223 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés, Isla, Veintiocho (28) de Abril de dos mil diecisiete (2017) MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ MARÍA MOW HERRERA REFERENCIA MEDIO DE CONTROL Demandante DEMANDADO INCIBENTANTE INCIDENTADO: Exp. No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00: Incidente de Desacato - Acción de Tutela: Harrington Mcnish Pomare: Juan Manuel Santos - Presidente de la República y otros: Procurador Delegado para Asuntos Ambientales: Ronald Housni Jaller, Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 1.
OBJETO Procede la Sala a resolver el Incidente de Desacato promovido por el señor Procurador Delegado para asuntos Ambientales de la Procuraduría General de la Nación, contra el Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Dr. Ronald Housni Jaller, por considerar que no ha dado cumplimiento a la orden impartida en el literal a) del numeral quinto eu el fallo de tutela de fecha 11 de septiembre de 2014 y en su providencia modulatoria del 2 de mayo de 2016, ambas proferidas dentro del presente asunto.
La decisión en cuestión puntualmente señaló: "QUINTO: Para el cumplimiento de la anterior orden, la Gobernadora del Departamento Archipiélago: a) Eh su condición Presidente de la Junta Directiva de la OCCRE y de acuerdo a sus facultades o atribuciones constitucionales y legales, procederá a organizar la oficina de control de circulación y residencia -OCCRE- con una estructura administrativa y una planta de personal acorde con lá tarea misional que se le ha encomendado, con personal especializado para asumir funciones migratorios, de policía administrativa, de organización poblacional, etc., para su correcto y eficiente funcionamiento, de conformidad a lo establecido en la Ley 909 de 2004y el Decreto 785 de 2005, y/o las normas que la modifiquen o reglamenten, dentro del término máximo de nueve (09) meses, contados desde la notificación de ésta providencia." 2.- TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de fecha diecinueve (19) de abril de 2017, el Despacho del Magistrado Ponente admitió la solicitud de desacato presentada por el incidentante, corriéndole traslado al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y REFERENCIA: EXP.
No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 2 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MC'NISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Santa Catalina, Dr. Ronald Housni Jaller por el término de tres (3) días, a fin de que rindiera un informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela. 1 Por auto del veintiséis (26) de abril de 2017, se decretaron los medios probatorios solicitados por la parte incidentada.2 La práctica de las pruebas se realizaron el veintisiete (27) y veintiocho (28) de abril de 2017.3 3.- INFORME DEL INCIDENTADO Mediante memorial presentado el veinticuatro (24) de abril del presente afío4, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Archipiélago de San " Andrés, Providencia y Santa Catalina, rindió informe dentro del presente asunto, solicitando al Tribunal abstenerse de declarar el incumplimiento de laiorden judicial.
Relata que como resultado de un estudio técnico realizado sobre la estructura administrativa de la Gobernación nivel central, se ajustó la planta de personal mediante Decreto No. 0285 del 14 de julio de 2016 creando cincuenta cargos, de los cuales seis se asignaron a la Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE, así: dos cargos para abogados en procesos de infracción de normas de control poblacional; dos cargos para apoyar en procesos administrativos y dos cargos para labores de apoyo de atención al público y gestión documental.
Según el Decreto 0322 del 09 de agosto de 2016, la planta actual de la Oficina OCCRE es de un total de catorce (14) cargos, a saber: Denominación No. de cargos Código Grado Director Administrativo 1 9 20 Profesional universitario 2 219 11 Técnico operativo 3 314 13 Técnico operativo 1 314 18 Auxiliar administrativo 3 407 21 Auxiliar administrativo 2 407 21 Auxiliar administrativo 1 407 25 Auxiliar servicios generales 1 470 10 1 Folios 22 a 23 del cdno. Incidente No. 3. 2 Folios 188 a 189 del cdno. Incidente No. 3. 3 Folios 194 y siguientes del cdno. Incidente No. 3. 4 Ver folios 25 a 186 del cdno. Incidente No. 3. 92q • REFERENCIA: EXP.
No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 3 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MC'NISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Precisa que la planta de cargos de la Oficina atiende al límite de gastos del Departamento, pero que la Administración continúa avanzando en la ampliación de su estructura administrativa con la coadyuvancia de la Universidad Nacional y la ESAP.
Refiere el componente de control poblacional consignado en el Plan Departamental de Desarrollo 2016-2019, aprobado en la ordenanza 010 de mayo 26 de 2016. De igual manera, enlista los proyectos inscritos y aprobados en el banco de proyectos en agosto de 2016 relacionados con el control de la densidad poblacional en el Departamento, el suministro de tiquetes aéreos para la devolución de personas en situación irregular, implementación de programas de plan retorno voluntario, estudio de carga de personas del Archipiélago y el traslado de personas ubicadas en áreas ambientalmente protegidas.
Discrepa de las aseveraciones del Director de la OCCRE en los memorandos internos de fechas enero 04 y 16 de 2017 dirigidos al Gobernador del Archipiélago, los cuales contrarían el informe de gestión presentados por aquél ante la Junta Directiva de la OCCRE correspondientes a los años 2013, 2014, 2015 y 2016, según los cuales las oficinas de la dependencia en la San Andrés y Providencia han sido dotadas de mobiliario, personal, vehículos automotores para los inspectores, avances en el área de las tecnologías, entre otros aspectos.
Argumenta que el Decreto departamental No. 030 de 2016 delegó y desconcentró en los secretarios de despachos y jefes de oficina la fase precontractual y poscontractual de los procesos contractuales que requieran adelantar para cumplir con las funciones a cargo de su dependencia, razón por la cual, algunas de las omisiones endilgadas en el caso concreto recaen, a su parecer, en cabeza del director de la OCCRE.
Respecto del archivo de la Entidad sostiene que contratos suscritos en los años 2012 y 2015, permitieron organizar y sistematizar en un porcentaje aproximado al 90% la información del archivo de la OCCRE, es decir, digitalizar la documentación para su consulta. En igual sentido, cuenta la adquisición de equipos de cómputo con el objeto de modernizar la infraestructura tecnológica de la Oficina.
Por último, cuenta que el 15 de noviembre de 2016 se logró la identificación de siete procedimientos de la OCCRE en el sistema único de información y trámites del Estado Colombiano - SU!. 4. CONSIDERACIONES Del contenido del Artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de REFERENCIA: EXP.
No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 4 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MC'NISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, y de los particulares, en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten.- La Honorable Corte Constitucional, ha definido la figura del desacato como una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con la que cuenta el juez de tutela, para sancionar con arresto y multa a quien desatienda las órdenes o las decisiones judiciales que se han adoptado para la efectiva garantía de derechos fundamentales en favor de quien ha solicitado su protección. Para que proceda la sanción por desacato consagrada en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, no es suficiente establecer si, efectivamente, se incurrió en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, o si el mismo fue cumplido por fuera del término concedido para el efecto.
Resulta necesario, además, verificar si el obligado asumió una conducta omisiva, negligente o injustificada, pues no basta solo con el mero incumplimiento para efectos de imponer sanción. De tal suerte que, en caso de incumplimiento, compete al operador judicial analizar los motivos de dicha conducta a efectos de determinar en el obligado una conducta torticera, malintencionada o negligente.
Entonces, en atención a la naturaleza especial del incidente de desacato el juez no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues, hacerlo sería desconocer la institución de la cosa juzgada. Siendo así, la Corte Constitucional sostiene que para resolver el desacato el Operador Judicial debe verificar: ""(1) a quién estaba dirigida la orden; cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y el alcance de la misma.
Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). (Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005). Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial.
Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho ( )". 5-6 S Sentencia T-1113 de 2005. 6 Sentencia Corte Constitucional T-271 de 2015. 22C REFERENCIA: EXP. No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MCNISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Del caso Concreto El señor Procurador Delegado para asuntos Ambientales de la Procuraduría General de la Nación, en su memorial circunscribió el objeto del presente incidente a determinar el cumplimiento por parte del Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Dr. Ronald Housni Jaller, a la orden impartida en el literal a) del numeral quinto en el fallo de tutela de fecha 11 de septiembre de 2014 y en su providencia modulatoria del 2 de mayo de 2016, ambas proferidas dentro del presente asunto.
La decisión en cuestión puntualmente señaló: "QUINTO: Para el cumplimiento de la anterior orden, la Gobernadora del Departamento Archipiélago: a) En su condición Presidente de la Junta Directiva de la OCCRE y de acuerdo a sus facultades o atribuciones constitucionales y legales, procederá a organizar la oficina de control de circulación y residencia -OCCRE- con una estructura administrativa y una planta de personal acorde con la tarea misional que se le ha encomendado, con personal especializado para asumir funciones migratorias, de policía administrativa, de organización poblacional, etc., para su correcto y eficiente funcionamiento, de conformidad a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005, y/o las normas que la modifiquen o reglamenten, dentro del término máximo de nueve (09) meses, contados desde la notificación de ésta providencia." La anterior decisión fue notificada a las partes el 03 de mayo de 20167.
En el escrito que promovió el incidente, el Señor Procurador delegado centra su argumentación en las aseveraciones del Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, en adelante OCCRE, dirigidos al señor Gobernador del Archipiélago en su calidad de Presidente de la Junta Directiva de la Oficina calendados 04 de enero y 16 de enero de 20178, por medio de los cuales manifiesta las necesidades para mejorar el funcionamiento de la dependencia y con ello dar cumplimiento al antedicho fallo de tutela, en consecuencia, se procederá en primer término al contenido de dichas comunicaciones para luego, con fundamento en el material probatorio recaudado en sede incidental determinar el cumplimiento o no de la orden judicial.
En el memorando de fechado 04 de enero de 2017,9 el señor Director de la OCCRE describe las "las necesidades de mayor prioridad, que requiere la oficina de la OCCRE, que no son las únicas, ya que ser requiere trabajar de forma ardua y mancomunada para que mejoramiento en la prestación del servicio,". Hace referencia la infraestructura de las 7 Ver folios 190 a 193 del expediente. 8 Folio 11 a 20 del cdno. De incidente. 9 Folios 11 a 16 del cdno. De incidente REFERENCIA: EXP.
No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 6 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MC'NISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS oficinas por considerar que no reúnen las condiciones mínimas de seguridad y salud para el desempeño del trabajo; relata que la edificación carece del espacio suficiente para el personal que se contrata y requiere la oficina, así como para el manejo del archivo de la entidad.
Solicita ampliar los módulos ubicados en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla para atender el control migratorio y además, la creación de una oficina exclusiva para recibir la correspondencia de la OCCRE. De los elementos de la Oficina manifiesta que se requiere un mobiliario en buen estado y que sea suficientes para el personal de planta y contratistas.
Debido a la instalación de programas tecnológicos en la sede del Aeropuerto, se necesitan cambiar los equipos de cómputo de allí y todas las sedes administrativas, mejorar la conectividad en las mismas. Del personal de la Oficina OCCRE expone la falencia en el personal puesto que la planta de personal es de trece personas: seis en la oficina principal, dos en el muelle departamental, uno en el aeropuerto y cuatro en Providencia, por consiguiente el resto de personas son contratistas.
En ese sentido, requiere se efectúe un estudio con el propósito de asignar personal de planta capacitado e idóneo que cumpla con el perfil de las funciones que realiza la Entidad. En el entretanto pide se proceda a vincular personal a través de contrato de prestación de servicios. "Es importante e indispensable que en la OCCRE se estructure administrativamente lo que conlleve en principio a que se cree un manual de funciones y procedimientos, ( ) Con la creación e implementación de dicho manual, además de la búsqueda de la eficiencia y eficacia de las actuaciones adelantadas, se persiga que en un momento dado se pueda determinar responsabilidades, detectar fallas para poder hacer los correctivos:10 El señor Director de la Entidad en la misma comunicación, solicita se le asignen más vehículos automotores para el desempeño de sus labores y presupuesto para atender los que maneja a su cargo.
Propone suscribir convenios con Migración Colombia y socializar la misión y visión de la Institución de la comunidad, con el objeto de ejercer un control preventivo. En el memorando calendado 16 de enero de 2017 el Director de la OCCRE se dirige al Señor Gobernador y a la Jefe de la Oficina Asesora jurídica del Departamento, para tratar el asunto: "Cumplimiento Fallo Acción de Tutela Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas de fecha 11 de septiembre del año 2014 y modulación con fecha de firmeza del 2 de mayo de año 2016.".
Del escrito destaca la Sala: 10 Folio 14 del cdno. De incidente. REFERENCIA: EXP. No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 7 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MC'NISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS "Desde el punto de vista de la labor que he venido desarrollando como Director administrativo de la OCCAE, considero que para el cumplimiento de la orden impartida par el Tribunal Contencioso, es obligatorio, entre otras temas, que el Gobierno tome de Inmediato las siguientes medidas: Contratar una Consultoría Profesional Especializada para la elaboración de un estudio que contenga un proyecto de reestructuración dirigido al Departamento Administrativo de la Función Pública y el consecuente proyecto de Ordenanza de Modificación de la estructura Administrativa de la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE, con la creación de la planta de cargos correspondiente, asignación de requisitos, funciones y competencias, junto con la elaboración de los manuales de requisitos y funciones correspondiente y necesarios para el cumplimiento de la orden emanada por el Tribunal, creando principalmente un mapa de procesos y procedimiento que se encuadren dentro de os contenidos y directrices legales establecidas en el Decreto 2762 de 1991 y demás normas concordantes.
La elaboración de un mapa de procesos es una faceta de la gestión de una organización sumamente importante. El mapa de proceso contribuye a hacer visible el trabajo que se lleva a cabo de una forma distinta a la que ordinariamente lo conocemos, A través de él podemos percatamos de tareas o pasos que a mentido pasan desapercibidos en el día a dia, y que sin embargo, afectan positiva o negativamente el resultado final del trabajo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la OCCRE requiere de una estructura para crecer y ser más eficiente y eficaz El diseño de una estructura ayuda a la Dirección a identificar el talento que necesita ser añadido a la entidad. La planificación de la estructura asegura que haya suficientes recursos humanos dentro de la OCCRE para lograr lás metas establecidas desde su creación, especialmente a mitigar el tema de la superpoblación y el daño ambiental, temas fundamentas que fueron la génesis para la expedición del Decreto 2762 de 1991.
También es importante que las responsabilidades estén claramente definidas. Cada persona tiene una descripción de las funciones de su trabajo y cada trabajo ocupa su propia posición en el organigrama de la entidad, que va a permitir que el desarrollo de las actividades que debe ejecutar la OCCRE desde la perspectiva legal y misional se ejecute acordó con los principios de la administración pública, el derecho administrativo y principalmente la protección especial de los derechos fundamentales de los ciudadanos." Ahora bien, el artículo 22 del Decreto 2762 de 1991 creó la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCRE-, con la finalidad de materializar uno de los fines consagrados en el inciso segundo del artículo 310 de la Constitución Política, en el sentido de establecer controles a la densidad de la población en el Archipiélago, como instrumento para la protección de la identidad cultural de los raizales,11 y así preservar el ambiente y los recursos naturales de las Islas; debido a esto, dicha norma limitó y reguló los derechos de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 11 Una de las características del pueblo raizal es su lengua denominada creole, "aunque su base es el inglés, utiliza muchas expresiones dialectales y gramaticales africanas y propias.
Las múltiples influencias recibidas por el pueblo raizal han dado como resultado una gran riqueza en la conformación de su cultura. Sus expresiones son un híbrido entre lo africano, lo británico y toda la influencia de los colonos colombianos. Buena prueba de ello se refleja en la construcción de los nombres y apellidos, los cuales son en su mayoría británicos, pero introducen expresiones propias.
En aspectos como la religión se evidencia la fuerte influencia de los colonos. Por tradición hay una fuerte presencia de bautistas, gracias a los casi 150 años de presencia misionera norteamericana en las islas" www.etniadecolombia.org 23(7 REFERENCIA: EXP. No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 8 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MC'NISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Es decir, la Oficina es la encargada de la realización y cumplimiento de las políticas de control de la densidad poblacional del territorio insular.
Está conformada por una Junta Directiva y un Director, cuyas funciones se encuentran establecidas en los artículos 24 a 26 del Decreto antes mencionado y en el Decreto 2171 de 2001. Ya el mencionado 2762 de 1991 había establecido que la OCCRE es una dependencia del Departamento, por consiguiente el Decreto 227 de 2012 Por medio del cual se adopta la estructura orgánica de la administración central de la Gobernación del Departamento Archipiélago, 12 proferido por el Gobernador del Departamento Archipiélago, dispuso que la Oficina de Control de Circulación y Residencia pertenezca a la estructura de la Administración Departamental, en calidad de dependencia administrativa del Despacho del Gobernador.
"Siendo así, esta Oficina carece de personería jurídica y esta desprovista de autonomía administrativa y financiera. El Honorable Consejo de Estado en concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, del 17 de octubre de 1996, No. 916, manifestó que es el Gobernador departamental el superior jerárquico del director de la OCCRE, luego, será él quien resuelva los recursos de apelación interpuestos en la vía gubernativa contra los actos administrativos expedidos en primera instancia por el Director de la Entidad, tales como los que resuelven sobre la residencia permanente o temporal en el Archipiélago, los que imponen sanciones pecuniarias, entre otros.
Por este motivo, el artículo 6 del Decreto 2171 de 2001 proferido por el Ministerio del Interior, con el fin de implementar mecanismos que permitan ala Oficina de Control de Circulación y Residencia, OCCRE cumplir de manera más eficiente con sus funciones, estableció que "contra los actos administrativos proferidos por el Director de la OCCRE, procederá el recurso de reposición y el de apelación ante el Gobernador del departamento Archipiélago".
En el curso del presente incidente se recaudaron los siguientes medios probatorios a saber: Cartilla con el objeto de socializar con residentes y visitantes del Departamento el Decreto 2762 de 1991.14 Decreto 0285 del 14 de julio de 2016 "Por el cual se modifica la planta de personal de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.", suscrito por el Gobernador del Archipiélago. 15 12 Artículo 4: La Administración Departamental está conformada por la siguientes dependencias: 1.
Despacho del Gobernador. 1.2 Oficina de Control Interno de gestión. 1.3. Oficina de Control Interno Disciplinario. ( ) 1.5 Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE. 11 Artículo 9 del citado Decreto. 14 Folios 34B cdno. Incidente No, 3. 15 Folios 35 a 38 cdno. Incidente No. 3. REFERENCIA: EXP. No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 9 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MC'NISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Decreto 0322 del 14 de julio de 2016 "Por el cual se distribuyen los cargos de la la planta de personal de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.", suscrito por el Gobernador del Archipiélago.
Figura la distribución de la Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE16: Denominación No. de cargos Código Grado Director Administrativo 1 9 20 Profesional universitario 2 219 11 Técnico operativo 3 314 13 Técnico operativo 1 314 18 Auxiliar administrativo 3 407 21 Auxiliar administrativo 2 407 21 Auxiliar administrativo 1. 407 25 Auxiliar servicios generales 1 470 10 Correo electrónico dirigido por Alain Manjarrez Flórez, Secretario General del -• Departamento, fechado 21 de abril de 2017 H7:33 a.m., dirigido a Grupo protección de datos, donde solicita los requerimientos para el acceso de datos que la Registraduría Produce y Administra.
Obra la respuesta de la Registraduría donde especifican los pasos para surtir la suscripción de convenio entre entidades. 12 Pantallazos de "Banco de proyectos de San Andrés Islas" de la OCCRE. Del año 2014 figuran dos proyectos. Año 2016 cuatro proyectos. 18 Informe mensual de ejecución de recursos nación-propios de la Gobernación con vigencia 2012, 2013, 2014, 2016 y 2017.19 Acta de posesión de Joseph Lionikem Barrera Kelly en el cargo de Director Administrativo - Oficina de Control, Circulación y Residencia OCCRE año 2013.
Acta reunión ordinaria No. 006 del 25 de junio de 2013 de la Junta directiva de la OCCRE. 20 Acta de posesión de Joseph Lionikem Barrera Kelly en el cargo de Director Administrativo - Oficina de Control, Circulación y Residencia OCCRE año 2014. Acta reunión ordinaria No. 003 del 18 de junio de 2014 de la Junta directiva de la OCCRE. 21 Acta de posesión de Joseph Lionikem Barrera Kelly en el cargo de Director Administrativo - Oficina de Control, Circulación y Residencia OCCRE año 2015.
Acta reunión ordinaria No. 004 del 18 de junio de 2015 de la Junta directiva de la OCCRE. 22 Acta de posesión de Joseph Lionikem Barrera Kelly en el cargo de Director Administrativo - Oficina de Control, Circulación y Residencia OCCRE año 2016. Acta reunión del 28 de junio de 2016 de la Junta directiva de la OCCRE. 23 Correo electrónico dirigido por Alain Manjarrez Florez, Secretario General del Departamento, fechado 10 de abril de 2017 H: 10:52:25, dirigido la Universidad Nacional y su respuesta del 19 de abril de 2017 donde se explora la posibilidad formular un estudio de capacidad del Archipiélago y modernización de la planta de personal de la Gobernación. 24 Resolución NO. 000108 del 19 de enero de 2017, Por la cual se establecen las categorías, perfile y remuneración de los contratos de prestación de servicios que celebre el Departamento, suscrita por el señor Gobernador. 25 Informe contrato de organización OCCRE suscrito por el Coordinador de la Oficina de Archivo y Correspondencia de la Gobernación. 26 Listado de equipos tecnológicos de la OCCRE. 27 16 Folios 39 a 48 cdno. Incidente No. 3. 17 Folios 49 a 50 cdno. Incidente. 18 Folios 51 a 62 cdno. Incidente. 19 Folios 63 a 74 cdno. Incidente. 29 Folios 75 a 77 cdno. Incidente. 21 Folios 78 a 82 cdno. Incidente. 22 Folios 83 a 86 cdno. Incidente. 23 Folios 87 a 110 cdno. Incidente. 24 Folios 111 a 112 cdno. Incidente. 25 Folios 113 a 115 cdno. Incidente. 26 Folios 116 a 117 cdno. Incidente. 27 Folios 118 a 122 cdno. Incidente. 2 32.
REFERENCIA: EXP. No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 10 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACC1ONANTE: HARRINGTON MC'NISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Contrato 1137 de 2015 y 1886 de 2016par al adquisición de equipos tecnológicos de los últimos dos años. Contrato 886 de 2016 cuyo objeto lo constituye "contratar servicios para modelar procesos de la operación, especificar requisitos, analizar, diseñar, desarrollar, implementar y poner en producción una solución de software central la medida para automatizar los procesos de la oficina de control de circulación y residencia — OCCRE del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como la creación e implementación de artefactos de software para la interoperabilidad con sistemas de información externos, organización del archivo físico y digital y proveer el hardware y equipos para la operación integral de la solución de software." Contrato 794 de 2016 cuyo objeto lo constituye "la prestación de un servicio de Internet dedicado de full duplex, conexión de datos por fibra óptica, mantenimiento de los toten y equipos que hacen parte de. las zonas wifi; en la gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con las características técnicas enunciadas en el anexo 1 (fuera del pliego) denominado características técnicas del servicio"28 Mapa de procesos y organigrama de la Gobernación. Procedimientos para la expedición de tarjetas de residencia temporal y definitiva; procedimiento respuesta. de PQRSD en la OCCRE, versión O fechados Nov.15/201629 Testimonios de Claudia Mendoza Herrera, en su calidad de Jefe del grupo TIC de la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Lino Hooker Padilla, Coordinador Archivo y Correspondencia. David Pole Forbes, en calidad de Jefe de Almacén.38 Inspección Judicial a las oficinas de la OCCRE. 31 En el caso concreto precisa la Sala que la autoridad obligada a dar cumplimiento a la orden de tutela que data del año 2014, modulada en mayo de 2016, es el Gobernador actual, doctor Ronal Housni Jaller.
La orden impartida que nos convoca, cuyo plazo feneció en febrero 03 de 2017 es del siguiente tenor: "En su condición Presidente de la Junta Directiva de la OCCRE y de acuerdo a sus facultades o atribuciones constitucionales y legales, procederá a organizar, la oficina de control de circulación y residencia -OCCRE- con una estructura administrativa y una planta de personal acorde con la tarea misional aue se le ha encomendado. con Personal especializado para asumir funciones migratorios, de policía administrativa, de organización voblacional, etc., para su correcto y eficiente funcionamiento de conformidad a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005,y/o las normas que la modifiquen o reglamenten, dentro del término máximo de nueve (09) meses, contados desde la notificación de ésta providencia." Negrilla y subraya de la Sala.
Acorde con las pruebas obrantes en el plenario, en especial la inspección judicial, se advierte de entrada, que la Oficina de la OCCRE no está cumpliendo con la función misional encargada a través del decreto 2762 de 1991, desarrollo del art. 310 de nuestra carta política, que no es otra que el del control de la densidad poblacional de las Islas, pues, aún cuando se informa sobre la implementación de un nuevo software, compra de computadores, impresoras, scaners, cámaras de seguridad, conectividad de oficinas y puntos de atención en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla, lo cierto es que, carece en absoluto de toda organización administrativa, lo cual hace que cualquier esfuerzo en adquirir nuevos equipos se pierda por el desgreño en que ésta se 28 Folios 123 a 146 cdno. Incidente. 29 Folios 147 a 161 cdno. Incidente. 38 Folios 194 a 204 cdno. Incidente. 31 Folios 205 a 221 cdno. Incidente.
REFERENCIA: EXP. No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 11 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MCNISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS encuentra. En relación con el cumplimiento de la orden judicial, de que se proceda a organizar la oficina de control de circulación y residencia -OCCRE- con una estructura administrativa y una planta de personal acorde con la tarea misional que se le ha encomendado, con personal especializado para asumir funciones migratorias, de policía administrativa de organización poblacional etc. forzoso es concluir, que a la fecha no existe una estructura administrativa ni personal que desempeñe la función constitucional de la OCCRE (artículo 310 Superior), es decir, ejercer control de la densidad de la población en el Archipiélago, como instrumento para la protección de la identidad cultural de los raizales y residentes.
A lo largo de estos veinticinco años de funcionamiento de la OCCRE, organismo que depende directamente del Despacho del Gobernador por disposición legal y además como presidente de su Junta Directiva, la Oficina sólo cuenta para ejercer su labor misional, con catorce (14) personas de planta, mientras que, según afirmaciones de la Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación para los años 2015 y 2016 se vincularon más de cien (100) personas, actualmente ya son ciento treinta y cinco (135) las personas vinculadas a través de contratos de prestaciones de servicios para el desempeño de labores propias de la Oficina.
Conforme lo anterior, no es de recibo para la Sala que desde el 12 de enero de 2016, fecha de exigibilidad para el doctor Housni Jaller el cumplimiento de la orden judicial, no se hubiese gestionado con eficiencia, eficacia y celeridad, la realización y ejecución de un proyecto tendiente a estructurar administrativa y organizativamente la Oficina de la OCCRE, pues, incrementar los contratos de prestación de servicios, compra de equipos y demás elementos, en poco o nada ha contribuido al real y efectivo control de la población del Archipiélago.
Es decir, a la fecha el Gobierno Departamental, ni siquiera ha iniciado el proceso para determinar las necesidades administrativas y de capital humano de la Oficina, lo cual es enteramente reprochable por el término transcurrido de exigibilidad de la orden judicial; a manera de ejemplo, -se puede escuchar en el audio de la prueba de inspección judicial- al preguntársele a un contratista de la oficina por las funciones que desempeñaba el 90% de los vinculados por prestación de servicios, contestó que eran controladores y cuando se le interrogó por las funciones de esos controladores, dijo que no estaban estipuladas en ningún manual, lo mismo sucedió con el funcionario.233 23g REFERENCIA: EXP.
No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 12 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MCNISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS coordinador del punto de atención del aeropuerto, ya que informó que pertenecía a la planta global del ente territorial como profesional universitario y lo habían "mandado a la OCCRE", al solicitarle que exhibiera el acto mediante el cual se le asignaban las funciones de coordinador, manifestó que desconocía de su existencia, lo mismo que la especificidad de sus funciones actuales.
De otra parte, en el desarrollo de la misma prueba se pudo constatar que a la fecha la OCCRE carece de un manual específico de funciones para los cargos existentes, pues, ante la observación del Magistrado Sustanciadoise entregó en la diligencia judicial el manual general de funciones de la Gobernación Decreto departamental 035 de 2015, donde solo figuran las funciones del Director de la OCCRE.
Por lo tanto, el personal de planta y contratistas ejercen funciones de facto o de hecho que son asignadas de manera verbal por el señor Director de la Oficina, contrariando el artículo 123 Superior; por otro lado, tampoco existe un manual de procedimiento donde se establezcan claramente los términos a que deba estar sujeta la entidad para responder las peticiones, quejas, recursos y las distintas solicitudes que se hacen entorno a la tarjeta OCCRE en sus diferentes modalidades.
Así mismo se pudo establecer que, no se ha implementado lo establecido en el artículo 22 de la ley 1755 de 2015 que dispone: "Organización para el trámite interna y decisión de las peticiones. Las autoridades reglamentarán la tramitación interna de las peticiones que les corresponda resolver, y la manera de atender las quejas para garantizar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo.
Cuando más de diez (10) personas formulen peticiones análogas, de información, de interés general o de consulta, la Administración podrá dar una única respuesta que publicará en un diario de amplia circulación, la pondrá en su página web y entregará copias de la misma a quienes las soliciten." En resumen, a lo largo de toda la diligencia y en todas las dependencias, los funcionarios manifestaron que cumplían sus funciones según la voluntad del director de la OCCRE.
Ahora bien, ya se había visto que la oficina de la OCCRE es una dependencia del Departamento, según el art. 22 del decreto 2762 de 1991: "Créase la Oficina de Control de Circulación y Residencia como órgano de la administración del Departamento Archipiélego de San Andrés y Providencia para la realización y cumplimiento de las disposiciones del presente Decreto"; y como tal, corresponde al Gobernador conforme al numeral 2 del art. 305 de la constitución política "Dirigir y coordinar la acción REFERENCIA: EXP.
No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 13 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MCNISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desárrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitución y las leyes." En ese orden, está dentro de sus facultades constitucionales y legales verificar el debido funcionamiento de dicho organismo, sin que pueda excusarse en el director administrativo, quien también debe cumplir las obligaciones legales y reglamentarias de su competencia. Para esta Corporación, ante las manifestaciones hechas por los distintos funcionarios al reconocer verdaderas falencias y omisiones administrativas de la oficina en cuestión, que derivan en el incumplimiento de la orden de tutela, lo cual a la vez es causante del ineficiente e ineficaz control de la densidad poblacional, ratio de la existencia de dicha oficina, acarrea una conducta negligente al señor Gobernador que lo hace incurrir en desacato frente a la sentencia de la presente acción constitucional.
No puede omitir el Tribunal, pronunciarse acerca del estado del archivo de la oficina de la OCCRE; en efecto, se encontró que la documentación pública no está custodiada en debida forma, por el contrario, es de fácil acceso para todos los funcionarios y contratitas que desempeñan labores en la oficina principal donde se encuentra ubicada.
De igual manera, se apreció que se hallan carpetas en el suelo sin el cumplimiento de la normatividad de conservación de documentos públicos, amén de que no hay un empleado a cargo de tan importante dependencia; tampoco ningún servidor ni contratista dio cuenta de las estadísticas que maneja la oficina, V.gr. el número de tarjetas de residencia definitiva expedidas, de residencia temporal, de solicitudes nuevas, de cambio de tarjeta, de recursos, etc En esa medida se compulsarán copias a la Contraloría Departamental para que en el marco de su labor de control, proceda a verificar el contrato cuyo objeto era la organización del archivo Departamental, la capacitación de los funcionarios de la OCCRE y su seguimiento.
Mención final, ha de hacerse respecto de lo manifestado por el señor David Pole, Almacenista General de la Entidad Territorial quien informó que existeh tres motocicletas nuevas y que no han sido dispuestas para cumplir con el objeto para el cual fueron adquiridas, razón por la cual se compulsarán copias a la Contraloría Departamental para que se investigue un eventual detrimento patrimonial por el lucro cesante, máxime cuando la explicación que se da es que no se utilizan por no haber sido asignadas a ninguna persona, porque carecen de personal de planta y no es procedente asignarlas a contratistas, de donde se reafirma una vez más, la relevancia de regular y ajustar la planta de personal de la OCCRE.
REFERENCIA: EXP. No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 14 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MC'NISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Atendiendo todo lo expuesto, para esta Corporación se encuentra demostrado que el Gobernador del Departamento Archipiélago, no solo incurrió en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, sino que se verificó además, que asumió una conducta omisiva, negligente e injustificada, máxime si se tiene en cuenta que de la buena marcha y funcionamiento de la oficina de control y circulación de residencia OCCRE, depende en gran medida la supervivencia de la población isleña en términos de la Corte Constitucional, cuando examinó la exequibilidad del Decreto 2762 de 1991, sentencia C 530 de 1993 "El derecho al trabajo es un derecho constitucional que será regulado por la ley, entre otros motivos, para evitar "un riesgo social".
Por la alta densidad de las Islas, que compromete incluso la supervivencia la limitación al núcleo esencial del derecho al trabajo -puesto que no lo suprime del todo- es constitucional en este caso concreto porque fiasco evitar los riesgos letales involucrados." Adicionalmente, el Consejo de Estado, sección cuarta en auto del 20 de febrero de 2017, en este mismo expediente, manifestó "Si bien no se desconoce la relevancia constitucional del bien jurídico que se busca proteger con la medida cautelar decretada, como es la pervivencia de la comunidad raizal, "32 En consecuencia, conforme lo dicho en precedencia y en atención al art. 52 del decreto 2591 de 1991, se impondrá sanción de multa equivalente a diez (10) SMLV, al señor Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sanción que será consultada ante el H. Consejo de Estado, para lo cual se ordena el envío del respectivo expediente.
De igual manera, se compulsarán copias a la Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría Departamental, según lo manifestado en las consideraciones del presente auto. En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR en desacato al señor Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, doctor Ronal Housni Jaller, en calidad de responsable del cumplimiento de la orden judicial proferida el 11 de septiembre de 2014, modulada mediante providencia del 02 de mayo de 2016 por este Tribunal en el literal a) del numeral quinto, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 32 Exp.
No. 88-001-23-33-000-2014-00047-01, Dte: Harrington Mcnish Pomare, Ddo: Nación - Presidencia de la República y otros. Grado de Consulta. y31 JESÚS GUI ONZÁLEZ Los Magistrados, -' MARÍA MOW HERR -- NOEMÍ CARREÑO CORPUS sente con p iso • 2 31 REFERENCIA: EXP. No. 88-001-23-33-000-2014-00047-00 15 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA - INCIDENTE DESACATO ACCIONANTE: HARRINGTON MCNISH POMARE ACCIONADOS: JUAN MANUEL SANTOS-PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS SEGUNDO: IMPONER sanción al señor Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, doctor Ronal Housni Jaller, en calidad de responsable del cumplimiento de la orden judicial contenida en el literal a) del numeral quinto de la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014, modulada mediante providencia del 02 de mayo de 2016 por este Tribunal, equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes.
Parágrafo: La sanción impuesta deberá ser a favor del Fondo para la Modernización, descongestión y bienestar de la Administración de Justicia, cuenta No. 3-0820- 000640-8 en el Banco Agrario de Colombia, dentro de los cinco (05) días siguientes a la notificación de la presente providencia.
TERCERO: Compúlsense copias de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación y Contraloría Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para lo de su competencia según lo expuesto en las consideraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: CONSULTAR esta decisión ante el Consejo de Estado, en los términos del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991. Para el efecto, remítase el expediente oportunamente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha.