perjuicios morales a que fue condenado el ente del Estado a favor de los actores indicados, ya que el SOAT, tiene una finalidad especifica de constituir fondos de compensación para quien sea víctima de un accidente de tránsito, en este caso la aseguradora no se afecta en su patrimonio.

Mencionó que con el pago del SOAT no se requiere declaratoria de responsabilidad, es un seguro de responsabilidad automático, y mal procedería cruzar este pago del SOAT, con un perjuicio inmaterial, pues de ser así en el evento que no prosperen las súplicas de la demanda entonces a los actores referidos estarían en la obligación de devolver lo pagado en dicho SOAT.

Téngase presente la norma que regula el SOAT. VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 10 de junio de 2016 (fls. 476 fte. y vto. del cuaderno 1-2), concurrieron las partes así: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, con escrito que obra a folios 479 a 480, en el que reiteró que la causa generadora del accidente fue la culpa exclusiva de la víctima.

La parte demandante, allegó escrito visible a folios 481 a 505 del cuaderno 1-2, refiriéndose a los hechos y las pruebas recaudadas para indicar que existió responsabilidad de la Administración y reitera la solicitud realizada en el recurso de apelación frente a los perjuicios morales, el daño a la vida de relación, el perjuicio mortis causa y el descuento del valor pagado por la Previsora S.A. correspondiente al SOAT.

La llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros, con escrito que se encuentra a folios 506 y s.s. del cuaderno 1-2, indicó que de los testimonios de los policiales se puede inferir que estos transitaban a poca velocidad y que atendió las normas de tránsito, no obstante el peatón XXXXX, no respetó las señales de tránsito como obligación que deben acatar todas las personas que transitan por las vías públicas, por lo que en caso de no prosperar la excepción denominada Culpa Exclusiva de la Víctima, se tenga en cuenta las circunstancias que rodearon el accidente para así concluir que adicional a la actividad peligrosa desarrollada por el Agente de la Policía Nacional, el peatón XXXXX de igual manera contribuyó de manera directa en su realización. Ahora, en el hipotético caso en que la sentencia fuera de condena, en cuanto al llamamiento en garantía hecho a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, deberá tenerse en cuenta que la póliza 1006837 con la cual fue vinculada la Compañía es colectiva de autos y tiene un valor asegurado colectivo de $838.800.000, no obstante lo anterior cada vehículo cuenta con un sublímite de valor asegurado propio conforme a lo acordado en las condiciones generales de la póliza condicionado aup-006-2.

Mencionó que en este estado procesal, la compañía, una vez más, revisando sus bases de datos encontró la póliza que tenía cobertura del vehículo para la fecha de los hechos, que si bien no se encuentra vinculada al proceso dado que la parte demandada tampoco la aportó al plenario dentro del término de llamamiento en garantía, en ella aparece un tope máximo de cobertura por un valor de $100.000.000 la que deberá tenerse en cuenta para una eventual condena y no por el valor asegurado en la póliza global colectiva aportada con el llamamiento.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver lo concerniente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, atendiendo lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis la parte demandada es responsable por la muerte del señor XXXXX, con ocasión del accidente de tránsito que produjo su deceso, o si por el contrario se presentó el hecho exclusivo de la víctima o se configuró una concurrencia de culpas.

3. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD Para resolver el asunto sometido a estudio de esta Sala, se hace necesario aludir primeramente a algunos preceptos básicos de la responsabilidad administrativa del Estado por las actividades peligrosas y su configuración, para luego entrar analizar el caso sometido a examen de esta corporación bajo los preceptos aludidos.

La responsabilidad del Estado tiene su cimiento estructural normativo en el artículo 90 de la Constitución Política al estatuirse en él que el Estado responderá por el daño antijurídico que sea causado por la acción u omisión de sus agentes; el Estado igualmente finca su responsabilidad en el artículo 6 de la Constitución al establecerse en ese precepto normativo, el principio de responsabilidad y destacar que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución, la ley y de igual manera por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Lo anterior en concordancia con el principio fundamental de la solidaridad, principio en el cual se funda el Estado Social de Derecho. No obstante lo anterior, estar cimentada la responsabilidad del Estado en el principio fundamental de la solidaridad y así mismo fincar la responsabilidad en el precepto del daño antijurídico una noción bastante amplia del régimen de responsabilidad, en donde pueden quedar cubiertas un sin número de situaciones que encuadran en dicho concepción, la jurisprudencia ha encausado esta acepción a través de diversas creaciones jurisprudenciales para hacerla aplicable de manera racional al Estado Colombiano; es así como el Consejo de Estado ha desarrollado a lo largo del tiempo en el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado las figuras de Falla en el Servicio, Falla Presunta, Riesgo Excepcional y Daño Especial; creaciones jurisprudenciales que no han sido siempre homogéneas, pues han tenido variaciones a lo largo del tiempo al igual que la amplitud de las diversas situaciones que acogen, tal y como esta corporación lo ha manifestado ya en diversas oportunidades.

Ahora bien, en lo que respecta al tema de la responsabilidad del Estado por actividades peligrosas, es importante destacar que la jurisprudencia del Consejo de Estado en sus inicios y en el año 1989 se mencionaba “la falla probada” posteriormente y en ese mismo año se aludió a la “falla presunta” la cual en el año de 1992 fue aplicada exclusivamente a la responsabilidad por actividades médicas y las demás actividades peligrosas las dejó en el régimen de “la presunción de responsabilidad” posición que fue cambiada en el año 2000 y en la actualidad se refiere al régimen del “riesgo excepcional por actividades peligrosas” encuadrado dentro del régimen de responsabilidad objetiva.

Por consiguiente, en la actualidad las actividades peligrosas se han encausado a través del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, dado que dichas actividades presuponen implícitamente un determinado grado de peligro o riesgo producido por quien las maneja o explota; entre esas actividades peligrosas se destacan el manejo de armas de fuego, redes de energía eléctrica y la conducción de vehículos automotores, actividades en la cuales hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional y que solo da lugar a exoneración de la Administración si prueba alguna causa extraña, como lo son culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero y fuerza mayor.

Es así como entonces el régimen de responsabilidad en la conducción de vehículos automotores es considerada una actividad peligrosa encuadrada dentro del régimen responsabilidad objetiva por el riesgo excepcional, debido al riesgo a que se somete a la sociedad por quien maneja o explota dicha actividad. En este sentido lo ha expresado el Consejo de Estado: Sentencia del 29 de agosto de 2007.

Radicación número: 15001-23-31-000-1994- 04691-01(15494). Actor: Luis Alberto Vega y otros. Demandado: La Nación -Ministerio de Defensa: “Dado que el fallecimiento del señor José Javier Vega Verdugo se produjo en un accidente de tránsito, debe tenerse en cuenta que el último criterio jurisprudencial relacionado con el régimen bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, a menos que se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, pues en tal caso deberá definirse, en primer lugar, si la entidad demandada incurrió o no una falla y de ser así, si la misma fue la causa del daño. En cuanto al régimen de riesgo excepcional, valga reiterar que la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que en relación con los daños causados con armas de fuego, redes de energía eléctrica o la conducción de vehículos automotores, hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo que crea quien explota la actividad, que sólo se exonera si acredita la existencia de una causa extraña”.

En igual sentido expresan los siguientes fallos da la misma honorable corporación: Sentencia del 10 de noviembre de 2005. Radicación número: 54001-23-31-000- 1995-09243-01(19968). Actor: Ruth Arango Bautista y otros. Demandada: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional: “En los casos en que se discute la responsabilidad del Estado por daños causados en ejercicio de actividades peligrosas como ocurre en el caso de la conducción de vehículos automotores, aquél debe responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado, y sólo podrá exonerarse si demuestra una causa extraña en la producción del resultado.

Los demandantes señalaron que el accidente donde perdió la vida el señor Héctor José Bautista Fortuna se debió a la conducta negligente del agente del Estado Alirio Caicedo Martínez, quien, al omitir las normas de tránsito, provocó el trágico accidente que acabó con la vida del citado señor. A su juicio, se encuentran reunidos los elementos que configuran la responsabilidad: un daño o lesión a un bien jurídicamente tutelado por el legislador, una falla en la prestación del servicio, y el nexo de causalidad, adecuado y determinante, entre la anomalía administrativa y el daño. Pese a lo anterior, y como se dejó dicho en casos como éste, el riesgo se constituye en suficiente factor de imputación del daño, lo cual no excluye, por supuesto, que eventualmente se haya incurrido en una falla del servicio.

Nota de Relatoría: Ver sentencia de 14 de junio de 2001, expediente: 12.696, actores: José Tulio Timaná y otros”. Sentencia del 3 de mayo de 2007. Radicación número: 25000-23-26-000-1999- 00631-01(25020). Actor: María Disney Sánchez Betancourth. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional: “En la actualidad, cuando se discute la responsabilidad del Estado por daños causados con elementos o actividades peligrosas -uso de armas de fuego de dotación oficial, uso de vehículos automotores oficiales, conducción de energía eléctrica- ha entendido la Sala que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional.

En efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es el uso de vehículos automotores, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales elementos peligrosos.

El mencionado título de imputación puede ser empleado tanto en favor de terceros, como para los conductores de tales vehículos y para los servidores públicos que los acompañan para el cumplimiento de funciones propias del servicio. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.

A su vez, la Administración para exonerarse de responsabilidad deberá acreditar que éste último elemento no existe o que es apenas aparente, mediante la comprobación de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”. De igual manera se puede extraer de las jurisprudencias ante citadas, que la exoneración de responsabilidad de la Administración, se produce únicamente probando una causa extraña como lo son culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero o fuerza mayor, sin embargo no exonera su responsabilidad probando diligencia y cuidado elementos estos de la responsabilidad subjetiva no aplicables al régimen de responsabilidad objetiva como es el caso de las actividades peligrosa; y en estos casos al demandante únicamente le debe incumbir probar únicamente el daño y el nexo causal entre el daño y esa actividad peligrosa, para generar así la responsabilidad en la Administración y obtener su correspondiente indemnización. Al respecto enuncia la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado: Sentencia del 1 de marzo de 2006.

Radicación número: 76001-23-31-000-1997- 09755-01(17256). Actor: John Arlex Molina Idrobo y otros. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional “Ese título objetivo de responsabilidad (sin irregularidad de conducta) se deriva entre otros del ejercicio de actividades con instrumentos peligrosos, como vehículos; el factor de imputación es el riesgo que excede los inconvenientes inherentes a la prestación del servicio y las cargas normales que deben soportar los administrados.

Es por tanto que cuando se prueba que el Estado causó daños con el ejercicio de esas actividades debe soportar patrimonialmente las consecuencias del hecho lesivo siempre y cuando se demuestren además, de ese ejercicio de actividad peligrosa (hecho dañoso) el daño y la relación causal; pero no será responsable cuando a pesar de la comprobación de los anteriores elementos también se demuestre causa extraña (hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o fuerza mayor) eficiente y determinante”.

“…” Respecto a cada uno de estos elementos de responsabilidad es importante precisar lo siguiente: En cuanto al hecho dañoso. El demandante sólo tendrá que demostrar el hecho vinculado a la conducta objetiva de riesgo desplegada por parte del Estado, o la potencialidad mayor de causar daño - según el caso -; no tendrá que probar como en el régimen de falla probada la calificación de la conducta subjetiva del demandado; por lo tanto a éste no le sirve probar diligencia y cuidado.

En cuanto al daño. El promotor del juicio también tendrá que establecer la existencia del daño o menoscabo, mediante prueba directa o indirecta, que reúna las siguientes cualidades que daño sea cierto, particular y que recaiga sobre una situación, o de acto o de hecho, que esté protegida jurídicamente. En cuanto al nexo de causalidad.

El actor igualmente tendrá que demostrar, mediante prueba, que el daño es consecuencia eficiente y determinante de la conducta del Estado. Y debe probar ese nexo porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni presunciones legales respecto de las cuales probado un hecho (s) el legislador infiera la causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el adecuado nexo de causalidad”.

Conforme a lo anterior es de destacar que en la responsabilidad surgida en desarrollo de actividades peligrosas los eximentes de responsabilidad que posee la Administración son las causas extrañas cuya ocurrencia ocasiona que se rompa ese nexo causal entre el daño producido y la actividad peligrosa desempeñada por la Administración; entre esas causas extrañas se destacan la culpa exclusiva de la víctima, hecho determinante de un tercero y la fuerza mayor. 4.

ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente las siguientes pruebas, que son relevantes para el estudio del presente caso: - Registros civiles de nacimiento de los demandantes (fls. 17 a 39 y 199 del cuaderno 1 y 311 y 312 del cuaderno 1-1). -Oficio No. CO-0771 STM-340 del 21 de agosto de 2013 de la Secretaría de Tránsito y Movilidad de La Virginia en donde se indica que “… para el día jueves 18 de julio de 2013, existe demarcación con pintura blanca (Señal de Tránsito Cebra) sobre la Carrera 8 con Calle 9”; que “Mediante contrato de Mínima Cuantía, Orden de Trabajo No. 027 de Mayo 29 de 2008, celebrada entre JHON JAIRO HOYOS ALVAREZ Contratista y JAMEZ ALBERTO ALZATE PEREZ Alcalde Municipal” y que “para el 10 de Septiembre de 2011 existía y existe aún la demarcación con pintura blanca (señal de Tránsito Cebra) sobre la Carrera 8 Con Calle 9 de este Municipio” (Folio 48 Cdno. 1). -Contrato de Mínima Cuantía Orden de Trabajo No. 027 del 29 de mayo de 2008 contratante: Municipio de La Virginia y Contratista Jhon Jairo Hoyos Álvarez, cuyo objeto: “REALIZAR LOS TRABAJOS DE SEÑALIZACIÓN CON PINTURA DE TRAFICO PESADO COLOR BLANCO Y AMARILLO DE LAS VIAS URBANAS INTERNAS DEL MUNICIPIO DE LA VIRGINIA…” (Folios 49 y 50 Cdno. 1). -Fotografías (Folios 51 a 54 Cdno. 1). -Investigación Penal radicada bajo el No. 664006000064201100592 indiciado: Jhon Fredy Rivera Gómez; victima: XXXXX (Folios 55 y s.s. Cdno 1 y Anexo 1). -Informe de accidente de tránsito No. 0100404 (Folios 70 y 71 Cdno. 1). -Informe Pericial de Necropsia No. 2011010166001000428 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Folios 108 a 111 Cdno. 1; 343 vto a 345 y 350 a 353 Cdno. 1-1). -Historias clínicas del señor XXXXX provenientes de la Clínica Los Rosales y el Hospital San Pedro y San Pablo (Folio 284 y s.s. Cuaderno. 1-1). - Copia de la minuta de guardia y minuta de población del Archivo Central de la Policía Metropolitana de Pereira (folios 300 y s.s. y 366 Cdno. 1-1). -Testimonios de Analisa Batero Trejos, Francisco Javier Osorio Mejía, Wilmer Mauricio Londoño Zapata y Graze Carolina Henao Zapata (DVD Folio 333 Cdno. 1-1). -Copia de la tarjeta de propiedad de la motocicleta Suzuki DR 200 de placas JQP20C (Folio 356 Cdno. 1-1). -Instructivos relacionados con la conducción de vehículos por parte del personal de la Policía Nacional (folios 359 y s.s. Cdno. 1-1). -Testimonios de los señores Armando de Jesús Cortés Ruiz, Jhon Fredi Rivera Gómez y Jhan Maicol Tabarquino Ochoa (DVD Folio 369 Cdno. 1-1).

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En primer término se debe precisar que la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del Proceso Penal Militar Rad. 2031 adelantado por el Ministerio de Defensa Nacional - Juzgado 159 de Instrucción Penal Militar, por el delito de Homicidio Culposo, sindicado el agente de la Policía Nacional Jhon Fredy Rivera Gómez, toda vez que su traslado fue solicitado por ambas partes; y por haber sido la demandada la misma autoridad que adelantó el referido proceso penal, allegándolos al expediente contencioso administrativo dando fe de su autenticidad (Anexo 1).

Medio de conocimiento que puede valorarse sin mayores formalidades de conformidad con lo establecido por el precedente jurisprudencial[1] que al respecto ha establecido lo siguiente: “…” “Fue allegada al proceso copia auténtica del expediente correspondiente al proceso penal militar radicado con el No. 1359, adelantado por el Ministerio de Defensa Nacional - Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar, por el delito de lesiones personales culposas, sindicado el agente de la Policía Nacional Rodrigo Montoya Monroy (c.4.).

Así mismo, se aportó al plenario la copia auténtica del expediente No. 0051/98, correspondiente a la investigación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional - Departamento de Policía de Risaralda - Segundo Distrito, por las lesiones en accidente de tránsito del señor Alberto Bedoya Rivillas, investigados los agentes de la Policía Nacional Rodrigo Montoya Monroy y Francisco Javier Gutiérrez Pérez.

La Sala valorará las pruebas practicadas en dichos procesos, incluidos los testimonios, pues el traslado del contenido de las mismas fue solicitado en la demanda para ser aducidas en contra de la entidad pública accionada, la cual, a su vez, adhirió a dicha solicitud en su escrito de contestación de demanda y por haber sido la autoridad que adelantó los referidos procesos penal militar y disciplinario, los allegó al expediente contencioso administrativo y dio fe de su autenticidad.

En efecto, la Sección ha expresado en otras ocasiones que cuando el traslado de pruebas, practicadas en otro proceso, es solicitado por o cuenta con la anuencia de ambas partes, tales pruebas pueden ser valoradas en el proceso contencioso administrativo, aunque hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no estén ratificadas en el proceso contencioso administrativo, pues en tales casos resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que si posteriormente encuentra que puede ser contraria a sus intereses, invoque formalidades legales para su inadmisión. En el mismo sentido se había pronunciado dicha Corporación en Sentencia del 21 de febrero de 2002, exp. 12.789, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, así: “…” “Inicialmente conviene resaltar que las pruebas recaudadas en las investigaciones penal y disciplinaria -adelantadas con base en el accidente de tránsito por el cual se demanda la responsabilidad estatal- son medios de conocimiento que pueden valorarse sin mayores formalidades, toda vez que su traslado fue solicitado tanto por la parte demandante como por la demandada y al respecto el precedente de la Sección tiene establecido que “resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”.[2] En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tiene debidamente acreditado que: El señor XXXXX murió el 10 de septiembre de 2011, a las 13:30 horas, como consecuencia de un accidente de tránsito.

Así consta en el registro civil de defunción, la historia clínica y en el informe de la necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias, en el cual se concluyó que la causa de la muerte del señor Guevara Trejos fue un “choque neurogénico secundario a hipertensión endocraneana por trauma cráneo-encefálico en incidente de tránsito” A las 10:30 horas del 10 de septiembre de 2011, los patrulleros Jhon Fredy Rivera Gómez y Jhan Maicol Tabarquino Ochoa salieron de la Estación de Policía de La Virginia, en la motocicleta marca Suzuki DR 200 modelo 2012 de placas JQP20C de la Policía Nacional, con el fin de atender una riña que al parecer se había presentado cerca de la mencionada estación, pero cuando transcurrían por la carrera 8 con calle 19 colisionaron con el señor XXXXX, quien se disponía a atravesar la carretera.

En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos en los que se produjo la muerte del señor XXXXX, declararon[3] en este proceso el señor Armando de Jesús Cortés Ruiz y los patrulleros involucrados en el accidente de tránsito cuyas versiones son distintas, pues el primero de los mencionados indicó que la víctima en ningún momento estuvo distraída ni comiendo, que fue arrastrada cuatro metros al momento de la colisión dada la velocidad “máxima” con que venía la motocicleta de los policías, además que dicho vehículo quedó en pie, que existía una cebra en el lugar y que los policiales no auxiliaban al lesionado, pues transcurrieron cerca de 20 minutos para que levantaran al herido y lo trasladaran a un centro asistencial; por su parte, los policías indicaron que venían a poca velocidad, aproximadamente a 30 kilómetros por hora, que la víctima y ellos cayeron al suelo al momento de la colisión sin desplazarse, que se levantaron rápidamente para auxiliar al lesionado y sus compañeros policiales llegaron de inmediato al lugar del accidente pues la estación de policía se encontraba a unos 20 metros aproximadamente; el patrullero que conducía la motocicleta indicó que no existían señales de tránsito en el sitio, que no percibió cebras y que la víctima se atravesó de manera intempestiva con la cabeza agachada consumiendo alimentos y sin observar la calle que iba a atravesar, pues no se percató de la motocicleta que venía hacia él. De otro lado, obra en el expediente a folios 109 y s.s. del Anexo 1, el testimonio del señor Ramiro Rodríguez Rodríguez, quien manifestó lo siguiente: “Yo estaba sentado sobre la vía en el parque del ajedrez a un lado del cuartel de la policía, estaba tomando el sol ahí y entonces venía la patrulla, es decir, una moto de la policía, venían a baja velocidad, el señor venía pasando, venía comiendo algo y se le atravesó a los policías, venía como con la cabeza agachada, eso fue lo que yo alcancé a ver, el señor venía pasando, de la esquina hay un kiosco donde venden comidas el señor venía de ese lado y cruzo la avenida y se les atravesó a los policías, ellos intentaron frenar, ellos se cayeron y volvieron y se pararon, entonces vino una panel y recogió el viejito y se lo llevó para el hospital.

PREGUNTADO: Indique al despacho con quien se encontraba el señor XXXXX. CONTESTO: Yo lo vi fue solo, el venia solo (sic)”. Revisado el material probatorio que obra en el plenario, la Sala, en efecto, encuentra demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte del señor XXXXX, acaecida el 10 de septiembre de 2011, como consecuencia de las lesiones por él sufridas en un accidente de tránsito ocurrido cuando la motocicleta de placas JQP 20C, de propiedad de la Policía Nacional, lo atropelló cuando se disponía a cruzar la vía por donde transitaba el velocípedo.

Respecto a la imputación del daño, será del caso estudiar las posibles señales de tránsito que existían en el lugar y época de los hechos, ya que se encontraron en el expediente distintas versiones al respecto dado que los testimonios de los policiales nuevamente difieren con lo señalado por el testigo Armando de Jesús Cortés Ruíz. Existe también en el plenario el informe de accidente de tránsito No. 0100404[4], en el que no se indica específicamente la existencia de la cebra, sino que se consignó en el ítem “SEÑALES” la casilla “OTRA”, con lo que no es posible determinar si se refería a esta señal; sin embargo, las fotografías anexadas con la demanda[5] y el Oficio No. CO-0771 STM-340 del 21 de agosto de 2013 de la Secretaría de Tránsito y Movilidad de La Virginia en donde se manifestó que “… para el día jueves 18 de julio de 2013, existe demarcación con pintura blanca (Señal de Tránsito Cebra) sobre la Carrera 8 con Calle 9”; y que “para el 10 de Septiembre de 2011 existía y existe aún la demarcación con pintura blanca (señal de Tránsito Cebra) sobre la Carrera 8 Con Calle 9 de este Municipio”[6], se puede inferir la existencia de la señal de tránsito en el momento en que ocurrieron los hechos.

En este punto es necesario indicar que no le asiste la razón al apoderado judicial de la entidad demandada, cuando sostiene que las fotografías no pueden ser valoradas, puesto que si bien el Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que las fotografías carecen de valor cuando no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, lo cierto es que ello no impide su valoración conjunta con otras pruebas, máxime cuando en el presente caso las fotografías aportadas al expediente fueron debidamente reconocidas por los testigos, manifestando que se trataba del lugar del accidente.

No puede señalarse en términos absolutos que las fotografías carecen de valor dentro de la actuación judicial, sino que ellas por sí solas y sin otros elementos probatorios están desprovistas de poder suasorio, lo que se ve son dos situaciones muy distintas. Así mismo, la Sala le otorga valor probatorio al Oficio No. CO-0771 STM- 340 del 21 de agosto de 2013 proveniente de la Secretaría de Tránsito y Movilidad de La Virginia, toda vez que se trata de un documento emanado de la Autoridad de Tránsito competente, en ejercicio de sus funciones, que hace fe de su otorgamiento, su fecha y la declaración que contiene[7], además legalmente aportado al proceso, en la oportunidad procesal para hacerlo y no fue tachado de falso por la parte interesada.

Así pues, de conformidad con las pautas jurisprudenciales precedentes y, teniendo en cuenta que el daño cuya indemnización se reclama en el sub lite, se encuentra plenamente acreditado, procede la Sala a realizar el respectivo juicio de imputación a la entidad demandada. Valorado el material probatorio obrante en el expediente, encuentra la Sala que, conforme al mismo, la causa material del accidente del automotor oficial en el que resultó muerto el señor XXXXX, ciertamente, se debió a la actividad desplegada por el agente de la Policía Nacional, cuando se encontraba en ejercicio de sus funciones y conducía la motocicleta de dotación oficial, pues se debe resaltar que la existencia de cebras en el lugar del accidente advierte sobre la precaución que debe tomar el conductor respecto de los peatones.

Al respecto, el Código Nacional de Transito indica: Artículo 63. RESPETO A LOS DERECHOS DE LOS PEATONES. Los conductores de vehículos deberán respetar los derechos e integridad de los peatones. Si bien en el expediente no quedó demostrada a ciencia cierta la velocidad con que transitaban los policiales al momento del accidente o las particularidades en que ocurrió la colisión, lo cierto es que ocasionaron un daño como consecuencia de la actividad de conducción de un vehículo oficial, por lo que se atribuye de manera objetiva a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, que ejercía la actividad causante del daño, dado que creó un riesgo y debe asumir las consecuencias de su materialización, indemnizando los perjuicios que se ocasionaron.

Como se anotó al inicio de estas consideraciones, el régimen de responsabilidad aplicable a los casos en los cuales interviene un vehículo oficial en la producción del daño cuya indemnización se reclama a través del medio de control de reparación directa, por regla general, es de carácter objetivo, pues con la conducción de vehículos automotores se crea un riesgo de carácter excepcional que, de materializarse, compromete la responsabilidad estatal.

No importa, para el efecto, que no exista ilicitud en la conducta de la Administración e, incluso, que esta contribuya al cumplimiento de un deber legal, pues la imputabilidad surge del ejercicio de una actividad que, por su peligrosidad, genera un riesgo grave y anormal para los administrados[8]. Por lo tanto, no son de recibo los argumentos de la entidad demandada cuando afirma que cumplió con las normas de tránsito, o que conducía a una velocidad prudente, pues las únicas causales de exoneración de responsabilidad que debe demostrar es que medió una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante de un tercero. Ahora, es preciso señalar que en el caso concreto no se configuró la causal eximente de culpa exclusiva de la víctima que rompa el nexo causal necesario para determinar la responsabilidad del Estado, como lo considera la accionada y la llamada en garantía, toda vez que para que el hecho de la víctima pueda considerarse como causal excluyente de responsabilidad, en primer lugar, este debe ser imprevisible e irresistible para la Administración y, además, debe acreditarse “no sólo que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño existe una relación de causalidad”[9].

Sobre la culpa exclusiva de la víctima el Consejo de Estado en Sentencia del 30 de enero de 2013 con radicado: 68001-23-15-000-1999-01848-01(24987) indicó lo siguiente: “Las causales eximentes de responsabilidad(fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima( constituyen eventos que dan lugar a que sea inadmisible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo.

En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración:(i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad; y (iii) su exterioridad respecto del demandado, (…). (…). Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder (activo u omisivo( de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima.[10](Subrayado y Negrilla por fuera del texto original) Asimismo, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 27 de junio de 2013[11] sobre los elementos que configuran la culpa exclusiva de la víctima indicó lo siguiente: “En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo (pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados(. ‘Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: (…) ‘En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia"[12], toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación"[13], entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

(…) “Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) no la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración (al menos con efecto liberatorio pleno( de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”[14].

En cuanto a la irresistibilidad es preciso indicar que era factible para el policial que conducía la motocicleta obrar de manera distinta a como lo hizo, dado que tal como quedó acreditado en el proceso[15], la zona donde ocurrieron los hechos era un lugar concurrido por muchos peatones y de alto flujo vehicular, por lo que no era extraño que transitaran personas de todas las edades por allí y debía tenerse precaución de los conductores al transitar por aquel lugar.

Frente al elemento imprevisibilidad, no era inimaginable para el conductor el evento que se presentó, pues quien conduce un automotor prevé la ocurrencia de accidentes en la vía y por ello emplea toda su atención en la labor que ejecuta, pues no solo está en riesgo la vida o integridad de otras personas, sino la suya propia. En relación con la exterioridad, se tiene que si bien la acción de la víctima influyó en la materialización del daño, no fue la única determinante para la producción del mismo, como pasará a indicarse.

Indicó la parte demandada en el recurso de apelación, que el a quo realizó una interpretación errónea del artículo 59 del Código Nacional de Tránsito, que dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 59. LIMITACIONES A PEATONES ESPECIALES. Los peatones que se enuncian a continuación deberán ser acompañados, al cruzar las vías, por personas mayores de dieciséis años: Las personas que padezcan de trastornos mentales permanentes o transitorios.

Las personas que se encuentren bajo el influjo de alcohol, drogas alucinógenas y de medicamentos o sustancias que disminuyan sus reflejos. Los invidentes, los sordomudos, salvo que su capacitación o entrenamiento o la utilización de ayudas o aparatos ortopédicos los habiliten para cruzar las vías por sí mismos. Los menores de seis (6) años.

Los ancianos”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Refiere el apelante que el señor XXXXX incumplió con la carga obligacional impuesta en el artículo 59 del Código Nacional de Tránsito, al no contar con una persona que le ayudara al momento de realizar el cruce de la vía, debido a su condición de peatón especial, pues al momento de los hechos contaba con 78 años de edad, y que en la sentencia de primera instancia se desconoció la existencia de este deber legal, pues antepone la prelación del tránsito peatonal que debía ser respetada por el conductor del vehículo oficial.

En esta instancia, la Sala precisa que si bien la actuación del señor XXXXX ciertamente tuvo una incidencia en que se diera el resultado dañino del que fue víctima, y que incumplió con el deber legal de estar acompañado por una persona mayor de 16 años al momento de cruzar la calle, lo cierto es que su conducta no tiene la entidad suficiente para eximir totalmente a la entidad demandada de la responsabilidad que ciertamente le resulta atribuible por la conducción del vehículo oficial, que constituye una actividad peligrosa con la cual se ocasionó un daño, pero sí se encuentra acreditado que influyó en el accidente la conducta asumida por el peatón, quien se encontraba sin acompañante al momento de los hechos, siendo una persona de la tercera edad[16], a la cual la norma de tránsito le imponía el deber de transitar con una persona mayor de 16 años, precepto que se explica en el natural deterioro de las condiciones de agilidad y motricidad, por cuanto la posibilidad de respuesta frente a estímulos externos se reduce drásticamente, sin que el incumplimiento de la norma por la mayoría de las personas conlleve a la ineficacia del precepto legal y así el artículo 8º del Código Civil, dispone que la costumbre en ningún caso tiene fuerza contraria a la ley, indicando seguidamente no podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea, de tal modo que la generalizada inobservancia de la ley en ese aspecto no es patente de corso para su desconocimiento, y por sabido se tiene que la culpa tiene como una de sus vertientes el desconocimiento de los reglamentos.

De acuerdo con lo expuesto, como la actuación de la víctima deviene en causa concurrente en la producción del daño, es menester concluir que se produce una liberación parcial de la responsabilidad de la demandada, por aplicación del principio de concausalidad, razón por la cual se impone entonces la revocatoria parcial del fallo impugnado que accedió a las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, reducir en un 50% la condena a imponerse al considerarse que la proporción señalada se encuentra ajustada a la influencia causal de la conducta de la Administración y de la conducta de la víctima en el hecho que dio lugar a la ocurrencia del daño, de conformidad con el tenor de las consideraciones expuestas en el cuerpo de este fallo.

En desarrollo de lo anterior, procederá entonces la Sala a estudiar lo referente al recurso de apelación de la parte demandante, en cuanto a los perjuicios morales del señor XXXXXX, que fueron negados en primera instancia, al no haber encontrado el a quo acreditado el parentesco con el señor XXXXX, de quien adujo ser hermano. Revisado el expediente, encuentra la Sala que a folio 32 del cuaderno 1 se halla el registro civil de nacimiento del señor XXXXX, en donde se indica que es hijo de la señora María Ester Trejos (fallecida), y no figuran datos del padre, observado el registro civil de nacimiento del señor XXXXX, se tiene que no coincide el nombre de la madre, y no existe en el expediente prueba alguna que acredite los lazos de consanguinidad ni afectivos que se deben demostrar para recibir la indemnización reclamada; la única mención somera que se hace del nombre “Francisco” en los testimonios recaudados, la hace la señora Ana Lisa Batero Trejos (DVD Folio 333 Cdno 1-1), lo cual resulta insuficiente para probar el parentesco y los perjuicios reclamados, en atención a que el poder persuasivo de la declaración del tercero está atada en forma indisoluble a la exposición de “la razón ciencia de su dicho” (art. 221-3º C.G.P.)..

En lo correspondiente al perjuicio a la vida de relación, se tiene que este fue excluido por la jurisprudencia como categoría de daño inmaterial, a menos que provenga de la lesión de la integridad psicofísica que se debe reparar únicamente a la víctima directa de la lesión, para lo cual considera la Sala pertinente transcribir los siguientes apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de septiembre de 2015 con ponencia del doctor Ramiro Pazos Guerrero en el proceso con radicado No. 36051: “Frente a este punto la Sala debe precisar que, de acuerdo con los criterios expuestos en Sentencia de Unificación del 14 de septiembre del 2011[17], sobre la reparación de perjuicios de índole inmaterial, la afectación a la vida de relación (en otras ocasiones mencionada como la alteración a las condiciones de existencia) se estima correspondiente a la afectación derivada de un daño a la salud que impida el goce pleno de la actividad funcional del ser humano. Por tanto, se entiende que cuando se repara una afectación a la salud, esta comprende tanto la afectación sicofísica, como todos los aspectos relacionados con la esfera externa de dicha afectación se deriven.

La clasificación de perjuicios inmateriales se resumió así: La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento[18].

Ahora bien, el daño a la vida de relación derivado de la privación de la libertad de Hernán Martínez, invocado en la demanda se encuentra ubicado dentro de una nueva categoría de prejuicios inmateriales correspondiente a la vulneración a los bienes o derechos constitucionalmente protegidos, debido a que, según los demandantes, la mencionada afectación nace de manera independiente de los perjuicios inmateriales causados por la afectación moral y tampoco se deriva de un daño a la salud”.

(Negrillas y subrayas fuera de texto). Verificadas las circunstancias que rodean el caso en particular, no se evidencia que sea de aquellos en los que se deba reconocer tal perjuicio, máxime teniendo en cuenta la falta de material probatorio allegado al proceso que demuestre concretamente los perjuicios irrogados a los demandantes y particularmente aquellos diferentes al daño moral.

Por otro lado, insistió la parte demandante en el perjuicio mortis causa para la señora XXXXX, por el sufrimiento del señor XXXXX, frente a lo cual la Sala traerá a colación la siguiente pauta jurisprudencial: “De cara al ordenamiento jurídico colombiano y específicamente desde la óptica del art. 90 de la Constitución Política es indudable que la transmisibilidad del derecho a la reparación originado en daño moral padecido por la víctima se impone, máxime si se tiene presente que, tanto el ordenamiento jurídico privado ex-art. 2.341 Código Civil consagra como regla general el resarcimiento de todo daño, y, en el ámbito penal, el daño moral cuya resarcibilidad está consagrada expresamente ex-art. 103 Código Penal, puede ser reclamado por “las personas naturales, o sus sucesores”[19]; de otra parte, no existe como se observó, en el ordenamiento colombiano precepto prohibitivo y resulta incompatible a la luz de las normas precitadas, afirmar la intransmisibilidad de un derecho de naturaleza patrimonial que desde luego puede ser ejercido bien directamente por la víctima ora por los continuadores de su personalidad, sucesores mortis causa, que en su condición de herederos representan al de cujus, o dijérase más propiamente, ocupan el lugar y la posición jurídica que ostentaba el causante frente a la totalidad de los derechos y acciones de contenido patrimonial transmitidas por virtud del fallecimiento.

(…) De conformidad con la orientación doctrinal a que se ha hecho referencia, se tiene que arribar a la conclusión que permite, acorde con los principios que informan la transmisibilidad de los derechos patrimoniales, al heredero ejercer las acciones que corresponderían a su causante. No tratándose en el caso presente de una muerte instantánea[20], si no muy por el contrario, de una hipótesis en la cual la víctima directa experimentó durante varios meses el perjuicio moral, a su muerte, dicho crédito indemnizatorio formaba parte de su patrimonio herencial y por lo mismo sus herederos habrían de recibirlo en iguales condiciones.

Más sin embargo, si en el caso concreto no se accede a las pretensiones por el perjuicio moral invocadas por el demandante en su calidad de heredero, lo es fundamentalmente, por la total ausencia de prueba idónea de la calidad invocada en el presente asunto. En efecto, ni por la vía del reconocimiento de heredero en providencia proferida a propósito o en sentencia o documento público notarial que dé cuenta de dicha calidad, ni tampoco con prueba idónea de su estado civil o del testamento correspondiente, puede darse por acreditada dicha calidad, presupuesto fundamental de legitimación en la causa del demandante, a quien no le bastaba acreditar su condición de damnificado, amén de la familiaridad y alianza para con la señora Alicia Gómez Aguirre y Luz Stella Gómez, si aspiraba a recoger las fuerzas de la herencia, incluida entre otras, la acción patrimonial por el crédito indemnizatorio originado en la muerte de Luz Stella Gómez, hija de Alicia Gómez Aguirre.

En este punto debe tenerse presente que cuando se persigue el reconocimiento del crédito indemnizatorio originado en el daño moral experimentado por el de cujus al demandante le corresponde el acreditamiento, por los cauces probatorios idóneos, de dos hechos fundamentales: la consistencia y realidad del daño moral padecido por la víctima directa, de una parte y, el título hereditario invocado, que legitima al demandante en el ejercicio de la pretensión indemnizatorio para el reconocimiento del perjuicio moral, aspecto éste último no acreditado en el presente proceso como que los documentos obrantes a folios 1 a 3 del cuaderno principal, no permiten inferir dicha calidad”.

De acuerdo con lo anterior, se infiere que aunque es factible reclamar la transmisibilidad del derecho a la reparación originado en el daño moral padecido por la víctima, se debe acreditar por parte del reclamante “la consistencia y realidad del daño moral padecido por la víctima directa, de una parte y, el título hereditario invocado, que legitima al demandante en el ejercicio de la pretensión indemnizatorio para el reconocimiento del perjuicio moral”.

En el caso concreto, tal y como lo señaló el juez de primera instancia, la señora XXXXX no acreditó el título hereditario para reclamar tal perjuicio, motivo por el cual se encuentra ajustada a derecho la decisión de negar el mismo, amén del breve lapso transcurrido –apenas horas- entre el hecho y el deceso del causante. Ahora bien, procede la Sala a analizar lo correspondiente al descuento efectuado a los señores XXXXXXX por valor de $10.711.998 por concepto de indemnización por la muerte del señor XXXXX, que fue pagada según la orden de pago No. 210100671 (Folio 216 Cdno. 1-1) por la Aseguradora La Previsora S.A. en virtud del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito –SOAT.

Al respecto, debe indicarse que lo pagado por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito –SOAT a los demandantes indicados, no es la misma prestación que se reclama en la presente demanda, sino que se trata de obligaciones que tienen distinto origen y respecto de las cuales no existe la posibilidad de subrogarse, dada la naturaleza del Seguro Obligatorio.

En consecuencia, no habrá lugar a descontar tal suma de dinero de los perjuicios irrogados en el asunto de la referencia. Finalmente, la Sala comparte los argumentos del juez de instancia, al indicar que dentro de las funciones que cumple la entidad demandada se encuentra el servicio de vigilancia, para cuyo cumplimiento la institución se vale de vehículos automotores, y que por tal motivo los hechos por los cuales se demanda quedan comprendidos en la cobertura del contrato de seguros con base en el cual se llamó en garantía a la Previsora S.A., razón suficiente para indicar también que la etapa de alegatos de conclusión de segunda instancia no es el momento procesal para allegar una nueva póliza o refutar la que ya obra en el expediente y con la cual se fundó el llamamiento en garantía, el cual tampoco fue impugnado en el momento procesal oportuno (art. 226 C.P.A.C.A.).

Así mismo, el hecho de que en la parte motiva de la sentencia de primera instancia se haya indicado un valor de cobertura distinto al que fijaron las partes en la póliza, ello en nada afecta la obligación de la aseguradora, pues también allí se consideró por el a quo que “De conformidad con el artículo 1127 del Código de Comercio, para la llamada en garantía surge la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales sufridos por el tomador en virtud de la responsabilidad declarada en esta sentencia, conforme a los términos convenidos por las partes…” y en la parte resolutiva quedó señalado lo siguiente: “8o.

Declarar que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL tiene derecho a que la PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS le reembolse lo pagado por las condenas impuestas en esta providencia, conforme a los términos y a los límites del seguro de responsabilidad civil tomado mediante la póliza número 1006837”, lo cual no merece ningún reparo, pues la forma como quedó redactada la orden a la entidad, permite establecer claramente la obligación que le asiste.

Por las razones expuestas, esta Sala MODIFICARÁ la sentencia apelada en cuanto al monto de las pretensiones resarcitorias que serán reducidas en un 50% por la concausalidad analizada previamente; y lo concerniente al descuento en la indemnización de los señores XXXXXXX y se CONFIRMARÁ en todo lo demás. 6. Costas Esta Sala se abstendrá de condenar en costas acogiendo lo dispuesto en el numeral quinto del artículo 365 del Código General del Proceso, el cual contempla que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en constas…” y atendiendo que la valoración de las costas se realiza bajo un criterio objetivo – valorativo.

En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1.- MODIFÍCASE los numerales 1 y 4 de la sentencia proferida en este proceso el 28 de abril de 2015 por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de la presente providencia, los cuales quedarán así: “1.

Declarar probada la excepción de falta de legitimación para la reclamación de los perjuicios mortis causa. Y en consecuencia, se niegan tales perjuicios, por las razones expuestas en este proveído. “4. Condenar a la Nación -Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional a pagar a los demandantes, a título de indemnización por los perjuicios morales, los siguientes valores: Para los señores Leonor Guevara Largo, Pedro Guevara Guevara, Ever Guevara Guevara, David Guevara Guevara, Alberto Guevara Guevara, Lucero Guevara Guevara, Olga Guevara Guevara y Fanny Guevara Guevara la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales para cada uno de ellos.

Para Andrés Felipe Guevara Bueno, Sergio Esteban Guevara Loaiza, Yesica Alexandra Guevara Loaiza, Yerson Ever Guevara Loaiza, Luisa Fernanda Guevara Loaiza, Elkin Javier Loaiza Guevara, Héctor Fabio Loaiza Guevara, Jorleny Loaiza Guevara, Luís Fernando Tapasco Guevara, Julian Esneider Uchima Guevara y Ángel María Guevara Trejos, la suma de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales, para cada uno de ellos.

El salario mínimo legal mensual será el vigente a la fecha de ejecutoria del fallo”. 2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin costas en esta instancia. 4.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJIA MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA ----------------------- [1] Sentencia del 18 de Febrero de 2010 Rad. 1998-00568-01(17999) [2] Ver también sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9.666 y del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254. [3] DVD Folio 333 Cdno. 1-1. [4] Folios 70 y 71 Cdno. 1 [5] folios 51 a 54 Cdno. 1 [6] Folio 48 Cdno. 1 [7] Artículo 243 inciso 2 y 257 del C.G.P. [8] Sección Tercera del Consejo de Estado: 10 de julio de 2003, exp. 14.083, C.P. María Elena Giraldo; 3 de mayo de 2007, exp. 16.180, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 26 de marzo de 2008, exp. 14.780, C.P. Ruth Stella Correa. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 3 de 2002, expediente 14207, C.P. Ricardo Hoyos. [10] (pie de página de la cita) En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima.

Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América.

Buenos Aires. 1960, pags. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente número: 190012331000199800031 01; Radicación: 24.972. [11] Sección Tercera, Subsección A. [12] (pie de página de la cita) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8. [13] (pie de página de la cita) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581. [14] (Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Exp. 16.530. [15] DVD Folio 369 Cdno. 1-1. [16] Según el registro civil de nacimiento del señor Pedro Pablo Guevara Trejos que obra a folio 17 del cuaderno 1, al momento del accidente contaba con 78 años de edad, ya que nació el 17 de septiembre de 1932. [17] Consejo de Estado, sentencia de Sala Plena del 14 de septiembre de 2011, expediente: 19031, C.P. Enrique Gil Botero. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, expediente: 32988, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero [19] El art. 104 del Código Penal, brinda argumento adicional y contundente, incluso desde una perspectiva puramente exegética para aceptar sin reserva alguna la transmisibilidad de la acción: “Las personas naturales, o sus sucesores, y las jurídicas perjudicadas por el hecho punible tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercerá en la forma señalada por el Código de Procedimiento Penal”. [20] En dicha hipótesis, la cuestión indudablemente es más delicada, amén de la dificultad de acreditar si la víctima pudo sobrevivir aunque sea un instante luego de haber recibido la lesión. “La cuestión es mucho más delicada en lo que concierne al perjuicio que la víctima haya sufrido, no ya de sus lesiones antes de su muerte, sino por su misma muerte.

De ese perjuicio, la víctima no habría podido quejarse por sí misma, ya que el daño se origina con su muerte. ¿Pueden sus herederos, demandando en su carácter de tales, pedir, pues, reparación?” los Mazeaud están por la afirmativa. Cfr. Ob. Cit. pág. 540 y s.s.