RESPONSABILIDAD POR ACCESO CARNAL A SOLDADO EN INSTALACIÓN MILITAR/VALORACIÓN PROBATORIA. INDICIOS No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que el juez no puede imputar responsabilidad al Estado con base en indicios, pues claramente la Ley lo permite precisamente porque en materia probatoria rige la sana crítica, la cual permite al juzgador apreciar los hechos de acuerdo a las diversas probanzas y darlos por demostrados con cualquiera de ellas, amén que el análisis en conjunto de los medios de prueba individualizados anteriormente dan lugar a considerar que efectivamente el referido hecho se produjo en las condiciones de tiempo, modo y lugar señaladas en la demanda, luego ningún yerro de valoración probatoria puede endilgarse al a quo.
Esta Corporación también pone de presente la condición que ostentaba el joven XXXXX al momento de los hechos, así como la edad (19 años), las instalaciones donde se encontraba y el trastorno que padeció luego del evento traumático, condiciones estas que examinadas en conjunto explican la actitud que asumió la víctima y el lapso que transcurrió entre la fecha del suceso y su denuncia; no puede deducirse como lo pretende la entidad accionada, que por el solo hecho de haber denunciado días después, se trate de una relación sexual consentida y que el trastorno depresivo que padeció el actor sea producto de una discusión de pareja o por la inconformidad de no recibir una dádiva (moto), pues este último tipo de situaciones no da lugar por regla general a trastornos de comportamiento, menos cuando se probaron las lesiones físicas sufridas por el soldado XXXXXXXXX como lo dictaminó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, luego no se trata de ninguna alucinación como lo pretende hacer ver la entidad accionada.
En cuanto a la inexistencia de la prueba que demuestre la sedación en la que se encontraba el soldado XXXXXXXXX, y frente a la cual indica el recurrente que las sustancias químicas quedan en la sangre por varios días, no se encuentra en el expediente el concepto técnico que así lo indique, o que demuestre sí se realizó tal estudio. Tampoco se allegó el resultado negativo de la prueba toxicológica de las sábanas a que se hizo referencia en el recurso de alzada, sin embargo estas no son las únicas pruebas que se requieren en el presente caso para estructurar la responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, dado que no existe una tarifa legal para el efecto y como se anotó al principio de estas consideraciones, el indicio es un medio de prueba útil para la formación del convencimiento del juez con base en el cual se puede fundar una decisión judicial.
TASACIÓN DAÑO MORAL POR LESIONES En el presente caso, al margen de que no se haya decretado un porcentaje de incapacidad laboral, se mantendrá la condena de primera instancia, toda vez que la reparación del daño moral en caso de lesiones consideradas como las más graves está fijada en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y según el material probatorio allegado al proceso, el señor XXXXXX sufrió un trastorno depresivo ansioso, con tratamiento farmacológico - psiquiátrico durante varios años, además padeció desánimo, aislamiento e insomnio, circunstancias que demuestran la gravedad de la afectación, que como bien lo indicó el juez de primera instancia, el daño no se puede limitar a las lesiones físicas, sino que, luego del evento traumático de la violación existe en el plano psíquico una aflicción que no se limita en el tiempo.Es preciso indicar que para la tasación del perjuicio moral se deben tener en cuenta las circunstancias en que se produjo la lesión o afectación, así como la magnitud de la misma, la gravedad, naturaleza e intensidad y demás factores objetivos, por lo que en el caso concreto, se resalta que el daño es producto de la violación a la libertad e integridad sexual del actor, cuando prestaba su servicio militar obligatorio como soldado campesino en las instalaciones del Batallón San Mateo de la ciudad de Pereira, situación que amerita confirmar la condena impuesta por el a quo.
REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL [pic] TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Referencia Rad. 66001-33-31-004-2010-00088-01 (J-0036-2015) Reparación Directa Demandante: XXXXXX y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión Escritural de Pereira, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES A folios 32 y 33 del cuaderno 1, se solicitaron: 1.- Por perjuicios morales: para cada uno de los actores reclama un monto equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV). 2. Por perjuicios fisiológicos: el directamente lesionado reclama un monto equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV). 2.
HECHOS Como presupuestos fácticos para sustentar sus pretensiones la parte actora indicó a folios 30 a 32 del cuaderno 1, los que se resumen así: 1. La noche del jueves 19 de marzo de 2009 el suboficial del Ejército Harold XXXXXXXXX Centeno, actuando en su calidad de Cabo, uniformado y en ejercicio de sus funciones, ingresó al dispensario donde se encontraba recluido como paciente el señor XXXXXX(conscripto), y lo despertó para tratar de seducirlo, entre otras cosas, mediante la exhibición de una película pornográfica contenida en un celular, en vista de la negativa de la víctima para acceder a su pretensiones, le suministró alguna clase de sustancia contenida en unas galletas, una vez adormecido procedió a accederlo carnalmente. 2.
Al día siguiente el paciente sentía dolor en todo el cuerpo y al ingresar al baño empezó a sangrar por el recto, por lo cual requirió al suboficial agresor preguntándole acerca de lo que le había hecho la noche anterior, este le contestó que no se preocupara, que eso no era nada, que le iba a dar una moto, que le pidiera lo que quisiera y que no contara nada. 3.
La víctima se encontraba confundida, asustada, enferma, cada día se sentía peor, razón por la cual decidió consultar con su familia, quien no solo lo rodeó con amor, afecto, ayuda y la compresión que la urgencia psíquica y física ameritaba, sino que le recomendó acudir al médico del Batallón, quien lo valoró de inmediato. 4. Con motivo de los hechos se iniciaron sendas investigaciones, entre ellas de carácter penal, la cual correspondió por reparto a la Fiscalía 37 Seccional de Pereira por el delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir. 5.
La víctima además fue remitida al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses la cual emitió concepto técnico médico legal y luego remitido al Hospital Mental de Risaralda HOMERIS y hoy día se encuentra incapacitado, con medicamentos psiquiátricos y con el siguiente cuadro clínico: "Marcada angustia que intercala con tristeza, hiporexia, aislamiento social, pérdida de comunicación con su pareja, insomnio inicial y pesadillas (situación donde se ve agredido por terceros), sensación de temor en las noches”. 6.
El hecho ocurrió en la institución armada, producido por un miembro activo de la misma, en ejercicio de sus funciones, aprovechándose de las condiciones de la víctima para lograr su objetivo; lo que convierte la responsabilidad en objetiva por las obligaciones derivadas del depósito de personas. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, mediante escrito obrante a folios 74 y s.s. del cuaderno 1, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Sostiene que con el artículo 90 de la Constitución Política, en ningún momento la responsabilidad patrimonial del Estado se volvió objetiva, ni ha desaparecido la falla en el servicio, requiriéndose la existencia de una relación causal o vínculo de causalidad entre el hecho y el resultado, ninguno de cuyos extremos logró demostrar la parte demandante, sobre quien recae la prueba de su afirmación, tal como lo tiene previsto el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
Además afirma que la relación fue consentida por la víctima y que esta al no recibir como obsequio una moto, decidió como retaliación denunciar; que la madre del demandante se presentó ante el comandante del Batallón San Mateo, exigiendo dinero para ocultar lo sucedido con su hijo, demostrando un interés económico. Indica que el señor XXXXXXno dio aviso inmediatamente sintió el malestar, sino que esperó 5 días después de los hechos, lo que genera duda si fue acceso carnal como lo expresa la parte actora.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juez Administrativo de Descongestión Escritural de Pereira (fls. 174 s.s. cdno. 1), accedió a las súplicas de la demanda, quien tras un análisis del acervo probatorio expuso lo que a continuación se cita: “(…) “En este contexto, no se configura una prueba que permita establecer de manera directa que el soldado XXXXXXXXX fue accedido carnalmente por el cabo HERNANDEZ, esto es, la existencia de un testigo presencial de ese hecho, un video de seguridad de la institución o la confesión del agresor, en igual sentido, no existe material probatorio que de manera directa permita inferir que entre estos integrantes del ejército existía una relación de pareja, como lo predica la entidad accionada, pues los testigos que declararon en la investigación disciplinaria, dan fe que en muchas ocasiones, que en realidad fueron dos, los vieron hablando en la oficina de personal del Batallón, y que XXXXXXXXX le preguntó en dos ocasiones a OSORIO BAÑOL si XXXXXXXXX era homosexual, testimonio que es insuficiente para predicar la existencia de una relación de pareja entre ambos.
“De este modo, el despacho deberá acudir a la prueba indiciaria, para establecer si se configuró la responsabilidad del Estado, ante el daño padecido por JOSÉ JAVIER XXXXXXXXX T, por las lesiones físicas y psíquicas que sustentan las pretensiones de esta acción de reparación directa. (…) “Así las cosas, pasará el despacho a enunciar los hechos probados en el proceso, para determinar si los mismos se constituyen en indicios y de ellos inferir los hechos materia del litigio.
“Sobre el particular se encuentra demostrado (i) Que el señor XXXXXXy HAROLD XXXXXXXXX CENTENO se encontraban en el dispensario del Batallón San Mateo la noche del 19 y el amanecer del 20 de marzo de 2009. “(ii) Que se presentaron al parecer, hechos de indisciplina en el casino de suboficiales, siendo arrojadas las pertenencias de XXXXXXXXX CENTENO al exterior del recinto.
“(iii) Qué (sic) este solicitó al enfermero que se encontraba en el dispensario, dormir esa noche en el sitio, siendo ubicado en una habitación distinta a la del soldado XXXXXXXXX, pero se trasladó de ésta a donde se ubicaba el soldado. (iv) Que el cabo SALAMANCA encargado del dispensario, escuchó en dos ocasiones, ruidos como si movieran las camas, pero en la primera no observó nada porque la luz estaba apagada y en la segunda vio a los dos individuos acostados y totalmente cobijados.
(v) Que el cabo SALAMANCA al día siguiente, comentó con personal del dispensario, a tono de charla, que quien pasó muy buena noche y acompañado fue el soldado XXXXXXXXX. (vi) Que el soldado XXXXXXXXX al tercer día, comentó lo sucedido con el medico del dispensario Dr. FABIO QUINTERO, y luego reiterado al ST MORALES LONDOÑO OSCAR MAURICIO, quienes pusieron en conocimiento la situación, de los mandos del Batallón San Mateo.
(vii) Se realizó valoración médico legal, determinando que el soldado XXXXXXXXX presentaba escoriación a nivel de esfínter anal a las seis (6) manecillas del relog, (sic) compatible con penetración con miembro viril u otro objeto, que la misma se encontraba en proceso de cicatrización, por lo cual se puede calificar como reciente, atendiendo que el examen se produjo el 25 de marzo de 2009.
(viii) Que luego de los hechos, se comentó por personal del Batallón, que un cabo había violado a un soldado en el dispensario. (ix) Que XXXXXXXXX luego de los hechos presentó trastorno depresivo y ansiedad, asociado a evento traumático reciente, lo que conllevó a tratamiento psiquiátrico en el Hospital Mental de Risaralda y a suministro de fármacos como fluoxetina, clonazepam y clozapina.
(x) Que se efectuó valoración por psicología forense, donde se estableció que el relato de XXXXXXXXX en relación con los hechos, guardaba una estructura interna y es lógico y coherente, cumple criterios para un trastorno por estrés postraumático por los hechos materia de investigación (f. 106 Cd.2)”. De acuerdo con lo anterior, el despacho pudo inferir que existió una lesión a nivel corporal y psíquica del demandante cuando prestaba su servicio militar obligatorio en calidad de soldado campesino, que la misma se puede imputar a un abuso sexual al interior de las instalaciones del dispensario médico del Batallón San Mateo, lo que se evidenció con la valoración medico legista y los hechos que rodearon la noche y el amanecer de los días 19 y 20 de marzo de 2009.
Así mismo, se observó por los médicos y personal del Batallón que el señor XXXXXXXXX XXXXXXXXX luego de este suceso, estaba decaído, triste, aburrido siendo valorado por psicología de la institución castrense y remitido por el cuadro que presentaba a psiquiatría del Hospital Mental de Risaralda, donde se diagnosticó trastorno depresivo y de ansiedad secundario a evento traumático, por lo que concluye que José Javier XXXXXXXXX fue objeto de abuso sexual al interior del Batallón San Mateo, lo que configura la responsabilidad del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, pues al privar de la libertad al actor, para prestar su servicio militar obligatorio, surge un deber de guarda y cuidado para la institución, y por tal motivo, casos como el presente, deben ser indemnizados por la antijuridicidad del daño. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada a través de escrito obrante a folios 199 y siguientes, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juez Administrativo de Descongestión Escritural de Pereira, argumentando lo siguiente: Inicia señalando que se está en pleno consenso, con el señor Juez cuando manifiesta, "En este contexto, no se configura una prueba que permita establecer de manera directa que el soldado XXXXXXXXX fue accedido carnalmente por el cabo XXXXXXXXX ", ya que como bien se manifestó en los alegatos de conclusión las pruebas forenses tomadas a José Javier XXXXXXXXX, respecto de residuos de sustancia químicas que supuestamente alteraron su estado de conciencia, dieron negativas al igual que aquella que buscaba residuos de semen en el cuerpo del soldado.
Respecto de la afirmación que no existe prueba que permita establecer una relación sentimental entre XXXXXXXXX y XXXXXXXXX señala que está inconforme, pues contrario a lo expuesto en la sentencia, sí existen testimonios en sede disciplinaria que afirman haber visto a XXXXXXXXX con el suboficial, e incluso Osorio Bañol manifiesta que José Javier le indagó respecto de la condición sexual del Cabo Harold.
Así, sostiene que una vez verificada la conclusión respecto de la inexistencia de prueba que permitiera establecer el supuesto abuso sexual, la decisión a tomar debió inmediatamente ser la de negar las pretensiones de la demanda al no encontrar probada la supuesta falla, acción u omisión en la que incurrió la institución, siguiendo lo planteado al momento de establecer el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, y bajo ninguna circunstancia proceder a verificar indicios, cuando el Juez debe partir de la certeza para imputar responsabilidad.
Indica además que pese a no estar de acuerdo con el estudio de prueba indiciaria, procede a señalar cómo incluso en dicho análisis se logra demostrar la falta de responsabilidad estatal. El hecho que los uniformados estuvieran el mismo día, la misma hora y en el mismo sitio no lleva a que los dos hubiesen sostenido relaciones sexuales o se hubiese presentado agresión, pues como lo indicó el Cabo Salamanca vio al soldado y al Cabo XXXX cada uno en su cama totalmente cobijados, es decir que no presenció ningún actuar, aunado a esto tenemos que ninguna referencia señaló que se presentara una pelea o intento de defensa, que sería lo más normal si a un hombre definido sexualmente lo intentan agredir sexualmente, aclarando que la supuesta sedación, queda desvirtuada, pues la prueba forense señaló negativo para residuos de sustancias químicas, las cuales quedan en la sangre por varios días.
Afirma también que genera dudas que el soldado solo varios días después puso en conocimiento a sus superiores de lo sucedido, con el suplemento que no haya tomado ninguna reacción o actitud agresiva en contra del Suboficial al día siguiente. Si se continúa con los indicios no se encontró ningún residuo en las sábanas, aclarando que en la actualidad gracias a los medios forenses por más que se intente lavar una prenda incluso con hipoclorito, la sangre siempre es posible ser detectada.
La gran mayoría de los hombres que tienen definida su identidad sexual cuando son objeto de un episodio tan traumático, generan un diagnóstico severo, sin embargo, al realizarse una valoración psicológica al demandante, es diagnosticado como moderado, el cual según el perito obedece a aquellas personas que tienen problemas de identidad sexual.
Respecto de la escoriación hallada en el soldado debe indicarse que la prueba no expone la fecha exacta de la misma y acogiéndonos a la teoría del perito Hoyos López, que enmarca el caso de José Javier en un posible problema de identidad sexual, difícilmente puede predicarse que dicha escoriación fuese producto de un acceso carnal sin consentimiento.
Aclara que no está probado el nexo causal entre el supuesto daño y la entidad demandada, cuando ni siquiera logró probarse que la supuesta agresión sucedió en las instalaciones militares, es decir, que el hecho no es imputable a la institución. Agrega que ningún valor le fue otorgado o disertación Jurídica se hizo por parte del togado respecto de las pruebas forenses de toxicología que arrojaron resultados negativos, el testimonio del Comandante del Batallón San Mateo en donde se puede verificar el intento del grupo familiar de exigencias económicas a cambio del silencio de un supuesto abuso, que si se lleva al indicio, permite establecer intenciones contrarias a la Ley y corrobora que la denuncia hecha por el soldado fue producto de la negativa en la dádiva propuesta (moto), y mucho menos el testimonio del forense que determina un problema de identidad sexual.
Al revisar el expediente contencioso, penal y disciplinario observamos que ninguna prueba existe que determine con total certeza que el día 19 de marzo de 2009, en las instalaciones del Batallón San Mateo, se hubiese abusado sexualmente al señor José Javier XXXXXXXXX, y mucho menos que se hubiese drogado con sustancias químicas para ponerlo en estado de indefensión, conclusión a la que también llegó el señor Juez Contencioso.
Respecto de la tasación de perjuicios morales, no encuentra acertado lo señalado por el A quo, pues reitera que el perito forense señaló la existencia de un trauma moderado asociado a posible problema de identidad sexual, es decir que pese a que existen varios cuadros siendo el señalado por el perito el más bajo de todos, se pretenda por el Juez que no es perito en el tema psicológico, sensorial o psiquiátrico, dar una indemnización máxima según topes del Consejo de Estado, por lo que solicita que sean negados dichos perjuicios o en el peor de los caso, sea disminuida la indemnización pues existe prueba pericial que así lo señala e impide dar el máximo.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 21 de agosto de 2015 (fl. 210), únicamente concurrió la parte demandante, solicitando mantener la condena teniendo en cuenta las consideraciones contenidas en los alegatos de conclusión de primera instancia, los cuales reitera e invoca, así como resalta la certeza probatoria sobre la violación sexual acreditada en el juicio penal, por la cual fue condenado el Cabo del Ejército y se encuentra purgando pena por dicho delito.
El Ministerio Público, no conceptuó. VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Agotado el trámite de Ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133, numeral 1º del C.C.A., en concordancia con el 134 B, numeral 6º ibídem. 2.
Objeto de la Decisión. La controversia en el presente asunto se contrae en establecer si la Nación Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional es responsable de los daños ocasionados a los demandantes por el presunto acceso carnal de que fue víctima el señor XXXXXX el 19 de marzo de 2009 en las instalaciones del Batallón San Mateo de Pereira, o si por el contrario, como lo afirma la entidad demandada, no existen pruebas en el plenario que demuestren la ocurrencia de los hechos. 4.
Régimen de Responsabilidad De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, es deber del Estado colombiano responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta cláusula general de responsabilidad del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.
Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”[1] de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encausar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.
Es así como a la luz del mencionado principio, el juez habrá de aplicar el régimen de responsabilidad estatal que corresponda, aun cuando no hubiere sido invocado por la parte demandante o aunque hubiere solicitado la aplicación de un régimen distinto del que pertenece a la causa petendi planteada, conforme a lo cual se perfilará la defensa y el debate probatorio en el asunto debatido.
En cuanto al régimen de responsabilidad por daños sufridos por las personas que ingresan a la fuerza pública en cumplimiento del servicio militar obligatorio, ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado que corresponde al régimen objetivo del daño especial, en virtud de las mayores contingencias a las que están sometidas en relación con los demás miembros de la sociedad, ante lo cual el ente estatal debe asumir todos los daños antijurídicos sufridos por el conscripto.
Al respecto, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha manifestado: “Así las cosas, se tiene que el daño antijurídico puede ser ocasionado por la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas, y al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con el régimen de responsabilidad aplicable por los daños causados a quienes se encuentran en situación de conscripción[2].
En efecto, “respecto de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha reiterado que la responsabilidad estatal se estructura bajo un régimen objetivo (tanto por daño especial, como por riesgo excepcional), por virtud de la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas debido a que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 (…)”[3] de la Constitución Política.
En cualquier caso, al tratarse de la aplicación de un régimen de responsabilidad de carácter objetivo, la entidad demandada tendrá que entrar a comprobar la existencia de una causal eximente de responsabilidad. La Sección así lo ha confirmado, al considerar que: ‘…no le basta a la entidad demandada probar que su actuar fue diligente y cuidadoso, con el fin de enervar las pretensiones formuladas, sino que, en estos supuestos, el factor subjetivo no interviene en la imputación del hecho dañoso, circunstancia por la cual la única forma con que cuenta el extremo pasivo de la litis para liberarse de la imputación, es a partir de la demostración de una causa extraña en relación con el daño, esto es: i) que se produjo a causa de una fuerza mayor, o ii) por culpa exclusiva de la víctima, o iii) a consecuencia del hecho exclusivo y determinante de un tercero’[4].
Igualmente, ha dicho la Sala: ‘La jurisprudencia de la Sala ha precisado en distintas oportunidades las diferencias existentes entre el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a miembros de la Fuerza Pública que ingresan al servicio en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc.) y el régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la Fuerza Pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria (personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del DAS, entre otros).
En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar’[5].
Debe precisarse, que lo fundamental es que la vinculación a la prestación del servicio militar se realiza en acatamiento de un deber constitucional, y por tanto, la voluntad de la persona es sometida al imperium del Estado. A partir de esta vinculación, nacen unas relaciones especiales de sujeción reforzadas o maximizadas y un deber correlativo de protección a cargo del Estado que se cumple no solo garantizando la integridad de los conscriptos -quienes deben ser devueltos a la sociedad en la misma situación en que ingresaron sino también surgen obligaciones de vigilancia y seguridad que se traducen en la implementación de medidas de protección eficaces que se requieran para preservar su integridad física y proteger su vida.”[6].
Con fundamento en la Jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal analizará el asunto de marras para determinar si el daño referido por los actores es imputable a la entidad demandada, y a su vez establecer si el Ejército Nacional demostró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, el cual aduce. 5.
Acervo probatorio Del material probatorio obrante en el plenario, se resalta como relevante lo que a continuación pasa a indicarse: -Registros civiles de nacimiento de Gloria Patricia XXXXXXXXX Pinzón, John James XXXXXXXXX XXXXXXXXX y Jesús Alberto XXXXXXXXX XXXXXXXXX (Fls. 7, 10 y 12 Cdno. 1). -Registro civil de matrimonio de Jaime Alberto XXXXXXXXX Castaño y Gloria Patricia XXXXXXXXX Pinzón (folio 8 Cdno. 1). -Registro civil de matrimonio de Roberto XXXXXXXXX Marín y Bertha Celina Pinzón Muñoz (folio 11 Cdno. 1). -Historia clínica del paciente XXXXXX- Área de Psiquiatría, emitida por el Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Fls. 18 a 22 Cdno. 1). -Copia de la diligencia de versión libre rendida por el Cabo Segundo XXXXXXXXX Centeno Harold (Fls. 23 a 26 Cdno. 1). -Copia del proceso penal asignado a la Fiscalía 37 seccional Caivas, Pereira, condenado: Harold Luis XXXXXXXXX Centeno, denunciante: XXXXXX(Fls. 13 a 137 Cdno. 2). -Testimonio de Mauricio Hoyos López, médico psiquiatra (Fls. 211 a 214 Cdno. 2-1). -Testimonio de Giovanni Lizarazo Parra, Comandante del Batallón de Artillería No. 8 Batalla de San Mateo (Fls. 215 a 219 Cdno. 2-1). -Testimonio del señor Harold XXXXXXXXX Centeno (Fls. 244 a 253 Cdno. 2-1). -Copia de la investigación disciplinaria radicada 001-2009, adelantada contra el señor Harold XXXXXXXXX Centeno (Fls. 255 a 327 Cdno. 2-1). 6.
Análisis Jurídico Probatorio Visto lo anterior, procederá la Sala a realizar el análisis sistemático del material probatorio obrante en el expediente, a fin de determinar si en el presente caso se dan los presupuestos necesarios para declarar administrativamente responsable a la entidad demandada, por los daños ocasionados a los demandantes en los términos invocados por estos.
En el sub examine, concluyó el a quo que se estructura la responsabilidad del Estado, al constatarse la presencia de la totalidad de los elementos requeridos jurisprudencialmente, para lo cual acudió a la prueba indiciaria. Contrario a lo afirmado por el Juez de primera instancia, la parte demandada en el recurso de apelación indica que este realizó una indebida valoración de las pruebas obrantes en el expediente, así como de las normas aplicables al caso, por lo que serán estudiadas cada una de las inconformidades expuestas en el recurso de alzada, con el propósito de resolver el objeto de estudio planteado: 6.1.
La prueba indiciaria. Manifiesta el apoderado de la parte demandada que bajo ninguna circunstancia el juez puede verificar indicios para imputar responsabilidad, sino que debe partir de la certeza, y que para el presente caso, al haber concluido la inexistencia de prueba sobre el supuesto abuso sexual, debió negar las pretensiones de la demanda.
En el caso concreto, el juez de instancia encontró probado por medio de pruebas testimoniales, documentales y periciales, hechos indicadores relacionados con el acceso carnal violento de que fue víctima el señor José Javier XXXXXXXXX XXXXXXXXX; sin embargo, no comparte el apelante la conclusión a la que llega el a quo, pues el hecho de que los uniformados estuvieran en un mismo sitio a la misma hora no indica que hubieran tenido relaciones sexuales.
Revisado el expediente, encuentra la Sala que la decisión de primera instancia se fundamenta no solo en las declaraciones de la víctima rendidas ante las autoridades disciplinarias y penales que se encontraron coherentes, claras y sin contradicciones, sino de los testimonios del enfermero Estiguar Rafael Salamanca Linares (Fls. 58 a 60 Cdno. 2) y los médicos Oscar Mauricio Morales Londoño (Fls. 286 a 288 Cdno. 2-1) y Fabio Andrés Quintero (Fls. 54 a 57 Cdno. 2), de los cuales se desprende que para el día 19 de marzo de 2009 se encontraba el soldado campesino XXXXXXen el Dispensario Médico del Batallón San Mateo de Pereira, debido a una lesión que padecía en su mano derecha, y que el Cabo XXXXXXXXX Centeno se presentó en ese mismo sitio en horas de la noche, y se acostó en la misma habitación del conscripto pese a que se le había indicado que se acostara en un lugar distinto.
De igual manera, el Cabo Salamanca sostuvo que escuchó ruidos esa noche en la habitación donde se encontraban el soldado XXXXXXXXX y el Cabo XXXXXXXXX, pero que los vio acostados en cada una de sus camas totalmente cobijados. Así mismo mencionó que realizó comentarios acerca de que el soldado había pasado muy buena noche, debido a los rumores en el Batallón sobre que el Cabo XXXXXXXXX es homosexual, comentarios que corrobora la señora Amparo Bermúdez Muñoz (aseadora del dispensario médico), cuando afirma en su relato “COMO A LA HORA PREGUNTÉ AL CABO SALAMANCA POR XXXXXXXXX PARA QUE ME HICIERA UN FAVOR DE LIMPIAR LOS VIDRIOS DE LA VENTANA Y EL CABO RIÉNDOSE ME DIJO QUE EL HABÍA AMANECIDO MUY BIEN ACOMPAÑADO, EN ESE MOMENTO YO ESTABA SOLA, PERO NO SOLAMENTE ME HIZO EL COMENTARIO A MI SINO A VARIAS ENFERMERAS Y NO VOLVI A PREGUNTAR MAS NADA DE EL” (Fls. 54 y 55 Cdno. 2).
Mencionó el soldado Paulo Andrés Mejía Ocampo (Fls. 66 y 67 Cdno. 2), quien labora en el Dispensario Médico del Batallón San Mateo de Pereira, que cerca de las 6:30 de la mañana del día siguiente a los hechos, el soldado XXXXXXXXX se le acercó asustado porque el Cabo XXXXXXXXX había dormido “enseguida de la cama de él”, que lo vio muy callado ese día, aburrido y con una actitud diferente a la que normalmente tenía. El médico Fabio Andrés Quintero Sánchez señaló que el soldado XXXXXXXXX con la voz entrecortada, sollozando, ansioso, tembloroso y con lágrimas le comentó que el Cabo XXXXXXXXX lo había violado, pero que no se acordaba de los detalles, que presentaba mucha confusión, porque había consumido unas galletas que le dio el Cabo y después de eso no se volvió a dar cuenta de nada; el médico valoró al soldado y dio informe a sus jefes inmediatos, quienes a su vez dieron a conocer lo sucedido al Comandante del Batallón referido y se iniciaron las investigaciones correspondientes.
Las historias clínicas del Dispensario Médico del Batallón San Mateo (Fls. 80 a 83 Cdno. 2) y del Hospital Mental Universitario de Risaralda (Fls. 18 a 21 Cdno. 1) dan cuenta de que el demandante sufrió un episodio violento que originó un trastorno depresivo: Hospital Mental Universitario de Risaralda: “Paciente de 19 años – soltero y nacido en Manizales, comenta haber sufrido evento traumático en Marzo 19 de 2009.
Desde entonces marcada angustia que intercala con tristeza, hiporexia, aislamiento social, pérdida de comunicación con su pareja, insomnio inicial y pesadillas (situaciones donde se ve agredido por terceros) sensación de temor en las noches (…) EXAMEN MENTAL AFECTO: Ansioso ATENCIÓN: Euprosexico CONCIENCIA: Alerta ORIENTACION: Orientado en las 3 esferas PORTE Y ACTITUD: Buena presentación personal- Actitud colaboradora PENSAMIENTO: Coherente, curso normal y con elementos depresivos articulados al trauma SENSOPERCEPCION: No alucinaciones o ilusiones MEMORIA: Memorias anterógrada y retrógada conservadas LENGUAJE: Estructura normal – No alteración de la marcha INTELIGENCIA: Normal INTROSPECCION: Parcial JUICIO Y RACIOCINIO: Adecuado ANALISIS: Trastorno depresivo-ansioso asociado a evento traumático reciente, debe recibir tto farmacológico y apoyo emocional a largo plazo.
PRONOSTICO: A definir según evolución. PROSPECCION: Adecuada PLAN DE MANEJO: incapacidad medica durante 30 días Fluoxetina tableta 20 mg (1.0.0) vía oral – Clonazepam tableta 0.5 mg (0.0.1) vo Control en 1 m con psiquiatra. DIAGNOSTICO F321 EPISODIO DEPRESIVO MODERADO” Historia Clínica Dispensario Médico del Batallón San Mateo: “MOTIVO DE CONSULTA (Según el consultante): Trastorno depresivo Motivo de remisión: Posible abuso sexual HISTORIA PASADA RELEVANTE… Posible ataque sexual consecuencias de aislamiento, tristeza, ansiedad.
INFORME DE SESIÓN No. 02. Eventos significativos de la semana anterior: Desanimo, aislamiento, dificultades para dormir. Desarrollo y temas tratados en esta sesión: Cambio de pensamientos negativos y disfuncionales. Tareas y ejercicios para la siguiente semana: Actitud positiva frente a pensamientos negativos. Ocupar tiempo libre – Mejorar vida social.
Objetivos próxima sesión: 1. Seguimiento 2. Aplicación prueba valanti”. INFORME DE SESION No. 03 Retroalimentación de la sesión anterior: Pensamiento depresivo Revisión de tareas y ejercicios de la semana anterior: Desanimo en actividades: poca colaboración del paciente hacia el cambio. “Eventos significativos de la semana anterior: - Falta de memoria –Sueños (pesadillas) -Poco apetito - Ansiedad.
Desarrollo y temas tratados en esta sesión: - Manejo de ansiedad -Orientación hacia la búsqueda de actividades a realizar (Manejo de ansiedad). Tareas y ejercicios para la siguiente semana: - Cambio cognitivo - Ocupar tiempo libre. Observaciones: Se percibe decaído y con deseos de cambiar de lugar e ir a casa o a otra comunidad. Objetivos próxima sesión Seguimiento terapéutico.
INFORME DE SESIÓN No. 04… Eventos significativos de la semana anterior -Animo decaído –Pensamiento negativo -Desanimo Desarrollo y temas tratados en esta sesión: -Deseo cambio de sitio donde reside -Reestructuración cognitiva del hecho traumático Comentarios sobre la formulación o modificación del plan de tratamiento: Remitido a Psiquiatría para valoración y tratamiento Observaciones: Seguimiento terapéutico cada 8 días –Revisión tratamiento psiquiátrico”.
De igual forma, en el Informe Técnico Médico Legal de Lesiones No Fatales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Básica Pereira, se expuso (fl. 258 Cdno. 2-1): “escoriación a nivel de esfínter anal a las 6 de las manecillas del relog (sic) en proceso de cicatrización, compatible con penetración anal ya sea por miembro viril u otro objeto”.
Y el Oficio del 1 de junio de 2009 de la misma entidad en la que se consignó (Fl.84Cdno. 2): “1. LA ESCORIACION A LA CUAL SE HACE REFERENCIA, ESTA DIRECTAMENTE RELACIONADA CON LA VERSIÓN DEL AFECTADO, Y COMO SE MANIFIESTA EN EL DICTAMEN…, ES UNA LESION RECIENTE, POR ELLO ESTA EN PROCESO DE CICATRIZACION, YA QUE SI FUESE ANTIGUA SERIA NO ESCORIACION, SINO CICATRIZ”.
Revisado lo anterior, y en aras de resolver este aspecto de la apelación, resulta necesario para la Sala recordar que la prueba indiciaria o indirecta permite dar por acreditados unos hechos sobre los que no existe una prueba directa, pero que se infiere de manera lógica de otro u otros hechos probados con apoyo en las reglas de la experiencia, principios técnicos o científicos.
Al respecto, el Código de Procedimiento Civil, dispone: “Artículo 248. Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso. “Artículo 250. Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”.
Así mismo, en el artículo 175 se indica: “Artículo 175. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. “El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio”.
(Negrillas y subrayas fuera de texto). De lo anterior se tiene que el indicio es reconocido en el ordenamiento jurídico como medio de prueba con el cual se puede fundar una decisión judicial, de lo cual desde luego no están excluidos los juicios de responsabilidad por la actuación de las entidades públicas. Su análisis exige plena prueba del hecho indicador y una relación lógica entre este y el hecho indicado.
Sobre la prueba indiciaria el Consejo de Estado ha sostenido[7]: “Los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos, como sí lo son el testimonio y la prueba documental, y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos.
En pocos términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso. Por eso, al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con este aspecto, puede afirmarse que el indicio se integra con los siguientes elementos: -Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso. -Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento. -Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar.-El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental.
(…) Una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha señalado algunos derroteros que pueden resultar de ayuda para el juez”. Por lo tanto, no le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que el juez no puede imputar responsabilidad al Estado con base en indicios, pues claramente la Ley lo permite precisamente porque en materia probatoria rige la sana crítica (arts. 187 C.P.C. y 176 C.G.P.), la cual permite al juzgador apreciar los hechos de acuerdo a las diversas probanzas y darlos por demostrados con cualquiera de ellas, amén que el análisis en conjunto de los medios de prueba individualizados anteriormente dan lugar a considerar que efectivamente el referido hecho se produjo en las condiciones de tiempo, modo y lugar señaladas en la demanda, luego ningún yerro de valoración probatoria puede endilgarse al a quo. 6.2.
Prueba testimonial. Por otra parte, el recurrente no comparte la afirmación del juez de primera instancia en cuanto que no existe prueba que permita establecer una relación sentimental entre el soldado XXXXXXXXX y el cabo XXXXXXXXX Centeno, pues considera que sí existen testimonios en sede disciplinaria que afirman haber visto a XXXXXXXXX con el suboficial e incluso que indagó sobre la condición sexual del Cabo.
Al respecto, debe advertir la Sala que ninguno de los testimonios allegados al expediente con la copia de la investigación disciplinaria da cuenta de la existencia de una relación sentimental entre el soldado y el cabo mencionados, y es claro que tampoco es una máxima de la experiencia determinar que en los casos de relación sentimental nunca pueda haber violación o abuso sexual.
En este punto, conviene referirse a la definición de testimonio del Consejo de Estado en sentencia del 16 de febrero de 2001, que refiere: “es la declaración o relato que hace un tercero, previo juramento de no faltar a la verdad, ante un juez por el llamado de éste o a solicitud de las partes de un juicio, para responder las preguntas que se le hagan sobre hechos pertinentes por ser de interés para el proceso y respecto de los cuales no se exige un modelo especial de prueba”[8].
La regulación de este tipo de pruebas se encuentra en los artículos 213 y s.s. del Código de Procedimiento Civil, y su valoración debe sujetarse a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 30 de enero de 2013: “No obstante, antes de dar plena credibilidad a dichas versiones juramentadas, es necesario tener en cuenta las reglas de la sana crítica según las cuales, para el estudio de la prueba testimonial, debe realizarse una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, así como las condiciones personales del declarante, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada, si es que con ella se pretende formar el convencimiento del juez.
Dichos rangos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testigo con los demás medios de prueba que obren en el plenario”[9]. La prueba testimonial debe ser analizada en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes, además debe ser vista en conjunto con todos los demás medios de convicción que compone el conjunto probatorio, para lo cual debe tener en cuenta que lo dicho por el testigo se vea influenciado por la acción de tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos que se relatan y el momento en que se rinde la declaración”.
Se colige de lo anterior que para el estudio de la prueba testimonial deben valorarse las siguientes características: 1.- La imparcialidad del testigo. 2.- la coherencia interna de sus dichos. 3.- La ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos. 4.- La coherencia externa del testigo con los demás medios de prueba que obren en el plenario.
Al estudiarse el testimonio del Cabo Osorio Bañol Giovany, se encuentra que a folio 315 del cuaderno 2-1, indicó: “PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si tiene conocimiento de la relación sentimental que existió entre los señores HERNANDEZ y el Soldado Campesino XXXXXXXXX. CONTESTO: Pues no, yo lo que se (sic) es que ellos se la pasaban juntos en la oficina de mi Cabo XXXXXXXXX, el soldado XXXXXXXXX siempre me preguntaba que si mi cabo XXXXXXXXX era gay y me preguntaba cosas de él, se notaba muy interesado, igual yo solo hablé con el como dos veces no más, y el soldado XXXXXXXXX se la pasaba detrás de mi Cabo XXXXXXXXX.
PREGUNTADO: Sírvase manifestar aproximadamente cuantas veces los vio juntos. CONTESTO: No pues yo los vi mas (sic) o menos dos veces, ellos como que hablaban mucho, pero de resto no se (sic) nada más” (Negrillas y subrayas fuera de texto). De ninguna manera puede inferirse del anterior testimonio que existía una relación sentimental entre el soldado XXXX y el cabo XXXX, pues el declarante no lo expresa, no es coherente con sus propios dichos e ignora los hechos sobre los cuales se le interroga; además denota inseguridad y desconocimiento cuando manifiesta que solo habló 2 veces con el soldado XXXXXXXXX y que los vio juntos en 2 ocasiones, circunstancias que resultan insuficientes para afirmar que “mantenían juntos” y que “siempre” le interrogaba por las preferencias sexuales del Cabo.
La Sala tampoco le otorga credibilidad al testimonio del Cabo XXXXXXXXX, pues en su declaración inicial en la investigación disciplinaria, visible a folio 279 y s.s. del cuaderno 2-1, sostuvo que no conocía al soldado XXXXXXXXX, que nunca lo había visto ni había dialogado con él, pero a folio 316 y s.s. del cuaderno 2-1 (también en la investigación disciplinaria) y a folio 244 y s.s. del mismo cuaderno, en el testimonio que rindió dentro del presente proceso narró una historia sobre cómo lo conoció y mantenía una relación sentimental con él, situación esta que le resta seriedad y coherencia, teniendo en cuenta además la condición en la que se encontraba al momento de la declaración (privado de la libertad) y la posición en la que se ubica dentro de los hechos, lo que afecta su imparcialidad.
De otra parte, se destaca por parte del apelante el testimonio del Comandante del Batallón San Mateo, donde se verifica “el intento del grupo familiar de exigencias económicas a cambio del silencio de un supuesto abuso” y que si se lleva a indicio permite establecer intenciones contrarias a la Ley y se corrobora que la denuncia hecha por el soldado fue producto de la negativa en la dádiva propuesta (moto).
Se aparta la Sala del análisis efectuado en el recurso de apelación respecto del testimonio del Comandante del Batallón referido, toda vez que el mencionado testigo en ninguna parte afirmó que la madre de la víctima le ofreciera un arreglo económico, sino que él entendió que se trataba de eso; a folio 217 del cuaderno 2-1, se observa lo siguiente: “PREGUNTADO: sírvase decir al Despacho en cuántas ocasiones lo visitó la señora madre del joven XXXXXXCONTESTÓ: una vez PREGUNTADO: en respuesta anterior usted manifestó que la señora madre del joven XXXXXXle indicó “como podíamos arreglar” recibió usted alguna solicitud por parte de esta persona CONTESTO: claramente entendí que hacía referencia a un arreglo económico, con el fin como lo dije anteriormente, según ella, con el fin de que eso no saliera a los medios, pero no me hizo ningún ofrecimiento, seguramente porque mi respuesta fue que debía dársele el trámite y que debía llegarse hasta las últimas consecuencias…” Adicionalmente, la condición de Comandante que ostenta el declarante afecta su imparcialidad y no es coherente con los demás medios de prueba que obran en el plenario.
Tampoco se infiere lógicamente que, si en gracia de discusión, se admitiera que la madre de la víctima exigió alguna dádiva por guardar silencio frente a lo ocurrido, el soldado XXXXXXXXX realizó la denuncia por no recibir una motocicleta, pues no guarda relación el hecho probado con el que se pretende probar, y no se ajusta a las reglas de la experiencia y la sana crítica.
Esta Corporación también pone de presente la condición que ostentaba el joven XXXXX al momento de los hechos, así como la edad (19 años), las instalaciones donde se encontraba y el trastorno que padeció luego del evento traumático, condiciones estas que examinadas en conjunto explican la actitud que asumió la víctima y el lapso que transcurrió entre la fecha del suceso y su denuncia; no puede deducirse como lo pretende la entidad accionada, que por el solo hecho de haber denunciado días después, se trate de una relación sexual consentida y que el trastorno depresivo que padeció el actor sea producto de una discusión de pareja o por la inconformidad de no recibir una dádiva (moto), pues este último tipo de situaciones no da lugar por regla general a trastornos de comportamiento, menos cuando se probaron las lesiones físicas sufridas por el soldado XXXXXXXXX consistentes en “escoriación a nivel de esfínter anal”, como lo dictaminó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, luego no se trata de ninguna alucinación como lo pretende hacer ver la entidad accionada.
En cuanto a la inexistencia de la prueba que demuestre la sedación en la que se encontraba el soldado XXXXXXXXX, y frente a la cual indica el recurrente que las sustancias químicas quedan en la sangre por varios días, no se encuentra en el expediente el concepto técnico que así lo indique, o que demuestre sí se realizó tal estudio. Tampoco se allegó el resultado negativo de la prueba toxicológica de las sábanas a que se hizo referencia en el recurso de alzada, sin embargo estas no son las únicas pruebas que se requieren en el presente caso para estructurar la responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, dado que no existe una tarifa legal para el efecto y como se anotó al principio de estas consideraciones, el indicio es un medio de prueba útil para la formación del convencimiento del juez con base en el cual se puede fundar una decisión judicial.
Otro argumento presentado en el recurso de apelación, se refiere al testimonio del médico psiquiatra Mauricio Hoyos López, respecto del cual infiere el apelante que al realizarse valoración psicológica al soldado XXXXXXXXX es diagnosticado como “moderado”, que obedece a aquellas personas que tienen problemas de identidad sexual. A folios 211 y s.s. del cuaderno 2-1, se observa que allí el declarante manifestó conclusiones diferentes: “yo conozco al paciente en mención desde mayo de 2009, el (sic) es José Javier XXXXXXXXX, no recuerdo el segundo nombre, él acudió a cita comentando síntomas de tipo depresivo asociados con un evento traumático ocurrido en el Batallón San Mateo en marzo de 2009, comentó el haber sido víctima de violación por parte de un superior del Batallón, se hizo un diagnóstico de un trastorno depresivo moderado con ansiedad asociado, que consiste en una alteración del estado de animo de duración mayor a dos semanas, con tristeza, ansiedad, disminución del apetito, dificultad para conciliar el sueño, disminución de (sic) en la capacidad de enfrentar las situaciones de la vida cotidiana.
Se formuló medicación antidepresiva y medicación para conciliar el sueño, y se decidió un plan de manejo ambulatorio. El paciente todavía está en tratamiento ha tenido hasta la fecha de hoy ha recibido catorce atenciones siquiátricas ambulatorias, su último control siquiátrico fue en marzo de 2012, la fecha exacta no la recuerdo, en este momento el paciente se encuentra en condiciones mentales estables, adecuado desempeño funcional… PREGUNTADO: en respuesta anterior manifestó usted un diagnóstico médico de tipo moderado, explíquele al Despacho si es que existen otras etapas o fases y al determinarse moderado que indica con ello.
CONTESTÓ: el diagnóstico tiene cuatro categorías, leve, moderado, severo, y severo con síntomas Psicóticos, la categoría moderada se refiere a un cuadro clínico que no compromete severamente la capacidad funcional de la persona, permite un manejo ambulatorio del caso y no presenta un riesgo evidente a su integridad personal. PREGUNTADO: dígale al Despacho de acuerdo a su experiencia profesional, si el diagnóstico señalado para el joven XXXXX, puede presentarse en personas con problemas de identidad sexual CONTESTÓ: sí, puede presentarse en cualquier persona.
PREGUNTADO: exprésele al Despacho de acuerdo a su conocimiento profesional y experiencia, si cuando un hombre presenta episodios de violación o acceso carnal, en un porcentaje la mayoría de ellos se ubican en qué estado, leve, moderado, de los que usted manifestó, o sea con qué frecuencia. CONTESTÓ: mi experiencia con hombres víctimas de acceso sexual, con hombre es limitado, pero la referencia de la literatura mencionan que la mayor parte de pacientes víctimas de acoso sexual, presentan síntomas severos…” (Subrayado fuera de texto), Revisada la declaración anterior se tiene que el diagnóstico del paciente José Javier XXXXXXXXX de acuerdo a la valoración efectuada por el médico psiquiatra fue “trastorno depresivo moderado con ansiedad asociado”, el cual se refiere a un cuadro clínico que no compromete severamente la capacidad funcional de la persona, permite un manejo ambulatorio del caso y no presenta un riesgo evidente a su integridad personal.
Al preguntársele al perito si el diagnóstico señalado para el joven XXXXX, puede presentarse en personas con problemas de identidad sexual, este contestó que “sí, puede presentarse en cualquier persona”, es decir, no necesariamente quien lo padezca tiene problemas de identidad sexual, además el médico reconoce que su experiencia con hombres víctimas de acceso carnal es reducida, no obstante la literatura indica que la mayoría de pacientes víctimas de acoso sexual, presentan síntomas severos, lo que no determina que el actor tenga problemas de identidad sexual por haber padecido un trastorno depresivo moderado.
Se destaca en esta instancia que la prueba testimonial debe ser analizada bajo un criterio razonable y lógico, en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes, por lo que las conclusiones a las que se llegan de la valoración de una declaración no puede consignar conjeturas sin fundamento, alejadas de la realidad o tergiversando los dichos del declarante.
Así entonces, observa esta Corporación que la decisión de primera instancia en aplicación de los principios generales que rigen la actividad probatoria y una clara valoración racional, ponderada y conjunta del acervo probatorio declaró la responsabilidad administrativa del ente demandado, al hallarse reunidos los elementos que la estructuran y no encontrarse acreditada la culpa exclusiva de la víctima en el presente caso. 6.3.
Perjuicios Morales. Una vez establecida la responsabilidad pretendida, se hace preciso determinar lo concerniente a la indemnización consecuencial, en lo que a perjuicios morales se refiere, ya que el recurrente ha manifestado su desacuerdo en el monto establecido por el juez de primera instancia. Al respecto, según la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado[10], la reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.
Su manejo se ha dividido en cinco (5) rangos, según la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima: [pic] Así las cosas, deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que estas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.
Lo anterior, habida cuenta que el daño moral es de suyo imposible de cuantificar por ser este de carácter inmaterial, por lo que es necesario fijar el monto de la indemnización valiéndose de la facultad discrecional que le asiste a la Sala en estos casos y de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente[11]: i) la indemnización se hace a título de compensación, mas no de restitución ni de reparación; ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio y iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el principio de igualdad.
En el presente caso, al margen de que no se haya decretado un porcentaje de incapacidad laboral, se mantendrá la condena de primera instancia, toda vez que la reparación del daño moral en caso de lesiones consideradas como las más graves está fijada en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y según el material probatorio allegado al proceso[12], el señor XXXXXXsufrió un trastorno depresivo ansioso, con tratamiento farmacológico - psiquiátrico durante varios años, además padeció desánimo, aislamiento e insomnio, circunstancias que demuestran la gravedad de la afectación, que como bien lo indicó el juez de primera instancia, el daño no se puede limitar a las lesiones físicas, sino que, luego del evento traumático de la violación existe en el plano psíquico una aflicción que no se limita en el tiempo.
Es preciso indicar que para la tasación del perjuicio moral se deben tener en cuenta las circunstancias en que se produjo la lesión o afectación, así como la magnitud de la misma, la gravedad, naturaleza e intensidad y demás factores objetivos, por lo que en el caso concreto, se resalta que el daño es producto de la violación a la libertad e integridad sexual del actor, cuando prestaba su servicio militar obligatorio como soldado campesino en las instalaciones del Batallón San Mateo de la ciudad de Pereira, situación que amerita confirmar la condena impuesta por el a quo.
Además, en lo atinente al perjuicio moral, a juicio de la Sala y de acuerdo con las reglas de la experiencia ampliamente reconocidas por la jurisprudencia, ese dolor puede válidamente inferirse no solo en la persona de la víctima del daño antijurídico, sino en las de sus familiares. Por último, en lo referente al daño a salud, la Sala no hará pronunciamiento alguno, al no haber sido objeto de apelación este aspecto. 7.
Costas No se hará condena en costas al no evidenciarse conducta temeraria o de mala fe de las partes trabadas en esta relación litigiosa que amerite su imposición. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 proferida por el Juzgado Administrativo Escritural de Descongestión del Circuito de Pereira, por los argumentos anotados en la parte motiva del presente fallo. 2. Sin costas por las consideraciones expuestas. 3. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Magistrada ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de enero de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 760012331000199703251 01 (20.507) [2] Artículo 13 de la Ley 48 de 1993.
“Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”. [3] Consejo de Estado;
Sección Tercera; Documento de trabajo “Líneas Jurisprudenciales: Responsabilidad extracontractual del Estado”; noviembre de 2010. [4] Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 14 de 2010, rad 17645 C.P. Myriam Guerrero de Escobar [6] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejera ponente: Olga Mélida Valle de la Hoz. 12 de junio de 2014. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 08 de febrero de 2012, expediente n.º 21521, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 29 de marzo de 2012, expediente n.º 21380, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Ver en este mismo sentido sentencia del 12 de octubre de 2011, expediente n.º 22158 y del 02 de mayo de 2007, expediente n.º 15700, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Expediente n.° 30742 Actores: Alfredo Ospina Escobar y otros. [8] Sentencia del C.E., sec 3ª Consejera ponente: MARÍA HELENA GIRALDO GÓMEZ, 16 de febrero de 2001. [9] Sentencia del C.E., Sección Tercera.
Magistrado ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, 30 de enero de 2013. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. [11] Los parámetros descritos se encuentran señalados en sentencia N° de radicación 21.350, actor: Mauricio Monroy y otra, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [12] Historia Clínica Dispensario Médico (Fls. 80 a 83 Cdno. 2);
Historia Clínica Hospital Mental Universitario de Risaralda (Fls. 18 a 21 Cdno. 1); Testimonio Médico Mauricio Hoyos López (Folios 211 y s.s. Cdno. 2-1) e Informe Técnico de Medicina Legal (Fl. 258 Cdno. 2-1).