TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Tercera de Decisión- Armenia Quindío, veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) MAGISTRADO PONENTE: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MERY HENAO MARIN DEMANDADO: MUNICIPIO DE CIRCASIA RADICADO: 63-001-3331-002-2011-00697-01 005-2017-009 ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2014 por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia (Q), y por medio de la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. La señora Luz Mery Henao Marín, obrando como cónyuge supérstite del señor Rubén Gutiérrez Arias y, a través de apoderada judicial, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Circasia con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: (fls. 6 y 7 C. Ppal. 1) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 298 del 23 de agosto de 2011 por medio de la cual el municipio de Circasia negó el reconocimiento de la relación laboral y la existencia de un contrato de trabajo entre la administración y el señor Rubén Gutiérrez Arias desde el 16 de mayo de 1981 hasta el 1º de septiembre de 2004 y negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de la actora.
Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se: Condene al Municipio de Circasia a reconocer que la señora Luz Mery Henao Marín fue compañera permanente del señor Rubén Gutiérrez Arias, por más de 30 años y con quien convivio en forma ininterrumpida hasta la fecha de su fallecimiento. Que se condene a la demandada a reconocer que entre ella y el señor Rubén Gutiérrez Arias existieron varias relaciones laborales así: entre el 16 de mayo de 1981 y el 22 de octubre de 1986, entre el 18 de marzo de 1988 y el 30 de mayo de 1988, entre el 9 de enero de 1992 y al 9 de enero de 1995, entre el 23 de octubre y el 22 de diciembre de 2001 y entre el 30 de septiembre de 2002 al 31 de octubre de 2004.
Que se condene al municipio de Circasia a reconocer la calidad de trabajador oficial del señor Rubén Gutiérrez Arias como consecuencia de las relaciones laborales enunciadas en el numeral anterior. Que se condene a la demandada a reconocer a la señora Luz Mery Henao Marín, en calidad de cónyuge supérstite del señor Rubén Gutiérrez Arias, las acreencias laborales a que este tenía derecho como son la prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías.
Que se condene a la demandada a reconocer a la señora Luz Mery Henao Marín, en calidad de cónyuge supérstite del señor Rubén Gutiérrez Arias, la indemnización de que trata el numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990 por no afiliación a un fondo de cesantías y la indemnización de que trata el artículo 65 del CST por el no pago oportuno de las prestaciones sociales.
Que se condene al ente territorial a reconocer que en virtud a la relación laboral existente debió afiliar al señor Rubén Gutiérrez Arias al sistema de seguridad social integral. Que como consecuencia de la relación laboral existente se condene al Municipio de Circasia a reconocer a favor de la señora Luz Mery Henao Marín la pensión de sobrevivientes del causante Rubén Gutiérrez Arias a partir del 6 de abril de 2005 ordenándose el pago de las mesadas ordinarias y adicionales a que haya lugar y el retroactivo a que haya lugar.
Fundamento fáctico (fls. 7 a 10 C. Ppal.) La señora Luz Mery Henao Marín fue compañera sentimental por más de 30 años del señor Rubén Gutiérrez Arias, con quien convivio de manera continúa e ininterrumpida hasta su fallecimiento el 6 de abril de 2005. El señor Rubén Gutiérrez Arias laboró para la Alcaldía de Circasia mediante diferentes tipos de vinculación así: Como servidor público del 16 de mayo de 1981 al 22 de octubre de 1986 y del 18 de marzo de 1988 al 30 de mayo de 1988 en el cargo de conductor y del 9 de enero de 1992 al 9 de enero de 1995 como maquinista del cuerpo de bomberos.
Por medio de contratos de prestación de servicios entre el 23 de octubre y el al 22 de diciembre de 2001 y entre el 30 de septiembre de 2002 al 31 de octubre de 2004 como conductor. El señor Rubén Gutiérrez Arias devengaba, en la época de vigencia de cada contrato, sumas equiparables al salario mínimo legal vigente. Durante la ejecución de los contratos y ordenes de prestación de servicios el señor Rubén Gutiérrez Arias prestó sus servicios bajo las órdenes impartidas en forma unilateral por la entidad contratante, sin gozar de autonomía e independencia para ejecutar las labores propias del contrato y extendiéndose la subordinación a la jornada y al cumplimiento de horario de trabajo, al cumplimiento de órdenes y a la imposición del reglamento interno propio de los trabajadores de planta del Municipio.
Durante la vinculación con la demandada el señor Gutiérrez Arias debía cumplir un horario de 8 a 12 am y 2 a 6 pm de lunes a viernes. Señaló que se reúnen todos los elementos que forman parte del contrato de trabajo, como son la prestación personal del servicio, el cumplimiento de un horario de trabajo- subordinación y la retribución de un salario.
Durante la relación laboral existente entre las partes, especialmente en los períodos en que se suscribieron los contratos de prestación de servicios, la Alcaldía no le canceló, entre otras prestaciones, las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, compensación ni vacaciones, tampoco se consignaron las cesantías en el respectivo fondo no se pagaron los aportes al sistema de seguridad social integral.
Señaló que si el municipio de Circasia hubiese cumplido sus obligaciones como empleador, el señor Rubén Gutiérrez Arias habría podido cotizar 102.8 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento y su cónyuge habría sido beneficiaria de una pensión de sobrevivientes. Normas Violadas y concepto de la violación. (fl. 10 C. Ppal.) Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 2,4,6,13,25,28,48, 49, 53,90,122m,123, 124 numeral 4, 125, 209, 229, 2269 (sic), 300 numeral 7 y 305 de la Constitución Política: Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968 Decreto 1848 de 1969 Artículos 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968 Ley 80 de 1993 Decreto 1950 de 1973 Artículos 11,13,36 inciso 1, 141, 272, 288 y 289 de la ley 100 de 1993 Artículo 45 dela ley 1395 de 2010 Indica que la accionada pretendió encubrir una verdadera relación laboral bajo la figura de un contrato de prestación de servicios con la exclusiva finalidad de defraudar al trabajador de su derecho a reclamar las prestaciones y demás acreencias laborales, cercenándosele la posibilidad incluso de cotizar a un fondo de pensiones Aduce que la vinculación del personal contratista por parte de la entidad constituye un abuso de la contratación por prestación de servicios, pues desconoce los presupuestos de la ley 80 de 1993 para este tipo de contratos, obrando de mala fe en el entendido que a ese tipo de contratos solo puede acudirse cuando las labores no puedan realizarse con personal de planta o requiera de conocimientos especializados, lo cual no sucede en el presente caso.
Indica que la mala fe con que obró la entidad se observa en que para precaver un eventual litigio por la reclamación de derechos laborales, elaboró documentos que obligaba a firmar a los contratistas, para la renovación de los contratos, en donde imponía la renuncia a las prestaciones sociales y al reconocimiento de la relación laboral. Manifiesta que por la naturaleza jurídica de la entidad demandada el señor Gutiérrez Arias adquirió la calidad de trabajador oficial operando a favor del mismo la presunción legal de haber estado regido por un contrato de trabajo.
Refiere jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia y transcribe in extenso apartes de la sentencia proferida por la sección segunda del Consejo de Estado el 19 de febrero de 2009 en el proceso radicado 2000-03449-01. Agrega que al momento del fallecimiento del señor Rubén Gutiérrez Arias, esto es, al 6 de abril de 2005, ya se encontraba vigente la ley 797ª de 2003, por lo que resultan aplicables al caso concreto los artículos 46, 47 y siguientes de la Ley 100 de 1993 con sus respectivas modificaciones.
Por lo anterior considera que al reconocerse la existencia de una relación laboral entre el Municipio de Circasia y el señor Rubén Gutiérrez Arias, como a la accionada le correspondía hacer los aportes a seguridad social, salud y pensiones, debe reconocer la pensión de sobrevivientes a la accionante. Contestación de la demanda La parte accionada contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda.
Adicionalmente aceptó algunos de los hechos de la demanda y se opuso a otros, señalando que no se cumplían los elementos para declarar la existencia de una relación laboral porque el señor Gutiérrez Arias no percibía salario sino honorarios, porque no recibió órdenes ni existía subordinación, existiendo una simple relación de coordinación para la ejecución de la tarea, ni cumplía un horario pues simplemente se destinaban unas horas a la ejecución del objeto contractual.
Aduce que como la relación existente entre el municipio y el señor Gutiérrez Arias se amparaba en contratos de prestación de servicios el ente territorial no se encontraba en la obligación de cancelar los emolumentos reclamados ni mucho menos los aportes a seguridad social, pues el contratista los cancelaba directamente a la empresa PROCOL C.T.A., luego la reclamación respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debe realizarse al fondo de pensiones al que estaba afiliado.
Agrega que los servicios se prestaron a la administración en forma interrumpida con suspensiones de tiempo entre uno y otro dependiendo de las necesidades de la administración, Señala que la demandante no aporta pruebas que demuestren la calidad de compañera permanente o cónyuge supérstite por lo que no puede hacerse ningún pronunciamiento al respecto y cuestiona que se reclame un presunto derecho 7 años después de la terminación de la última relación laboral del señor Gutiérrez Arias con el municipio de circasia.
Concluye que las normas que fundamentan la demanda con respecto a las relaciones laborales, las cesantías, las prestaciones sociales, las indemnizaciones, la seguridad social, la pensión de sobrevivientes, el requisito de fidelidad, entre otros, no son aplicables al caso concreto, pues las mismas regulan las relaciones laborales regidas por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo pero no rigen las relaciones privadas o de prestación de servicios.
Propuso las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por activa: Aduce que en principio la reclamación sobre el reconocimiento de las prestaciones le correspondía hacerla al señor Rubén Gutiérrez Arias y que a partir de su fallecimiento la legitimación en tal sentido se trasladaba a sus hijos, padres, cónyuge y/o compañera permanente.
Agrega que si bien en algunos apartes de la demanda se indica que la señora Luz Mery Henao Marín era la compañera permanente del causante y en otros se señala que era su cónyuge, al proceso no se allegó prueba de una u otra circunstancia. Indica que para actuar en un proceso judicial debe demostrarse en qué calidad se actúa y deben aportarse los documentos que lo certifiquen, que en este caso era o el registro civil de matrimonio o la escritura pública elevada ante notario, no siendo válido que se demuestre la existencia de una unión marital de hecho con una declaración extrajucio rendida por la hija de la demandante.
Manifiesta que de conformidad con el artículo 47 de la ley 100 de 1993 es un requisito esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el que se pruebe la calidad de cónyuge o compañera permanente y tener más de 30 años de edad, lo cual no se hizo no para interponer la demanda ni para reclamar las acreencias laborales y solicitar pensión de sobreviviente.
Falta de legitimación en la causa por pasiva: indica que de conformidad con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 existen unos fondos que administran las cotizaciones a pensiones de acuerdo al régimen a que pertenezca cada persona, luego como el señor Gutiérrez Arias en la ejecución de sus contratos pagaba los aportes de seguridad social, incluida pensiones, a la empresa PROCOL C.T.A., las gestiones para el reconocimiento de la pensión debe iniciarse ante el fondo de pensiones y no ante el Municipio, a quien por su objeto no le está permitido el reconocimiento de pensiones.
Ausencia de derecho y/o prescripción del derecho a reclamar acreencias laborales o prestaciones sociales: señala que el contratista no tiene derecho a los emolumentos reclamados en razón a que la relación que tenía con el municipio era de índole contractual y por tanto no se le hacían extensivos los derechos de que son titulares los funcionarios públicos o trabajadores oficiales.
Además indica que al momento de presentarse la solicitud de conciliación extrajudicial ya había operado la prescripción de los derechos reclamados por haber transcurrido más de tres años de su causación. La sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Armenia, en sentencia del 14 de octubre de 2014 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y negó las suplicas de la demanda con fundamento en las siguientes argumentaciones: El a quo, después de citar amplios apartes jurisprudenciales sobre la noción de legitimación en la causa, señaló que antes de analizar el fondo del asunto era necesario establecer la condición de compañera permanente de la demandante respecto al señor Rubén Gutiérrez Arias, pues de no estar acreditada la referida condición sería evidente la falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva y deberían negarse las pretensiones de la demanda.
Señaló que, como lo disponía el texto inicial del artículo 4º de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se debe acreditar por los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil y demás medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
Sobre la declaración extraproceso allegada indicó que no cumplía con los requisitos de ley pues no había sido ratificada por la declarante, como lo exigen los artículos 229, 298 y 299 del CPC, y además se había obtenido sin audiencia del demandado por lo que no podía valorarse en el proceso judicial como lo establece la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Agregó que si bien uno de los testigos había indicado que el fallecido Rubén Gutiérrez había convivido con la demandante hasta el último de sus días, el otro declarante pese a manifestar que el señor Gutiérrez Arias tenía una compañera señaló que desconocía su nombre y que el fallecido convivía con la hija. Manifestó que aun cuando la calidad de compañero permanente podía acreditarse con cualquier medio probatorio, el allegado al plenario no era suficiente, pues pese a que uno de los testigos manifestó que existió convivencia de la demandante y el señor Rubén Gutiérrez, el otro testigo ni siquiera pudo indicar el nombre de la supuesta compañera de quien manifestó fue en vida su amigo, hecho que para el a quo causa extrañeza pues si la convivencia duró más de 30 años, lo mínimo que se debía exigir era que los testigos que supuestamente conocían al fallecido indicaran el nombre de su compañera e ilustraran sobre la convivencia que supuestamente los unía. Por lo anterior, el a quo consideró que si bien había un testigo que afirmó constarle que en el momento de la muerte, el señor Gutiérrez y al demandante convivían y el Consejo de Estado ha indicado la posibilidad de valorar un único testigo, un hecho como determinar que alguien es el compañero permanente de una persona fallecida no puede tenerse por demostrado con una carga probatoria tan débil.
Concluyo señalando que era exigible a la parte demandante para obtener la prosperidad de sus pretensiones que allegara una prueba testimonial contundente o por lo menos respaldada de una prueba documental o de cualquier otro medio probatorio que llevara al juzgado a la plena convicción de la condición de compañeros permanentes de los interesados lo cual no ocurrió en el proceso El recurso de Apelación (fls. 386 a 409) La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia, presentó recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Armenia.
Como fundamento del recurso señaló: Que se encuentra plenamente demostrado con la prueba testimonial y documental recaudada, que la señora Luz Mery Heno Marín fue compañera sentimental en calidad de compañera permanente del señor Rubén Gutiérrez Arias por más de 30 años, con quien convivió de manera ininterrumpida hasta el fallecimiento de este último el 6 de abril de 2005.
Que prueba de ello son los dos testimonios Libia Gutiérrez Arias y Jhon Enrique López Garay, que no fueron tachados. Reiteró algunos de los argumentos expuestos en la demanda y citó como sustento de sus pretensiones algunos apartes de la sentencia del 25 de julio de 2013 proferida por la sección segunda del consejo de Estado en el proceso No. 17001233100010070000602 (2217-12) Consideró que también estaba probado que el señor Rubén Gutiérrez Arias laboró para el municipio de circasia mediante diferentes tipos de vinculación, esto es como servidor público o mediante contrato de prestación de servicios, y que durante la ejecución de los supuestos contratos y ordenes de prestación de servicios, lo hizo bajo las órdenes impartidas en forma unilateral por la entidad contratante sin gozar de autonomía o independencia para ejecutar las labores propias del objeto del contrato, extendiéndose la subordinación a la jornada y al cumplimiento del horario de trabajo, al estricto cumplimiento de las ordenes y del reglamento interno propio de los trabajadores de planta.
Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 9 de junio de 2015 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; y en actuación del 7 de julio del mismo año se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión; Alegatos de conclusión: Parte demandante: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, concluyendo que conforme a la jurisprudencia el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades sí es aplicable a los trabajadores del Estado, con independencia de las formalidades propias del ingreso al servicio público y la condición de servidor público pues existen los elementos constitucionales y legales para dicha aplicación como la consagración en el artículo 53 superior y su inclusión en el C.S.T. y el ámbito de aplicación del sistema general de pensiones por lo que debe accederse a las pretensiones de la demanda- Parte demandada: Además de reiterar algunos de los argumentos expuestos en la contestación solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia habida cuenta que la señora Luz Mery Henao Marín no probó en el proceso su convivencia con el señor Rubén Gutiérrez Arias razón por la cual no está legitimada en la causa por activa.
Concepto del Ministerio Público. En esta etapa procesal el agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 133 del C.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.
De otra parte, la demanda fue presentada oportunamente de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 136 del C.C.A., y se observa que el proceso de primera instancia fue tramitado en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. Cuestión Previa- La legitimación en la causa: La legitimación en la causa y sus distintas acepciones ha sido definida por el Consejo de Estado en los siguientes términos: “(…) La legitimación en la causa, es la facultad que surge del derecho sustancial y que deben tener ciertas personas para formular o contradecir respecto de determinado derecho subjetivo sustancial sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso.
Así mismo, las partes en un proceso pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligación sustancial, según se trate del demandante o del demandado, es decir, que no significa que quien no tenga derecho sustancial, no estaría legitimado para hacer parte del proceso; en conclusión estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en el libelo demandatorio, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material.
Es importante indicar que esta Corporación ha dejado claro la diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, siendo la legitimación en la causa de hecho la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma quien asumirá la posición de demandado; dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Por su parte, la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. En un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra.
(…)” De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que en el sub examine no existe problema alguno en relación con la legitimación en la causa de hecho toda vez que la entidad demandada fue vinculada y notificada en debida forma de la existencia del proceso y ha realizado actuaciones tanto en primera como en segunda instancia y además porque mediante providencia del 15 de mayo de 2014 se ordenó vincular y notificar a los herederos y terceros indeterminados que pudieran tener interés en el proceso.(fls. 139 y 140) Ahora bien, no sucede lo mismo respecto a la legitimación material en la causa por activa, comoquiera que tanto la parte accionada como el a quo consideraron que la demandante no había acreditado la calidad en que comparecía al proceso al no demostrar en forma contundente que era la compañera permanente del señor Rubén Gutiérrez Arias, por lo que, no existía legitimación en la causa por activa para acceder al reconocimiento de los derechos reclamados.
Si bien teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta en la demanda, resulta claro que a quien correspondía en principio solicitar el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de los emolumentos y prestaciones derivadas de ellas era al señor Rubén Gutiérrez Arias, lo cierto es que ante su fallecimiento el 6 de abril de 2005 (Fl. 56) la legitimación para reclamar los derechos de que era titular se trasladó a sus sucesores, herederos, cónyuge y /o compañera permanente.
Luego, es claro como señaló el a quo, que para que la demandante pudiera obtener el reconocimiento de los derechos reclamados debía probar que ostentaba alguna de las condiciones anotadas previamente carga que el juez de primera instancia consideró no había sido cumplida, sin embargo, esta Corporación no comparte la valoración de los elementos de prueba realizada por el a quo que le permitió llegar a la citada conclusión. En primer lugar, cabe anotar que a diferencia de lo que parece entender la accionada no existe una tarifa legal en relación con la prueba la unión marital de hecho, por lo tanto su existencia puede probarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba regulados en el Código General del Proceso y no única y exclusivamente con el acta de constitución en Notaria.
Aclarado lo anterior se encuentra que el a quo se abstuvo de valorar la declaración extrajudicial aportada con la demanda en razón a que la misma no había sido ratificada en el proceso ni recaudada con audiencia de la parte demandada, por su parte frente a los testimonios consideró que si bien uno de los declarantes había indicado que la señora Luz Mery Henao Marín era la compañera permanente del causante el otro ni siquiera había podido indicar cuál era el nombre de la citada compañera por lo que ante una carga probatoria tan débil no podía declararse que la señora ostentara la condición alegada.
Ahora bien, evaluado el material probatorio obrante en el proceso se encuentra que: En declaración Extraproceso No. 664 del 1º de agosto de 2011 rendida ante la Notaria Única del Circulo Notarial de Circasia la señora Janeth Gaviria Henao manifestó: “(…) soy hija de la señora LUZ MERY HENAO MARÍN, identificada con C.C. No. 24.601.526 de Circasia (Q.) y puedo manifestar que mi madre desde el año mil novecientos setenta y cinco (1975) convivió en unión libre compartiendo, techo, lecho y mesa junto con el señor RUBEN GUTIÉRREZ ARIAS identificado con C.C. NO. 1.275.566 de Circasia (Q), hasta el día en que él falleció, el seis (6) de abril del año dos mil cinco (2005) por causas naturales en su lugar de residencia en Circasia (Q), ósea que ellos convivieron juntos por treinta y dos (32) años, tiempo durante el cual mi madre LUZ MERY HENAO MARIN y yo JANETH GAVIRIA HENAO, dependimos económicamente en todo sentido y aspecto para nuestro sostenimiento del señor RUBEN GUTIÉRREZ ARIAS.
(Fl. 57)” Por su parte la señora Libia Gutiérrez Arias en diligencia de recepción de testimonio llevada a cabo el 13 de diciembre de 2013 señaló: “PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si conoce al señor Rubén Gutiérrez Arias y porqué. CONTESTÓ: Él es hermano mío. (….) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si ud. Tiene conocimiento si el señor Rubén Gutiérrez era casado, tenía compañera, en caso afirmativo indique el nombre de esta persona.
CONTESTÓ: Él fue casado y se separó legalmente y después hizo convivencia con la señora Luz Mery Henao cuando el murió hacía más de treinta años. PREGUNTADO: teniendo en cuenta la respuesta anterior, sírvase indicar al despacho donde era el domicilio de la pareja conformado por el señor Rubén Gutiérrez y la señora Luz Mery Henao. CONTESTÓ: Yo no sé la dirección pero ellos vivían por la plazuela en el municipio de Circasia, hasta el día en que el murió en la casa con ella.
PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si ud visitaba con frecuencia el hogar conformado por el señor Rubén Gutiérrez y la señora Luz Mery Henao. CONTESTÓ: Si toda la vida siempre los visitaba. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho como era la relación de esta pareja. CONTESTÓ: Bien, el mientras que trabajaba siempre vio por ella. Preguntado: Sírvase informar al despacho quien era la persona encargada de la manutención de la señora Luz Mery Henao.
CONTESTÓ: El vio por ella hasta que ya no pudo trabajar porque ya murió. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho que circunstancias o hechos le dan a entender a usted que el señor Rubén Gutiérrez y la señora Luz Mery Henao eran esposos o compañeros. CONTESTÓ: Porque durante todos esos años ellos convivían bajo techo. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho quien fue la persona que estuvo con el señor Rubén Gutiérrez durante el tiempo de su enfermedad.
CONTESTÓ: Luz Mery Henao estuvo con él toda la enfermedad hasta que murió.” En la misma diligencia el señor Jhon Enrique López Garay refirió: “(…) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si ud. Tiene conocimiento si el señor Rubén Gutiérrez era casado o tenia compañera, en caso afirmativo indique el nombre de esta persona. CONTESTÓ yo a él desde que lo distinguía el vivió mucho tiempo con la mujer actual, el nombre no lo sé. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho teniendo en cuenta la respuesta anterior si la convivencia que usted menciona se dio hasta la fecha del fallecimiento del señor Rubén Gutiérrez.
CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho porque le consta dicha situación. CONTESTÓ: Porque pues hasta el último día de vida de él vivió con ella y el cual ella estuvo muy pendiente del (sic) hasta el último día de la enfermedad. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si lo recuerda cual era el domicilio del hogar del señor Rubén Gutiérrez.
Contestó: él vivió en varias casas, pero la Ultima en la calle 10 Bis Sector la plazuela el número no recuerdo, del municipio de circasia. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si ud tiene conocimiento con quien residía el señor Rubén Gutiérrez en la dirección que ud acaba de indicar. CONTESTÓ: Él vivía con la hija. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta la respuesta que acaba de dar indique al despacho porque manifiesta en respuestas anteriores quien el señor Rubén Gutiérrez convivía con la esposa actual y en la respuesta inmediatamente anterior, señala que convivía con la hija.
CONTESTÓ: En la casa que di la dirección el convivía con la esposa y la hija(…)”. Visto lo anterior, la Sala no puede compartir la valoración probatoria que de los testimonios efectuó el juez de primera instancia, pues el hecho que el señor Jhon Enrique López Garay no haya podido señalar el nombre de la compañera permanente del señor Rubén Gutiérrez no resta valor a su declaración y a la claridad con que manifestó que éste tenía al momento de su muerte una compañera permanente con la que convivió por varios años, ni mucho menos le resta valor a la contundente declaración de la señora Libia Gutiérrez Arias Sobre el particular se encuentra que en ningún momento los testimonios se contradicen, por el contrario coinciden al señalar que para el momento del fallecimiento del señor Rubén Gutiérrez convivía con su compañera permanente y que residía en el sector de la Plazuela en el municipio de Circasia.
Además el hecho que el señor López Garay no haya podido identificar o precisar el nombre de la compañera permanente del señor Rubén Gutiérrez, resulta claramente comprensible, no solo por el paso del tiempo sino también porque la relación que lo unía con el causante era de índole laboral y no una amistad íntima, luego exigirle que conociera y recordara el nombre completo de la compañera permanente de su compañero de labores resulta desproporcionado.
Ahora, con independencia de los reparos que se hagan frente al testimonio rendido por el señor Jhon Enrique López Garay, el Tribunal considera que la declaración rendida por la señora Libia Gutiérrez Arias fue precisa y detallada, y por tanto era suficiente para tener por acreditada la condición de compañera permanente alegada por la señora Luz Mery Henao, pues quien mejor para rendir una declaración sobre la relación de pareja del causante que un familiar cercano del mismo como su hermana.
De otra parte y si en aras de discusión se argumentara que es imposible tener por acreditada la condición de compañera permanente de la demandante con base en un solo testimonio, debe recordarse los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el particular. Así en sentencia del 23 de julio de 2014 la corporación señaló: “(…) Del testimonio único En relación con la valoración de la prueba testimonial, la doctrina tiene conocido que: “…la prueba testimonial, tiene como fundamento la presunción de que el hombre tiende a decir la verdad, a ser sincero, negar esta propensión es negar el fundamento de las pruebas personales y negar que el problema fundamental del hombre es el retorno a sí mismo” “La prueba testimonial es generalmente la principal… es posible prescindir de la confesión o de los escritos, pero es más difícil prescindir de testigos cuando se quiere saber cómo se desarrollaron los hechos. ‘Los testigos, decía BENTHAM, son los ojos y los oídos de la justicia’ ” Sobre la valoración de este tipo de pruebas François Gorphe señala: “ La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos órdenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables.
El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de eso tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma.
Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado”. El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la crítica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio?, ¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio? y ¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?”.
Sobre el valor demostrativo del testimonio único como fundamento de una sentencia, de Justicia, Sala de Casación Penal, ha considerado lo siguiente: “Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia. “ dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.
“En realidad, entiende la Corte, la máxima testisunus, testisnullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria.
( ). “Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testisunus, testisnullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza.
Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima. “No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido.
No, en el caso {del} testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.
“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario.
Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”.
Así las cosas, nada obsta para que en el presente caso se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en la apreciación de la declaración del señor Rosalino Guzmán Zamora por razones que se dejan vistas. (…)” En ese orden de ideas y conforme a las reglas de la sana crítica es claro que el testimonio rendido por la señora Libia Gutiérrez Arias era suficiente para que no se declarara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, pues fue un testimonio detallado, preciso y coherente rendido por alguien que conforme a las reglas de la lógica era cercana al causante y conocía su situación familiar y el cual interpretado en conjunto con el del señor Jhon Enrique López Garay permite inferir que, en efecto, la señora Luz Mery Henao era la compañera permanente del señor Rubén Gutiérrez Arias.
Como si lo anterior no fuera razón suficiente para revocar la decisión de primera instancia, se advierte además que en el proceso obra una declaración extrajuicio que da cuenta sobre al relación existente entre los señores Rubén Gutiérrez Arias y Luz Mery Henao, la cual no fue valorada porque el juez de primera instancia consideró que no era procedente en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, lo anterior pese a que el Consejo de Estado ha admitido que en algunos casos sí procede su valoración. Sobre el particular la citada Corporación ha indicado: “(…) 4.3.
Valor probatorio de las declaraciones extra juicio aportadas con las demandas. La parte demandante junto con sus escritos de demanda allegaron las siguientes declaraciones extra juicio: Gladys Áviles de Vanegas; Lina María Cabezas Guzmán; Blas Alberto Ríos Ospina; Nora Contreras Sanabria. Así mismo, las declaraciones de: Yolanda González Mora y Disney Lozano Herrán;
Rosendo García Vásquez y Alfonso Valderrama. Precisa la Subsección, que respecto de las declaraciones extra juicio allegadas al plenario, la Corporación ha sostenido que las mismas, para que sean valoradas con toda la eficacia probatoria, deben, en principio, ser ratificadas dentro del proceso contencioso administrativo en atención al cumplimiento de los artículos 229, 298 y 299 del C.P.C. El Código de Procedimiento Civil establece: “Artículo 298.- Modificado.
Decr. 2282 de 1989, art. 1º, mod. 129. Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas, con citación de la parte contraria en la forma prevista en el artículo 318 y en los numerales 1º, 2º y 3º del 320. La solicitud deberá formularse ante el juez de la residencia del testigo, y el peticionario expresará bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito, que el testigo se encuentra en la circunstancia mencionada, e informará el lugar donde puede citarse a la persona contra quien pretende hacer valer la prueba.
Cuando el peticionario manifieste también bajo juramento prestado de igual manera, que ignora dónde puede citarse a la presunta contraparte, se aplicará el artículo 318. El juez rechazará de plano la recepción de testimonios extraproceso para fines judiciales, cuando la solicitud no cumpla los requisitos exigidos en los incisos anteriores.
Los testimonios que se reciban con violación de este artículo no podrán ser apreciados por el juez”. Sin embargo, los testimonios fueron rendidos con fundamento en el Decreto 1557 de 1989, esto es, con fines extraprocesales y no judiciales, frente a lo cual, el citado artículo 298 del C.P.C., taxativamente establecía en cabeza del juez el deber de rechazar de plano los testimonios extraproceso que pretendieran usarse para fines judiciales, cuando estos no cumplieran con los requisitos allí establecidos, es decir: (i) cuando no se trataran como prueba anticipada, (ii) cuando no se practicaran por persona gravemente enferma y (iii) cuando se omitiera la citación de la parte contraria, a menos que se declarara bajo la gravedad de juramento que se ignoraba su ubicación. Adicionalmente, debe preverse que aunque el anterior ordenamiento procesal civil consagraba la posibilidad de que se rindieran testimonios con fines judiciales ante alcaldes o notarios, esto sólo era válido en los casos en que la ley lo autorizaba, según lo disponía el artículo 299 eiusdem, que era del siguiente tenor: “Artículo 299.- Modificado.
Decr. 2282 de 1989, art. 1º, mod 130. Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin.” Sin embargo, en ambos casos, esto es cuando el testimonio extraprocesal se rendía con fines extra judiciales o judiciales, para que pudiera ser apreciable por el juez, se requería del cumplimiento de los requisitos de la ratificación, según el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, que disponía: “Artículo 229.- Modificado.
D.E. 2282/89, art. 1º, num. 106. Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. 2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.
Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior.” Al respecto la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, ha manifestaba que “(…) para que se pueda apreciar un testimonio que ha sido rendido por fuera el proceso es imperioso, en primer lugar, que se trate de aquellos eventos a los que se refieren los numerales 1 y 2 del artículo 229 del C de P. C. y, en segundo orden, debe cumplirse con el trámite de ratificación que estipula la misma norma, trámite del cual se podrá prescindir únicamente cuando el juez considere que es innecesario y las partes concuerden en ello, voluntad que éstas deberán manifestar verbalmente en audiencia, o mediante escrito autenticado. 12.2.5.1.
Por un lado, de manera estándar y siguiendo las reglas procesales transcritas, se ha manifestado que el testimonio practicado por fuera del proceso puede hacerse valer en un trámite judicial posterior, si y sólo si se cumplen las siguientes condiciones: (i) que la declaración haya sido recibida como prueba anticipada en los términos de los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, o en un proceso judicial diferente;
(ii) que la declaración se haya recibido con audiencia o por solicitud de la parte contra la cual se pretende hacer valer en el proceso posterior; y, finalmente, (iii) que el testimonio sea ratificado en el nuevo trámite, según los parámetros que para tal efecto se establecen en el artículo 229 ibídem. (…) (…) las declaraciones juramentadas trasladadas al proceso contencioso desde otro trámite judicial – o recopiladas de forma extraprocesal-, sólo son apreciables si se ratifican o cuando las partes han tenido la oportunidad de controvertirlas en el momento de su recopilación”.
No obstante lo anterior, la Subsección prevé que actualmente los artículos 188 y 222 del nuevo Código General del Proceso permitieron que “las declaraciones extraprocesales que se aporten con la demanda pueden ser valoradas sin necesidad de que sean ratificadas (…) aun cuando no hayan sido practicadas con audiencia de la entidad demandada (…)”.
En este sentido, aunque la norma citada no es aplicable al caso concreto, por cuanto es posterior a la práctica de las declaraciones extraproceso sobre las cuales se discute e, incluso, es posterior a la presentación e iniciación del proceso que aquí se debate, también es claro que ella recoge el giro que en materia probatoria ha dado nuestro derecho procesal e ilumina la interpretación o valoración que el Juez contencioso administrativo, dentro del Estado Social de Derecho debe hacer de la prueba, en atención a los principios de prevalencia del interés sustancial o material de los derechos subjetivos sobre el simplemente formal o procesal.
En este sentido la Corte Constitucional, en reciente sentencia de unificación, manifestó: “El Juez del Estado Social de Derecho es uno que ha dejado de ser el “frio funcionario que aplica irreflexivamente la ley”, convirtiéndose en el funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender vigilante, activo y garante de los derechos materiales”.
Por su parte, con relación a la valoración de las declaraciones extraproceso dentro del proceso contencioso administrativo, el Consejo de Estado ha avanzado en el sentido de señalar que: “Aun cuando se ha predicado que la validez de las declaraciones extrajuicio allegadas dentro de un proceso judicial se encuentra sujeta a la citación de la parte contraria, a la posterior ratificación de las mismas o a aquellos casos en los que exclusivamente la ley les habilita como prueba sumaria -como garantía procesal que milita a favor de la parte contraria en virtud del derecho de contradicción y de defensa-, éstas pueden ser tenidas en cuenta, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, ya sea desde el agotamiento de la vía gubernativa, o en el debate judicial mismo.” En el mismo sentido, en pronunciamiento más reciente, la Subsección B de la Sección Tercera, también sostuvo que: “( ) los documentos que contengan testimonios de terceras personas, por haberse vertido ante el juez, en otro proceso o extraprocesalmente, sin intervención de la parte contra quien se aducen o bien por haberse producido sin otra intervención que la del otorgante, deben ser valorados por el fallador sin necesidad de ratificarlos (…) no es posible sostener que, en todos los casos, la prueba deba ser objeto de ratificación o que siempre la contraparte deba tener la posibilidad de contrainterrogar en el mismo momento, como tampoco que determinada prueba deja de serlo porque la contraparte no fue citada, pues, en todos los casos, lo esencial tiene que ver con que quien no participó en su formación, tenga acceso, con igualdad probatoria y posibilidad, a oportunidades reales y efectivas de contradicción (…)”.
Analizado lo anterior y confrontadas las declaraciones extra juicio, se encuentra que las mismas serán valoradas para efectos de determinar, en el evento en que resulte atribuible la responsabilidad a las entidades demandadas, si los padres de los demandantes dependían económicamente o no de ellos para otorgar el lucro cesante solicitado en el escrito demandatorio.
(….)” Así las cosas como la parte demandada tuvo conocimiento del contenido de la declaración extraproceso rendida por la señora Janeth Gaviria Henao desde la admisión misma de la demanda y pudo controvertirla a lo largo del proceso, como lo hizo en la contestación de la demanda al señalar que no era una prueba idónea, es claro que la valoración de la prueba no era contraria a sus derechos y por tanto el Juez de primera instancia pudo tenerla en cuenta junto con las demás pruebas recaudadas para llegar a la conclusión que en efecto la señora Luz Mery Henao convivía con el señor Rubén Gutiérrez.
Visto lo anterior y que no había lugar a declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, la Sala procederá a estudiar el fondo del asunto pero previamente deberá detenerse a analizar si operó la prescripción sobre alguno de los derechos reclamados. De la Prescripción. La prescripción es un fenómeno jurídico mediante el cual un derecho se adquiere o se extingue por el transcurso del tiempo en los términos señalados por las normas respectivas.
Ahora, si bien frente a los derechos derivados de la declaratoria de existencia de una relación laboral el Consejo de Estado ha determinado que el término prescriptivo transcurre a partir de la ejecutoria del fallo que haga la declaratoria respectiva, lo cierto es que la misma corporación judicial ha determinado que el término para presentar la reclamación de reconocimiento no es ilimitado.
Así en pronunciamiento del 7 de abril de 2016 la Sección Segunda señaló: “(…) La prescripción en los casos en los que se debate la existencia de un contrato realidad. Tal como se señaló anteriormente, el término con que se cuenta para ejercer el derecho depende de la situación concreta. Respecto de la prescripción de los derechos laborales derivados del contrato realidad, en sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación proferida el 19 de febrero de 2009, se señaló: “De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno. (Vr.
Gr. Dto. 3135/68 art. 41) En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.
Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria.
Esta tesis ya había sido adoptada por la Subsección “A”, con el siguiente tenor literal: “Tampoco opera el fenómeno de la prescripción, ya que se trata de una sentencia constitutiva, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma razón, no hay lugar a aplicar la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.” Asimismo se ha indicado: Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica.
No resulta razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, si se tiene en cuenta que como se advirtió, dicha figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral.” Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad”.
Como se desprende del fragmento transcrito, la sentencia relacionada con los derechos derivados de la relación laboral es constitutiva, por lo que el término de prescripción empieza a contarse a partir del fallo. No obstante lo anterior, el hecho de que la sentencia en este tipo de asuntos tenga carácter constitutivo y que el término de prescripción de los derechos derivados de la relación laboral comience a contarse a partir del fallo que declara la existencia del contrato realidad no faculta al interesado para radicar la petición ante la administración en cualquier tiempo, pues dado que por seguridad jurídica no hay derechos imprescriptibles, por tanto, debe reclamarlos en un plazo razonable.
Lo anterior, ha sido reconocido por esta Corporación. En efecto, en sentencia de nueve (9) de abril de 2014, se señaló lo siguiente: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.
En los casos analizados en épocas anteriores por la Sala, como el estudiado en la sentencia cuyo aparte se transcribió previamente, la relación contractual terminó en mayo de 2000 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo en ese mismo año y dio origen al oficio acusado expedido en el mes de septiembre, es decir, no había vencido el término para que el demandante reclamara sus derechos laborales, consistentes en la declaración misma de la relación laboral”.
De la sentencia transcrita se desprende que el término prudencial no puede exceder el término de prescripción de los derechos que reclama. En el caso concreto, de conformidad con los hechos narrados en la demanda y con las constancias aportadas que reposan en el expediente, la desvinculación de los docentes se dio en diversos momentos comprendidos entre noviembre de 1999 y noviembre de 2002, motivo por el cual los actores tendrían que haber realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las acreencias derivadas de la relación laboral a más tardar en noviembre del año 2005, por lo que se debe declarar que, al haberlo hecho en el mes de marzo de 2010, operó el fenómeno de la prescripción. (…)” Teniendo en cuenta lo anterior es claro que respecto a los periodos transcurridos entre el 16 de mayo de 1981 y el 22 de octubre de 1986, el 9 de enero de 1992 y el 9 de enero de 1995 y el de 18 de marzo de 1988 y el 30 de mayo de 1988, en los que presuntamente el señor Rubén Gutiérrez laboró al servicio de la demandada, evidentemente operó la prescripción pues la demanda fue presentada encontrándose por fuera del término de 3 años siguientes a la terminación de la relación laboral, sin que en ningún caso pueda considerarse que por vincularse posteriormente al ente territorial se está en presencia de continuidad máxime cuando entre el 9 de enero de 1995, última fecha para la cual presuntamente estuvo vinculado como servidor público y, el 23 de octubre de 2001 fecha a partir de la cual empezó su vinculación bajo contratos de prestación de servicios, transcurrieron más de 6 años.
También operó frente a la relación derivada de la orden de prestación de servicios No.039-2001, pues al concluir su ejecución el 22 de diciembre de 2001 ciertamente el término de prescripción de 3 años estaba vencido al momento de presentarse la demanda. (Fls. 15 a 17 y 74) Igual sucedió con los derechos derivados de las presuntas relaciones laborales existentes entre el señor Rubén Gutiérrez y el municipio de Circasia entre el 30 de septiembre de 2002 y el 31 de octubre de 2004, pues si se admitiera que existió continuidad en todo este periodo, pese a que se advierte la presencia de interrupciones entre uno y otro contrato y que se trata de contratos independientes,, lo cierto es que la ejecución de la orden directa de suministro de servicios No. 159-04 finalizó el 31 de octubre de 2004 luego si pretendía reclamarse los derechos de la relación laboral derivada de esta orden debió prestarse la demanda a más tardar el 31 de octubre de 2007.
Así las cosas resulta claro que en el sub examine operó el fenómeno prescriptivo comoquiera que transcurrieron más de 3 años entre la terminación de la totalidad de los contratos que presuntamente disfrazaban una relación laboral y la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda. (fls 73- 74) En ese orden de ideas, si bien podría pensarse que al haber operado la prescripción del derecho deben negarse las pretensiones de la demanda sin necesidad de abordar el fondo del asunto, lo cierto es que en asuntos como el sub examine, en los cuales, además de los reconocimientos salariales y prestacionales habituales, se reclama el pago de aportes al sistema integral de seguridad social y el reconocimiento de la pensión de jubilación, el Consejo de Estado ha señalado que por tratarse de garantías imprescriptibles debe efectuarse el análisis sobre la existencia de la relación laboral para determinar si procede reconocer dichos derechos, en este sentido señaló: “(…) No obstante, se advierte que en el marco de las garantías mínimas consagradas en favor del trabajador por el artículo 53 de la Constitución Política, aún bajo la circunstancia de que la interesada debe llevar a cabo la reclamación administrativa dentro de un término prudente, no debe perderse de vista que en materia de derechos laborales existen unas garantías mínimas de orden público que, por esa condición, no pueden afectarse por el fenómeno de la prescripción, como ocurre con los aportes al sistema de seguridad social.
Por esta razón, las reglas de la prescripción de que se trata, deben armonizarse con la intangibilidad de las garantías mínimas de los trabajadores, motivo por el que dicha figura no puede aplicarse frente a los aportes al sistema de seguridad social. Así lo ha expuesto esta la Sala al momento de resolver un asunto similar al que hoy nos ocupa: “(…) Así las cosas, es dable concluir que si bien la existencia de un contrato realidad, de conformidad con las variantes jurisprudenciales decantadas en el acápite anterior, no desplaza el deber de reclamar los derechos del mismo dentro de un plazo razonable, no es menos cierto que existen garantías que son de orden público y que, como tal, se encuentran excluidas de ser afectadas por el fenómeno de la prescripción, tal y como ocurre con los aportes al sistema de seguridad social, tanto en salud como en pensiones, que se ocasionen en virtud de la sentencia que declare, en esos términos, la primacía de la realidad sobre las formas (…).
En ese orden de ideas, aun cuando haya operado el fenómeno de la prescripción, de que tratan los precedentes de nulidad y restablecimiento del derecho antes reseñados, será procedente determinar si existió la relación laboral, pero solamente para los efectos de la seguridad social, de conformidad con lo aquí explicado (…)”. De acuerdo con la transcripción anterior, para la Sala es claro que aún bajo la circunstancia de haberse configurado la prescripción, existen unas garantías mínimas de orden público que la Constitución Política consagra en favor del trabajador, razón por la que es procedente, de todas maneras, determinar si existió la relación laboral, aunque solamente para los efectos de la seguridad social en materia de aportes y tiempo computable a pensión, así como las contribuciones propias del sistema de salud.
Por tal motivo, se concluye que la sentencia objeto de amparo constituyó una vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la accionante, pues el tribunal demandado ha debido tener en cuenta la imprescriptibilidad de los derechos derivados de la seguridad social. Si bien en este proveído la Sala no encuentra reparos a la postura asumida por la autoridad judicial demandada, en el sentido de concluir que operó la prescripción trienal de la reclamación administrativa, se debe tener presente que tal prescripción no opera tratándose de las garantías mínimas previstas en la Constitución Política en favor del trabajador.(…)” Siguiendo lo anterior, procede la Sala a resolver el fondo del asunto conforme al siguiente: Problema Jurídico.
Se contrae el presente asunto a establecer si en el presente caso se encuentran probados los elementos que dan lugar a la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes y a que se reconozcan las prestaciones pretendidas relacionadas con el sistema integrado de seguridad social y el reconocimiento pensional. El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.
El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (….) 3o.
Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 1997, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.
(Resalta la sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció: “El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.
Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.” El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: “En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.
Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.
Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.
Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).
Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541). 6.
Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.
Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.
Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.
Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).
Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público” Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos.
Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.
La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).
Y en sentencia de 15 de junio de 2006, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.
(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación….” De lo transcrito, se concluye que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, posición que es compartida por ésta Corporación, toda vez que se está frente a normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 de la Carta Fundamental.
Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas.
Ahora bien, sobre los elementos de subordinación y permanencia en el servicio, cuya existencia debe probarse a efectos de desvirtuar los contratos de prestación de servicios, el órgano de cierre de la jurisdicción señaló: Que la subordinación: “(…) se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos (…)” y que dicha relación no puede confundirse con la coordinación necesaria para la ejecución y desarrollo eficiente del contrato, en virtud de la cual en casos determinados puede hablarse del cumplimiento de un horario, la recepción de instrucciones por parte de los superiores o la presentación de informes sobre sobre los resultados.
De otra parte frente a la permanencia y la equidad o similitud el Consejo de Estado ha considerado que su existencia se verifica al determinar que la labor es inherente a la entidad y que existe identidad entre el objeto contractual y las funciones de alguno de los cargos de planta Aclarado lo anterior la Sala procede a determinar si en el caso concreto se estructuran los elementos de la relación laboral que permitan desvirtuar los contratos de prestación de servicios celebrados entre el accionante y la Personería Municipal de Armenia.
El caso concreto La Sala encuentra probados en el proceso los siguientes hechos: Que el accionante suscribió con el Municipio de Circasia los siguientes contratos de prestación de servicios. (Fls. 15-47) Se demostró además lo siguiente: Durante los meses de octubre de 2003, agosto de 2004, marzo de 2004, febrero de 2004, el señor Rubén Gutiérrez Arias pagó aportes a la Cooperativa de trabajo Asociado Procol CTA.
(Fls. 48-55) Igualmente en la declaración rendía por el señor Jhon Enrique López Garay manifestó que: “PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si conoce al señor Rubén Gutiérrez Arias y por qué. CONTESTÓ: Sí, yo lo distinguía porque ya falleció, lo distinguía en el trabajo cuando manejaba la volqueta del municipio PREGUNTADO: Teniendo en cuenta la respuesta anterior, sírvase manifestar al despacho si lo recuerda durante qué periodo laboro el señor Rubén Gutiérrez Arias para el municipio de Circasia.
CONTESTÓ: Digamos que el manejó la volqueta muchos años, un tiempo exacto no sé. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho durante el tiempo que el señor Rubén Gutiérrez Arias prestó los servicios para el municipio de Circasia ud en donde trabajaba. CONTESTÓ: Yo durante un tiempo trabaje con él, antes trabajé haciendo oficios varios en el municipio, luego me contrató la Alcaldía y yo me distinguí con él. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho cuanto tiempo prestó ud los servicios para el municipio de Circasia y cuál era la labor que desempeñaba.
CONTESTÓ: Yo estuve casi seis años con la Alcaldía durante la administración de Carlos Duque, de Cesar Naranjo y de Patricia Mora, la labor era la recolección de desechos sólidos ósea el aseo. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si durante el tiempo que ud prestó los servicios para el municipio de Circasia también para esa época estaba prestando servicios para la misma entidad el señor Rubén Gutiérrez.
CONTESTÓ: Si, él estuvo ahí. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho ud porque le consta la respuesta que acaba de dar. CONTESTÓ: Bueno, pues yo lo distinguía en la volqueta, me hice amigo de él porque fui contratado con el municipio y él fue designado para la volqueta para la recolección de desechos sólidos. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si a usted le consta cual era el horario de trabajo del señor Rubén Gutiérrez.
CONTESTÓ: nosotros entregábamos seis, seis y media de la mañana, salíamos a las doce, buscábamos el almuerzo y ya terminar por la tarde lo que faltaba. PREGUNTADO Sírvase informar al despacho si usted tiene conocimiento quién era la persona encargada de darle ordenes al señor Rubén Gutiérrez. CONTESTÓ: Hasta donde tengo entendido el señor Jaime Leónidas Zapata.
PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho a usted porque le consta dicha situación. CONTESTÓ: Como él era el jefe inmediato en ese tiempo, era el que nos daba las órdenes de lo que teníamos que hacer en cuanto a la labor que desempeñábamos ahí. PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho si el señor Rubén Gutiérrez para asistir a citas médicas o diligencias personales lo podía hacer libremente o si por el contrario debía solicitar algún permiso.
CONTESTÓ: Si, él tenía que pedir un permiso allá. PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si ud tuvo conocimiento de que en algún momento el señor Rubén Gutiérrez recibiera o haya recibido llamados de atención por parte de la persona encargada de darle órdenes. CONTESTÓ: No.(….) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si el servicio que prestó el señor Rubén Gutiérrez al municipio fue permanente y continuo o habían periodos en que no presaba servicios al municipio.
CONTESTÓ: La verdad el tiempo que estuve en la Alcaldía y el tiempo que trabajé con él casi un año y antes, lo vi que manejaba la volqueta del municipio. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si recuerda en que periodos no prestó el servicio el señor Rúben Gutiérrez al municipio, teniendo en cuenta que en respuesta anterior ud manifestó que éste Prestó el servicio en la administración de Carlos Duque, César Naranjo y Patricia Mora.
CONTESTÓ: Bueno, yo estuve en esas administraciones y la cuestión es que en la administración de Carlos Duque el cual nos daba las órdenes era Jaime Leónidas Zapata. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si recuerda durante el período de la administración de Osvaldo Morales el señor Rubén Gutiérrez prestó el servicio al municipio CONTESTÓ: Bueno hasta donde tengo entendido no recuerdo bien si prestó los servicios a él. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si recuerda durante el período de la administración de Ruth Cecilia Villada el señor Rubén Gutiérrez prestó el servicio al municipio.
CONTESTÓ: No recuerdo. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si el señor Rubén Gutiérrez cuando prestaba sus servicios al municipio recibía alguna instrucción por parte del Secretario de infraestructura o el Alcalde del municipio. CONTESTÓ: Como tal uno como empleado del aseo las órdenes no las daba el jefe, era el que nos indicaba que teníamos que hacer, el señor Jaime Leónidas.
PREGUNTADO: Manifieste al despacho si recuerda el cargo o el servicio que prestaba el señor Jaime Leónidas en el municipio de circasia. CONTESTÓ: hasta donde tengo entendido era el jefe, de cargos, no sé porque a uno lo contrata la Alcaldía, él nos mandaba en cuanto a lo del aseo. (….)” Visto lo anterior, se advierte que en los meses de octubre a diciembre de 2001 y en el período transcurrido entre septiembre de 2002 y octubre de 2003 el señor Rubén Gutiérrez Arias celebró una serie de contratos de prestación de servicios con el Municipio de Circasia que tenían por objeto la conducción de una volqueta de propiedad del ente territorial, período durante el cual evidentemente se presentaron interrupciones significativas, ejemplo de estos son los periodos transcurridos entre el 22 de diciembre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002 y entre el 1º de abril de 2003 y el 5 de mayo del mismo año, y si bien la no continuidad en la labor podría ser una razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda, lo cierto es que en el caso concreto la parte demandante no logró probar la existencia de los elementos que caracterizan una relación laboral y que desvirtúan los contratos de prestación de servicios.
Así si bien no existe prueba directa de la prestación personal del servicio lo cierto es que con la copia de los contratos y la declaración rendida por el señor Jhon Enrique López Garay puede inferirse que en efecto, en algún momento el señor Rubén Gutiérrez Arias prestó sus servicios como conductor del municipio de Circasia. Sobre la remuneración, si bien tampoco se allegó prueba de los pagos recibidos por el señor Gutiérrez Arias en los contratos aportados se evidencia que se pactó una contraprestación por la prestación de sus servicios en principio a título de honorarios.
Ahora bien, en el sub examine el problema surge respecto al elemento de la subordinación, de los contratos allegados simplemente se infiere que se establecieron una labores y obligaciones genéricas a cargo del contratista, de las cuales ni siquiera puede establecerse con claridad si la relación existente entre el fallecido y el ente territorial en efecto era de subordinación o de simple coordinación, pues no puede determinarse cuales eran las normas y reglamentos que debían cumplirse para el desarrollo de las labores contratadas, esto es, si las mismas eran iguales a las que aplicaban al restante personal de planta, si suprimían plenamente la autonomía del contratista o si por el contario solo consistían en indicaciones para el desarrollo eficiente del objeto contractual.
No existe prueba tampoco de la imposición de un horario, o de llamados de atención realizados al demandante, pues la manifestación del testigo sobre el horario en que prestaban sus servicios no permite determinar que esto fuera una imposición de la entidad contratante, aspecto frente al cual cabe anotar nada se pactó en los contratos arrimados al proceso.
Por otra parte, si bien el señor Jhon Enrique López Garay reiteró que el señor Jaime Leónidas Zapata les daba órdenes sobre la forma en que debían cumplir su labor, lo cierto es que no solo no precisa la entidad de las ordenes que les eran impartidas, sino que además no fue preciso al establecer que relación tenía el señor Jaime Leónidas Zapata con el Municipio de Circasia, ni su ubicación en la estructura de la administración territorial, luego no podría asumirse que las ordenes o indicaciones suministradas por éste necesariamente provengan de la demandada.
Lo anterior, sumado al hecho que el testigo no pudo indicar con exactitud los periodos durante los cuales el señor Rubén Gutiérrez Arias prestó sus servicios al municipio, permite concluir a la Sala que en el sub examine no está probada la subordinación o dependencia que constituye requisito sine qua non para el nacimiento de la relación laboral.
En relación con la carga probatoria en asuntos como el sub examine resulta pertinente referir jurisprudencia del Consejo de Estado, así en sentencia del 4 de febrero de 2016 la Corporación señaló: “(…) En ese orden, se tiene que el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no crea una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio.
Antes por el contrario, la disposición en cita de manera expresa estableció que en ningún caso se generaría una relación de trabajo, por lo que, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral.
En contraste de lo que sucede en los contratos de prestación de servicios regidos por el sistema de contratación estatal, en materia de las relaciones laborales de los particulares, el Código Sustantivo del Trabajo contiene en el artículo 24 una presunción legal que a su tenor señala lo siguiente: “ARTICULO 24. PRESUNCION. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.” Nótese como la norma trascrita crea una presunción legal que permite considerar como laboral toda relación personal de trabajo, de modo que, en las relaciones particulares o de derecho laboral ordinario, el trabajador lleva una ventaja inicial, trasladándose la carga de la prueba al contratante quien frente a una demanda laboral tendrá la carga de desvirtuar la presunción legal existente en favor del trabajador, presunción no consagrada en los contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedando en cabeza del contratista el deber de probar los elementos esenciales y configurativos de la relación laboral cuando se exija judicialmente la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
(…) Siendo así las cosas, se tiene que cuando el legislador utilizó en el inciso 2º del numeral 3 del artículo 32 de la citada ley la expresión “En ningún caso…generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales”, lo cierto es que no consagró una presunción de iure o de derecho que no admita prueba en contrario, lo que indica que el afectado podrá demandar por la vía judicial el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones a que haya lugar, para lo cual, es necesario que asuma el deber de probanza a fin de acreditar los elementos esenciales para la configuración de la relación laboral.
En otras palabras, es al demandante a quien le incumbe demostrar la relación laboral entre las partes, para lo cual, es necesario que pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. Además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia y de esa manera, lograr bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la declaratoria de existencia de una verdadera relación laboral que desnaturaliza o desvirtuando el contrato de prestación de servicios como contrato estatal regido por Ley 80 de 1993.
(….)” Así las cosas, como la parte interesada incumplió con la carga de la prueba que le correspondía para sacar avante sus pretensiones, que consistía en acreditar la existencia de los elementos de una relación laboral, la Sala procederá a revocar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión, para en su lugar declarar probada la excepción de ausencia del derecho formulada por la parte accionada y consecuencialmente negar las pretensiones de la demanda.
Por otra parte, no se condenará en costas, aplicación del artículo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C. C. A., porque no se evidencia temeridad o mala fe en la conducta de las partes. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocase la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia, el catorce (14) de octubre de dos mil catorce (2014) de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.
Segundo: Declárase probada la prescripción de los salarios y prestaciones reclamadas por la parte demandante, salvo lo relacionado con el pago de aportes al sistema integral de seguridad social y el reconocimiento de la pensión de jubilación, en los términos y por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Declárase probada la excepción de ausencia del derecho formulada por la parte accionada, en consecuencia, nieganse las pretensiones de la demanda.
Cuarto: Sin condena en costas por las razones señaladas. Quinto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala Ordinaria No.002 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado RIGOBERTO REYES GÓMEZ Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado