19001-33-31-007-2013-00323-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cauca

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Acción o medio de control. Reparación directa – segunda instancia Radicado. 19001333100720130032301. Demandante. Diana Milena Torres Navarrete y otros. Demandado. Nación — Ministerio de defensa — Policía Nacional. Fecha de la sentencia. Noviembre 24 de 2017 Magistrado ponente.

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Descriptor. Falla del servicio. Restrictor. Muerte de civil por un policial con arma de dotación oficial. Descriptor 2. Elementos probatorios. Restrictor. Valoración de pruebas trasladadas. Tesis 1. No es factible desligar el insuceso de la prestación del servicio, en primera medida porque la muerte acaeció con un arma de dotación oficial, como bien quedó demostrado con la prueba de balística al interior del proceso penal; elemento privativo del uso de la Fuerza Pública.

Tesis 2. Aunque la entidad demandada fundó su defensa en la culpa personal del agente, figura que permite exonerar de responsabilidad al Estado cuando los hechos están desligados del servicio público, lo cierto es que ningún acopio avala dicha tesis. Tesis 3. Las entrevistas surtidas en el proceso penal, mal pueden servir como prueba al interior del proceso contencioso administrativo, toda vez que no las acompaña la ritualidad del juramento.

Tesis 4. La prueba documental acopiada en el proceso penal, y trasladada al proceso contencioso, sumado a la falta de pronunciamiento de la Policía Nacional, permiten que sea valorada en su integridad. Tesis 5. Al momento de ocurrencia de los hechos, el patrullero que dispara el arma oficial se encontraba en servicio, prestando el cuarto turno en la Estación de Policía de Cajibío – Cauca, fungiendo como Secretario de Estación. Resumen del caso.

Civil que encontrándose en su casa en el municipio de Cajibío (Cauca) es asesinado por un patrullero de la Policía Nacional quien fue en su búsqueda, disparándole con arma de dotación oficial. El a quo estableció que el insuceso no tuvo ningún nexo o vínculo con el servicio. Problema jurídico. La providencia estipuló como problema a resolver: Determinar si existen los elementos de juicio que permitan establecer que el daño debe ser atribuido al Estado bajo el título de imputación de falla en el servicio, o si por el contrario, impera la culpa personal del agente.

Decisión. Revoca decisión de primera instancia y accede a pretensiones. Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 2 Razón de la decisión. No es factible desligar el insuceso de la prestación del servicio, en primera medida porque la muerte del señor Jairo Torres acaeció con un arma de dotación oficial, como bien quedó demostrado con la prueba de balística al interior del proceso penal; elemento privativo del uso de la Fuerza Pública.

Además, es menester tener en cuenta, que contrario al argumento de la Policía Nacional, en el presente proceso y las probanzas del proceso penal, la sola confrontación del reporte de turnos para los días 13 y 14 de noviembre de 2011, permite esclarecer, que al momento de ocurrencia de los hechos, esto es a las 00:55 am del 14 de noviembre de 2011(minuta de población e historia clínica), el patrullero JHON FREDYS GARCÍA PALOMEQUE, se encontraba en servicio, prestando el cuarto turno en la Estación de Policía de Cajibío – Cauca, fungiendo como Secretario de Estación. Así las cosas y siendo que el policial al momento de ocurrencia de los hechos, se encontraba impelido de su condición de servidor público, quien sea de paso decir tenía asignada la función de salvaguardar la vida, integridad y bienes de los residentes de la localidad de Cajibío – Cauca, fuerza concluir que el daño prodigado en la madrugada del 14 de noviembre de 2011 resulta imputable a la Policía Nacional, pues justamente fue tal condición de servidor que ostentaba al momento de la comisión del delito la que le permitió accionar el arma oficial que segó la vida del señor Jairo Torres.

Entonces, aunque la entidad demandada fundó su defensa en la culpa personal del agente, figura que permite exonerar de responsabilidad al Estado cuando los hechos están desligados del servicio público, lo cierto es que ningún acopio avala dicha tesis. A la anterior conclusión arriba la Sala, ya que la presunta discriminación racial como móvil del asesinato no cuenta con soporte probatorio dentro del proceso penal y menos aún al interior del proceso contencioso administrativo, como quiera que de tal cuestión solamente da cuenta la entrevista del Comandante de la Estación de Policía de Cajibío; pero, sin que haya sido ratificada bajo la formalidad del juramento, no hay lugar a dar por ciertas dichas versiones, situación que las enmarca en simples conjeturas a partir de las cuales, mal puede edificarse la eximente de responsabilidad alegada.

Por lo demás, nada informa de altercados surtidos entre el policial y la víctima o que existiera un móvil que llevara al señor García Palomeque a actuar desde su ámbito personalísimo y el solo hecho de que las vestimentas del policial, quien se encontraba en servicio activo, no correspondieran a aquellas asignadas a la Policía Nacional, (el testigo manifestó que vestía camiseta zapote), es totalmente insuficiente para exonerar de responsabilidad al Estado.

Por el contrario, lo plenamente acreditado es que en desarrollo del turno asignado para el día de los hechos, el señor García Palomeque disparó su arma de dotación oficial contra la humanidad de Jairo Torres, ciudadano residente en el municipio de Cajibío – Cauca, frente a quien el entonces Patrullero tenía el deber funcional, constitucional y legal de preservar su vida e integridad; cuestión suficiente para predicar el nexo inteligible con el servicio.

Nota de Relatoría. Con la finalidad de ampliar la base de datos del lector sobre casos de lesiones con armas de dotación oficial en otros escenarios fácticos, pueden verse las siguientes providencias: Reparación directa. Falla en el servicio- funcionamiento anormal del servicio. Soldado profesional sufrió lesiones con arma de fuego oficial mientras se prestaba el servicio, la cual fue Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 3 accionada de forma accidental por uno de sus compañeros.

La institución tiene el deber de garantizar la vida y seguridad sus miembros. Confirma- Accede. Desatención de las normas disciplinarias, por parte de quien accionó el arma. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Víctor Miguel Mindineros Alegría y otros vs Ejército Nacional. M.P. Naun Mirawal Muñoz Muñoz. Reparación directa. Falla del servicio.

Particular que departía en un establecimiento de comercio al que arribó en estado de embriaguez soldado profesional quien acciona su arma de dotación impactando en la cabeza del particular. Pérdida de capacidad laboral del 42.95%. Revoca –accede, las pruebas muestran intermediación de mandos medios que desconocieron los deberes legales de control y seguridad a cargo de la institución. Sentencia del 15 de junio de 2017.

José River Cruz Anacona y otros vs Ejército Nacional. M.P. Gloria Milena Paredes Rojas. Reparación directa. Daño especial. Soldado regular sufre lesiones en su pierna izquierda, luego que otro militar activara su arma de dotación, tuvo pérdida de capacidad laboral del 10%, no se acredita hecho de un tercero pues hay una relación de conscripción entre el afectado y el Estado.

Confirma – accede. Sentencia del 16 de junio de 2017. Jymmi Fernando Ruiz Rivera vs Ejército Nacional. M.P. Carlos Hernando Jaramillo Delgado. Reparación directa. Riesgo excepcional. Agentes policiales adelantaban labores de erradicación manual de cultivos ilícitos, se presentaron desmanes con la población civil que se oponía a tal actividad, los policiales accionaron sus armas ocasionando la muerte al protestante.

No se demuestra que la víctima utilizó armas de fuego ni violencia alguna, tampoco se acredita culpa de la víctima. Revoca – accede – condena al pago de perjuicios morales y al pago de lucro cesante. Sentencia del 18 de mayo de 2017. María Idelme Meléndez Rivera - Sindi Paola Silva Yela (Acumulados) vs Policía Nacional. M.P. Pedro Javier Bolaños Andrade.

Reparación directa. Falla del servicio. Persona que en medio de una riña callejera fue herido en un tobillo con proyectil de arma de fuego accionada por un agente de policía, los testigos presenciales y la entidad acreditan el suceso de los hechos y no se acreditan eximentes de responsabilidad, no hay presencia de dictamen médico para determinar la pérdida de capacidad laboral, al ocasionarse una lesión con arma de fuego oficial se causa un daño que el actor no está en obligación de soportar.

Confirma – accede – modifica, condena in genere por concepto de perjuicios morales y daño a la salud. Sentencia del 25 de mayo de 2017. Víctor Alfonso Medina Mosquera vs Policía Nacional. M. P. Pedro Javier Bolaños Andrade. Reparación directa. Riesgo excepcional. Policías que accionaron sus armas mientras realizaban persecución a dos personas que huían en moto, una de las balas impactó en la cabeza causando la muerte al hijo de la accionante, menor de edad, quien se desplazaba en bicicleta.

Confirma – accede – modifica, condena a pagar perjuicio moral y daño emergente. María Alicia Nupán Paz vs Policía Nacional. Sentencia del 16 de marzo de 2017. María Alicia Nupán Paz vs Policía Nacional. M.P. Gloria Milena Paredes Rojas. Reparación directa. Falla del servicio. Agente de Policía lesionado con arma de dotación por otro agente, causando pérdida de capacidad laboral de 29.5%, los hechos se dieron con ocasión del servicio, no es riesgo propio.

Sentencia del 3 de marzo de 2017. Confirma – accede – modifica, condena a pagar perjuicio moral, perjuicio material y daño a la salud. Fredy Pico Vanegas vs Policía Nacional. M.P. Carlos Hernando Jaramillo Delgado. Reparación directa. Régimen objetivo de responsabilidad. Daño especial. Conscripto que sufre herida por accidente con arma de dotación oficial de uno de sus compañeros mientras prestaba Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 4 el servicio militar obligatorio.

Confirma –accede. Sentencia del 10 de febrero de 2017 Michel Stiven Nazareno Segura y otros vs Ejército Nacional. M.P. David Fernando Ramírez Fajardo. Sobre el descriptor prueba –valoración de las pruebas trasladadas se pueden consultar también: Reparación directa. Sentencia de julio 6 de 2017. Ejecución extrajudicial cometida por miembros del Ejército Nacional a ex guerrillero Confirma –accede.

A nivel probatorio se trabajaron las siguientes tesis: 1. Resulta válido otorgar valor probatorio a las indagatorias rendidas por los militares que participaron en el operativo militar. 2. La prueba testimonial recibida en otro proceso, es decir, la que sí ostenta la gravedad de juramento, puede ser debidamente trasladada al proceso contencioso administrativo.

M.P. Pedro Javier Bolaños Andrade. Publicada en el boletín jurisprudencial 4 de diciembre de 2017, Título 8 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). SENTENCIA TA-DES 002-ORD. 117-2017. Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ.

Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01. Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS. Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL. Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA. Decide el Tribunal el recurso de apelación elevado por la parte demandante, contra la sentencia No. J7A/179 de 30 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, dentro del proceso promovido por la señora DIANA MILENA TORRES NAVARRETE y OTROS, contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda1. La señora DIANA MILENA TORRES NAVARRETE y OTROS, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, instauraron demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a efectos de que se declare a la entidad, patrimonial y extracontractualmente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a consecuencia de la falla en el servicio y/o riesgo excepcional, con el homicidio cometido por el entonces Patrullero de la Policía JHON FREDYS GARCIA PALOMEQUE, con arma de dotación oficial.

A consecuencia de lo anterior, solicitaron condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales, daño a la vida de relación, perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. 1.1. Los hechos. Como fundamentos fácticos que soportan las pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes: El señor JAIRO TORRES fue asesinado por el Patrullero de la Policía Nacional JHON FREDYS GARCÍA PALOMEQUE, con arma de dotación oficial; policial que prestaba sus servicios en la Estación de Policía del municipio de Cajibío – Cauca.

Los hechos acaecieron el 14 de noviembre de 2011, sobre la 01:00 am, cuando golpearon en la puerta de la residencia del señor Jairo Torres, quien al abrir la puerta fue impactado con tres proyectiles. 1 Folios 263 a 286 Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 6 Luego de que la señora María Estella Trujillo y Diego Fernando Torres tuvieron conocimiento del insuceso, llegó la ambulancia en la que fue trasladado al hospital y minutos más tarde el médico informó del fallecimiento.

Refirió que un Auxiliar de la Policía en entrevista realizada por la Policía Judicial, señaló que observó al Patrullero cuando venía del lugar de los hechos y el Subcomisario de la Estación de Policía al encontrar al señor García Palomeque, observó que portaba una pistola de dotación oficial, la cual, de los 15 cartuchos contaba con 11, situación corroborada por la Policía Judicial en los actos urgentes.

Por su parte, el Comandante de la Estación de Policía afirmó que el propio implicado reconoció el hecho. 2. La contestación de la demanda2. La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones porque no se observa la falla en el servicio en la que hubiera podido incurrir la entidad demandada, considerando que no hay lugar a condenas o pago de los perjuicios sufridos y reclamados por los demandantes.

Expresó que si bien es cierto el señor JHON FREDYS GARCÍA PALOMEQUE ostentaba el grado de patrullero para la fecha de ocurrencia de los hechos, no existe responsabilidad de la entidad, como quiera que reposan testimonios que indican que el implicado se encontraba de traje civil y además se le había ordenado no salir a servicio, lo que corrobora que el uniformado no estaba en servicio, tal y como da cuenta la minuta de guardia y de servicios.

Adicional, reflejó que el móvil de la conducta fueron las diferencias personales relacionadas con racismo y persecución, razones que al parecer llevaron al ex patrullero a quitarle la vida al señor Jairo Torres. También adujo que respecto de la dotación de material de guerra, el señor García Palomeque suscribió el acta respectiva, situación que permite 2 Folios 318 a 328 Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 7 entender que era consciente de las investigaciones y sanciones disciplinarias, penales y administrativas que acarrearía el incumplimiento de las órdenes; entendiendo que el ex uniformado actuó dentro de su órbita individual porque no se encontraba en servicio.

En consecuencia consideró que en el sublite confluyeron el hecho exclusivo de la víctima y el hecho de un tercero respecto de la entidad, situaciones suficientes para enervar el nexo causal. 3. La Sentencia de Primera Instancia3. Mediante sentencia No. 179 de 30 de septiembre de 2015, el Juez a quo denegó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de la decisión, el despacho cognoscente estableció que el insuceso en el que resultó muerto el señor Jairo Torres, no tuvo ningún nexo o vínculo con el servicio, a pesar de que el daño se produjo por un agente de la Policía Nacional con su arma de dotación oficial. También determinó que para el momento de los hechos el policial no se encontraba obligado a entregar el arma de dotación al culminar el servicio, teniendo en cuenta los problemas de orden público que exigían que se portara las 24 horas del día. A partir del registro civil de defunción del señor Jairo Torres, la historia clínica y necropsia, el a quo encontró acreditado el daño antijurídico constitutivo de la muerte a consecuencia de varias heridas por arma de fuego en tórax anterior y posterior y brazo derecho.

En lo relativo a la imputación, el juez de primera instancia halló que de acuerdo al material probatorio obrante dentro del proceso penal, el Patrullero García Palomeque hizo uso de su arma de dotación oficial para atentar contra la vida del señor Torres. 3Folios 434 a 446 Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 8 No obstante, refirió que para el día de los hechos el patrullero no se encontraba en servicio, hecho que consideró relevante para eximir de responsabilidad a la encartada, adicional al hecho de que el señor García Palomeque atendía asuntos exclusivamente personales, concretados en resolver unas supuestas injurias hechas en su contra por el occiso, lo que significa que al momento de accionar su arma no estaba prevalido de su condición de autoridad pública, máxime cuando fue llevado a juicio por el punible de homicidio doloso por el Juez Segundo Penal del Circuito.

Bajo estos postulados, consideró evidenciada la culpa personal del agente, denegando las pretensiones de la demanda. 4. El Recurso de Apelación. 4.1 Parte demandante4. Mediante escrito presentado el 05 de noviembre de 2015 y adición de 11 de noviembre de la misma anualidad, la parte demandante elevó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, al considerar que el a quo desconoce la realidad probatoria y la valoración de la prueba documental.

El recurrente consideró que el señor Jhon Fredys García Palomeque, ostentando su calidad de patrullero y encontrándose de turno para el 14 de noviembre de 2011, asesinó al señor Jairo Torres, porque no es cierto que hubiera terminado su turno sino que se encontraba en disponibilidad para el servicio, solo que a las 23:30 horas del día 13, se le permitió un descanso para volver a recibir servicio a las 2:30 am, para el cierre de los establecimientos públicos y en dicho lapso fue que el patrullero se cambió el uniforme, se vistió de civil, salió de la Estación, con los resultados remembrados.

Refirió que de acuerdo a la minuta de guardia interna, el patrullero recibió turno a la 1:00 del 13 de noviembre de 2011 y hasta las 0:55 horas del 14 de noviembre de la misma anualidad no entregó turno, lo que significa que al momento de 4 Folios 450 a 459 y 460 a 462 Cuaderno principal Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 9 ocurrencia de los hechos aún se encontraba en servicio.

También destacó las anotaciones que a las 2:35 le fue retirada su arma de dotación oficial y a las 2:50 am fue trasladado a la ciudad de Popayán, lo que denota que el policial se encontraba en servicio de 24 horas y de sostenerse que no estaba en disponibilidad, lo lógico sería que en el libro de minuta de guardia apareciera la hora en que el patrullero culminó su labor.

También refirió que en el testimonio rendido por el policía Harry Benavides, al ser interrogado si el patrullero se encontraba de turno o descanso, manifestó que no se encontraba ni de descanso, permiso, franquicia, porque lo que sucede es que en las estaciones de Policía del Cauca se maneja que el personal debe pernoctar en la Estación, por seguridad.

Adicionalmente señaló que de acuerdo con la Resolución No. 3514 de 2009, el armamento de dotación asignado a cada policial es exclusivamente para el servicio, situación que a su juicio deja sin sustento el argumento según el cual, al finalizar el turno no estaba obligado a entregar el arma de dotación debido a los problemas de orden público, porque a su juicio, acaece todo lo contrario y a efectos de que los mismos policiales no tengan inconvenientes con la ciudadanía o sean víctimas del plan pistola, deben pernoctar en la Estación de Policía y por lo tanto no le resulta lógico que los agentes que no estén en disponibilidad porten el arma de dotación oficial como si fuese de su propiedad, concluyendo en la incomprensión del Juez de instancia del testimonio rendido por el señor Harry Benavides porque las 24 horas de que habla el policial se refieren a cuando los agentes están en turno o si no están en turno, pueden portar el armamento siempre y cuando pernocten en la Estación. Destacó que el Comandante de guardia incumplió con sus deberes al permitirle al patrullero salir de la Estación de Policía vestido de civil y no solicitarle o por lo menos percatarse de la entrega del arma de dotación oficial, vulnerando la Resolución 00912 de 2009 en el artículo 9.

Con base en estos presupuestos encontró estructurada la falla, advirtiendo que aunque en el trámite de primera instancia se requirió certificar si para el 13 y 14 Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 10 de noviembre de 2011, el Patrullero García Palomeque se encontraba en turno, no se brindó respuesta.

Haciendo énfasis en el carácter oficial del arma con la cual se cometió el ilícito, insistió en las omisiones del Comandante de Guardia, para quien, según su entender, era normal que los policiales portaran el arma por fuera del servicio, cuestión que a su juicio acarrea la falla endilgada, porque de haberse aplicado el procedimiento adecuado, el patrullero no tenía por qué haber salido de la Estación, tampoco debía estar vestido de civil y menos permitirle la salida con arma de dotación oficial, como si se tratara de un elemento de su propiedad.

Frente al eximente de responsabilidad por hecho de un tercero, mencionó que no puede concretarse en el sublite, porque no resulta imprevisible e irresistible, habida cuenta que cuando la Policía expide un reglamento prohibiendo el uso de armas de dotación oficial por fuera del servicio y la obligación de pernoctar en la estación, es porque resulta previsible que se presenten irregularidades e inconvenientes que pueden llegar a comprometer la institución. También descartó que en el sublite el daño causado se refiera a un tercero, porque fue irrogado por su agente, respecto del cual la entidad está en la obligación de responder.

De otro lado, manifestó que el Juez de conocimiento no se pronunció respecto al riesgo excepcional abordado por la parte demandante desde el escrito introductorio y en los alegatos de conclusión. En lo atinente a la discriminación racial informó que ni en el proceso administrativo ni en el proceso penal aparecieron demostradas estas situaciones, las cuales considera son excusas y conjeturas para justificar el macabro asesinato, porque solamente es un comentario del patrullero, pero sin que exista declaración del implicado que ratifique tal proceder; considerando que si fuera verdad, hubiera existido denuncia o arresto contra Jairo Torres por faltarle al respeto a un servidor de Policía, pero nada de eso existe, por el contrario, resaltó el comportamiento de la víctima, suficiente para que no exista razón de referirse Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 11 en esos términos al patrullero y menos cuando este último apenas llevaba prestando sus servicios desde el 07 de noviembre de 2011, como lo demuestra el Acta/001 CAIC2SECAU, donde se deja constancia de la entrega de dotación de material de guerra y accesorios de propiedad de la Policía Nacional.

En la adición del recurso de alzada la parte solicitó tener en consideración una providencia del Tribunal Administrativo del Cauca, dictada el 16 de noviembre de 2010, en la cual se resaltó que lo importante no era la prestación del servicio sino que las actuaciones por las cuales se reclamaba la responsabilidad del Estado se ocasionaron con arma de dotación oficial. 5.

Actuación en segunda instancia. Por auto de 15 de enero de 20165 se admitió el recurso de apelación interpuesto y mediante auto de 26 de enero subsiguiente6 se corrió traslado a las partes para alegar por el término de diez (10) días. Dentro de este término, la parte demandante luego de iterar los argumentos de la apelación, concluyó que en el sublite se encuentran establecidos el nexo instrumental y funcional porque fue su condición de policial la que le permitió tener acceso al arma de dotación oficial, pues cualquier otra persona que no estuviese prevalecida de esta condición, nunca hubiera tenido dicho acceso.

También manifestó que la segunda instancia a través de la declaratoria de responsabilidad debe enviar un mensaje tanto a la institución demandada como a la sociedad para que este tipo de hechos no vuelvan a ocurrir, pues de lo contrario se continuarán generando situaciones calamitosas que implican una desconfianza, descontento o rechazo de los ciudadanos hacia las instituciones encargadas de velar por sus derechos y libertades.

Adicionalmente expresó que seguir permitiendo que se soslayen las normas que prohíben a los funcionarios de la Policía emplear el arma de dotación oficial por fuera del servicio para 5 Folio 04 cuaderno segunda instancia 6 Folio 14 cuaderno segunda instancia Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 12 cometer crímenes con la anuencia de los comandantes de guardia es ir en contravía del Estado Social de Derecho.

El 16 de septiembre de 2016 la parte demandante adicionó los alegatos de conclusión de segunda instancia para allegar una providencia del Consejo de Estado de 27 de enero de 2016. La entidad demandada insistió en la ausencia de nexo causal, enfatizando en la culpa personal del agente. 6. Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público en el traslado especial, solicitó revocar la decisión de instancia y acceder a las pretensiones porque la animadversión por la profesión o color de piel no puede servir de argumentación para que en desarrollo de una actividad ilegal se utilice un arma de dotación oficial que necesariamente implica el ejercicio de una actividad que conlleva un riesgo o peligro.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, de conformidad con el Artículo 153 del CPACA. 2. Caducidad. La parte demandante solicita la reparación del daño sufrido el 14 de noviembre de 2011; la solicitud de conciliación fue radicada ante la Procuraduría General de la Nación el 26 de junio de 20137, y la respectiva constancia data del 02 de septiembre subsiguiente. 7Folio 254 Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 13 Presentada la demanda el día 20 de septiembre de 2013, el medio de control se encuentra dentro del término judicial prescrito en el numeral segundo, literal i) del artículo 164 del CPACA. 3.

El problema jurídico. En el presente asunto el problema jurídico a resolver se centra en establecer si hay lugar a imputar responsabilidad al Estado a título de falla en el servicio, por la muerte del señor JAIRO TORRES acaecida el 14 de noviembre de 2011, o por el contrario debe mantenerse indemne la sentencia de primer grado que denegó las pretensiones de la demanda teniendo como base la culpa personal del agente. 4.

Caso concreto 4.1. El daño antijurídico. Tal como lo refirió el Juez en su providencia y no fue discutido por los sujetos procesales, el daño antijurídico en el presente asunto corresponde al acaecimiento de la muerte del señor JAIRO TORRES, en hechos ocurridos el 14 de noviembre de 2011, en el municipio de Cajibío - Cauca. 4.2. La Imputación. A partir del daño sufrido por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si existen los elementos de juicio que permitan establecer que el mismo debe ser atribuido al Estado bajo el título de imputación de falla en el servicio, o si por el contrario, impera la culpa personal del agente.

La parte recurrente exalta que la materialización del ilícito con arma de dotación oficial, fue desplegada por el Patrullero Jhon Fredys García Palomeque, cuando se encontraba en servicio, lo que a su juicio concreta la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, en tanto el Comandante de la Estación de Policía de Cajibío omitió sus deberes, cuando el policial salió de la Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 14 Estación de Policía con el arma de dotación oficial, y atentó contra la humanidad del señor Jairo Torres.

El Juez de conocimiento, aunque dio por probada la comisión de la conducta delictiva por parte del miembro de la Fuerza Pública con el arma de dotación oficial, consideró que esta situación por sí sola no comprometía la responsabilidad del Estado, en tanto el agente no se encontraba en el tiempo del servicio y estaba atendiendo asuntos exclusivamente personales, es decir no se hallaba prevalido de su condición de autoridad pública.

A efectos de resolver el punto nodal que llama la atención de la Sala en esta oportunidad, subyace necesario verificar el caudal probatorio, para dilucidar si en el presente asunto se cumplen los criterios para estructurar la responsabilidad del Estado. En primera medida, para el Tribunal refulge necesario significar que aunque asiste razón al a quo en la posibilidad de tener como prueba trasladada las piezas contentivas del proceso penal allegado junto a la demanda inicial, adelantado contra el señor Jhon Fredys García Palomeque, por haber sido conocidas por la parte demandada, sin objeción suya o por el Ministerio Público, no lo es menos que las entrevistas surtidas en el referido proceso, mal pueden servir como prueba al interior del este medio de control, toda vez que no las acompaña la ritualidad del juramento.

Descendiendo en el sublite, se tiene que en la sentencia de primer grado, el a quo obvió la ritualidad del juramento que debe acompañar las declaraciones acopiadas en el proceso trasladado, dándole valor probatorio a las entrevistas de la señora MARIA STELLA TRUJILLO, JOHNNY ANDERSON MONTOYA DUQUE, JOSE DURLEY FLOREZ SUAREZ, EDWIN RIGOBERTO ROMERO CEBALLOS, LUIS EINAR GONZALEZ ORTIZ.

En ausencia de ello, esta instancia desestimará las entrevistas surtidas al interior del proceso penal, como medio probanzal a tener en cuenta al resolver el asunto de autos. Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 15 No acontece lo mismo con la prueba documental acopiada en el proceso penal, cuyo traslado y la falta de pronunciamiento de la Policía Nacional, permiten que sea valorada en su integridad.

Sin embargo, como en el trámite de segunda instancia se ordenó allegar copia íntegra del expediente penal, del cual se corrió traslado a la Policía Nacional, es factible tener como prueba la totalidad de elementos probatorios que reposan en las copias aportadas por la parte demandante, incluidos los testimonios recepcionados en la fase de juicio oral, teniendo en cuenta que los mismos cumplieron la ritualidad del juramento.

Así, reposa en la foliatura procesal el Informe Ejecutivo FPJ-3, en el cual se dejó constancia de la captura del señor Jhon Fredys García Palomeque, quien fue requerido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de Control de Garantías, por el delito de homicidio contra el señor Jairo Torres, en hechos ocurridos el 14 de noviembre de 2011, en el municipio de Cajibío8.

Adicionalmente, obra el Informe del Investigador de Laboratorio FPJ – 13 de 14 de noviembre de 20119, en cuyos hallazgos se relaciona la pistola Sig Sauer 9 milímetros, once cartuchos de sub ametralladora con grabados 9 mm 60 IM L64, un proveedor de pistola Sig Sauer con capacidad para 15 cartuchos, cuatro vainillas con grabados 9 mm 60 IM L64 y dos proyectiles con achatamiento y pérdida de material constitutivo, en el cual se concluye: “9.

INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS: 9.1. Luego de aplicar los reactivos de GRIESS (soluciones A y B) en el interior del cañón de la pistola analizada, y luego de ser trasladado al tubo de ensayo se observo (sic) que la coloración es rosada pero muy tenue, sin embargo se determino (sic) que el resultado es POSITIVO PARA PRESENCIA DE SUSTANCIAS NITRADAS, significando así que el arma fue disparada.

(Dejando constancia que el tiempo de haber sido disparada no es posible establecer). Aclarando que la coloración no fue tan concentrada porque posiblemente antes de realizar la prueba se efectúo (sic) aseo al cañón del arma. 8 Folios 26 a 28. 9 Folios 39 a 41 Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 16 9.2.

Realizado el análisis y la observación de la pistola descrita en el presente informe, se estableció que es de fabricación original y al realizar la prueba de estado de funcionamiento, se observó que sus mecanismos funcionan sincronizadamente, demostrando que ES APTA para realizar disparos. De igual forma el proveedor se encuentra apto para ser utilizado con la pistola y los cartuchos con las partes necesarias para su funcionamiento. 9.3.

De acuerdo a las características presentadas en el proyectil relacionado en el hallazgo N°.1, se determina que posiblemente pertenece a un proyectil calibre 9 mm y fue disparado por una pistola calibre 9 mm con cañón de seis estrías y seis macizos de rotación derecha; el proyectil relacionado en el hallazgo No. 5, presentan tal deformación y perdida (sic) de material constitutivo que impide determinar el calibre y el tipo de arma utilizada, sin embargo se recomienda enviarlo al laboratorio Regional de Policía Científica y Criminalística No. 4, (..), quienes cuentan con los instrumentos idóneos para esta actividad.” El Formato de Inspección a cadáver reporta como hipótesis de la muerte, el homicidio con arma de fuego, teniendo como fecha probable del deceso las 01:10 horas del 14 de noviembre de 201410.

Por su parte, la minuta de guardia de la Estación de Policía de Cajibío – Cauca11, reporta una inconsistencia en la fecha de los hechos, que no obstante es superable con la sola verificación del consecutivo horario para la fecha de ocurrencia de los hechos, es decir que aunque en la hoja 148 reporta información correspondiente al 13 de noviembre de 2011 a las 1:00 horas, lo cierto es que su consecutivo anterior contiene información de la misma fecha a las 21 horas, situación que denota un simple yerro, pero que en realidad los reportes corresponden al 14-11-11, máxime cuando, incluso, las anotaciones de las 00:50 horas corresponden al 14 de noviembre de 2011.

La referida minuta, consigna: “13-11-11 2:35 anotacion (sic) “A esta hora y fecha dejo constancia que informa el señor intendente Molina Salas Geovany que por orden del señor (…) subcomisario Flores Suarez José, le quita el armamento de dotacion (sic) oficial (…) fusil galil Nro 4470 con un proveedor al patrullero Garcia (sic) Palomeque jhon.

Sin novedad. 13-11-11 2:50 salida 10 Folio 43. 11 Folios 51 a 54. Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 17 A esta hora y fecha dejo constancia que salen para Popayan (sic) los señores Subcomisario Flórez Suarez José patrullero Harry Benavidez Figueroa, patrullero García Palomeque jhon, auxiliar de policía Montoya Duque Yonny.

Salen en traje de civil en vehiculo (sic) particular de propiedad del señor Subcomisario flores Suarez jose. Salen sin novedad.” Tanto la minuta de guardia como el libro oficial de servicio del Comando de Policía – Cauca12, reportan que se deja bajo custodia al señor García Palomeque sin que ostente la calidad de detenido, hasta tanto sea entrevistado con el Comandante de Policía Cauca y establezca el procedimiento a seguir.

También refieren las anotaciones que el demandante debe prestar su servicio y finalmente la salida del Comando de Policía – Cauca, el 15 de noviembre de 2011, a cargo de personal de la SIJIN. El Libro de minuta de servicios de la Estación de Policía - Cauca13, enseña que para el 13 de noviembre de 2011, el Patrullero García Palomeque prestó segundo turno como Secretario de Estación, tercer turno estuvo disponible, cuarto turno en calidad de Secretario de Estación y para el primer turno del 14 de noviembre de 2011, se reporta al policial en el comando de departamento.

La minuta de población de la Estación de Policía de Cajibío14, reporta: “14-11-11 anotación. En la hora y fecha indicada siendo las 00:55 hora escucharon unas detonaciones de arma de fuego en mediaciones de la Carrera 2 de calles 6 a 7, yo me encontraba en la parte frontal de la Estación y (ilegible) a verificar las novedades y las posiciones de los centinelas primero me diriji (sic) a verificar la situación ubicado en la garita diagonal de la Iglesia el señor AP.

Lopez (sic) Betancur Daniel el cual me manifesto (sic) que escucho (sic) unas detonaciones de armas de fuego hacia la parte trasera nororiente de la estación manifestando que se encontraba bien en su integridad, le hice las recomendaciones del caso sobre las medidas de seguridad y que se cubriera, posteriormente me fui desplazando hacia la garita ubicada al frente del Banco Agrario para pasarle revista al centinela ubicado en esta misma el señor AP Montoya Duque Yonny me acerque (sic) sigilosamente con las medidas de seguridad hasta llegar a la garita ubicada al frente del Banco Agrario donde efectivamente se encontraba el señor AP Montoya Duque Yonny quien al verme me manifiesta que escucho (sic) unos disparos por la carrera 2 entre calle 6 y 7 del Barrio Quindio (sic) como quien va hacia el barrio chayani (sic) 12 Folios 55 a 58. 13 Folios 63 a 65. 14 Folios 130 a 132.

Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 18 que por sus caracteristicas (sic( le parecio (sic) ver visto a uno de los policías que labora en esta unidad el señor PT Garcia (sic) Palomeque Jhon que subia (sic) por esta carrera 2 hacia la cancha de este municipio, segun (sic) lo que manifesto (sic) que el sospechoso debe estar por los lados del parque principal de este municipio, (…)” El 07 de noviembre de 2011, se reporta acta de entrega al Patrullero Jhon Fredys García Palomeque de una pistola marca Sig Sauer SP2022 calibre 9 mm con 30 cartuchos, con dos proveedores metálicos con capacidad para 30 cartuchos, una chapuza o funda para arma, munición toda del lote 64IM09. 15 La atención de urgencias correspondiente al día de los hechos16, informa como hora de ingreso al hospital de Cajibío, las 1+ 10 horas, con los siguientes antecedentes: M.C= “le dispararon” E.A= cuadro clínico de 15 minutos de evolución consistente en heridas por arma de fuego segun (sic) refiere la esposa, golpean la puerta, su esposo sale a abrir y recibe impactos de bala, la esposa sale en búsqueda y encuentra paciente tirado en el piso agonizando, por lo cual traen de inmediato en ambulancia a esta institución. Al ingreso no se palpan pulsos, pupilas dilatadas (….)” En la actuación del primer respondiente17, se establece como hora probable de ocurrencia de los hechos las 00:55 horas del 14-11-11, en la que se establece que hubo alteración del lugar de los hechos por cuanto se recogieron las vainillas por parte de un patrullero con la finalidad de preservar el elemento material probatorio, por medidas de seguridad y para que no haya alteración del lugar de los hechos.

El 15 de noviembre de 2011, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, expidió orden de captura contra Jhon Fredys García Palomeque por el delito de homicidio18, con la respectiva cancelación de 16 de noviembre de 2011, dispuesta por el Juzgado Primero Penal Municipal con 15 Folio 70. 16 Folio 79. 17 Folio 81. 18 Folios 83 y 84.

Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 19 funciones de control de garantías19, por la ilegalidad en el procedimiento de captura, ordenando su libertad20. Obra también en el plenario orden de captura No. 028 de 16 de noviembre de 2011 en contra del señor Jhon Fredys García Palomeque como posible autor del delito de homicidio agravado en contra del señor Jairo Torres, acaecida el 14 de noviembre de 201121.

El escrito de acusación por parte de la Fiscalía, de 31 de enero de 2012, relata los sucesos de 14 de enero de 2011, referenciando el relato de la señora Maria Estela Trujillo y las entrevistas rendidas por los policiales de la Estación de Policía de Cajibío, formulando acusación en contra del señor JHON FREDYS GARCÍA PALOMEQUE, en los mismos términos de la imputación22.

En la fase de juicio oral surtida entro del proceso penal se recepcionó entre otros, el testimonio del señor JOHNNY ANDERSON MONTOYA DUQUE23, quien para la época de los hechos fungió como auxiliar de Policía, quien significó que encontrándose en la garita de la Estación de Policía más cercana al lugar de ocurrencia de los hechos, visualizó que el Patrullero García Palomeque, quien vestía una camisa zapote, se dirigió corriendo desde el lugar de los acontecimientos hasta la cancha de fútbol, momento en el cual lo perdió de vista.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, en sentencia de 05 de junio de 201524, teniendo como indicios la declaración jurada del señor JOHNNY ANDERSON MONTOYA DUQUE y la prueba de balística efectuada al arma de dotación oficial asignada al señor JHON FREDYS GARCÍA PALOMEQUE, concluyó en que la autoría del injusto penal radicaba en el patrullero referenciado, argumentando: 19 Folio 85. 20 Folios 108 a 110. 21 Folio 120. 22 Folios 122 a 127. 23 Folio 91 expediente penal y medio magnético. 24 Folios 131 a 147 expediente penal.

Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 20 Todo lo anterior nos lleva a concluir después de un razonamiento lógico, reposado; utilizando para ello las reglas de la lógica común y el común de los sentidos, tal vez el menos común: Que existe perfecta coherencia, correspondencia, un hilo conductor lógico, que partiendo de la muerte de JAIRO TORRES, aquella mañana del 14 de noviembre de 2011, que se escucharon detonaciones de arma de fuego en su casa cuando este ante llamados a la puerta ante tocamientos a la misma, al abrir esa puerta que da a la calle es recibido por detonaciones de arma de fuego, que le cegaron la vida, que en el piso fueron recogidas cuatro vainillas de proyectil las que sometida a experticio de balística, corresponde a la pistola 9 m.m. – lote 46 IM09 lote de munición idéntica a la que recibió JHON FREDYS GARCÍA PALOMEQUE de dotación oficial, que la pistola 9 m.m. le fue incautada momentos después a esta persona, y que sometida a experticia en balística se determina que es de dotación oficial de la policía nacional, y que antes de ser sometida a experticia fue accionada; que también a GARCÍA PALOMEQUE se le incautó un proveedor para dicha pistola, de dotación oficial, con capacidad para 15 cartuchos, pero tan solo cuenta ese proveedor con 11m haciendo falta 4 cartuchos, esto es, la misma cantidad que fuera encontrada en la escena del crimen; que luego de incautada el arma GARCÍA PALOMEQUE, entró en una crisis de nervios: Preguntándose por qué le pasaba eso, interrogante que se hace una y otra vez en forma desesperada, obra pues, aquí un indicio de arrepentimiento, por que las reglas del sentido común nos enseñan que ese estado anímico específico surge cuando la voz de la consciencia le dicta que lo que uno ha realizado o dejado de hacer va en contravía de sus principio morales.

Frente a los indicios materiales o reales (tipo arma y munición) de presencia en el sector de los hechos a altas horas de la madrugad, sin estar en servicio en esa fecha, que el arma le fue incautada al hoy acusado en la fecha de los hechos e instantes después de consumados los mismos, que al acusado se le haya visto desesperado y exteriorizando con frases dicientes de tal estado de ánimo, llevando a la conclusión ineludible que tal prueba indiciaria es contundente para desvirtuar la presunción de inocencia; pues para cualquier hombre medio, con todos estos ingredientes lógicos suministrados, no le cabe la menor duda que al acusado de autos no es acusado y que por el contrario lo que aflora es su responsabilidad penal, al tener que, todas estas circunstancias determinadas por los hechos encuentran un engarce lógico, en el entendido que, no puede obrar tanta coincidencia, con el tipo de arma, munición especifica lote 64 IM90, numero de vainillas encontradas en la escena del crimen, las mismas que le faltan al proveedor de dotación oficial del acusado, haberlo visto instantes después de ocurridos los hechos, salir corriendo precisamente de ese sector a altas horas de la madrugada, vestido de civil y lo que es más grave, instantes después, incautarle dicha arma precisamente al acusado, no puede existir otra conclusión que fue JHON FREDYS GARCÍA PALOMEQUE el autor del homicidio en la persona de JAIRO TORRES, encuadrando su conducta en el artículo 103 del código penal como tipo básico, el cual prevé una pena que oscila entre los 208 y 450 meses de prisión. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, en tanto avaló la autoría del ilícito a partir de la prueba indiciaria, no Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 21 obstante desestimó el argumento del indicio de arrepentimiento, por considerar que no existía prueba de su confrontación, pero sin embargo, los demás elementos devenían suficiente para atribuir la conducta a García Palomeque.

Bajo estos asideros, queda plenamente acreditado que el homicidio del señor Jairo Torres, fue causado por el señor JHON FREDYS GARCÍA PALOMEQUE. Sin embargo, consabido es que la sola verificación de que el hecho por el cual se demanda responsabilidad, haya sido cometido por quien tiene la condición de agente, no deriva per se en la atribución de responsabilidad estatal.

Pero, a juicio de la Sala, en el asunto de autos, no es factible desligar el insuceso de la prestación del servicio, en primera medida porque la muerte del señor Jairo Torres acaeció con un arma de dotación oficial, como bien quedó demostrado con la prueba de balística al interior del proceso penal; elemento privativo del uso de la Fuerza Pública.

Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 22 Entonces, aunque la entidad demandada fundó su defensa en la culpa personal del agente, figura que permite exonerar de responsabilidad al Estado cuando los hechos están desligados del servicio público, lo cierto es que ningún acopio avala dicha tesis.

A la anterior conclusión arriba la Sala, ya que la presunta discriminación racial como móvil del asesinato no cuenta con soporte probatorio dentro del proceso penal y menos aún al interior del proceso contencioso administrativo, como quiera que de tal cuestión solamente da cuenta la entrevista del Comandante de la Estación de Policía de Cajibío; pero, sin que haya sido ratificada bajo la formalidad del juramento, no hay lugar a dar por ciertas dichas versiones, situación que las enmarca en simples conjeturas a partir de las cuales, mal puede edificarse la eximente de responsabilidad alegada.

Corolario de todo lo expuesto, es del caso revocar la decisión de instancia para en su lugar declarar la responsabilidad de la enjuiciada por la muerte del señor Jairo Torres acaecida el 14 de noviembre de 2014. 4.3. De la indemnización de perjuicios. Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 23 Con la demanda se reclama la indemnización de perjuicios materiales e inmateriales a favor de la cónyuge, hijos y nietos del señor Jairo Torres. 4.3.1.

Del daño emergente. Con la demanda se solicitó condena a la entidad demandada por concepto de daño emergente en la suma de diez millones de pesos o 20 smlmv con ocasión de los gastos funerarios y de sepelio en que tuvieron que incurrir los demandantes Diana Milena Torres Navarrete, Diego Fernando Torres Lemus y Nesly Bibiana Torres Navarrete, pues su progenitor fue sepultado en la ciudad de Bogotá. Verificado el expediente, no obran pruebas que avalen dichas erogaciones, tales como facturas por parte de la funeraria o empresa de transporte, razón suficiente para denegar el rubro indemnizatorio. 4.3.2.

Lucro cesante. Con base en el salario devengado por el señor Jairo Torres al momento del fallecimiento aumentado en un 25% por prestaciones sociales, para un total de $1.443.746, se solicitó este rubro a favor de sus cuatro hijos y su cónyuge supérstite, teniendo en cuenta la vida probable del causante. Frente a la señora María Bertilda Navarrete Castillo, iguales consideraciones a las efectuadas frente al perjuicio moral se tendrán en cuenta en este marco indemnizatorio, pues al no demostrarse la convivencia tampoco se acreditó la dependencia económica, no habiendo lugar a su reconocimiento.

Con relación a sus hijos, es necesario significar que la ayuda económica que los hijos prodigan a sus padres se ha presumido por parte del Órgano Vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo hasta los 18 años, salvo que se acredite que se encontraban estudiando, evento en el cual, tal presunción se entiende hasta los 25 años edad.

Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 24 A partir de este presupuesto, no hay lugar al reconocimiento deprecado a favor de NESLY BIBIANA y ANGELA LUCERO TORRES NAVARRETE, como quiera que de acuerdo a la información soportada en los registros civililes de nacimiento, a la fecha del fallecimiento de su progenitor superaban los 25 años de edad.

Frente a Diana Milena Torres Navarrete, aunque las testigos refieren que para el 14 de noviembre de 2011, adelantaba sus estudios de fonoaudiología en la Universidad del Cauca, ninguna otra prueba soporta estas afirmaciones y por lo tanto, ya que a la fecha del insuceso tenía más de 19 años de edad, tampoco hay lugar a indemnización por concepto de lucro cesante.

A contrario sensu, DIEGO FERNANDO TORRES LEMUS, a la fecha del deceso de su padre aún tenía la condición de menor de edad, razón por la cual, el lucro cesante deberá ser indemnizado hasta el momento que cumplió la mayoría de edad, teniendo en cuenta que si bien es cierto se allegó una certificación que da fe que en el año 2011 cursó octavo de bachillerato, ninguna constancia de estudio se allegó con posterioridad a haber superado la mayoría de edad.

La Sociedad Falcom Farms de Colombia certificó que el señor Jairo Torres laboró en la compañía desde el 26 de febrero de 1996 hasta el 14 de noviembre de 2011, esto es, hasta la fecha de su deceso, siendo su último salario la suma de un millón ciento cincuenta y cuatro mil novecientos noventa y siete pesos. Suma que deberá actualizarse con la fórmula dispuesta por el Consejo de Estado para un valor de $1.467.069,3325. 25 Ra= Rh Ipc (f) Ipc (i) Ra = Renta actualizada.

Rh = Renta a actualizar: $1.154.997 Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 138.07, que es el correspondiente a octubre de 2017. Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 108.70, que es el que correspondió a noviembre de 2011, mes del deceso del señor Jairo Torres. Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 25 Al salario base de liquidación, de conformidad con la posición del Consejo de Estado26, se le debe aumentar un 25%, por concepto de prestaciones sociales, en atención a que las mismas son un imperativo de ley y por tal razón deben ser reconocidas, resultando un salario base de liquidación por valor de ($1.833.836,66).

Dado que la víctima directa a la fecha de fallecimiento solamente tenía a cargo a un hijo menor de edad, es razonable concluir que este le prodigaba alimentos en un monto máximo del 50% de sus ingresos, teniendo en cuenta los preceptos de la Ley 1098 de 2006, el cual equivale a $916.918,33. En conclusión como a la fecha de la muerte del señor Jairo Torres, su hijo Diego Fernando Torres Lemus tenía 17 años y 24 días, de acuerdo a la fecha de nacimiento, el 20 de septiembre de 1994, la indemnización solamente comprenderá el periodo consolidado por un término de 11 meses y 6 días; rango temporario que le restaba al demandante para adquirir su mayoría de edad. - Indemnización Debida o Consolidada La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula: S= Ra (1 + i)n – 1 i S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $916.918,33 i= Interés puro o técnico: 0.004867 n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de ocurrencia de los hechos (14 de noviembre de 2011) hasta la fecha que Diego Fernando Torres Lemus cumplió la mayoría de edad, esto es 11, 20 meses. S = 916.918,33 *(1 + 1.004867)11,20 - 1 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2015, Exp.

No. 37.118 Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 26 0.004867 S= $ 10.528.234,20 4.3.3. Perjuicio moral. Este perjuicio fue tasado por el extremo activo de la litis en un monto de 150 smlmv a favor de cada uno de los demandantes, entre los cuales se encuentran la cónyuge, hijos y nietos del señor Jairo Torres.

Acorde con el criterio del Órgano Vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo iterado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, en casos de muerte, se presume a favor del cónyuge, compañero permanente, padres e hijos de la víctima directa, la máxima aflicción correspondiente a 100 smlmv para cada uno. Dentro del plenario, se encuentra acreditado con los registros civiles de nacimiento que DIANA MILENA, NESLY BIBIANA, ÁNGELA LUCERO TORRES NAVARRETE y DIEGO FERNANDO TORRES LEMUS, son hijos del señor Jairo Torres, razón por la cual es del caso reconocer el máximo rubro indemnizatorio.

No obstante, aunque con la demanda inicial se aportó copia del registro civil de matrimonio de la señora MARIA BERTILDA NAVARRETE CASTILLO y el señor JAIRO TORRES, ocurrido el 15 de diciembre de 1979, lo cierto es que las testigos RUBIELA GUTIERREZ MONTENEGRO y MONICA ENILCE LÓPEZ MAMIAN, fueron coincidentes en señalar que el señor Torres vivía solo con dos de sus hijos y nunca llegaron a conocer a la esposa, de quien tenían conocimiento vivía en la ciudad de Bogotá. Incluso la señora Rubiela Gutiérrez manifestó que el señor Jairo Torres vivía solo en el municipio de Cajibío desde hacía más de 15 años e incluso significó que en principio llegó solo y con posterioridad arribaron sus hijos Diego Fernando y Diana Milena y aunque fueron compañeros de trabajo y ella era tía de la nieta de Jairo Torres, nunca tuvo contacto con la esposa, aunque el señor Torres viajaba esporádicamente a la ciudad de Bogotá. Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 27 Siendo así las cosas, la ausencia de convivencia entre cónyuges por más de 15 años, desestima los perjuicios reclamados por la demandante, motivo por el cual serán denegados.

En cuanto a las nietas del occiso al estar comprendidas en el segundo grado de consanguinidad, serán reconocidos 50 smlmv a favor de cada una. 4.3.4. Daño a la vida de relación. El rubro indemnizatorio fue reclamado para la totalidad de los demandantes al haber sido modificada de forma significativa sus condiciones habituales en sus ocupaciones y proyecto de vida y en especial las condiciones de DIANA MILENA TORRES NAVARRETE y DIEGO FERNANDO TORRES LEMUS, quienes tuvieron que suspender sus estudios pues dependían económicamente de su padre, y además fueron amenazados de muerte a consecuencia del proceso penal seguido en contra del señor Jhon Fredys García Palomeque, teniendo que salir de manera definitiva del municipio de Cajibío y radicarse en la ciudad de Bogotá. Al respecto, de manera sumaria ha de significarse que aunque la Sala no se opone a que el denominado daño a la vida de relación continua vigente en aquellos casos que el daño abarca aspectos del ser humano más allá del perjuicio moral, también se ha denotado que frente a este rubro indemnizatorio no opera presunción y por lo tanto la indemnización depende de la debida demostración al interior del proceso.

En estas circunstancias, los dichos de las testigos llamadas por la parte demandante para demostrar este rubro indemnizatorio no alcanzan a estructurar el perjuicio reclamado, toda vez que aunque atribuyen que los demandantes Diana Milena y Diego Fernando debieron abandonar sus estudios, ninguna constancia de Institución acreditada da cuenta al respecto, y aunque solo reposa una constancia de que Diego Fernando Torres cursó octavo de bachillerato en el Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 28 año lectivo 2011, no es posible establecer que el hecho de que no siguiera estudiando obedeció al deceso de su progenitor.

De igual manera, aunque los testigos refieren amenazas que obligaron a los hermanos a abandonar el municipio de Cajibío, no relatan de quien provenían dichas amenazas ni las denuncias formales al respecto. Así las cosas, la evidencia recaudada en este proceso es insuficiente para configurar el daño a la vida de relación, debiendo denegarse las pretensiones deprecadas. 5.

Costas. Dado que la sentencia de primera instancia será revocada se condenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar las costas de ambas instancias. Fíjense las agencias en derecho de segunda instancia en el 0,5% de la condena impuesta. III. DECISIÓN Por lo anteriormente expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia No. 179 de 30 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL administrativamente responsable de los perjuicios padecidos por los demandantes a consecuencia de los hechos acaecidos el 14 de noviembre de Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 29 2011 en donde resultó muerto el señor Jairo Torres en el municipio de Cajibío - Cauca, por los motivos ya expuestos.

TERCERO. - En consecuencia de lo anterior y a título de reparación, CONDENAR a la LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar indemnización por los siguientes conceptos: - POR PERJUICIOS MORALES: a) A favor de DIANA MILENA, NESLY BIBIANA, ÁNGELA LUCERO TORRES NAVARRETE y DIEGO FERNANDO TORRES LEMUS, en su calidad de hijos del señor JAIRO TORRES, el monto de 100 smlmv para cada uno. b) A favor de las nietas de la víctima directa, LUISA FERNANDA FERNÁNDEZ TORRES y ALMA SOFÍA RAA TORRES, la suma de 50 smlmv para cada una. - LUCRO CESANTE A favor de DIEGO FERNANDO TORRES LEMUS, la suma de DIEZ MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($10.528.234,20).

CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- CONDENAR en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL en ambas instancia. Las agencias en derecho de segunda instancia se fijan en el 0,5% de la condena impuesta. Liquídense por el Juzgado de Origen. SEXTO.- Se dará cumplimiento a esta Sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEPTIMO. -

NOTIFIQUESE la presente sentencia a las partes dentro de los tres días siguientes, mediante el envío del texto de esta providencia al buzón de correo electrónico para notificaciones judiciales. Expediente 19001-33-31-007-2013-00323-01 Demandante DIANA MILENA TORRES NAVARRETE Y OTROS Demandado NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA - SEGUNDA INSTANCIA 30 OCTAVO.- Devuélvase al juzgado de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de sentencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha. Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO