Responsabilidad médica derivada de acto quirúrgico Resulta evidente que el daño ocasionado en la salud, esto es el acortamiento de una de los miembros inferiores intervenido frente al no intervenido, es consecuencia directa de la falla en la prestación del servicio médico, que no usó todas las herramientas debidas, para precisar el diagnóstico del canal medular estrecho, siendo su obligación dado que se trataba de un patología congénita grave, por lo que ese daño deviene en imputable a las entidades demandadas.
Es bien claro que si el canal estrecho se hubiera advertido a tiempo, en un planeamiento quirúrgico adecuado, que es la complicación médica que ha surgido debido a su falta de previsión, la demandante no presentaría una desproporción de sus extremidades inferiores y un agravamiento en su movilidad, tal y como quedó evidenciado en los dictámenes periciales ya reseñados.
De igual manera, se observa demostrada la existencia de la falla en el servicio, por cuanto se probó en el proceso que la atención médica suministrada a la paciente fue inadecuada en el sentido de que a pesar de habérsele recomendado la práctica de un artroplastia total de cadera bilateral, no recibió el tratamiento prequirúrgico pertinente – evaluación del canal medular estrecho -, que le otorgará a la demandante la facultad de aceptar o no la realización de dicha intervención, con la adecuación de una prótesis en ambas caderas.
PERJUICIOS. RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE HACER En cuanto al reconocimiento de una obligación de hacer consistente en si se estableciera que en el presente o futuro se puede realizar algún procedimiento que permita corregir la luxación de cadera a fin de reestablecer el balance, las demandada deberán asumir el costos integral del procedimiento, comoquiera que no fue acreditado que tipo de tratamiento alternativo o en que puede consistir el mismo, no puede esta Colegiatura entrara a indagar sobre supuestos eventuales, inciertos y no probados dentro del proceso, por tal razón se niega su reconocimiento.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Rad. 66001-23-33-000-2008-00082-00 Acción: Reparación Directa Demandante: XXXXXX y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales Liquidado y otro Tema: Responsabilidad médica derivada de acto quirúrgico.
Los señores XXXXX (cónyuges supérstites), XXXXX (hijos) través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Decreto 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo-, han instaurado demanda en contra del Instituto de los Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino hoy liquidadas, por los daños y perjuicios causados a los actores, con ocasión a la falta e inadecuada atención medica brindada a la señora XXXXXX, al realizar un trasplante de cadera.
I. LA DEMANDA 1. PRETENSIONES A folio 2 y 3 del cuaderno 1, la parte demandante formula las siguientes: 1.1. Que se declare administrativamente y solidariamente responsable a las entidades demandadas por las lesiones y secuelas dejadas a la señora XXXXXX y los consecuentes daños y perjuicios a los demandantes. Como consecuencia de la anterior declaración, se impongan las siguientes condenas:
1. PERJUICIOS MORALES Que sean pagado a los actores sus derechos al momento del fallo, las siguientes cantidades de dinero; así: • A la demandante XXXX, la suma de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Al demandante XXXX, la suma de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Al demandante XXXX la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Al demandante XXXXX la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A la demandante XXXX la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.
DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN: • A la demandante XXXX, la suma equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2.3. DAÑO CORPORAL, BIOLÓGICO, FISIOLÓGICO O A LA SALUD. • A la demandante XXXXX, la suma equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
1.2.4. PERJUICIOS MATERIALES – LUCRO CESANTE A la demandante XXXX, la suma histórica de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO (36.563.658.00)
1.2.5. PERJUICIOS MATERIALES – DAÑO EMERGENTE A la demandante XXXXX, la suma que pericialmente se establezca por concepto de reposición periódica del calzado ortopédico y bastón, así como de todos los gastos realizados y probados. 1.2.6. Igualmente, si se establece que en el presente o futuro se tenga que realizar algún procedimiento que permita corregir la luxación congénita de cadera a fin de reestablecer el balance, las demandadas deberán asumir el costo integral del procedimiento. 1.3.
Que las sumas reconocidas en la sentencia se deben a partir de la ocurrencia del daño antijurídico, razón por la cual, todas las sumas se actualizarán, teniendo encuentra la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, desde el momento del hecho y hasta la fecha del pago. 1.4. Sobre las sumas reconocidas, se reconozcan intereses legales del 0.5% mensual desde la fecha en que se causó el daño y hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago en cumplimiento de la sentencia. 1.5.
Las sumas anteriores ganarán intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia. 1.6. Que se orden a las accionadas a cumplir el fallo dentro del término de 30 días a que se refiere el artículo 176 C.C.A. 2.
HECHOS: Se resumen de la siguiente manera (folios 5 y s.s. C.1): 2.1. La señora XXXXXX, quien se encontraba afiliada al ISS (EPS) en calidad de beneficiaria presentaba una luxación congénita de cadera, que si bien le ocasionaba cojera, no tenía necesidad de utilizar calzado ortopédico especial ni bastón para su movilidad, como tampoco presentaba desde el punto estética desigualdad de los miembros inferiores,. 2.2.
Arguye el apoderado de los demandantes, que para el año 2004 empezó a presentar dolor en la columna, por lo cual consultó al ortopedista quien le solicitó unas radiografías con el objeto de investigar el origen de los síntomas. Una vez efectuados dichos exámenes y analizados por el especialista en ortopedia doctor Carlos Alberto Isaza, este le informó que las caderas se encontraban en muy mal estado, y por ende necesitaba trasplante completo de ambas caderas. 2.3.
Indican que la cirugía de trasplante de la cadera izquierda se efectuó el día 8 de marzo de 2005, siendo el post operatorio de mucho dolor, limitación física, y terapias, soportando una infección de la cirugía para el mes de mayo, en general durante el proceso de recuperación de dicha cirugía fue traumático. 2.4. Una vez realizada la aludida cirugía, se iniciaron todos los trámites para fijar la fecha para el trasplante de la cadera derecha, necesaria para que sus extremidades inferiores quedaran niveladas, frente a lo cual fue forzoso acudir a la acción constitucional de tutela para que se autorizará su realización, siendo proferido fallo por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito, a lo cual fue programada la cirugía para el día 4 de abril de 2006. 2.5.
Durante el procedimiento quirúrgico el especialista en ortopedia encuentra que en las actuales condiciones de la paciente es imposible realizarse el trasplante respectivo, no pudiéndose hacer nada al respecto, con uso permanente de calzado ortopédico y bastón, con dolor constante, y con una extremidad más larga que la otra. Aduce que las condiciones de la demandante cambiaron de las indicaciones iniciales del año 2004, pues el trasplante de la cadera derecho ya no era posible realizarlo porque el fémur de la paciente no permitía que le fueran insertados los clavos y prótesis propias de este tipo de cirugías, fue un deterioro del estado del paciente en razón del prolongado tiempo que se tomó la entidad para realizarle el procedimiento. 2.6.
Señala el vocero judicial de los actores, que en el presente caso el médico omitió a la señora XXXXXX, informarle que algo siquiera medianamente parecido a lo que ocurrió pudiera suceder con el procedimiento, pues cuando la paciente firmó el consentimiento informado genérico que aparece en la historia ignoraba cuáles eran las posibles complicaciones y confió en la buena fe de sus médico tratante quien le aseguró que iba quedar bien luego de la cirugía. 2.7.
Establece que toda esta situación le causa mucho dolor, tristeza, congoja y depresión, la limita físicamente para realizar actividades cotidianas (bailar, caminar, subir escaleras), como también afecta a su familia, esposo e hijos, que reclaman el resarcimiento de perjuicios y daños al respecto. 2.8. Expresan los actores, que la demandante fue valorada por médico laboralista, quien determinó que al momento de la evaluación (24 de septiembre de 2007), presentaba: Acortamiento de 5 cm.
MID con atrofia marcada de muslo. Arcos de movimiento de cadera MID MII Flexión 80 80 Extensión 10 30 ABD 20 30 ADD 10 20 Rotación Interna 10 20 Rotación externa 20 30 Igualmente, estableció una pérdida de capacidad laboral del 29.5% que afectará su expectativa de ingreso mensual con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente, más del 30% del factor prestacional y hasta su expectativa de vida probable. 2.9.
Alude que se le generó un lucro cesante del 100% de sus ingresos durante el tiempo que tuvo que se incapacitada por efectos de las cirugías. A título de daño emergente, tanto consolidado como futuro, se adeudan los costos de reposición periódica del calzado, el bastón y los demás gastos realizados y probados. II.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN A folio 9 del cuaderno 1, sustenta como referente normativo: Constitución Política: Preámbulo, 1, 2, 4, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 29, 31, 42, 43, 45, 47, 48, 49, 90, 91, 122, 123, 228, 236, 300 a 321, 356 a 370. Decreto 01 de 1984: artículos 86, 131, 136 a 151 y 206 Código Civil: artículos 1613 al 1615, 2341, 2342, 2343, 2347.
Código Penal: artículos 111, 112, 114, 116 y 120. Ley 23 de 1981 Ley 100 de 1990 Decreto 1660 de 1977, artículo 2 y 3 Decreto ley 148 de 1976 Ley 433 de 1971 Decreto Ley 1652 de 1977 Decreto 2148 de 1971 Decreto 1051 de 1968 Decreto 1876 de 1994 Depreca que la condición en la que quedó la señora XXXXXX, con una extremidad más larga que la otra, con la necesidad de usar un zapato ortopédico bastante inestético y el uso de un bastón para poder caminar, así como el dolor crónico que tiene que soportar a raíz de la desbalance mecánico, y dinámico durante la marcha y las actividades que impliquen movilización, ha provocado a la paciente mucho dolor, tristeza, congoja y depresión, siendo las posibilidades de mejoría nulas y por el contrario la patología que presenta tiende al deterioro.
Por lo anterior, reclama en daño moral, de la vida en relación, corporal o fisiológico, material a su nombre y el de su núcleo familiar. III. INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS La Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino hoy liquidada[1], contesta la demanda con pronunciamiento frente a cada uno de los hechos y con oposición a las pretensiones de la demanda.
Explica que la atención a la paciente fue diligente y oportuna, se demuestra con la conducta del personal médico de la E.S.E. demandada, pues de los mismos hechos de la demanda y de lo visto en la historia clínica se deduce que se actuó con el procedimiento médico apropiado para mejorar la calidad de vida, dado que la paciente presentaba una luxación congénita de cadera y que todo el personal médico de la Unidad Hospitalaria Clínica Pío XII estuvo siempre brindado el mejor servicio y a la atención adecuada, de lo cual se colige que el daño sufrido por la demandante no fue producto de inatención médica, ya que cuando llega el resultado que se espera, no obstante, aduce que no puede olvidarse el esfuerzo, la diligencia, el cuidado y la prudencia prestada, ninguna culpa le es imputable y ninguna responsabilidad puede exigírsele por cuanto el daño no ha tenido origen en su falta, sin que tenga que comprobarse puntualmente cuál fue la causa del daño sufrido por la paciente, pues si se exigiera esta última comprobación, se estaría pidiendo la demostración de una causa extraña, que es la causal de exoneración propia de los regímenes objetivos de responsabilidad.
Advierte que la accionante padece de una luxación congénita de cadera, ningún médico puede asegurar un procedimiento quirúrgico quede muy bien, aquel pone todo su conocimiento, su dedicación y sabiduría al realizar cada intervención quirúrgica en procura de obtener un mejor resultado que el que tenía la paciente. Aclara que el procedimiento quirúrgico denominado reemplazo total de cadera derecha, no se culminó como se observa en la historia clínica la anotación del especialista en ortopedia “es importante realizar el RTC ya que su canal funcional es completamente sellado y no es posible que pase la grapas…” pero no es cierto que por no haberle ordenado nuevas radiografías fue que el procedimiento no se realizó, ya que a la paciente se le practicaron todos los exámenes de rigor requeridos para la realización del procedimiento.
Expresa que no es cierto el supuesto deterioro de la cadera derecha se haya producido por el intervalo entre una cirugía y la otra, la paciente ya venía con esa patología congénita desde hace muchos años, lo que es evidente que al pasar de los años las patologías aumenta cada vez más. Por último, propuso las que denominó excepciones de: i) Inexistencia de nexo de causalidad, e ii) inexistencia de la obligación. De otra parte, el Instituto de Seguros Sociales hoy liquidada[2] manifiesta que las afirmaciones expuesta por la parte actora, están cimentadas sobre apreciaciones sesgadas que desconocen los antecedentes personales (congénitos) de la demandante, verdaderos causantes de su patología luxación congénita de cadera bilateral alta, esta situación de luxación inveterada – nunca tratada – genera cojera permanente con marcha muy característica como de pato, que causa dolor tanto a nivel de las caderas.
Sostiene que ninguna de las conductas descritas y que son fuente indemnizatoria, puede imputársele a la prestación del servicio médico – asistencial ni a los procedimientos quirúrgicos realizados a la demandante por parte de la EPS del ISS, a través de la para entonces ESE Rita Arango Álvarez del Pino, porque las entidades demandadas pusieron a disposición de la demandante, un equipo de especialistas en ortopedia, para el manejo, observación, valoración y tratamiento de su problema.
Resalta que la evolución de la paciente fue satisfactoria en el reemplazo total de su cadera izquierda, pero al intentarse el trasplante de su cadera derecha y no ser este posible por las dificultades anatómicas y técnicas, ajenas a la destreza de los especialistas que la atendieron, se ofreció como tratamiento alterno una cirugía con injerto de banco de hueso para soportar la prótesis, que no había podido implantar por la anatomía particular de la paciente que tenía canales muy estrechos que no le permitieron recibir la prótesis, sin causar un daño mayor como sería la fisura del hueso, el acceso de la brocas para insertar la prótesis requerida, pero dependía todo ello de la voluntad y decisión de la paciente de acoger la alternativa de tratamiento propuesta para el manejo de su cadera derecha, como se acredita con los registros de la historia clínica y con el testimonio de los ortopedistas, que intervinieron en la atención y tratamiento y en las juntas medicas realizadas para el efecto.
Propone los medios exceptivos que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de responsabilidad administrativa en cabeza de la EPS del ISS, inexistencia del nexo causal entre el daño y la prestación del servicio, culpa por negligencia, e improcedencia de pago de la indemnización en la forma pretendida. III. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada mediante providencia calendada el día 10 de mayo de 2016[3], concurrieron los sujetos procesales, así: La demandada, Patrimonio Autónomo de Remanentes del Seguro Social PAR-ISS en representación del Instituto Seguros Sociales (extinto), alega de conclusión a través del memorial visible a folio 228 y siguientes del cuaderno 1, en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, precisando que los antecedentes patológico de la paciente (luxación congénita de cadera bilateral) rompen el nexo causal que necesariamente debe existir entre el hecho dañoso y la culpa que se pretende atribuir a las entidades demandadas con el cuestionamiento del acto quirúrgico como fuente causal.
Precisa que no se cumple de manera eficiente y eficaz, los presupuestos de derecho con el fin de radicar responsabilidad patrimonial en cabeza de la demandada, máxime cuando se le brindaron todos los elementos de diagnóstico, se procedió a practicar la cirugía con el máximo cuidado, al intentar el reemplazo de su cadera derecha, no era posible tal como la paciente lo requería, ya que de entrada ya presentaba una patología de más luxación congénita de cadera bilateral alta, patología preexistente al momento del reemplazo de la cadera.
La parte demandante[4] manifiesta que el objeto de estudio, es claro que por parte del médico tratante se recomendó a la demandante una intervención quirúrgica en el año 2004 consistente en un trasplante de cadera bilateral por causa de la luxación congénita de cadera que padecía. Pese a lo anterior, por razones administrativa, se programó la cirugía de la cadera izquierda el 8 de marzo de 2005.
La cirugía de la cadera derecha, luego de muchas gestiones e incluso de la presentación de acción de tutela, solo se realizó en abril de 2006, en dicho procedimiento el médico se percata que las condiciones de la cadera derecha impiden adelantar el plan quirúrgico recomendado a la paciente y se deja operada de una sola cadera generándole una asimetría de sus extremidades inferior.
Advierte que el cirujano ortopedista tratante, nunca le informó de ningún tipo de riesgo, siempre habló de la cirugía como el remedio para alivianar la situación física de la actora. Sustenta que no puede afirmarse como lo hace el perito en su experticia, que la atención se ajustó al protocolo por cuanto lo que ha debido hacerse desde un primer momento fue realizar los exámenes necesarios y pertinentes para asegurar que la cirugía de remplazo de cadera era factible en ambos lados, y que ninguno de ellos estaba afectado por estrechez del canal a tal punto que hiciera improcedente la práctica de dicha intervención. En tanto, además del prolongado tiempo de espera por la autorización administrativa de la intervención han debido actualizarse los exámenes respectivos que garantizaran la viabilidad de la cirugía. En igual sentido, asevera que debió informársele a la paciente el riesgo que presentaba de tener un canal femoral estrecho y de lo que dicha situación implicaba en relación con el trasplante de cadera propuesto, ello de conformidad con lo dicho por el perito ortopedista Víctor Manuel Castaño afirmando que el canal estrecho es relativamente frecuente en la luxación congénita de cadera, lo que indica que dicha situación era totalmente previsible.
Por último, la demandada ESE Rita Arango Álvarez del Pino hoy liquidada[5], estima que no existió daño antijurídico, y no se demostró por ninguno de los medios legales la falla del servicio en salud pretendida, presuntamente causada por una negligencia, falta de oportunidad o un inadecuado tratamiento. Señala que a la señora XXXXX, se le prestaron todos los servicios médicos asistenciales, en forma integral y oportuna, y la ESE demandada utilizó todos los medios de que disponía para buscar su curación con sujeción estricta a los protocolos médicos establecidos.
Para dicha entidad, existe una ausencia total de nexo causal entre la presunta falla del servicio médico que se le endilga a la accionada y los presuntos daños causados a la demandante. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite del presente proceso y por cuanto no se observa causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a resolver sobre el asunto litigado; lo hará en primera instancia en razón de la naturaleza del asunto y del valor de las pretensiones invocadas por los actores, para lo cual es competente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A.
1. OBJETO DE DECISIÓN Se ocupa el Tribunal en establecer en este plenario si las entidades demandadas son responsables o no de los daños pretendidos por los accionantes como consecuencia de las presuntas lesiones y secuelas[6] sufridas por la señora XXXXX, con ocasión de la fallida cirugía de reemplazo de la cadera derecha, que le fuere practicada en la Unidad Hospitalaria Clínica Pio XII, el día 4 de abril de 2006, por cuanto a juicio de la parte actora dicha responsabilidad se basó en los siguientes presupuestos: i) La no práctica de los exámenes necesarios y pertinentes para asegurar que la cirugía de reemplazo de cadera era factible en ambos lados, y por ende en el caso del lado izquierdo fallido, no estuviera afectado por estrechez del canal medular como en efecto ocurrió, a tal punto que generó la improcedencia de dicha intervención, ii) Dilación administrativa en la autorización y práctica de la segunda intervención quirúrgica de reemplazo de la cadera izquierda fracasada (4 de abril de 2006), en comparación con el primer procedimiento de trasplante de la cadera izquierda realizada el 8 de marzo de 2005, que ocasionó el deterioro de dicho tejido y iii) omisión del deber de información por parte del especialista en ortopedia, médico tratante de la paciente, respecto de la complicaciones y resultados adversos de la operación. 3.
EXCEPCIONES El Instituto de Seguros Sociales hoy liquidada formuló como excepciones las que denominó: “falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de responsabilidad administrativa en cabeza de la EPS del ISS, “inexistencia del nexo causal entre el daño y la prestación del servicio”, “culpa por negligencia”, e “improcedencia de pago de la indemnización en la forma pretendida”.
La extinta ESE Rita Arango Álvarez del Pino, denominó como tales: “inexistencia de nexo de causalidad”, e “inexistencia de la obligación”. Ahora bien, en este punto es dable pronunciarse en relación del medio exceptivo de “Falta Legitimación en la causa por pasiva”, formulado por la entidad demanda, en tanto considera dicho ente que no es la llamada a responder por la pretensión indemnizatoria pretendida con la presente demanda de reparación directa, por estar circunscrita su obligación y responsabilidad a garantizar la prestación del servicio de salud de sus afiliados a través de las Instituciones prestadores de Salud (IPS), contratadas para la prestación de éstos servicios quienes son realmente las llamados a responder por pasiva, para ésta caso la ESE Rita Arango Álvarez del Pino quien funge como IPS en la atención de afiliados y usuarios de la EPS del ISS.
En torno a dicha figura ha sostenido el Honorable Consejo de Estado que la falta de legitimación no es excepción de fondo y que deben diferenciarse la legitimación en la causa de hecho de la material. De esta manera, ha establecido que la primera, la de hecho, es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, mientras que la segunda, la material, alude, por regla general, a una situación distinta, consistente en la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hubieren sido demandadas.
En efecto, en providencia del 7 de diciembre de 2016, proferida dentro del proceso radicado con el No. 25000-23-36-000-2015-00503-01(56812) con ponencia del Consejero Hernán Andrade Rincón, dicha Corporación precisó: “Sobre el particular, conviene precisar las diferencias existentes entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, pues la primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la pretensión, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva después de la notificación del auto admisorio de la demanda.
Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho reclamado, independientemente de que dichas personas hayan demandado o sido demandadas[7].” Del aparte jurisprudencial referido, se puede inferir que la legitimación en la causa por pasiva supone la verificación de que quien es demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sea el llamado a discutir la viabilidad y el fundamento de las pretensiones elevadas en la demanda.
Así, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, independientemente de que éstas no hayan demandado o que hubieren sido demandadas. Por consiguiente, la falta de legitimación en la causa material por pasiva deriva en una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte actora, ya que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la parte demandante, pues si la falta de legitimación en la causa material recae en el demandante, el demandado debe ser absuelto pues quien lo atacó no es la persona que tiene un interés sustantivo para hacerlo, y si por el contrario recae en el demandado, se negarán las pretensiones de la demanda pues a quien se le atribuyó los hechos y las pretensiones no es la persona que debe responder.
En el caso concreto, se encuentra probado dentro del expediente que la señora XXXXX, se encontraba afiliada en calidad de beneficiaria[8] a la empresa EPS Instituto de Seguros Sociales (prestador del servicio médico asistencial del régimen contributivo), y que acudió los días 8 de marzo de 2005 y 4 de abril de 2006 a la Unidad Hospitalaria San Pio XII de la Empresa Social del Estado “Rita Arango Álvarez del Pino”, IPS que prestaba en aquel entonces los servicios de salud a los afiliados y beneficiaros del Instituto de Seguro Social[9], para practicarse reducción abierta de una luxación congénita de cadera bilateral y reemplazo articular de dichas caderas luxadas, que presuntamente le causaron lesión y secuelas en su cuerpo y salud.
De acuerdo con lo anterior, tenemos que en el presente proceso, le asiste al Instituto de Seguros Social legitimación en la causa material por pasiva, pues hubo entre éste y la señora XXXXXXuna relación jurídica sustancial, que hace que exista un interés por parte de ésta y su núcleo familiar para exigir de aquel el cumplimiento de sus pretensiones, sin olvidar que uno de las circunstancia que presupone la responsabilidad a los accionados, es la dilatación o demora administrativa para realización del segundo procedimiento administrativo, imputable a la entidad prestadora de salud, quien es la encargada de autorizar y programar la respectiva cirugía. Respecto de los demás medios exceptivos deprecados contra las pretensiones, estima la Sala que los referidos medios de defensa no constituyen excepciones propiamente dichas que por sí solas tenga la virtud de enervar, aplazar o modificar las pretensiones formuladas por los demandantes, mediante la formulación de hechos nuevos tendientes a la extinción, modificación o aplazamiento de los efectos de las mismas, sino que se limitan a la contradicción o negación de los hechos de la demanda o de los elementos constitutivos de la responsabilidad imputada, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de un medio exceptivo conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina[10] y la jurisprudencia[11].
Por lo tanto, la Sala no se ocupará del análisis de las citadas oposiciones.
4. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, así mismo fue estipulado en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, en el que se establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra.
En relación con la responsabilidad del Estado frente a hechos relacionados con la práctica médica, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo[12] ha manifestado: “La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto,[13] volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.
Así lo expresó la Sala: (…) Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.
La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.
En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.
Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.”[14] (Negrillas de la Sala).
De la pauta jurisprudencial traída a cita, se tiene que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que cuando se trate casos de responsabilidad médica, será aplicada la regla general que impone a la parte demandante la prueba del daño antijurídico, la imputación de la administración y la relación de causalidad jurídica existente entre esta y aquél, jugando un papel preponderante en el debate probatorio la prueba indiciaria; es decir, se indica que la regla general para estos casos es aplicar el régimen de falla probada, incluyendo el segundo elemento descrito la acreditación de un actuar por parte del Estado alejado de las responsabilidades legales y Constitucionales que le atañen en la prestación del servicio de salud, con incidencia directa en el daño y con aptitud de causar el mismo.
Postura que encuentra fundamento en jurisprudencia emitida por el H. Consejo de Estado[15], en lo que se permite destacar esta Sala de Decisión, así: “Sea lo primero advertir que en sentencia de 19 de abril 2012[16], la Sala que integra la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. “Ahora bien, en tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de actividades médico-asistenciales, según jurisprudencia constante de esta Corporación, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado bien puede ser analizada bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada[16]”.
En el sub examine, comoquiera que se imputa una falla en el servicio de salud asistencial y preventiva, no derivada del acto médico y especialmente quirúrgico, - lo que se ataca es la falta de previsión pre operatoria al momento de realizar el reemplazo de la cadera izquierda, la demora administrativa para la autorización y respectiva programación de la respectiva cirugía y la omisión de información precisa y concreta sobre los riesgos particulares del caso -, el régimen de responsabilidad aplicable es el de la falla probada, como siempre lo ha venido señalando la jurisprudencia aún en vigor del régimen de la falla presunta y de la teoría del dinamismo probatorio, es decir, el régimen de responsabilidad de la falla probada en materia de prestación de servicio médico.
De acuerdo con lo anterior, el régimen de responsabilidad aplicable al asunto de la referencia será entonces el de falla probada, conforme al cual la parte demandante tiene la carga de acreditar que las entidades demandadas incumplieron una obligación a su cargo –servicio médico asistencial- o lo hicieron de manera defectuosa, en tanto aquellas, para exonerarse de responsabilidad, deberán demostrar que cumplieron diligentemente la obligación o que el hecho se produjo por una causa extraña, como el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero, o una fuerza mayor. 5.
ACERVO PROBATORIO. De los medios de pruebas que conforma el expediente, resultan relevantes las siguientes para la decisión de fondo que habrá de proferirse: 1. Documentales • Registro Civil de matrimonio de la señora XXXXXXy el señor Carlos Orlando Romero Ossa, obrante a folio 1 del cuaderno 2. • Registros civiles de nacimiento de: Eider Julián Herrera Gallego[17], Héctor Andrés Romero Gallego[18], y Diana Marcela Romero Gallego.[19] • Se encuentra a folio 5 del cuaderno 2 de prueba, carne de afiliación del Instituto de Seguros Social, en el cual se registra a la demandante como beneficiaria de dicho sistema. • Historia clínica de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del pino, referente a la atención médica suministrada a la señora Nancy Gallego Gómez, de manera precisa las intervenciones quirúrgicas de reemplazo de cadera, reportadas los días 8 de marzo de 2005 y 4 de abril de 2006, respectivamente, visible a folios 18 a 91 del cuaderno 2. • A folios 92 y s.s. del plenario, se encuentra formulario para la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral suscrito por el Médico Especialista en medicina Labora Doctor Aldemar Hernando Gómez Gómez, determinado como porcentaje de pérdida de capacidad el 29.5%. • Valoración del médico ortopedista de la Clínica del Norte S.A., realizada el día 26 de julio de 2007 y del Fisiatra Alberto Restrepo Mejía de centro de rehabilitación integral y medicina del deporte, obrantes a folios96 y 97 del cuaderno 2. • Sentencia de tutela de fecha 7 de marzo de 2006, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, dentro del cual se tutela el derecho fundamental de la demandante a la vida, salud y la dignidad humana, ordenando a le EPS del Instituto de Seguros Sociales, a que proceda llevar a cabo la cirugía de reemplazo total de cadera derecha (Fls. 121 a 125 Cdno. 2), siendo confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal, con decisión del 27 de abril de 2006 (Fls. 135 a 140 ibídem). 2.
Testimoniales • Declaraciones testimoniales de los profesionales en la salud José Fernando Blanco y Álvaro Isaza Cardona (Folios 217 y s.s. del cuaderno 2-1). • Testimonios de los señores María Resfa Llanos Aguirre, Lina María Castaño Botero, Gloria Mardory Giraldo Sánchez de acuerdo con los folios 240 y s.s. del cuaderno 2-1. 3.
Prueba pericial • Visible a folio 286 del cuaderno 2-1, obra dictamen rendido por el especialista en Ortopedia y Traumatología de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira Doctor Víctor Manuel Castaño Cárdenas, el cual fue parcialmente objetado por error grave por parte del apoderado de la parte demandante, según escrito que reposa a folios 143 y s.s. del cuaderno 1.
Aclarado de oficio mediante documento de fecha 4 de marzo de 2011, de conformidad con el auto de fecha 17 de enero de 2011 (Fls. 128 y 129 Cdno. 1). • Informe pericial suscrito por el médico especialista Gustavo Becerra Suárez, docente especialista en ortopedia y traumatología, el cual fue decretado en virtud de la petición probatoria solicitada por la parte actora dentro del escrito de la objeción grave, según folios 355 y 356 del expediente de pruebas.
5. ANÁLISIS JURIDICO PROBATORIO. Procede la Sala en esta instancia al análisis de los presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual que la parte actora le endilga a las accionadas, no sin antes analizar la objeción por error grave formulada contra el informe pericial rendido por el médico especialista en ortopedia y traumatología Víctor Manuel Castaño Cárdenas, con el objetivo de determinar cuáles son los elementos probatorios con los que se dispone dentro del expediente, toda vez que si dicha objeción próspera, el dictamen resultaría desestimado.
El vocero judicial de la parte demandante, por intermedio de escrito visible a folios 143 y s.s. del cuaderno 1, objetó por error grave el dictamen pericial remitido el día 20 de octubre de 2010 por parte del Ortopedista y Traumatólogo Doctor Víctor Manuel Castaño Cárdenas adscrito a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira, al estimar que el perito no podían concluir que la atención brindada por el médico tratante de la paciente, se ajustó a los protocolos médicos, por cuanto a su juicio para la realización de la cirugía de reemplazo de la cadera derecha, han debido actualizarse los exámenes respectivos que garantizaran la viabilidad de la intervención, amén del prolongado tiempo de espera para la autorización administrativa del respectivo procedimiento.
Conforme a ello, expresa que la conclusión final del Doctor Castaño Cárdenas de señalar y avalar las actuaciones del cirujano como “muy buena decisión”, no tiene fundamento fáctico, ni técnico alguno, ya que no respondió a una decisión del especialista, sino a lo que forzado por las circunstancias se vio obligado a hacer, pues si la cirugía de reemplazo de la cadera derecha no era técnicamente posible, ha debido informárselo al paciente para que ella decidiera si quería quedarse así o autorizaba una intervención adicional, no siendo posible porque el cirujano solo se percató de esta situación una vez extraído la cabeza femoral.
Para lo cual, solicita se decrete dictamen pericial que resuelva una serie de interrogantes que evidencien el error en que incurrió el perito. Es así, que mediante proveído de fecha 31 de agosto de 2011, el Despacho primigenio conductor del proceso, por considerar necesario pronunciamiento pericial que debía aclarar el aspecto del canal femoral estrecho en relación con la cirugía de reemplazo de la cadera derecha, ordenó la práctica de la aludida prueba pericial, la cual fue recaudada a través de la Universidad del Rosario, Escuela de Medicina y Ciencia de la Salud, por el docente especialista de ortopedia y traumatología doctor Gustavo Becerra Suárez, y que reposa a folios 355 y 356 del cuaderno 2-1.
Según las voces del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, el dictamen pericial se traduce en uno de los medios probatorios puestos a los operadores judiciales para verificar los hechos que interesen al proceso y requieran de especiales conocimientos técnicos, científicos, o artísticos, es así, que el perito debe exponer de manera razonada lo pedido de acuerdo a su especialidad, y atendiendo a su leal saber y entender, al límite del resultado.
El artículo 237 numeral 6º ibidem dispone que el dictamen debe ser claro, preciso y detallado, y en él deben explicarse los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones, es decir, sus saberes deben estar totalmente fundamentos. En torno a la objeción por error grave, el artículo 238 del Estatuto Procesal Civil consagra: “Art. 238.- Modificado.
Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 110. Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: (…) 4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. 5.
En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas.
El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. 6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare (…).
(Negrillas fuera del texto original) Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo[20], ha sido enfático en diferenciar el error grave y la falta de fundamentación del dictamen, sosteniendo: “(…) 3.8.2. Frente a la objeción por error grave, la Sala considera que no está llamada a prosperar, toda vez que se trata de cuestionamientos frente a las conclusiones de fondo.
Además, se critica de forma insistente la falta de fundamentación del dictamen, cuestión que se abordará en el análisis de fondo para definir el grado de convicción que arroja el peritaje frente a los perjuicios reclamados, situación que no inscribe en forma automática al dictamen en un error grave, sino en un problema de fundamentación que, como se dijo, tendrá como consecuencia la desestimación del mismo.
Esta Corporación ha distinguido el error grave de la falta de fundamentación, así[21]: También ha dicho la jurisprudencia que no se deben confundir dos factores jurídicamente distintos: el error grave en un dictamen pericial y la deficiencia en la fundamentación del mismo. El error supone concepto objetivamente equivocado y da lugar a que los peritos que erraron en materia grave sean reemplazados por otros.
La deficiencia en la fundamentación del dictamen no implica necesariamente equivocación, pero da lugar a que dicho dictamen sea descalificado como plena prueba en el fallo por falta de requisitos legales necesarios para ello. Como lo sostiene el proveído recurrido es al juzgador a quien corresponde apreciar el dictamen pericial, examinar si los juicios o razonamientos deducidos por los peritos tienen un firme soporte legal, o si los demás elementos de convicción que para apoyar las respectivas conclusiones del peritazgo, y que éste es precisamente el sentido natural y obvio del Artículo 720 del C. J. (se destaca).
En ese orden, en tanto los cuestionamientos de la objeción se encaminan a poner en duda las conclusiones e inferencias de los peritos, así como la falta de respaldo probatorio, eso no comparta un error grave, aunque dará lugar a desestimar la prueba a la hora de valorarla para los fines que corresponda. (…)” (Negrillas fuera del texto original) Precisado lo anterior, resulta evidente que la objeción por error grave consagrada por el precitado artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, no tiene injerencia con las apreciaciones, inferencias, resultados, conclusiones que los peritos evidencien a través de sus informes, en tanto en dicho caso le competerá al juzgador analizar aquellos hallazgos dentro del desarrollo de la decisión de fondo, pudiendo tener en cuenta el dictamen total, parcialmente o desecharlo completamente.
Bajo tal supuesto, el error grave hace alusión específicamente a aquél vicio que de no haber acaecido otra hubiera sido la solución o el sentido de la experticia, pues recae en torno a materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe centrarse el dictamen, así mismo en el momento en que el perito dictamina en un sentido contrario a la realidad, y en consecuencia modifica en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto examinado.
En efecto, una vez revisado el contenido del escrito presentado por el apoderado judicial de los actores para sustentar la objeción por error grave, la Sala encuentra que el mismo está dirigido es atacar las conclusiones a las cuales arribó el perito en su experticia, no evidenciándose la existencia de un yerro que pueda catalogarse como grave, por cuanto la materia sobre la cual versó corresponde al objeto del proceso, sus razonamientos se encuentran fundamentos en el examen físico de la demandante y de las pruebas obrantes en el dossier del cual hacen parte los documentos aportados con la demanda y sus contestaciones, por lo cual el dictamen en general cumple con los postulados previstos en el numeral 6 del artículo 237 del CPC.
No obstante, ello no impide que los razonamientos de tacha por error, no puedan ser objeto pronunciamiento por parte de esta Colegiatura, dentro de la valoración y apreciación de la comunidad de la prueba, teniendo en cuenta la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen, la competencia del perito y los demás elementos probatorios que obren en el proceso, entre estos, la prueba pericial ordenada por la Magistrada conductora inicial del proceso y practicada por el docente de la Universidad del Rosario de Colombia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241 del Estatuto Procesal Civil[22].
Así las cosas, por las razones de forma expuestas, la objeción por error grave no está llamada a prosperar. 6.1 El daño antijurídico En lo concerniente al daño antijurídico, el Órgano Cúspide de lo Contencioso Administrativo, ha considerado: “Así, entonces, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad dice relación con la existencia del daño; en este sentido, el daño –a efectos de que sea indemnizable– requiere estar cabalmente estructurado, razón por la cual se torna imprescindible acreditar que satisface los siguientes requisitos: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, ii) debe lesionar un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) debe ser cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.” [23] En otro pronunciamiento, dicha Corporación, expresó: “Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada.[24] (…) “De allí que, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.”[25] Así las cosas, atendiendo que el daño antijurídico es la conjugación de dos elementos uno material, consistente en el hecho o fenómeno físico y otro formal que se traduce no en la legalidad de la conducta del autor, sino a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio Dentro del plenario, obra concepto rendido por el médico Ortopedista Carlos Arturo Izquierdo de la Clínica del Norte S.A. de fecha 26 de julio de 2007[26], del cual se extrae que “EFO: Marcha claudicante tipo Trendelemburg[27] asistida con bastón, Asimetría de aproximadamente 5,0 cm menor del MID[28], Cicatriz normotrófica en región posterolateral.
Movilidad pasiva “libre” indolora, pero limitada en forma activa, por dolor que focaliza sobre aspecto anterolateral del muslo derecho. Fuerza muscular grado 3/5 del Psoas ilíaco, glúteo medio y grado 4/5 del cuádriceps. Sensibilidad preservada normal y simétrica. Buenos Pulsos distales.” (Resaltado de la Sala) Asimismo, se encuentra formulario para la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral de la señora Gallego Gómez de fecha 24 de septiembre de 2007[29], que arrojó una discrepancia de aproximadamente 5 cm de las extremidades inferiores de la actora, siendo más corto a la derecha con atrofia marcada del muslo y un porcentaje de pérdida de capacidad laboral total del 29.5%.
Finalmente, de la declaración rendida el día 25 de agosto de 2008, por el médico José Fernando Blanco García, al contestar sobre el resultado de la práctica unilateral de la cirugía de reemplazo de cadera por luxación congénita cuando se requiere intervención bilateral, tal y como aconteció en el sub lite, “CONTESTÓ: Puede tener discrepancia de longitud de los miembros inferiores, puede traer consecuencia después de dolores lumbares, tratando de evitar eso se le propuso a la señora la otra cirugía con banco de huesos, que fue a la que ella se opuso…”.
En igual sentido, lo establece el testimonio del profesional en la salud Álvaro Isaza Cardona “…Desde el punto de vista ortopédico la paciente presentaba un discrepancia de longitud de los miembros inferiores, dada por el alargamiento del miembro inferior izquierdo, alargamiento que se produce después de cualquier reducción abierta de luxación congénita de cadera, al ser llevada la cabeza del fémur de una posición patológica a la posición natural, Eso es cuando la cabeza femoral esta elevada y se lleva a su posición natural, o sea se desciende, el miembro inferior se alarga…” (Negrillas fuera del texto original) De esta manera, se encuentra acreditado el hecho dañoso sufrido por los demandantes, consistente en las lesiones y secuelas causadas en la salud de la señora Nancy Gallego Gómez, como consecuencia del fallido reemplazo de su cadera derecha, dejándole un problema de desnivel en sus miembros inferiores, generando la utilización de calzado ortopédico, bastón para su movilización y una pérdida de la capacidad laboral del 29.5%. 2.
La Imputación. Imputar significa en atribuir el daño que padeció la víctima a la administración, aspecto que se constituye en condición necesaria para declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado. De este modo, la imputación del daño al Estado va pender que su causación obedezca a la acción, la omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmueble por parte de las autoridades públicas en desarrollo de sus actividades o de un particular en cumplimiento de una función pública.
El Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa[30] ha puntualizado, que la imputación dentro del esquema de responsabilidad extracontractual del Estado, es una atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace a la administración, atendiendo con los criterios que se elaboren para ello, como lo son, la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, el riesgo excepcional, o cualquier otro que permita efectuar la atribución en el caso particular.
Precisado lo anterior, corresponde al Tribunal, determinar si el daño fisiológico actual de los miembros inferiores de la señora Nancy Gallego Ramírez es atribuible al Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado (EPS) y de la extinta E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino (IPS), como consecuencia de una presunta ausencia de previsión preoperatoria en la práctica del trasplante de la cadera derecha de la actora, de una demora administrativa en autorización, programación y realización de dicha cirugía, y de una omisión del deber de información a la paciente, sobre los riesgos particulares de la intervención. Para ello, es preciso analizar los reproches planteados por el recurrente al tratamiento médico y de atención en salud que le fue dispensado a la paciente, a la luz del material probatorio que obra en el plenario, en especial, la historia clínica, testimonios médicos y los dictámenes periciales, concordante con la literatura médica especificada para dicho temario.
El plenario probatorio da cuenta de los siguientes hechos: Está acreditado que la señora XXXXXXse encontraba afiliada como beneficiaria al ISS. Ello no solamente ha sido aceptado por las entidades demandadas en sus respectivos libelos de contestación sino que también se encuentra registrado en documentos que pertenecen a la historia clínica, el carné de afiliación proferido por ISS, notas médicas y de enfermería, que dan cuenta de la calidad de afiliada y del número de afiliación de quien alega ser víctima directa.
Consta de la historia clínica del Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, que la demandante presentaba una luxación o displacía congénita de caderas bilaterales, que para el efecto es importante explicar su significado[31]: “La luxación congénita de cadera (L.C.C.) llamada también Enfermedad Luxante de la Cadera, es la malformación ortopédica de gravedad más frecuente de la articulación de la cadera.
Corresponde a una displasia articular (forma anormal de la articulación) que se produce por una perturbación en el desarrollo de la cadera en su etapa intrauterina antes del tercer mes de embarazo. ¿QUÉ ES LA CADERA? La cadera ósea es la parte baja del tronco del cuerpo humano y está formada por dos huesos llamados iliacos o Ilion, fuertemente soldados entre sí por delante (pubis) y unidos hacia atrás por el sacro y dos huesos llamados Isquion.
Se dice que el hueso iliaco es plano, y articula con el sacro (sección final de la columna vertebral), el cual hace función de cuña entre los dos iliacos. La unión de éstos constituye el cinturón pélvico, donde están alojados órganos muy importantes para nuestras vidas. Este conjunto de huesos cumple varias funciones: da soporte mecánico y protección a los órganos que se encuentran dentro de la pelvis y del bajo vientre; por medio de la articulación de la cadera, articula los miembros inferiores a la porción inferior del tronco, permite la biodinámica de la marcha en dos pies, etc.
Articulación de la cadera: en la pelvis ósea encontramos varias articulaciones entre las cuales se encuentra la de la cadera. Se considera la articulación más perfecta del cuerpo y su función es unir al tronco con los miembros inferiores. Está constituida por la unión de la cabeza del fémur (el hueso largo del muslo y la cavidad acetábulo o cavidad cotiloidea que es parte del hueso Ilion (es una cavidad esférica destinada a alojar la cabeza del hueso fémur).
Además de permitir el movimiento, ofrece la estabilidad necesaria para soportar el peso del cuerpo. La articulación de la cadera es una de las más estables del cuerpo debido a su estructura y a la protección que tiene de ligamentos y músculos. ¿CÓMO APARECE LA LUXACIÓN DE CADERA? La luxación de cadera aparece cuando el desarrollo del acetábulo permite que la cabeza del fémur se salga de esta cavidad (no se articulan adecuadamente) pero ambas continúan en contacto.
Los ligamentos de esta articulación pueden estar flojos o muy estirados. En un embarazo normal hasta los cuatro meses, el bebé va creciendo y el fémur, la cabeza del fémur y el acetábulo se mantienen en su sitio. En estos momentos empiezan a crecer en longitud los miembros inferiores, lo que conlleva que el bebé tenga que flexionar las piernas y, por lo tanto, la cadera.
Una hiperflexión de la cadera y de la rodilla hace que, por un mecanismo de palanca, el fémur deja de presionar activamente sobre el acetábulo, lo que dará lugar a que éste sea cada vez menos profundo y más vertical. Si a las características descritas anteriormente: se suma una marcada falta de fuerza o tensión (laxitud) congénita de los ligamentos, de etiología genética o posiblemente hormonal (las hormonas de la madre también inundan al feto), nos encontraremos que antes de nacer el feto presenta una inestabilidad de la cadera que la hace fácilmente dislocable (que se sale de su lugar un hueso).
Estos acontecimientos, que ocurren en el período anterior al nacimiento, son inevitables. A los nueve meses de gestación, debido a la posición del feto en ovillo, el músculo “psoas ilíaco (es un músculo extenso, potente y específico de los movimientos de flexión de las piernas), presentará una contractura que trae como consecuencia que se acorte.
Pero, es frecuente que el ginecólogo coja al niño por los pies y le dé unas palmaditas. Si el bebé padece este estado de malformación luxante, esta maniobra aumentará considerablemente la tensión del músculo y cuando esto se da en bebés que suman todos los factores que hemos mencionado: acetábulo poco profundo, cambió en el ángulo de la cabeza del fémur y músculo psoas corto, la cabeza femoral se saldrá del acetábulo.
Poco después de nacer puede suceder también que se produzca una extensión mantenida y en aducción de la cadera inestable, ya sea por meter al niño en una en una cuna estrecha, ya sea por envolver al bebé con las piernas estiradas; cualquiera de estas acciones va a dar lugar a una luxación o subluxación inicial que se podrían evitar. Todo lo anterior dará lugar a dificultades progresivas para la reducción y estabilización de la luxación de cadera, lo que llevará a una deformidad residual e incongruencia de la articulación que, en el adulto, provoca una artrosis degenerativa precoz.
El grado de inestabilidad de la luxación puede variar, es decir que la cabeza del fémur puede estar completamente fuera del acetábulo o, ser menor y sólo estar levemente desplazada. CLASIFICACIÓN DE LAS LUXACIONES DE CADERA La luxación congénita de cadera puede presentarse de dos formas: que ya exista al nacer o que, al nacer, existan las condiciones para que posteriormente aparezca, lo que lleva a la existencia de dos tipos de displasias de cadera o malformaciones luxantes: 1.
Displásicas embrionarias. En el nacimiento, la cadera no está luxada pero se luxa inmediatamente. En una radiografía se diferencia muy poco de la cadera normal. Si el diagnóstico es precoz, tendrá tratamiento satisfactorio. Entre estas displasias podemos encontrar: • Subluxación: Describe un contacto incompleto entre el acetábulo y la cabeza del fémur. • Luxación: Se refiere a una pérdida total entre las superficies de la articulación tanto del acetábulo como de la cabeza del fémur. • Inestabilidad: se refiere a la habilidad o capacidad de la cadera de luxarse con manipulación pasiva. 2.
Displásicas teratológicas o fetales. El niño nace con la cadera ya luxada. esta situación está íntimamente ligada a algo que ha sucedido en el período embrionario (durante el embarazo). Hay una pérdida total de contacto entre la cabeza del fémur y el acetábulo y puede estar asociada a otras malformaciones congénitas: pie zambo, estrabismo, miembros inferiores displásicos (con anomalías en su desarrollo), etc., y a problemas neuromusculares.
Su frecuencia es igual en varones que en hembras. • Esta luxación intra-uterina es de muy difícil tratamiento, de mal pronóstico y alcanza no más del 5% del total de las luxaciones congénitas de la cadera. • Esta situación pone en riesgo la deambulación del bebé y, a largo plazo, puede presentar artritis en la edad adulta. La L.C.C. es progresiva.
Se nace con displasia del acetábulo y, si no es adecuadamente tratada, progresa a subluxación y luxación, representando el 95% de las L.C.C. (el otro 5% son las luxaciones teratológicas) (Negrillas fuera del texto original) Por tal razón, debido a los permanentes dolores que padecía la accionante, como consecuencia de su patología congénita, es valorada por el médico en ortopedia doctor Carlos Arturo Isaza Vallejo, quién recomienda como plan de tratamiento para morigerar sus dolencias un reemplazo total de caderas, para luego ponerlo en consideración de la junta médico quirúrgica en la cual interviene todos los ortopedista de la entidad tratante, siendo aprobada la respectiva intervención, circunstancia que es constatada tanto del acta de la junta médica de fecha 10 de mayo de 2004, visible a folio 42 del cuaderno 2 de pruebas, como del testimonio rendido por el médico José Fernando Blanco García[32], dentro del expediente.
En torno al reemplazo total de cadera bilateral o la artroplastia de cadera, ha definido la doctrina en ciencia médica[33]: “Artroplastia de cadera; Reemplazo total de la articulación de la cadera; Hemiartroplastia de cadera Definición Es una cirugía para reemplazar total o parcialmente la articulación de la cadera con un dispositivo artificial (una prótesis).
Descripción La cadera es una enartrosis que une la "esfera" en la cabeza femoral con el "acetábulo" en forma de copa en el hueso pélvico. Para reemplazar el hueso dañado en la articulación de la cadera se implanta quirúrgicamente una prótesis total de cadera. La prótesis total de cadera consta de tres partes: •Una copa que reemplaza el acetábulo de la cadera.
Por lo general, es plástica, aunque en algunos centros se está intentando con otros materiales como cerámica y metal. •Una esfera metálica o de cerámica que reemplaza la cabeza femoral fracturada. •Un tallo metálico que se adhiere al cuerpo del hueso para agregarle estabilidad a la prótesis Si la cirugía es una "hemiartroplastia", el único hueso que se reemplaza con una prótesis es la cabeza femoral.
Se hace una evaluación preoperatoria minuciosa de la cadera para determinar si la persona puede ser candidata para un procedimiento de artroplastia de cadera. El médico evaluará el grado de discapacidad, impacto sobre el estilo de vida y afecciones médicas preexistentes. De igual modo, evaluará la función pulmonar y cardiaca. La cirugía se realiza bajo anestesia general o raquídea.
El cirujano ortopedista hace una incisión quirúrgica, por lo general, a lo largo de los glúteos para exponer la articulación de la cadera. Luego, se recorta y se retira la cabeza femoral. A continuación, se limpia el acetábulo y con un instrumento llamado ensanchador se retira todo el cartílago y hueso artrítico restantes. Se implanta el nuevo acetábulo, después de lo cual se inserta el tallo metálico dentro del fémur.
Los componentes artificiales se fijan en su sitio, algunas veces con un cemento especial. Luego se reubican los músculos y los tendones contra el hueso y se cierra la incisión. La persona regresa de la cirugía con un apósito grande en la cadera. Durante la cirugía, se coloca un pequeño tubo de drenaje para ayudar a extraer el exceso de líquidos del área articular.
Asimismo, muchos cirujanos colocarán un inmovilizador de rodilla o un cojín especial entre las piernas en el quirófano para prevenir una dislocación de la cadera. Después de la cirugía, la persona sentirá dolor entre moderado y severo. Sin embargo, se le darán analgésicos para el primer día o más después de la cirugía, los cuales se pueden administrar a través de una vena (intravenosos - IV), a través de la médula espinal (epidural) o por medio de un dispositivo especial de analgesia controlada por el paciente (ACP)…” Colofón de lo expuesto, a la demandante se le práctica el primer procedimiento en su cadera izquierda el día 8 de marzo de 2005[34], por cuanto según las declaraciones de los médicos especialistas, el procedimiento debe hacerse en dos tiempos distintos, ya que es un cirugía complicada, que exige un largo tiempo de intervención. De este modo, La cadera izquierda es reemplazada totalmente por una prótesis, se efectuada diafisectomía e injerto acetábular, como se reporta a folio 35 del cuaderno 2, en la descripción quirúrgica suscrita por el doctor Carlos A. Isaza, especialista tratante de la paciente.
Posterior a ello, en cumplimiento de la orden judicial proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, la E.P.S del Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado a través de su I.P.S. la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, procede el día 4 de abril de 2006 a realizarle a la accionante la cirugía faltante en su cadera derecha[35], atendiendo además que la misma ya había sido avalada por la Junta médica quirúrgica de especialista en ortopedista de fecha agosto 2005 (Fls. 62 Cdno. 2) y autorizada por la citada E.P.S. con oficio No. OJRAAdP-0196 de fecha 1 de marzo de 2006 (Fls. 69 ibídem).
En el momento de que la paciente ingresa al procedimiento quirúrgico, es decir, en la etapa operatoria, el cirujano tratante observa que la reducción abierta de la luxación congénita de la cadera luxada y el reemplazo articular no puede efectuarse, toda vez que el canal femoral o medular se encontraba completamente obstruido, situación que impide seguir adelante con la cirugía y lo obliga a suspenderla, ello se infiere de la nota de descripción quirúrgica obrante a folio 76 del expediente de pruebas, al precisar que: “NOTA: es imposible reemplazar el RTC ya que su canal femoral está completamente sellado y no es posible que pase las raspas”.
En relación con la ocurrencia de la obstrucción del canal femoral o medular que imposibilitó la introducción del vástago (pieza metálica que se introduce en el fémur para fijar la prótesis) en el hueso fémur de la señora Nancy Gallego Gómez, se tiene de los testimonios técnicos, lo siguiente: Testimonio del galeno José Fernando Blanco García: “…El planeamiento quirúrgico cuando hacemos reemplazo de cadera es reemplazar la cabeza del fémur y hacer un acetábulo que no existe porque la enfermedad porque consiste en que el hemipelvis es plano, no tiene cavidad, eso se hace con unos cortes que nosotros hacemos con unas sierras especiales que están en la cirugía. Esta paciente en específico, se hizo el corte del fémur, que es quitar esta parte (cabeza del fémur, según señala el testigo sobre el hueso que trajo consigo), anatómicamente cuando uno quita la cabeza del fémur, queda un canal que se llama el canal medular y la idea de eso es, con unas raspas, labrar el camino para introducir la prótesis (el testigo enseña una muestra de una prótesis, indicando la forma como sería introducida a través del canal medular o parte longitudinal del hueso fémur).
Cuando se intentaron colocar las raspas dentro del canal medular por parte del cirujano Carlos Arturo, se evidenció que el canal estaba completamente obstruido y no era posible pasar las raspas. En el intraoperatorio se decide cerrar la paciente…PREGUNTADO: El estado de esa cavidad o de ese canal medular que usted apreció en la segunda cirugía hacían posible que se utilizara una prótesis de menor espesor.
CONTESTO: No, porque las raspas siempre son mucho más pequeñas que las prótesis, entonces cuando uno está en cirugía siempre los cirujanos de cadera siempre pedimos la raspa de la prótesis en orden, primero la 0, después la 1, la 2, hasta la 5 si es del caso. La raspa 0 nunca, ni siquiera intentó entrar, por eso abortamos el procedimiento…” (Negrillas fuera del texto original) Testimonio del Ortopedista Álvaro Isaza Cardona: “…En este caso se aprobó el propósito que era reducción abierta y reemplazo total de la cadera, En un segundo episodio, recuerdo que el doctor Isaza nos comentó en una nueva junta que a la paciente no había sido posible introducir el vástago en el fémur debido a que el canal medular estaba colapsado, eso quiere decir, que el fémur de la señora displásico es tan pequeño que ni siquiera la prótesis apropiada para realizar reemplazos articulares en pacientes displásicos le cupo, tal como sí había pasado en el lado contralateral donde sí cupo, En ese momento la decisión que se tomó intraoperatoria de no realizar el procedimiento fue aprobada por los que estábamos en la nueva junta PREGUNTA EL DESPACHO: Sírvase precisar a esta audiencia si la condición de “colapsado” del canal medular del fémur derecho de la señora XXXXXXhace referencia a obstrucción o a fractura.
CONTESTÓ: Es exactamente lo primero, una obstrucción del canal medular dado por engrosamiento de las paredes laterales y barras transversales óseas que se forman en estas paredes. El hueso es como un tubo, normalmente con una luz interior que está lleno de una esponja (hueso esponjoso), el cuerpo del tubo son las paredes y en el hueso, a diferencia de los tubos, las paredes son mucho más gruesas de los que uno conoce como un tubo, así que en los fémures displásicos uno ve una luz interior en la radiografía, pero no es capaz de prever que tan abierta está esa luz realmente…” (Negrillas del Tribunal) Finalmente, se tiene del contenido de la multicitada declaración del especialista que acompañó al médico tratante en la segunda intervención a la paciente doctor José Fernando Blanco García y de la contestación de la demanda por parte del ISS hoy liquidado, que durante el intraoperatorio se le ofreció a la señora Gallego Gómez una alternativa quirúrgica alterna, concretada en una cirugía de injerto de banco de hueso para soportar la prótesis, es decir, una implantación de huesos óseos (cadáver), frente a lo cual la demandante se opuso a la realización de este tratamiento, ello se obtiene específicamente del siguiente aparte: PREGUNTADO: Ha explicado usted en su declaración que al haber fallado el segundo procedimiento quirúrgico se le prescribió a la paciente como procedimiento alternativo la instalación o incorporación de huesos humanos y que ella se negó a esa opción; fue usted testigo de esta negativa de la paciente y en qué circunstancias ocurrió dicha oposición. CONTESTO: En el intraoperatorio los dos cirujanos que intervenimos decidimos que la mejor opción para ella era ponerle los injertos óseos.
Como después de la cirugía la paciente sigue hospitalizada, por comentarios de mi compañero de cirugía Carlos Arturo Isaza, me comentó que la señora se oponía a ese tratamiento.” (Negrillas de la Sala) Ahora bien, argumenta la parte demandante que las secuelas dejadas por la fallida operación de la cadera derecha, respecto de la cadera izquierda le ocasionó a la señora Gallego Gómez un problema de desproporción en sus extremidades inferiores, la utilización de calzado ortopédico y el uso de un bastón para ayudar a su movilidad de manera permanente; radicando su causación en un aspecto principal referido a la falta de diagnóstico de la obstrucción, colapso o sellamiento del canal medular del fémur durante el reemplazo de su cadera derecha, pudiéndose evitar antes de iniciar con la intervención, pues a su juicio de los demandantes tal anomalía se lograba detectar con la realización de exámenes o radiografías pertinentes según la patología congénita de la paciente, en la etapa preoperatoria.
Así mismo, consideran que tales secuelas, se dieron por el prolongado término que transcurrió para la autorización, programación y práctica de la segunda cirugía, originando un supuesto deterioro de los órganos y tejidos de la paciente y finalmente establece el libelista por activa que a la actora nunca se le informó sobre los efectos adversos y las complicaciones que podían presentarse por la presencia de un canal medular obstruido, de modo que tuviera la capacidad de decidir si permitía entonces el correspondiente procedimiento quirúrgico.
A su turno, las entidades demandadas precisan que siempre le brindaron a la paciente la atención oportuna y diligente, colocando a su disposición el conocimiento, dedicación, y valoración de los profesionales especialista en Ortopedia, al momento de realizar cada uno de las intervenciones quirúrgicas en procura de mejorar las dolencias que aquejaban a la paciente.
El procedimiento quirúrgico denominado reemplazo total de cadera derecha, no se culminó por las dificultades anatómicas y técnicas de la actora, ajenas a la destreza de los especialistas que la atendieron, pues presentaba canales muy estrechos que no le permitieron recibir la prótesis, ello para impedir un daño mayor como sería la fisura del hueso, se le propone como tratamiento alterno una cirugía con injerto de banco de hueso que soportara la prótesis, la cual fue rechazada por la demandante, no siendo cierto entonces que no se le proporcionó la atención y los exámenes requeridos para la realización del procedimiento.
Por lo enunciado, estima la Sala que lo primero que ha de establecerse en el caso concreto, es sí el canal medular o femoral obstruido, colapsado o sellado presentado durante la segunda intervención quirúrgica de la paciente, podría haber sido previsto con la realización de exámenes o evaluaciones que diagnosticaran la impertinencia de la cirugía de reemplazo de cadera bilateral; de esta manera, para resolver dicho interrogante, se estudiará el contenido del dictamen pericial rendido por el experto en ortopedia Doctor Víctor Manuel Castaño Cárdenas, las declaraciones técnicas de los galenos que tuvieron conocimiento e intervinieron en la segunda cirugía realizada a la paciente, y el informe pericial decretado como prueba de la objeción por error grave, suscrito por el docente de la Universidad del Rosario Gustavo Becerra Suárez.
En lo atinente a dicho aspecto, el dictamen pericial de fecha 14 de octubre de 2010, entregado por el especialista doctor Víctor Manuel Castaño Cárdenas, sostuvo que: “12. Es posible determinar con radiología convencional medir el tamaño del canal femoral. R/. Cada vez es menos posible debido a que los equipos actuales son digitales y envían al médico una radiografía de tamaño no real y esto a su vez disminuye la precisión de la medición del canal femoral.
Se podría tratar de solicitar a la empresa de radiología que haga algún estudio que permita medir con precisión exacta el diámetro del canal femoral en toda la extensión donde va a ir instalada la prótesis en el fémur, no sé nunca lo he hecho y no encontré datos sobre esto en la literatura por mí revisada. 13. Frecuencia de canales femorales estrechos.
R/. En la luxación congénita de cadera es relativamente frecuente, pues estos fémures están menos desarrollados y hay diseños especiales para los pacientes con esta patología. (Negrillas fuera del texto original). De las declaraciones rendidas por los profesionales de la salud, Doctores José Fernando Blanco García y Álvaro Isaza Cardona, observa el Tribunal que fueron unísonos en determinar: “…PREGUNTADO: Sírvase decir con base en el examen de la historia clínica que se le pone de presente a folios 19 a 97 y 165 a 2016 del cuaderno 2, si encuentra alguna otra intervención suya en la atención médico hospitalaria de la señora XXXXXXCONTESTO: Aparece que intervine en la primera cirugía como ayudante el 8 de marzo de 2005 (fl. 34) y en esa ocasión se hizo un reemplazo total de cadera izquierda, más diafisectomía, más injerto acetabular.
Encuentro a folio 76 del cuaderno 2 que la segunda cirugía que no se pudo realizar porque se encontró la obstrucción se llevó a cabo en abril 4 de 2006. Aclaro que la obstrucción sólo se puede detectar cuando uno tiene el hueso en cirugía por tratarse de una enfermedad congénita. PREGUNTADO: Diga al Despacho si mediante la práctica de algún examen o ayuda diagnóstica previa a la cirugía del 4 de abril de 2006, hubiera podido detectarse la obstrucción congénita del canal medular del fémur derecho de la paciente Nancy Gallego.
CONTESTO: No. Eso es imposible…PREGUNTADO: La toma de radiografías recientes para la realización de la segunda cirugía hubiere incidido en el pronóstico o resultado de la cirugía. CONTESTO: No. “…PREGUNTADO: Diga al Despacho si la junta médica en la cual usted intervino y en la que se aprobó la segunda intervención quirúrgica de reemplazo de cadera, recomendó algún procedimiento de ayuda diagnóstica previa a la operación, con la que hubiera podido establecerse el "colapso" del canal medular del fémur.
CONTESTO: Sí. Normalmente antes de los procedimientos de reemplazo de cadera se toman radiografías anteroposteriores y laterales de la cadera que permiten ver la anatomía del hueso, pero en pacientes displásicos aunque uno vea el canal medular en la radiografía no puede establecer su colapso dado por barras transversas de hueso y no puede establecer o prever si la prótesis para cadera displásica va a caber…PREGUNTADO: Sírvase explicarnos, según los antecedentes estadísticos, qué tan reincidente es encontrarse con un canal femoral no visible y colapsado.
CONTESTO: Estadísticamente en fémures displásicos luxados es muy frecuente encontrarse con canales no visibles colapsados y con anatomía cambiada. PREGUNTADO: Refirió usted en respuesta anterior que antes del procedimiento quirúrgico se dispone la realización de rayos X para establecer la anatomía del hueso, normalmente con que tiempo de antelación se realizan estas tomas radiográficas.
CONTESTO: Es variable, en procedimientos programados la toma de la radiografía previa al procedimiento quirúrgico puede tener entre 1 mes a 6 meses anteriores a que se haga la cirugía y se aceptan así, puesto que en enfermedades crónicas la anatomía no varía. En procedimientos agudos, la toma de las radiografías son del mismo día o del día anterior…” (Negrillas y subraya fuera del texto original) En el concepto pericial allegado por el docente de la Universidad del Rosario de Colombia, especialista en Ortopedia y traumatología Gustavo Becerra Suárez, recaudado como prueba, según lo solicitado por el vocero judicial de los demandantes, en el escrito de la objeción por error grave, al interrogarlo en relación con la presencia de canal femoral estrecho, expresó: Es frecuente la presencia de canal femoral estrecho en pacientes con luxación congénita de caderas? - Si es frecuente la presencia de canal femoral estrecho en pacientes con artrosis secundaria a luxación congénita de las caderas Como se diagnostica la presencia de un canal femoral estrecho? - El canal femoral estrecho se diagnostica conociendo la patología de base en este caso.
Luxación congénita inveterada de la cadera y con imágenes diagnósticas como radiografiasen proyección anteroposterior y lateral. Se debe descargar la presencia de canal estrecho femoral antes de indicar una cirugía de remplazo total de cadera bilateral por luxación congénita de cadera? - Si se debe descartar un canal femoral estrecho en el preoperatorio realizándose un adecuado planeamiento quirúrgico.
(Negrillas de la Sala) Ante un caso de canal estrecho que impida la realización de una cirugía planeada de remplazo total de cadera, cuál es la conducta a seguir. Cuáles son las opciones que se pueden brindar el paciente? - En una cirugía de reemplazo de cadera por luxación congénita se realiza escarificado el canal femoral para ampliarlo y poder adaptar prótesis del tamaño de ese canal estrecho, las cuales están diseñadas para casos específicos de luxación congénita de la cadera.
Entonces en forma combinada se deben realizar técnicas quirúrgicas que adapten el canal para la inserción de prótesis que deben ser de un tamaño propio para la luxación congénita. Se debe informar al paciente el riesgo de padecer un canal estrecho femoral y las implicaciones que dicha situación supones a la viabilidad de una cirugía de remplazo de cadera? - En riesgo de los procedimientos es en general para el conjunto de la cirugía de la magnitud de un reemplazo de cadera y el incluye la forma y tamaño del fémur próximal y acetábulo los cuales son obviamente pequeños y estrechos por la luxación congénita.
Es lo más adecuado desde el punto de vista técnico que se deje la verificación de la ampliación del canal femoral para realizarla en el propio acto quirúrgico una vez extraída la cabeza femoral? - Aunque la amplitud del canal femoral se verifica durante el planeamiento preoperatorio en el acto quirúrgico pueden existir variaciones propias de dicho acto quirúrgico y por esta razón se debe escarificar o fresar el canal femoral una vez extraída la cabeza femoral.
(Negrillas y subraya del Tribunal) Pues bien, una vez analizado el contenido de dichos elementos probatorios, encuentra la Sala la presencia de dos tesis contrarias que resuelven el problema concreto, la primera sustentada en el dictamen pericial rendido por el Ortopedista Víctor Manuel Castaño Cárdenas y las declaraciones de los profesionales en ciencia médica, que establecen que no era factible para el caso de la señora Gallego Gómez con una patología previa de luxación congénita de caderas, catalogar con absoluta certeza la obstrucción del canal femoral donde es introducido el vástago de la respectiva prótesis, toda vez que de los exámenes y evaluaciones realizados de manera previa a la intervención quirúrgica, no es posible evidenciar la estrechez o sellamiento del canal medular, ya que tal anomalía solo puede ser acreditada en la etapa operatoria; y la segunda tesis, contenida en la experticia pericial suscrita por el docente de la Universidad del Rosario, ortopedista Gustavo Becerra Suárez, quien asegura que para practicar la cirugía de reemplazo de un paciente con displasia congénita, como ocurre en el sub examine, se debe descartar como primera medida un canal femoral estrecho en la etapa preoperatoria, dado su frecuente aparición en esta clase de patologías, el cual se verifica con imágenes diagnósticas como radiografías en proyección anteroposterior y lateral, lo cual debe estar incluido dentro del planteamiento quirúrgico anterior a la realización del procedimiento.
En virtud de la referida contraposición se hace necesario indefectiblemente por parte de este Órgano Corporado, revisar la literatura médica especializada, dentro de la cual exista pronunciamiento en relación pluricitado aspecto, encontrándose lo siguiente: El portal web http://www.medigraphic.com/pdfs/orthotips/ot-2005/ot051h.pdf, hace la siguiente apreciación: “(…) En lo que respecta a las deformidades anatómicas en la displasia del desarrollo de la cadera, el acetábulo se encuentra frecuentemente deficiente en su parte anterior, lateral y superior.
En el lado del fémur, se puede encontrar con anteversión excesiva, angulación en valgo y con el canal femoral anormalmente estrecho. En este rubro los procedimientos quirúrgicos realizados en etapas tempranas pueden afectar aún más la anatomía ósea de la cadera, encontrando obstáculos después de osteotomías como cierre del canal femoral o presencia de material de osteosíntesis La planeación prequirúrgica debe incluir rayos X simples en proyección anteroposterior de ambas caderas en posición de pie, que nos permita obtener una vista global de la pelvis para la observación de la cadera contralateral, la medición del desnivel pélvico asociado y realizar mediciones como el ángulo anteversión valgo, altura y forma de la cabeza femoral, ángulo CE de Wiberg y la inclinación acetabular a través del ángulo de la gota de Sharp; otra radiografía que se debe solicitar es la anteroposterior en rotación interna de 15 a 25 grados de la cadera afectada que incluya la región subtrocantérica, esta proyección se solicita con el fin de medir el ángulo cervicodiafisiario real y poder observar la región meta-diafisiaria generalmente afectada por una importante estrechez del canal femoral, finalmente se debe incluir una proyección radiográfica lateral para tener una mejor idea de la relación entre la cabeza, cuello y metáfisis femoral principalmente en lo que se refiere a la anteversión y deformidades óseas asociadas, con lo que se completa el grupo de estudios radiográficos solicitados en el análisis de la artrosis de la cadera, hay que tomar en cuenta que la última proyección recomendada será difícil de lograr cuando la anquilosis asociada no permita una proyección lateral satisfactoria En los pacientes con deformidad de cadera por secuelas de displasia, recomendamos incluir una tomografía axial computada con reconstrucción tridimensional para ayudar al cirujano a reconocer de mejor forma la orientación acetabular y femoral del caso, además ayudará a reconocer la reserva ósea disponible en la región acetabular y permitirá reconocer con mayor facilidad las deformidades óseas asociadas, todo esto con el propósito de hacer una planeación preoperatoria lo más cercana a la realidad.
Del curso COT número VI, TEMA 53 Patología degenerativa de la cadera Artroplastia cadera, autores Diego García, Germán Vásquez, Sergio Bartolomé García, Alberto Delgado Martínez y Eduardo García Cimbrelo, se dejó sentado en lo atinente al manejo preoperatorio del paciente, que: Displasia de la Cadera en el Adulto Se define como una alteración en el desarrollo de la cadera que da lugar a una deformidad de la articulación con un aumento de la incidencia de artrosis sintomática y necesidad de sustitución protésica.
Los cambios incluyen: Aumento de la anteversión del acetábulo y cuello femoral y verticalizacíón del acetábulo, inversión del labrum y las estructuras capsulares (limbus) e hipoplasia de la cabeza femoral. Se ha propuesto un concepto de "espectro de displasia" que iría desde la forma clásica con aumento de la anteversión y verticalizacíón en un extremo, al extremo contrario con aumento de cobertura y retroversión acetabular que ocurre en el choque femoroacetabular.
Clínica: a) Marcha de Trendelemburg por insuficiencia de la musculatura abductora. b) Aumento de la rotación interna frente a la externa secundaria al aumento de anteversión femoral. c) Discrepancia de longitud de los miembros en función de la gravedad. d) Pueden presentar chasquidos o bloqueos secundarios a patología del labrum e) Pueden presentar aprensión en extensión por subluxación anterior de la cabeza femoral. f) Dolor y limitación de la movilidad a medida que progresa la artrosis Radiología: a) Es fundamental realizar una radiografía AP de pelvis.
Se puede completar el estudio con una axial, una lateral pura y un falso perfil. b) RMN si sospecha patología interarticular, y para valorar el estado del cartílago, especialmente en pacientes en lo que se plantee una intervención no protestica. c) La TAC puede ser útil para planear la cirugía en caso PTC[36] u osteotomía. (…) Tratamiento: Es habitualmente quirúrgico, para prevenir la aparición de artrosis.
Las posibilidades son osteotomía periacetabular o prótesis total de cadera a) Osteotomía Periacetabular (…) b) PTC en Displasia i. La presencia de displasia añade dificultad a la PTC. El acetábulo suele ser pequeño y poco profundo, abierto antero-lateralmente por el exceso de anteversión. ii. Cotilo: Se debe intentar restituir el centro de rotación de la cadera en el paleocotilo.
La colocación del componente acetabular alto, pese a poder ser más sencillo y evitar la osteotomía femoral, se relaciona con una colocación verticalizada, un aumento en la incidencia de inestabilidad, aflojamiento y persistencia de la marcha en Trendelemburg. Según tipo: Crowe tipo I: se podrá realizar una PTC con reconstrucción del centro de rotación anatómico, en el lado femoral se deberá evitar la excesiva anteversión del componente femoral pudiendo ser necesaria la utilización de vástagos modulares de anclaje diafisario.
Crowe tipo II: se debe conseguir una correcta cobertura del componente acetabular utilizando injerto estructural en caso de que el contacto sea menor del 70%. Crowe tipo III: si el acetábulo es deficiente será necesario utilizar injerto óseo de la cabeza en la parte superior (shelf graft) para obtener una adecuada cobertura del componente acetabular, o colocar el centro de rotación alto.
Crowe tipo IV (completamente luxada): el acetábulo nativo es displásico, con una pared anterior fina pero suele tener un grosor adecuado para albergar un componente acetabular pequeño. En el lado femoral será necesario realizar diferentes osteotomías de acortamiento para evitar alargar más de 3.5-4 cm que puede dar lugar a neuropatía ciática por tracción. Fémur: - En el lado femoral se deberá de tener en cuenta la presencia de un canal estrecho, la posición posterior del trocánter mayor, la anteversión aumentada y la presencia de osteotomías previas.
Puede ser de gran ayuda la utilización de un vástago modular. En caso de alargar el miembro más de 3.5-4 cm como consecuencia de una reconstrucción adecuada del centro de rotación, será necesario realizar osteotomías de acortamiento femoral, pudiendo añadir un componente desrotador, la utilización de monitorización electromiografía o un test de despertar puede ser de utilidad para lesión del nervio ciático por tracción, así como la comprobación de la tensión del nervio.
De los referentes doctrinarios médicos consultados, que según la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado[37] son instrumentos que le permiten al juez entender ciertos asuntos propios de la actividad médica y constituye una guía para obtener mejor conocimiento acerca de los aspectos sometidos a consideración, encuentra la Sala que el diagnóstico del canal femoral estrecho por los condicionantes previos de la actora, podía preverse con la realización de una radiografía anteroposterior previa a su intervención quirúrgica, lo que contradice lo dicho por lo médicos que solo podía comprobarse únicamente en la respectiva etapa operatoria, tal y como lo argumentan los galenos especialistas en ortopedia que rindieron declaración en el asunto de la referencia, pues era factible con este tipo de exámenes determinar con claridad la obstrucción o sellamiento del canal medular que impidió la fijación del vástago de la prótesis dentro del fémur derecho de la señora Nancy Gallego Gómez.
Lo anterior significa que a la paciente no le fueron realizados todos los exámenes necesarios para descartar la presencia de un canal estrecho u obstruido como era la obligación del centro hospitalario por intermedio de su especialista tratante, pues pese a que la señora presentaba un patología previa de luxación congénita de caderas, lo cual es muy frecuente la ocurrencia de dicha anomalía, no se llevó a cabo una observación más detallada y minuciosa, en orden a realizar un planeamiento quirúrgico más preciso de la operación de reemplazo total de cadera bilateral recomendada para aminorar los dolores constantes propios de la displasia que padece, como ello no se hizo, y antes por el contrario, se le ocasionaron unas secuelas en sus miembros inferiores, se colige acreditado en el sub lite el nexo de causalidad entre el daño y la actuación de los entes accionados.
En efecto, el Tribunal no evidencia que el cirujano ortopedista haya preparado a la paciente para el procedimiento, con el fin de obtener todas las pruebas prequirúrgicas necesarias que le concedieran una convicción de que la operación era acertada para mejorar su estado congénito; no acreditaron las entidades demandadas que en el caso de la señora Gallego Gómez se hubiesen agotado todos los procedimientos previos a la cirugía como lo insinuaron al contestar la demanda.
Pues, una valoración sistemática de la patología congénita sobre las medidas que debían tomarse para intervenirla quirúrgicamente, no se practicó en su caso. Ni la historia clínica del paciente ni en otra prueba documental, obra constancia alguna referente a exámenes previos que advirtieran al cirujano sobre lo presencia de un canal femoral estrecho muy común en este tipo de patología –la cual estaba registrada en la historia clínica-; circunstancias todas estas indiciarias de que no hubo una adecuada preparación pre quirúrgica, cuya omisión no permitió conocer el estado de la paciente, probable causa del daño fisiológico actual, debido a la discrepancia en sus miembros inferiores, y el uso constante de instrumentos como bastón y calzado ortopédico para su deambular.
Para la Sala es de vital importancia reiterar que con base a los dos dictámenes periciales, y de acuerdo con lo detallado en la historia clínica, la demandante sufría de una luxación congénita de sus caderas, patología que presenta un alto índice de probabilidad de un canal medular estrecho, siendo transcendental la evaluación previa mediante la práctica de la radiografía anteroposterior que cotejara en efecto su aparición. Por el contrario, no se logró demostrar porqué el especialista tratante no realizó dicho examen para descartar la situación, teniendo los conocimientos y medios para efectuarlo.
Si bien es cierto, en el sub examine el objetivo de la intervención quirúrgica radicó en el mejoramiento de algunos aspectos propios de la enfermedad natural de la demandante, como lo fue, el dolor, el patrón de marcha claudicante, y que no la desaparición total de su dolencia, por cuanto es considerado como un problema congénito; no es menos cierto que estaba dentro del deber del médico descartar todos los diagnósticos que eran posibles de acuerdo a sus especiales conocimientos y a la patología previa presentada por la paciente de la existencia de un canal femoral sellado, lo cual evidentemente no se hizo, pues el ortopedista encargado del procedimiento solo se percató de dicha situación una vez se encontró en operación. Por lo tanto, resulta evidente que el daño ocasionado en la salud, esto es el acortamiento de una de los miembros inferiores intervenido frente al no intervenido, es consecuencia directa de la falla en la prestación del servicio médico, que no usó todas las herramientas debidas, para precisar el diagnóstico del canal medular estrecho, siendo su obligación dado que se trataba de un patología congénita grave, por lo que ese daño deviene en imputable a las entidades demandadas.
Es bien claro que si el canal estrecho se hubiera advertido a tiempo, en un planeamiento quirúrgico adecuado, que es la complicación médica que ha surgido debido a su falta de previsión, la demandante no presentaría una desproporción de sus extremidades inferiores y un agravamiento en su movilidad, tal y como quedó evidenciado en los dictámenes periciales ya reseñados.
De igual manera, se observa demostrada la existencia de la falla en el servicio, por cuanto se probó en el proceso que la atención médica suministrada a la paciente fue inadecuada en el sentido de que a pesar de habérsele recomendado la práctica de un artroplastia total de cadera bilateral, no recibió el tratamiento prequirúrgico pertinente – evaluación del canal medular estrecho -, que le otorgará a la demandante la facultad de aceptar o no la realización de dicha intervención, con la adecuación de una prótesis en ambas caderas.
En torno a la figura del consentimiento informado, la Sección Tercera del Consejo de Estado[38], ha tenido la oportunidad de referirse, de esta manera: “(…) 20. Según la doctrina, se entiende por consentimiento informado el proceso que surge en la relación médico-paciente, por el cual éste último expresa su voluntad y ejerce por tanto su libertad al aceptar someterse o rechazar un plan, diagnóstico terapéutico, de investigación, etc., propuesto por el médico para actuar sobre su persona, y todo ello tras haber recibido información suficiente sobre la naturaleza del acto o actos médicos, sus beneficios y riesgos y las alternativas que existan a la propuesta[39].
(…) 23. Para la Sala es claro entonces que las intervenciones o procedimientos realizados sin consentimiento informado constituyen una falla del servicio que genera un daño consistente en la vulneración del derecho a decidir del paciente, por lo que surge responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad que prestó el servicio médico.
Sin embargo, se presentan situaciones diversas que ameritan ser analizadas para no generalizar la respuesta judicial a circunstancias diferentes y aclarar el alcance de la responsabilidad por falta de consentimiento informado. 23.1. Uno es el caso de la falta total de consentimiento y otro cuando el paciente expresó la voluntad de someterse al procedimiento pero faltó información acerca de los riegos y consecuencias de la intervención. 23.1.1.
Al respecto la Sala considera que el derecho de los pacientes a decidir sobre su cuerpo y su salud solamente se ve satisfecho si se concibe el consentimiento informado como un acto responsable y respetuoso de las circunstancias particulares de cada persona y no como un formato genérico que firma el paciente pero que no da cuenta de haberle informado, no solamente en qué consiste la intervención y qué alternativas tiene, sino todos los riesgos previsibles y las secuelas o consecuencias de la operación. Como consecuencia de una concepción integral del consentimiento informado y de darle el lugar que se merece en la práctica médica, sólo puede entenderse como consentido un procedimiento si se demuestra que se asumió con seriedad y ética el suministro de suficiente información al paciente.
(…)” (Negrillas fuera del texto original) Ateniéndose a lo dicho por el aparte jurisprudencial citado, queda establecido que para el caso de la señora Gallego Gómez, al omitirse la realización de los exámenes pre-quirúrgicos indicados para determinar el canal femoral obstruido que impedía la práctica de la artroplastia de su cadera derecha, riesgo previsible de manera anterior a la cirugía, no pudo ser informada de manera completa y clara del acto quirúrgico recomendado por el especialista tratante para calmar las afecciones propias de su patología congénita, pues la presencia de dicha circunstancia no fue despejada de manera oportuna, lo que imposibilitó que la paciente pudiera emitir su voluntad consciente y discernida aceptando la ejecución del procedimiento completo, ya que el médico, en atención a la posición en que la se encuentra frente al paciente, debe velar porque las eventualidades adversas que le resulten previsibles y, de manera específica, por el controlables, sean puestas a conocimiento de la demandante, quien decide si accede o no al tratamiento propuesto.
Si bien a folio 23 y 30 del cuaderno 2, obra copias de unos documentos titulados “autorización para intervención quirúrgica y otros reconocimientos especiales”, que se trata de un formato que deben ser firmados por la paciente al momento de la intervención quirúrgica, que de acuerdo con su contenido dichos escritos no puede tenerse como prueba del consentimiento informado sobre los riesgos específicos, ni de que la paciente hubiere tenido conocimiento claro y preciso de los mismos, toda vez que al momento de su suscripción se encuentra acreditado que no adoptaron las medidas necesarias para un diagnóstico adecuado y efectivo que le brindara a la paciente un esquema completo de los riesgos inherentes al acto médico, más bien este tipo de formularios se surtieron como un procedimiento rutinario que debe acoger la entidad hospitalaria para llevar a cabo la cirugía, misma que no contó con el respaldo de exámenes previos para ver la situación de los huesos y la cadera, como sitio objeto de la intervención. Así las cosas, la Sala concluye de manera categórica, que la omisión de una adecuada valoración, llevó a un errado planteamiento quirúrgico de la paciente, según el cual no era procedente practicar la cirugía de la artroplastia total de caderas, ya que no fue advertido que tenía el canal femoral del lado derecho sellado, lo que sin lugar a dudas influyó en la complicaciones físicas que hoy cursa la paciente por el desnivel de sus miembros inferiores.
Dado que se ha encontrado que hay un daño antijurídico atribuido a las entidades demandadas, se pasa al estudio de la cuantificación del perjuicio. Bajo tal contexto, es imputable el daño antijurídico al Instituto demandado, en consideración que la señora XXXXXXse encontraba afiliada a éste, y por tanto era dicha EPS la que tenía la obligación jurídica de suministrarle la atención en salud, pues si bien dicha obligación la cumplió por intermedio de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino que para tal efecto contrató, ello no la exonera de responsabilidad frente al daño antijurídico ocasionado.
Colorario de lo anterior, tanto el Instituto de los Seguros Sociales[40] como la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, tienen legitimación en la causa por pasiva para responder por los daños ocasionados en virtud de la falla médica aquí acreditada, toda vez que su deber obligacional es garantizar la prestación del servicio de salud a sus afiliados, en óptimas condiciones. 6.3.
Perjuicios Reclamados 6.3.1. Perjuicio moral La parte demandante pretende la indemnización por concepto de perjuicios morales, en cuantía equivalente a 1.000 SMLMV para la señora Nancy Gallego Gómez, 500 SMLMV para el cónyuge supérstite señor Carlos Orlando Romero Ossa, y 100 SMLMV para los hijos. De acuerdo a los “Referentes para la Reparación de Perjuicios Inmateriales” del Consejo de Estado, documento final aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014, deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas directas e indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que estas se hallen respecto del lesionado. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso: Nivel No. 1. Comprende las víctimas directas y la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno - filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er.
Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.
Se encuentra acreditado que el señor Carlos Orlando Romero Ossa es el cónyuge de la señora XXXXXX(directa lesionada), conforme a la copia auténtica del registro civil de matrimonio de los mismos (Fl. 1 Cdno. 2); que son sus hijos los señores Eider Julián, Héctor Andrés y Diana Marcela Romero Gallego, conforme las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de estos (Fls. 2, 3, y 4 respectivamente Cdno. 2); de igual forma, las relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno - filiales aludidas quedaron acreditadas con las declaraciones rendidas por los testigos María Resfa Llanos Aguirre, Lina María Castaño Botero y Gloria Mardory Giraldo Sánchez en Despacho comisorio recepcionado por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas Risaralda obrante a folios 240 y s.s. del cuaderno 2-1, las cuales dan cuenta de la relación existente entre los mentados señores y de la aflicción y congoja sufrida por aquellos con ocasión de las lesiones y secuelas sufridas por la Nancy Gallego Gómez.
Así las cosas, teniendo en cuenta la sentencia de unificación de jurisprudencia respecto de la tasación de perjuicios[41], y las pruebas obrantes en el plenario, se accederá a la condena por concepto de perjuicios morales, de la siguiente manera: 40 SMLMV para la lesionada, Nancy Gallego Gómez; 40 SMLMV para su cónyuge supérstite Carlos Orlando Romero Ossa, y 40 SMLMV para cada uno de sus hijos, Eider Julián, Héctor Andrés y Diana Marcela Romero Gallego. 6.3.2.
Daño a la salud (daño a vida en relación) Solicita la parte accionante se indemnice a la señora XXXXXXpor este concepto en cuantía equivalente a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado, consolidó el criterio a seguir: “ (…) 4. CONCEPTO Y REPARACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD. En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.
La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla.. PROHIBICIÓN DE PAGO DOBLE DE DAÑO O PERJUICIO INMATERIAL.
Ningún daño o perjuicio inmaterial podrá ser indemnizado doblemente.”[42] En relación con la forma liquidar la indemnización de dicho perjuicio, dicha Corporación[43] precisó: “En cuanto a la forma de tasar la indemnización de dicho perjuicio, la Sala precisó que consta de un componente objetivo, en el cual se revisa la magnitud de la lesión y otro subjetivo, encaminado al análisis de las consecuencias que dicho menoscabo causa en cada individuo.
Así lo explicó la Sala en aquella oportunidad: “De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.
Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”[44]. En este punto del análisis, conviene advertir que la Sala de la Sección Tercera reiteró, en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, los argumentos antes transcritos en relación el daño a la salud[45] y, bajo ese entendido, precisó que la valoración probatoria que debe hacer el juez para acceder al reconocimiento de dichos perjuicios, tendrá que tener en consideración las siguientes variables: i) la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente); ii) la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental; iii) la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano; iv) la reversibilidad o irreversibilidad de la patología; v) la restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria; vi) excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria; vii) las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado; viii) los factores sociales, culturales u ocupacionales; ix) la edad; x) el sexo y xi) las demás que se acrediten dentro del proceso[46].” (Negrillas fuera del texto original) Del anterior concepto se desprende que en la actualidad se reconoce la indemnización por perjuicio a la salud exclusivamente a la víctima directa del daño en cuantía proporcional a la gravedad de la lesión. Esto por cuanto el daño a la salud, el cual subsume el daño a la vida de relación, se predica de perjuicios de tipo corporal o fisiológico relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano[47].
De conformidad con la siguiente tabla: |GRAVEDAD DE LA LESIÓN |Víctima | |Igual o superior al 50% |100 SMMLV | |Igual o superior al 40% e inferior al|80 SMMLV | |50% | | |Igual o superior al 30% e inferior al|60 SMMLV | |40% | | |Igual o superior al 20% e inferior al|40 SMMLV | |30% | | |Igual o superior al 10% e inferior al|20 SMMLV | |20% | | |Igual o superior al 1% e inferior al |10 SMMLV | |10% | | En el caso concreto, la señora XXXXXXtuvo una pérdida de capacidad laboral determinada en un 29,5% según el formulario para evaluación de la pérdida de la capacidad laboral (fls. 92 a 94 cdno. 2).
Así mismo obran declaraciones de las señoras María Resfa Llanos Aguirre y Lina María Castaño Botero que demuestran la alteración de las condiciones de existencia de la actora por la fallida operación de reemplazo de la cadera derecha, al siguiente tenor: Testimonio de la señora María Resfa Llanos Aguirre PREGUNTADO: tiene usted conocimiento que la señora Nancy fue sometida a una operación quirúrgica el día 8 de marzo de 2005 en caso afirmativo cuente que sabe al respecto.
CONTESTÓ: hasta donde yo sé a ella la operaron en el seguro social, antes de dicha operación ella tenía un problema de cojera muy leve y hacía todas sus actividades normales ni usaba bastón (sic) ni zapato ortopédico, después de operada fue que la vimos que usaba bastón ni zapato ortopédico, después de operada fue que la vimos que usaba bastón igualmente un zapato siempre alto y la cojera es mayor y considero que en vez de mejorarle antes empeoró. PREGUNTO: de acuerdo a la situación presentada con la operación diga en que afectó a la señora Nancy esta situación CONTESTO: pues que ya no puede hacer nada porque le duele mucho ya no hace las actividades que ante hacía, ella salía mucho ahora no lo hace, al salir de la casa siempre debe salir acompañada porque se siente insegura que de pronto se caiga y siempre tiene que usar bastón, ella cambio mucho en su comportamiento y se mantiene encerrada en la casa, ya no es alegre…” Testimonio de la señora Lina María Castaño Botero.
PREGUNTADO: diga al despacho que consecuencias le trajo a la señora Nancy dicha operación, CONTESTÓ: ella no se vale por sí misma permanentemente tiene que andar con el bastón porque le quedó una cadera más alta que la otra ya debido a eso no puede los oficios de la casa quedó utilizando unos zapatos ortopédicos uno de 5 centímetros más alto que el otro.
PREGUNTADO: diga al despacho si estas situaciones que usted acaba de describir se presentaban antes de la operación de la señora Nancy. CONTESTÓ: no, ella antes no usaba bastón, si cojeaba porque tenía luxación congénita, pero hacia todo, salía, bailaba y subía escalas y no tenía zapatos así y chanclas normales…” Establecido que las molestias que presentaba la accionante por su luxación congénita de caderas, no fueron aliviadas por intermedio del reemplazo total de caderas como en un inicio fue recomendado por el especialista tratante, y que ello ocasión el agravamiento de dicha patología, en cuanto al acortamiento del miembro inferior operado respecto al no intervenido, y su respectiva movilidad; en efecto, encuentra la Sala demostrados los elementos tanto objetivos como subjetivos para indemnizar dicha perjuicio, lo cual hará en cuantía de 40 SMLMV. 6.3.3.
Perjuicio Material La parte actora depreca el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de la señora XXXXXXpor la suma histórica (fecha de presentación de la demanda) de $36.563.358, según esquema explicativo obrante a folios 14 del Cuaderno 2. Al respecto, se afirmó en la demanda, que la lesionada, trabajaba como ama de casa y se encargaba del cuidado de sus hijos, y en general de los quehaceres donde tiene su lugar de residencia, lo que está plenamente acreditado con el testimonio de María Resfa Llanos, quien manifestó: “PREGUNTADO: Tiene conocimiento en el tiempo que lleva de conocer a la señora Nancy a que actividades se ha dedicado ella? CONTESTÓ: ella se mantiene siempre en la casa…PREGUNTADO: En que afecto a la familia la situación de la señora Nancy después de la operación? CONTESTÓ: en mucho por cuanto sus hijos no obstante estar muy pequeños prácticamente le tiene que colaborar en toda la actividad el hogar porque no puede realizar mientras que ante si los realizaba en forma completa…” En igual sentido declaró Lina María Castaño Botero, que: “PREGUNTADO: en que afectó la vida diaria de la señora Nancy el problema de la cirugía CONTESTÓ: en todo porque ella no puede haber las cosas normales de una ama de casa y requiere constantemente la ayuda de sus hijos y esposo por ejemplo baja una olla del fogón es imposible porque con una mano debe tener el bastón, y con la otra no es capaz de funcionar, ya no puede bailar, no puede subir escalas…” En consecuencia, se encuentra acreditado que la señora XXXXXXse dedicaba a labores domésticas.
Ahora bien, toda vez que no está probado que recibía remuneración por esa actividad, se presume que la renta correspondiente equivalía a un salario mínimo legal mensual vigente. Sobre dicho aspecto, ha tenido la oportunidad de referirse el Honorable Consejo de Estado[48], de la siguiente manera: “(…) Cuantificación del daño cuandoquiera que la víctima directa del daño es la persona responsable de las actividades del hogar, denominado en la jurisprudencia de la Corporación como ”trabajo invisible”, el cual es realizado, generalmente, por las mujeres: De la jurisprudencia de la Corporación, se advierte que, al momento de tasar el perjuicio se reconoce a título de indemnización un valor correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente, pues es el que ordinariamente se reconoce por la realización de trabajos doméstico.
Esta circunstancia, aparentemente, omite otra serie de actividades tanto materiales como inmateriales a cargo del “ama de casa” o de la persona que dedica su tiempo a las actividades del hogar, motivo por el cual resulta conveniente revisar esta posición del Consejo de Estado y, de ser oportuno, sentar jurisprudencia en punto del quantum del daño en estos caso (…)” En este orden de ideas, para liquidar dicho perjuicio se tendrá como referencia el porcentaje de incapacidad laboral decretado, esto es, 29,5%, el salario base de liquidación será el mínimo legal mensual, suma a la que debe incrementársele un 25% correspondiente a prestaciones sociales, menos el 25% que se considera que la víctima destinaba para su propia manutención, lo que determina finalmente el ingreso base de liquidación. Bajo este entendido, toda persona mayor de edad se reputa productiva en términos económicos, luego, en razón de que los ingresos mensuales de la señora Nancy no fueron demostrados, se tomará como ingreso, el salario mínimo legal mensual vigente para la época de ocurrencia de los hechos[49] ($408.000,oo), suma que actualizada arroja el siguiente valor: RA= Rh x __índice Final__ Índice Inicial En donde RA= 408.000.oo x 136,12133 (IPC a febrero de 2017) 86,09607 (IPC al mes de abril de 2006) RA= $ 645.064,32 Ahora bien, no obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que para el cálculo de la indemnización en el presente asunto se debe tomar el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de la presente providencia (2017), por cuanto resulta superior al vigente para la ocurrencia de los hechos actualizado a la fecha.[50] Aclarado lo anterior, tenemos que a este valor ($737.717) se le aumentará el 25% por concepto de prestaciones sociales lo que arroja una suma de $922.146,25; y a este último se le descontará el 25%, que es lo que se ha presumido como gastos personales, dando un resultado de $691.609,69; de este valor se tomará el 29.5% que es el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral de la demandante, quedando como suma base de liquidación para todos los efectos el valor de $204.024,86.
La indemnización a favor de XXXXXX resultará de aplicar dos conceptos, el lucro cesante consolidado, comprendido entre el 4 de abril de 2006 –fecha de ocurrencia de los hechos– y la fecha de la presente sentencia, y otro futuro, comprendido entre el día siguiente a la fecha de esta providencia y el último día de la vida probable de la demandante.
Para el caso concreto, se aprecia que las pruebas que XXXXXXnació el 5 de enero de 1965, por lo tanto, para la fecha de ocurrencia de los hechos (04/04/2006) tenía 41 años de edad; según las Tablas Colombianas de Mortalidad emitidas oficialmente por la Superintendencia Financiera,[51] la vida probable de la demandante, la tabulan en un restante de 37.36 años, que equivalen a 448,32 meses.
Las fórmulas aplicables para efectos de la liquidación serán: 6.3.3.1. Lucro cesante debido o consolidado. [pic] Donde: |S |= |Es La indemnización a obtener. | |Ra |= |Es la renta o ingreso mensual que equivale a $204.024,86. | |I |= |Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867. | |N |= |Número de meses transcurridos desde el daño -lesión- hasta | | | |la fecha de la sentencia, esto es 131,13. | |1 |= |Es una constante | 131,13 S = $204.024,86 _(1+0, 004867) - 1 0,004867 S = $37.315.561,00 6.3.3.2.
Lucro cesante futuro S = Ra (1+ i)n - 1 i (1+ i) n Donde: |S |= |Es la indemnización a obtener. | |Ra |= |Es la renta o ingreso mensual que equivale a $204.024,86. | |I |= |Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867. | |N |= |Número de meses que comprende el periodo indemnizable, | | | |transcurridos desde fecha la sentencia hasta el momento de la| | | |expectativa que resulte de la lesionada.
Para efectos de la | | | |liquidación se descontará el número de meses que fueron | | | |liquidados en el período consolidado 131,13 meses, para un | | | |total de meses a indemnizar de 317,19 meses. | |1 |= |Es una constante | 317,19 S = $204.024,86 (1+0.004867) - 1 317,19 0.004867 (1.004867) S = $32’933.352.oo Valor total por concepto de lucro cesante: $70.248.913 6.3.3.3.
Daño emergente. De otra parte, los demandantes solicitan el reconocimiento del daño emergente por la suma parcial que se establezca por concepto de reposición periódica de calzado ortopédico y bastón, así como de todos los gastos realizados y probados. Sobre dicho conceptos, obran facturas de venta visibles a folios 11 y 12 del cuaderno 2, de fecha 18 de diciembre de 2007 y 07 de octubre de 2007, las cuales informan la compra de calzado ortopédico a nombre de la demandante por valor de $135.000 y $140.000 respectivamente, lo cuales cumplen con los requisitos estipulados en el artículo 774 y s.s. del Código de Comercio, por ende su valor será reconocido en este providencia, efectuando la correspondiente actualización así: • Factura por valor de $135.000: RA= Rh x __índice Final__ Índice Inicial En donde RA= $135.000 x 136,12133 (IPC a febrero de 2017) 92,87228 (IPC al mes de diciembre de 2007) RA= $ 197.867,22 • Factura por valor de $140.000: En donde RA= $140.000 x 136,12133 (IPC a febrero[52] de 2017) 91,97976 (IPC al mes de octubre de 2007) RA= $207.186.74 VALOR TOTAL POR DAÑO EMERGENTE: $ 405.053.93 Se le reconocerá a la demandante XXXXXXpor concepto de daño emergente el valor de cuatrocientos cinco mil cincuenta y tres pesos con noventa y tres centavos.
En cuanto al reconocimiento de una obligación de hacer consistente en si se estableciera que en el presente o futuro se puede realizar algún procedimiento que permita corregir la luxación de cadera a fin de reestablecer el balance, las demandada deberán asumir el costos integral del procedimiento, comoquiera que no fue acreditado que tipo de tratamiento alternativo o en que puede consistir el mismo, no puede esta Colegiatura entrara a indagar sobre supuestos eventuales, inciertos y no probados dentro del proceso, por tal razón se niega su reconocimiento.
Finalmente, como la ESE Rita Arango se encuentra jurídicamente extinguida y la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A. hizo entrega de los procesos judiciales entre otros a la Fiduprevisora S.A. para que los administrara, asumiendo la representación del patrimonio autónomo constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, entonces, dichas entidades, incluida la Nación- Ministerio de Salud y de la Protección Social, en su orden legal y de acuerdo a la distribución vigente de competencias administrativas para asumir los pagos de condenas judiciales, deben responder patrimonialmente por esta sentencia condenatoria.
El parágrafo 1.º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, dispuso que en el caso de las obligaciones, cuando los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de condenas y pasivos de la entidad, que en los actos de liquidación de las entidades, como las ESE, se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y de acuerdo con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.
Así mismo, el Decreto 414 de 2001, artículo 3º dispuso que si terminado el proceso de liquidación de una entidad sobreviven a éste procesos judiciales o reclamaciones, los mismos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 52 de la ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogataria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada.
A folio 287 del plenario, obra memorial suscrito por el Vicepresidente de Administración Fiduciaria La Previsora S.A., en el cual expresa que en virtud del otrosí No. 12 del 30 de septiembre de 2016[53], Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes, quedó exonerada del manejo, seguimiento y administración de los procesos judiciales vigentes que fueron entregados por el liquidador de la extinta Empresa Social del Estado, y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso, y de los cuales se adelantaba la defensa judicial de la extinta E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, del patrimonio autónomo de Remanentes y/o Fiduprevisora S.A., litigios que se entregaron a la defensa jurídica del Ministerio, manteniendo las demás obligaciones relacionadas con el contrato fiduciario.
De lo que se infiere que en sub examine la condena será asumida por la Fiduciaria La Previsora S.A. en su condición de administradora de la Fiducia con cargo a los recursos que la integran hasta el monto del valor constituido en la fiducia suscrita con la liquidada ESE Rita Arango Álvarez del Pino. Sin embargo, de exceder la suma constituida en la fiducia, ese valor deberá ser complementado o en su defecto suplido por la entidad que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, y quien efectuara la defensa judicial y por ende se le deberá notificar el presente proveído es al Ministerio de Salud y Protección Social.
Ahora bien, en el caso del Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, se estableció en el Decreto 541 del 6 de abril de 2016, lo siguiente: “DECRETO 541 DEL 6 DE ABRIL DE 2016 (…)
CONSIDERANDO
Que mediante Decreto 2013 de 2012 se dispuso la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales, creado por la Ley 90 de 1946 y transformado en Empresa Industrial y Comercial del Estado mediante el Decreto 2148 de 1992, vinculado al Ministerio de Salud y Protección Social, según el numeral 2.1.4 del artículo 4o del Decreto-ley 4107 de 2011.
Que el proceso liquidatorio del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación fue prorrogado mediante Decretos 2115 de 2013, 652 y 2714 de 2014, hasta el día 31 de marzo de 2015. Que conforme lo previsto en el artículo 1o del Decreto 2714 de 2014, el proceso de liquidación del extinto Instituto de Seguros Sociales culminó el 31 de marzo de 2015, atendiendo las disposiciones previstas en el Decreto 0553 del 27 de marzo de 2015.
Que de conformidad con las facultades contenidas en el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, el liquidador del Instituto de Seguros Sociales suscribió un contrato de fiducia mercantil con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., en virtud del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, cuyo objeto consiste en “efectuar el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en el momento que se hagan exigibles”, entre otros aspectos.
Que la Ley 489 de 1998 determina algunos parámetros que debe cumplir el acto que ordene la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales, entre ellos la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas. Que el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2015, dentro de la Acción de Cumplimiento número 76001-23-33-000-2015-01089-01, dispuso: “Ordenar al Gobierno Nacional conformado en esta oportunidad por el Presidente de la República y los Ministros de Salud y Protección Social;
Hacienda y Crédito Público; Trabajo y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública el cumplimiento del parágrafo 1o del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en el sentido de que se disponga sobre la subrogación de las obligaciones del ISS liquidado, en materia de condena de sentencias contractuales y extracontractuales, dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, teniendo en cuenta la complejidad del tema”.
Que vista la sentencia del Consejo de Estado, se hace necesaria la adopción de medidas por parte del Gobierno Nacional en relación con las competencias para garantizar el pago de las sentencias derivadas de obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo del extinto Instituto de Seguros Sociales. Que con fundamento en lo expuesto,
DECRETA: ARTÍCULO 1o. DE LA COMPETENCIA PARA EL PAGO DE LAS SENTENCIAS DERIVADAS DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1051 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Será competencia del Ministerio de Salud y Protección Social asumir el pago de las sentencias judiciales derivadas de las obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo del Instituto de Seguros Sociales Liquidado.
RECURSOS PARA EL PAGO DE LAS SENTENCIAS CONDENATORIAS. Las sentencias condenatorias derivadas de obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo del extinto Instituto de Seguros Sociales que sean susceptibles de pago en los términos del presente decreto, se honrarán con cargo a los activos transferidos por el Liquidador al momento de suscribir el Contrato de Fiducia Mercantil número 015 de 2015, por medio del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en el que la posición de Fideicomitente fue cedida al Ministerio de Salud y Protección Social, y cuya vocera y administradora es Fiduagraria S.A., o en su defecto por la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social.
Por lo anterior, encuentra esta Colegiatura quien debe asumir las obligaciones del pago de sentencias derivadas de obligaciones extracontractuales y contractuales, es el Ministerio de Salud y de la Protección Social a nombre del extinto Instituto de Seguros Sociales, la cual se hará en virtud de los activos transferidos por el liquidador al momento de suscribir el contrato de fiducia mercantil número 015 de 2015, a través del cual se constituyó el patrimonio autónomo de remanentes del ISS en liquidación, en el que la posición de fideicomitente fue cedida al aludido Ministerio de Salud y protección social, y cuya vocera y administradora es Fiduagraria S.A. o en su defecto por la Nación – Ministerio de Salud y Protección social. 7.
COSTAS. En esta instancia no se condenará en costas a las entidades demandadas vencidas, por cuanto su conducta procesal no reúne los presupuestos previstos en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el 55 de la ley 446 de 1.998. Finalmente, se advierte a folio 275 del cuaderno 1, memorial de poder efectuado a la apoderada de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino a la abogada Luz Mary Acosta Arango, identificada con la cédula de ciudadanía número 41.895.344 y portadora de la tarjeta Profesional No. 55.003 del C. S. de la J., presentado el 1 de noviembre de 2016; razón por la cual, habrá de reconocérsele personería para actuar.
En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, V. FALLA 1. NIÉGASE la objeción por error grave interpuesta por el apoderado de la parte demandante, por las razones consignadas en el presente proveído. 2. DECLÁRASE no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Instituto de Seguros Social hoy liquidado. 3.
DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social – Fiduagraria S.A. a nombre del Instituto de Seguros Sociales liquidado y a la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social – Fiduciaria La Previsora S.A. a nombre de extinta E.S.E. RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO, por los daños derivados de las lesiones sufridas por la señora Nancy Gallego, dentro del marco de las circunstancias que se han dejado señaladas en la parte motiva de esta providencia. 4.
En consecuencia de la anterior declaración, se CONDENA a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fiduagraria S.A. a nombre del Instituto de Seguros Sociales liquidado y a la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social – Fiduciaria La Previsora S.A. a nombre de extinta E.S.E. RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO pagar a los demandantes, las siguientes cantidades, sin perjuicio de las acciones que pueda adelantar de conformidad con lo preceptuado en el artículo 78 del C.C.A así: 4.2.1.
Por concepto de daño moral se reconocer 40 SMLMV para la lesionada Nancy Gallego Gómez, y 40 SMLMV a su cónyuge supérstite Carlos Orlando Romero Ossa y para cada uno de sus hijos Eider Julián, Héctor Andrés y Diana Marcela Romero Gallego. La condena en salarios mínimos se hace atendiendo el salario vigente para la fecha de emisión de esta sentencia. 4.2.2.
Por concepto de daño a la salud, se reconoce a favor de lesionada Nancy Gallego Gómez, la suma correspondiente a 40 SMLMV. 4.2.3. Por concepto de lucro cesante consolidado, se reconoce a favor de la lesionada Nancy Gallego Gómez, la suma $37.315.561,00 y por concepto de lucro cesante futuro la suma de $32’933.352.oo, lo que arroja un valor total de setenta millones doscientos cuarenta y ocho mil novecientos trece pesos ($70.248.913). 4.2.4.
Por concepto de daño emergente, se reconoce a favor de la demandante Nancy Gallego Gómez, la suma de cuatrocientos cinco mil cincuenta y tres pesos con noventa y tres centavos ($405.053.93). 5. DENIÉGANSE las demás súplicas de las demandas. 6. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo. 7.
Las entidades estatales demandadas le darán cumplimiento al presente fallo en el término referido en el Artículo 176 del CCA. De no atenderse a ello, se observará lo dispuesto en el Artículo 177 de la misma obra, dando aplicación a lo señalado en la parte considerativa. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del mismo a la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado, para los efectos del Artículo 24.1.15 del Decreto 262 de 2000, tal como quedó indicado en el oficio 140 del 5 de marzo de 2001, procedente de esa dependencia. 8.
Se ordena a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que no se hayan actualizado, y que resulten a favor de los demandantes según el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. 9. Una vez en firme la anterior decisión por Secretaría, procédase con la devolución a las partes demandantes de los remanentes a que hubiere lugar. 10.
Por secretaría expídanse las copias que sean solicitadas por las partes interesadas y facultadas para ello, a su costa, precisando la que preste mérito ejecutivo, si así se solicita. 11. En firme la decisión, archívese el expediente. 12. Se reconoce personería adjetiva a la abogada Luz Mary Acosta Arango, identificada con la cédula de ciudadanía número 41.895.344 y portadora de la tarjeta Profesional No. 55.003 del C. S. de la J., en calidad de apoderada de la parte demandada Nación – Ministerio de Salud y Protección Social - E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, PAOLA ANDREA GARTNER HENAO JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN ----------------------- [1]Memorial visible a folios 42 a 53 del cuaderno 1. [2] Memorial visible a folios 74 y s.s. ibídem. [3] Ver folio 226 del cuaderno 1. [4] Memorial visible a folios 232 a 263 ibídem. [5] Visible a folio 264 y s.s. del cuaderno 1. [6] La parte actora, las hace consistir en la desproporción, inexactitud o desnivel de los miembros inferiores del cuerpo de la demandante, la utilización de calzado ortopédico y bastón para poderse movilizar. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007;
Expediente: 11001032600019971350300 (13.503), Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. [8] Dicha calidad se constata con el carné de afiliación del cotizante Carlos Romero Ossa (cónyuge supérstite) al Seguro Social, cuyo contenido se evidencia el nombre de la demandante como beneficiara de aquel, visible a folio 5 del Cuaderno 2 [9] Dicha condición se desprende de las Historias Clínicas de la señora Nancy Gallego Gómez, las cuales obran a lo largo del expediente, y que fueron expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Risaralda, Pereira. [10] Betancur Jaramillo, Carlos.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. [11] Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008-01(3216), 9 de marzo de 2006, Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03- 28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, Consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, Consejera ponente: Olga Melida Valle De La Hoz, sentencia del trece (13) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación número: 47001-23-31-000-2002-00002-01(35615), Actor: Gladys Esther Ceballos De Olivos y otros, Demandado: Instituto de Seguros Sociales [13] Consejo de Estado;
Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. [14] Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. [15] sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A. C.P.: Hernán Andrade Rincón. Sentencia proferida el 25 de junio de 2.014.
Radicación número: 25000-23-26-000-1996-13709-01(30583). Actor: Emilio Cárdenas Roncancio y otros. Demandado: Hospital Militar Central. [16] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp 15.563. "( ) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño". [17] Folio 2 del Cdno 2. [18] Folio 3 ibídem. [19] Folio 4 del Cuaderno 2 [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente Ramiro Pazos Guerrero, Sentencia de fecha 8 de julio de 2016, expediente número 13001-23-31-000-1998-02067- 02(34130). [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de mayo de 1973, exp. 1270, M.P. Carlos Portocarrero Mutis.
Postura recogida por la Sala en la Subsección en la sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 23.482, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [22] Art. 241.- Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.
Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave. (Negrillas fuera del texto original) [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, fallo del 23 de septiembre de 2015, radicación No. 76001-23-31-000- 2008- 00974-01(38522), actor Omar de Jesús Cortés Suárez y otra [24] Cf.
DE CUPIS, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, Exp. 21.466 [26]Pieza documental, que fue incorporada en debida forma, según auto de decreto de pruebas de fecha 21 de julio de 2008 (fls. 117 y s.s. Cdno. 1), frente al cual no se le hizo ningún reproche ni fue tachado de falso por las partes demandadas, dentro del presento proceso, por tal razón se le pleno valor probatorio. [27] La marcha de Trendelenburg también es llamada marcha en sacudida del glúteo medio o de los abductores.
Observamos la marcha de Trendelenburg en pacientes con mala función de los abductores. Si estos músculos se acortan, pierden su ventaja mecánica. El glúteo mediano, que es el principal abductor de la cadera, se origina en la superficie lateral del ilíaco y se inserta en la superficie superior del trocánter mayor. Si una enfermedad de la cadera provoca que el trocánter mayor se localice más proximalmente de lo normal (se mueve más cerca de la masa muscular del glúteo mediano), la contracción del músculo generará una fuerza abductora menor, concepto extraído de la página web http://www.neurowikia.es/content/marcha-de- trendelemburg. [28] Miembro inferior derecho. [29] Igual interpretación de la nota 24. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, providencia del 3 de noviembre de 2016, dentro del expediente radicado bajo el No. 70001-23-31-000-2004-00006-01(41566) [31] De conformidad con el portal web denominado http://infogen.org.mx/luxacion-congenita-de-cadera/. [32] “…Cuando los pacientes asisten a nuestra consulta y hacemos el diagnóstico como médicos tratantes nosotros mismos los citamos a un junta quirúrgica donde intervenimos todos los ortopedistas de la clínica.
En junta quirúrgica, explicamos a los pacientes las secuelas y los riesgos que acarrean los procedimientos que nosotros les proponemos. Se decide en junta hacerle un reemplazo total de cadera bilateral y solicitamos los materiales que, nosotros mismos como expertos en la materia, definimos que se necesitan para ese caso específico. Esta paciente no fue la excepción, entonces se solicitó el material que se necesitaba en ese momento.
La paciente es programada para cirugía y el plan de nosotros era hacerle un reemplazo total de cadera…” [33] http://www.abchospital.com/wp- content/uploads/2014/12/Artoplastia_de_cadera.pdf [34] De conformidad con la historia clínica de la demandante, específicamente en los folios 19 y s.s. del cuaderno 2. [35] Según lo se precisa a folios 75 y s.s. del cuaderno 2. [36] Prótesis total de cadera. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de fecha 5 de octubre de 2015,dentro del expediente No. 11001-03-15-000- 2015-02043-00(AC). [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Consejero Ponente Danilo Rojas Betancourth, fallo del 27 de marzo de 2014, radicación No 25000-23-26-000-2000-01924-01(26660). [39] RODRIGUEZ LÓPEZ, Pedro.
Responsabilidad médica y hospitalaria. 1ª ed. Barcelona, Bosch, 2004, p.115. CARRASCO GÓMEZ, J.J. Responsabilidad médica y psiquatría. 2ª ed, Madrid, 1998, p.84. [40] El Instituto de los Seguros Sociales, por mandato normativo tiene el deber de prestar los servicios de salud de sus afiliados a través de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003. [41]Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de agosto 28 de 2014. Rad. 73001-23-31-0002001-00418-01 (27.709). CP. Dr Carlos Alberto Zambrano [42]/24/ 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. "Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014. Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales. Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013 con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales.”. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, sentencia de fecha 10 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado con el No. 23001-23- 31-000-2005-00380-01(37040) [44] “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado.” ROZO Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210. [45] Consultar sentencias del 28 de agosto de 2014, Exp. 28.832, M.P.: Dr. Danilo Rojas Betancourth;
Exp. 31.170, M.P.: Dr. Enrique Gil Botero; Exp. 28.804, M.P.: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo; Exp. 31.172, M.P.: Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz. [46] Ibídem. “Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva.
Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.” [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, fallo de fecha 5 de octubre de 2016, dentro del expediente radicado bajo el número 50001-23-31-000-2000-30072-01(33945). [48] Año de ocurrencia de los hechos fue el 2006. [49] Salario Mínimo del año 2006 actualizado es $ 645.064,32 y el salario mínimo del año 2017 es $737.717.oo. [50] Resolución 0497 de 20 mayo de 1997. [51] Último IPC publicado por el DANE para la fecha de emisión de la presente sentencia. [52] Folios 296 a 298 Cdno 1. ----------------------- S = Ra (1 + i)n - 1 i