TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Tercera de Decisión- Armenia (Q), diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) MAGISTRADO PONENTE:ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO ASUNTO: SENTENCIA DE REEMPLAZO DE SEGUNDA INSTANCIA. ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO BARRAGAN CARVAJAL DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL RADICACIÓN: 63001-3331-003-2008-00128-01 Tema.
Motivación de los actos de retiro de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional. 005-2017-005 ASUNTO. El Tribunal Administrativo del Quindío procede a dar cumplimiento a la sentencia de tutela del 13 de octubre de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera Ponente (E) Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la cual se ordenó: “1.
AMPARÁNSE los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional. En consecuencia, DÉJASE sin efectos la sentencia del 5 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Cuarta de Decisión, en cuanto al reconocimiento de la indemnización con ocasión de la nulidad de actos de retiro de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional.
En su lugar, ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Cuarta de Decisión que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, dicte una providencia de reemplazo que tenga en cuenta las reglas sobre cuantía indemnizatoria aplicable en los casos en los que se ordena el reintegro de miembros de la Policía Nacional retirados en uso de la facultad discrecional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”.
En consecuencia, como se modificó la composición de las Salas de decisión de esta Corporación, y el titular del despacho que presentó la ponencia de la sentencia que se dejó sin efectos hace parte de la sala tercera de decisión, ésta última proferirá la sentencia de remplazo de la emitida el 5 de febrero de 2016, en los términos fijados por el Consejo de Estado, procediendo a modificar únicamente lo concerniente a los límites de la indemnización reconocida al demandante.
ANTECEDENTES. En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor CARLOS ALBEIRO BARRAGÁN CARVAJAL presentó demanda ante esta jurisdicción y formuló las siguientes: 2.1. PRETENSIONES: (Fls. 1-3 C Ppal) 2.1.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 732 de 4 de diciembre de 2007, proferida por el Comandante del Departamento de Policía Quindío, en lo relativo al retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante.
Que se declare la nulidad parcial del Acta No. 008 de 3 de diciembre de 2007, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Quindío para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, en lo relacionado con la recomendación del retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante por razones del servicio y en forma discrecional por voluntad de la Dirección General. 2.1.3.
Que se declare la nulidad parcial del oficio de recomendación de retiro de 3 de diciembre de 2007 suscrito por el Subcomandante del Departamento de Policía Quindío mediante el cual solicita o recomienda retirar de la Policía Nacional, por razones del servicio y en forma discrecional, al patrullero CARLOS ALBEIRO BARRAGÁN CARVAJAL. 2.1.4.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Director General de la Policía Nacional a reintegrar al demandante al cargo de patrullero de la Policía Nacional, el cual ostentaba al momento de su retiro de dicha institución, y si a la fecha de ordenarse el reintegro, de acuerdo al Estatuto de Carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el demandante había cumplido el tiempo para ascenso al grado inmediato, es decir, al de Subintendente, el reintegro deberá ordenarse a éste último cargo. 2.1.5.
Que se declare que no ha existido solución de continuidad en el desempeño del cargo desde la fecha en que se produjo el retiro, hasta la fecha en que sea reintegrado, para todos los efectos legales. 2.1.6. Que se condene a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional a pagar a favor del demandante, todos los sueldos, primas, subsidios, vacaciones, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter económico que dejó de percibir, desde el momento en que fue retirado del cargo hasta que se reintegre. 2.1.7.
Que se declare que la entidad demandada debe pagar al demandante intereses comerciales moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se paguen los valores adeudados, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 2.1.8. Que el pago de salarios y demás prestaciones se indexen, tal y como lo dispone el artículo 178 del C.C.A. 2.1.9.
Que se condene en costas a la parte demandada.
HECHOS (Fls. 3-4 C Ppal): Se resumen en los siguientes: El señor CARLOS ALBEIRO BARRAGÁN CARVAJAL desempeñó el cargo de Patrullero de la Policía Nacional, y durante el tiempo que prestó sus servicios a la institución se destacó por el cumplimiento de los deberes policiales y observó buena conducta, tal y como aparece en su hoja de vida y en las evaluaciones anuales o calificaciones periodicas realizadas.
Al momento de ser retirado del servicio de la Policía Nacional, el demandante no tenía ningún antecedente disciplinario o penal. Previo al retiro del servicio de la Policía Nacional el demandante venía prestando sus servicios cumplidamente sin que su superior tuviese que hacer anotaciones negativas en su folio de vida o de seguimiento y en sus evaluaciones periódicas o anuales sobre la prestación del servicio.
Mediante Acta N° 008 de 3 de diciembre de 2007 proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Quindío, se recomendó, por razones del servicio, el retiro de la Policía Nacional del patrullero CARLOS ALBEIRO BARRAGÁN CARVAJAL. Así mismo, esa misma junta solicitó o recomendó mediante oficio N° 224 de 3 de diciembre de 2007 dirigido al Comandante del Departamento de Policía Quindío el aludido retiro.
A través de la Resolución N° 732 de 4 de diciembre de 2007 el Comandante del Departamento de Policía Quindío resolvió por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, retirar del servicio, por razones del servicio y en forma discrecional, al señor CARLOS ALBEIRO BARRAGÁN CARVAJAL, la cual fue notificada al demandante el 4 de diciembre de 2007.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION (Fls. 4-6 C Ppal) Señaló como normas violadas las siguientes: Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia; artículos 22, 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000 y, artículos 2,3 4 y 6 del Decreto 1800 de 14 de septiembre de 2000. Indica que a la Junta de Evaluación y Clasificación es a quien compete estudiar la trayectoria policial o profesional del servidor público, a través del análisis de su hoja de vida, folios de seguimiento y las calificaciones o evaluaciones anuales o periódicas para poder recomendar su retiro de la Policía Nacional.
Manifiesta que en el caso concreto ningún estudio se hizo de los documentos antes mencionados, pues si se hubiera realizado se encontraría que tanto el comportamiento personal como el desempeño laboral del demandante siempre fue bueno, pues en su mayoría sus anotaciones son muy positivas, y sus evaluaciones fueron clasificadas en el rango superior.
Sostiene que no tiene ningún sentido que la junta haya recomendado el retiro del demandante de la Policía Nacional “por razones del servicio” cuando no se realizó un estudio de su hoja de vida, folios de vida, ni de sus evaluaciones de desempeño laboral, por lo que señala que la decisión contenida en el acta fue falsamente motivada y viola el debido proceso y el derecho de defensa del actor.
Afirma que teniendo en cuenta que el acta suscrita por la Junta de Evaluación y Clasificación no fue notificada al demandante y en ella no se dejó constancia de los motivos que llevaron a recomendar su retiro de la Policía Nacional, ni tampoco en la Resolución N° 732 de 4 de diciembre de 2007 proferida por el Comandante del Departamento de Policía Quindío, se vulneró el derecho de audiencia y defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.
Transcribe un aparte de la sentencia C 108 de 15 de marzo de 1995, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, expediente N° D-666 y refiere pronunciamientos del Tribunal Administrativo del Quindío y del Consejo de Estado en las que se arribaron a conclusiones similares a las expuestas en el concepto de violación. Aduce que el acta y la solicitud de recomendación de retiro proferidas por la Junta de Evaluación y Clasificación se encuentran viciadas de nulidad al no hacerse un verdadero estudio de la trayectoria profesional del actor, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, para recomendar su retiro, y por esas mismas razones el acto administrativo contenido en la Resolución N° 732 de 4 de diciembre de 2007, a través del cual se retiró del servicio al demandante también está viciado de nulidad.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada presentó escrito de contestación de manera extemporánea, es decir, cuando el término de fijación en lista había vencido (Fls. 78, 79-97, 107 C Ppal)
4. LA SENTENCIA APELADA (fls. 144-168 C Ppal) El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia mediante sentencia de 10 de octubre de 2012 resolvió: i) declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 732 de 4 de diciembre de 2007 proferida por el Comandante del Departamento de Policía Quindío, en lo referente al retiro del servicio del actor; ii) condenar a la entidad demandada a que reintegre al demandante y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento del retiro hasta su reincorporación, sin solución de continuidad, ordenando los ascensos a que haya lugar, de acuerdo al grado de patrullero que detentaba para la fecha de su retiro, al reglamento interno de la Institución y en concordancia con lo solicitado en las pretensiones de la demanda.
Para la liquidación de los factores respectivos, se tendrá en cuenta los aumentos o reajustes decretados durante dicho periodo; iii) condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas a reconocer se liquide y pague el reajuste de su valor, conforme al índice de precios al consumidor, con aplicación de la fórmula establecida en la parte considerativa; vi) ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.
Luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial sobre las características especiales del retiro de los miembros de la Policía Nacional y con fundamento en los elementos de prueba que reposan en el expediente, el a quo consideró que el desempeño del demandante en el año 2006, fue satisfactorio en torno a todos los parámetros de evaluación, encontrando solo dos anotaciones negativas y tres llamados de atención de los cuales no se desprendió mayor disminución de su calificación definitiva de este año, valorada cualitativamente como excelente.
Indicó que en los años anteriores a la decisión adoptada se encuentran evaluaciones de desempeño policial con puntajes que lo ubicaron en el rango superior, lo que lo llevó a inferir que el retiro del servicio del actor no tuvo como fin el mejoramiento del servicio, toda vez que se trata de un policial del nivel ejecutivo que presenta un desempeño satisfactorio en el cumplimiento de sus funciones, por lo que la decisión no se adecua a los fines de la norma y no es proporcional a los hechos objetivos que le sirven de causa.
Señaló que la decisión de retiro discrecional no cumplió con los límites de racionabilidad que impone la constitución y la ley, y que de acuerdo a los parámetro establecidos por el Consejo de Estado el soporte racional de la decisión de la administración debió ser la hoja de vida del removido, los archivos de la entidad o la explicación de las razones objetivas de la decisión, y que en el presente caso de los documentos allegados no se infiere el mejoramiento del servicio, ya que las evaluaciones realizadas al demandante permiten inferir su alto desempeño laboral.
Por lo anterior, concluyó que el acto administrativo demandado se encontraba viciado de nulidad por vulneración de las normas en que debía fundarse.
5. LA APELACIÓN (fls. 170-180 C Ppal) La apoderada de la Policía Nacional indicó que se apartaba de los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia ya que si bien es cierto en la hoja de vida del demandante no tenía quejas, carecía de investigaciones penales, disciplinarias y anotaciones negativas y por el contrario fue objeto de anotaciones positivas, ello no es suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, pues debe probarse la desviación de poder o la falsa motivación con hechos concretos y no a partir de suposiciones o inferencias abstractas.
Indicó que el demandante no probó la causa diferente al mejoramiento del servicio, que según él llevó al Comandante del Departamento de Policía Quindío a tomar la decisión de retirarlo del servicio, es decir, que no cumplió con la carga probatoria conforme a lo consagrado en el artículo 177 del C de P.C. Manifestó que si se alega desviación de poder la carga probatoria se invierte, correspondiendo al demandante probar los supuestos de hecho que sustentan su posición, pues los actos administrativos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional se presumen legales y proferidos en aras del buen servicio, es por ello que es el actor quien debe demostrar las razones distintas.
Señaló que las felicitaciones, anotaciones positivas, condecoraciones, y menciones honorificas no necesariamente implican que la administración deba mantener en el servicio activo a un funcionario, pues sostuvo que la jurisprudencia del alto tribunal de lo contencioso administrativo ha sido clara al indicar que cuando el nominador ejerce su facultad discrecional lo hace en aras del buen servicio y la conveniencia de la administración, por lo que las condiciones mencionadas, por sí solas, no generan fuero de estabilidad en el cargo.
Aduce que el folio de vida del demandante no desvirtúa la legalidad del acto administrativo, y luego hace referencia a la sentencia del 1 de junio de 2006 proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, en proceso radicado número 25000-23-25-000-200-06730-01 (0795-05). Afirmó que el Acta 008 de 3 de diciembre de 2007 proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales y Nivel Ejecutivo donde se acordó por unanimidad no proponer al demandante para el ascenso al grado inmediatamente superior, es la prueba fehaciente de que el demandante no generaba el grado de confiabilidad y eficiencia que necesita el servicio de policía para cumplir su misión institucional.
Para ello cita un aparte de la sentencia C-525 de 1995 proferida por la Corte Constitucional. Manifestó que se hizo uso de la facultad discrecional como medio flexible y eficaz que busca erradicar la corrupción e ineficiencia en el servicio de la Policía Nacional. Finalmente, citó algunas sentencias del Tribunal Administrativo de Risaralda, tal y como se observa a folio 178 del expediente, y concluyó que la presunción de legalidad que ampara el acto de retiro no se desvirtúa con el solo argumento de la intachable hoja de vida, pues correspondía al demandante probar la razones que motivaron su retiro diferentes al buen servicio, lo cual no logró hacer.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 6.1. Parte demandada (Fls. 237-259 C Ppal) Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto a que recibir estímulos y tener una buena hoja de vida no generan fuero de estabilidad en el empleo o cargo público y que puede suceder que el miembro de la Policía Nacional haya realizado actividades que van en contravía del buen servicio público sin que éstas se vean reflejadas en su folio de vida.
Manifestó que ha sido reiterada la jurisprudencia que ha determinado que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y se presumen proferidos en aras del buen servicio, por lo que quien afirme que se expidieron con desviación de poder, corre con la carga de probarlo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 177 del C de P.C 6.2.
Parte demandante. (Fls. 261-276 C Ppal) Manifiesta que el fallo recurrido no desconoce los criterios legales y jurisprudenciales, sino que por el contrario se encuentra sustentado en las normas legales y precedentes jurisprudenciales sobre la facultad discrecional de retirar a miembros de la fuerza pública. Indica que para la desvinculación del demandante no se tuvo en cuenta las buenas evaluaciones cuantitativas y cualitativas tanto de su comportamiento personal como profesional en el desempeño de sus funciones policiales, las cuales fueron clasificadas en el nivel superior.
Sostiene que la parte demandada no aportó las evaluaciones del año 2007, cuando conforme a las pruebas solicitadas y decretadas tenía la carga de aportarlas al proceso, más aun cuando no allegó ningún otro elemento probatorio para demostrar las fallas en que incurrió el demandante en la prestación del servicio que sustenten la decisión adoptada.
Señala que por esas razones el a quo argumentó en la providencia que en el acto acusado no se tuvo en cuenta que las decisiones discrecionales deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcional a los hechos que les sirve de causa. Reitera que el retiro del actor no se produjo en virtud a razones del servicio, ya que no se hizo ningún análisis de los documentos que integran la hoja de vida del demandante, ni de cualquier otro documento que sirviera como fundamento de la decisión adoptada.
Señala que la decisión del a quo obedeció al estudio serio de las pruebas documentales allegadas al proceso y no a inferencias abstractas como erradamente lo aduce el recurrente. Sostiene que no es procedente afirmar que la carga de la prueba de aportar las evaluaciones del año 2007 la tenía la parte demandante, ya que esos documentos los maneja la parte demandada, y quien valora el desempeño laboral y personal del demandante en la prestación del servicio policial.
Aduce que el fallo de primera instancia no está desconociendo que no se requiera motivación en los actos administrativos de retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional, sino que en ella se hace referencia a que si bien dichos actos no deben ser motivados de forma expresa, sí deben respetar los límites y adecuarse a las normas que lo autorizan y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Así mismo, considera que la sentencia apelada tampoco hace alusión a que las condiciones profesionales e idoneidad en la prestación del servicio constituyen estabilidad que impidan el ejercicio de la facultad discrecional de retirar del servicio a los miembros de la Policía Nacional, sino que es crítica en cuanto a que ni en el comité de evaluación, ni en el acto administrativo de retiro se tuvo en cuenta pruebas objetivas y reales para adoptar la decisión. Hace referencia a la sentencia proferida por esta Corporación con ponencia de la Magistrada María Luisa Echeverri Gómez en proceso radicado N° 2007-00197 y a la sentencia T-569 de 2008 de la Corte Constitucional sobre el retiro del servicio de miembros de la fuerza pública, así mismo, a sentencia proferida por Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, con ponencia del Consejero Jesús María Lemos Bustamante en proceso radicado N° (1657-2001), y concluye que los retiros discrecionales de miembros de la fuerza pública deben contener un mínimo de motivación justificante, a fin de evitar la arbitrariedad y el abuso de poder, conllevando a que se deba observar las pruebas documentales como la hoja de vida, evaluaciones o calificaciones, constancias o anotaciones de la eficiencia en el servicio.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. No emitió concepto en la etapa procesal respectiva. (Fl. 289). 8. CONSIDERACIONES Previo a analizar los cargos formulados por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, la Sala considera necesario referirse a la naturaleza jurídica de los actos administrativos contenidos en el Acta Nro. 008 de 3 de diciembre de 2007 suscrita por los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Quindío para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes y el Oficio N°224 SUBCO DEQUI de 3 de diciembre de 2007 proferido por el Subcomandante del Departamento de Policía Quindío, a través de los cuales se recomienda el retiro del servicio del señor Carlos Albeiro Barragán Carvajal, entre otros, demandados a través de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Los actos administrativos son manifestaciones unilaterales de la voluntad de la administración, tendientes a producir efectos jurídicos, es decir, a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Se ha interpretado vía jurisprudencial que no todo acto “tiene la vocación o cualidad de producir efectos jurídicos, en este sentido, se diferencian los actos administrativos, que sí gozan de tal condición, de los actos de la Administración, entendidos como meramente declarativos, es decir, que son manifestaciones unilaterales de las autoridades administrativas que no producen efectos jurídicos a los administrados, ni a favor ni en contra.” Sobre los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado ha considerado lo siguiente: “(…) Pues bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 del C.C.A., los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo.
A su turno, el artículo 50 ibídem, definió que son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y que los actos de trámite solo ponen fin a una actuación cuando por su contenido hagan imposible continuarla. En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control.
Así mismo, ha sido reiterada la posición de esta Corporación al establecer que también se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.
(…)” Así las cosas, se tiene que los actos administrativos objeto de control de legalidad vía jurisdiccional son aquellos definitivos que ponen fin a una actuación administrativa y los que resuelven directa o indirectamente de fondo el asunto, y los de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación. Por lo tanto, no son susceptibles de ser demandados ante esta jurisdicción, los demás actos administrativos de trámite y los de ejecución que se limitan a materializar una decisión administrativo o judicial, toda vez que no ponen fin a una actuación administrativa.
Ahora bien, en reiteradas oportunidades tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han coincidido en determinar que el acta del Comité de Evaluación y Clasificación de suboficiales y personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, a través de la cual se emite una recomendación o concepto de retiro del servicio de alguno de los miembros de la institución, así como el oficio que comunica dicha recomendación, no constituyen actos administrativos enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que son actos preparatorios del acto principal o definitivo que es el que modifica la situación jurídica laboral del interesado.
En ese sentido, esta Sala deberá adicionar la sentencia de primera instancia en este aspecto, para inhibirse para conocer de fondo sobre la legalidad del Acta Nro. 008 de 3 de diciembre de 2007 suscrita por los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Quindío para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes y el Oficio N° 224 SUBCO DEQUI de 3 de diciembre de 2007 proferido por el Subcomandante del Departamento de Policía Quindío, a través de los cuales se recomienda el retiro del servicio del señor Carlos Albeiro Barragán Carvajal, en la medida en que son actos de trámite o preparatorios que no definen situación alguna del actor, y por lo tanto no son susceptibles de control ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo.
COMPETENCIA. Al tenor del artículo 133 núm. 1 del C.C.A., esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Se considera que los presupuestos procesales atinentes a la acción y a la demanda se encuentran reunidos, no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia, la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, y el ejercicio del derecho de postulación. De otra parte, la demanda fue presentada oportunamente de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 136 de C.C.A., y se observa que el proceso de primera instancia fue tramitado en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente: PROBLEMA JURÍDICO. El Tribunal centrará el análisis respecto a las inconformidades manifestadas por la apoderada de la parte demandada en el recurso de apelación, es decir, en determinar si la Resolución No. 732 de 4 de diciembre de 2007 proferida por el Comandante del Departamento de Policía Quindío se ajusta al ejercicio razonable y proporcional de la facultad discrecional.
Tesis del Tribunal: La tesis frente al anterior problema jurídico, a la luz de las circunstancias del caso concreto, es que la Resolución No. 732 de 4 de diciembre de 2007 proferida por el Comandante del Departamento de Policía Quindío, se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación, toda vez que carece absolutamente de elementos facticos que hayan podido servir de fundamento para el retiro del servicio del demandante, teniendo en cuenta que su desempeño laboral no podía constituir la causa para la adopción de dicha decisión y en virtud a que en el proceso no se demostró ninguna razón adicional y objetiva para ello.
DE LAS PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO La Sala encuentra en el expediente las siguientes pruebas relevantes: Certificación de salarios de noviembre de 2007 (Fl. 31 C Ppal) Resolución No. 732 de 4 de diciembre de 2007 suscrita por el Comandante del Departamento de Policía Quindío, por medio de la cual se resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de Dirección General al señor Carlos Albeiro Barragán Carvajal, entre otros.
(Fl. 35 C Ppal) Notificación personal al señor Carlos Albeiro Barragán Carvajal de la Resolución No. 732 de 4 de diciembre de 2007, por medio de la cual lo retiran del servicio activo de la Policía Nacional. (Fl. 36 C Ppal) Acta No. 008 de 3 de diciembre de 2007 suscrita por los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Quindío para el personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, en la que se deja constancia de la recomendación “por razones del servicio y en forma discrecional”, de retirar del servicio activo de la Policía Nacional al demandante, entre otros.
(Fls. 37-38 C Ppal) Oficio N° 224 SUBCO DEQUI de 3 de diciembre de 2007 suscrito por el Subcomandante Departamento de Policía Quindío, por medio del cual se le comunica al Comandante del Departamento de Policía Quindío la decisión adoptada en Acta No. 008 de 3 de diciembre de 2007, en la que se recomienda el retiro por razones del servicio del patrullero CARLOS ALBEIRO BARRAGÁN CARVAJAL (Fl. 39 C Ppal).
Hoja de servicios del señor Carlos Albeiro Barragán Carvajal en la que se registra como fecha de inicio como alumno del nivel ejecutivo el 09 de octubre de 2005 y fecha de terminación el 01 de mayo de 2006, y como fecha de inicio en el nivel ejecutivo el 02 de mayo de 2006 y fecha de terminación el 04 de diciembre de 2007, para un total de 2 años, 2 meses y 4 días.
(Fl. 23 C Pbas 1 y 169 C Pbas 2). Sin embargo, a folios 28 del cuaderno de pruebas 1 y 174 del cuaderno de pruebas 2 reposa hoja de servicios en la que se registra además de los tiempos de servicios antes mencionados, como auxiliar de policía desde el 16 de febrero de 2004 hasta el 15 de agosto de 2005, es decir, 1 año, 5 meses, y 29 días.
Anotaciones en el folio de vida durante el periodo en el que se desempeñó como auxiliar regular desde el 16 de febrero de 2004 hasta el 15 de agosto de 2005 (Fls. 66-71 C Pbas 1 y 211-216 C Pbas 2), que finalizan con el siguiente concepto “(…)Durante su permanencia en la Unidad Policial, demostró ser una persona respetuosa y subordinada con todos los cuadros de mando y compañeros en general, se destacó por su colaboración en las distintas actividades programadas con la comunidad del municipio de San Jacinto del Cauca, dejando en alto el buen nombre de la institución, además se preocupó por su presentación personal y disciplina, lo cual lo hace merecedor para recibir tarjeta de conducta con calificativo EXCELENTE(…)” Fl. 71 C Pbas 1 y 216 C Pbas 2.
Formato de evaluación por competencias para auxiliares de policía aspirantes al proceso de formación como oficial y/patrulleros, en la que se anota el siguiente concepto “Es una persona que muestra responsabilidad en todas sus actividades al (sic) realizar, demostró capacidades personales, cualidades y actitudes que le permiten continuar en la Institución” (Fls. 72 C Pbas 1 y 217 C Pbas 2) Anotaciones en el folio de vida del demandante durante el periodo comprendido entre el 09 de octubre de 2005 al 10 de mayo de 2006, en el que se registraron 6 anotaciones positivas por su excelente participación en las actividades realizadas, su liderazgo, responsabilidad y colaboración; 2 felicitaciones por su responsabilidad, desempeño y compromiso institucional y; 7 negativas por no mantener el orden en el alojamiento, mala presentación personal, llegar tarde a las actividades organizadas, no realizar anotación a un compañero el día correspondiente.
(Fls. 128-135 C Pbas 1 y 271-278 C Pbas 2) Formulario II de seguimiento del demandante durante el periodo 5 de mayo de 2006 al 31 de diciembre de 2006, en los que se registraron 17 anotaciones positivas a través de las cuales se reconoce su compromiso institucional, responsabilidad, efectividad en el cumplimiento de las tareas asignadas, por sus actividades de servicio y apoyo como capturas, aprehensión de personas y de elementos; 1 felicitación por el excelente servicio prestado en el Municipio de Quimbaya los días 01 al 03 de diciembre del año 2006; y 8 anotaciones negativas por no cumplir con las estadísticas exigidas por el Comando, por no encontrarse en actitudes aptas para el servicio (sentado), incumplir órdenes y hacer caso omiso a los llamados de atención, por falta de compromiso y desarrollo de estrategias, por conducir una motocicleta sin los elementos necesarios de seguridad, por no pernoctar en las instalaciones policiales según como lo indica el reglamento, y por no encontrarse en el lugar en el que debía prestar los servicios.
(Fls. 153-156 C Pbas 1, 296-298 C Pbas 2) Formulario 1 evaluación de desempeño y clasificación por el periodo 09 de octubre a 5 de diciembre de 2005, correspondiente a 1200 puntos, clasificación “EXCELENTE”. (Fls.144-147 C Pbas 1, 287-290 C Pbas 2) Formulario 1 evaluación de desempeño y clasificación por el periodo 21 de diciembre de 2005 a 04 de febrero de 2006, correspondiente a 1200 puntos clasificación “EXCELENTE” (Fls. 140-143 C Pbas 1, 283-286 C Pbas 2) Formulario 1 evaluación de desempeño y clasificación por el periodo 05 de febrero a 10 de mayo de 2006, correspondiente a 1200 puntos, clasificación “EXCELENTE” (Fls. 136-139 C Pbas 1, 27-282 C Pbas 2) Formulario 1 evaluación del desempeño policial por el periodo 05 de mayo a 31 de diciembre de 2006 correspondiente a 1167 puntos, clasificación “SUPERIOR” (Fls. 149-152 C Pbas 1, 292-295 C Pruebas II)
9. ANÁLISIS DE LA SALA. Para efectos de resolver el interrogante planteado, la Sala analizará los siguientes aspectos: I) La facultad discrecional en el retiro del servicio activo de los integrantes de la Policía Nacional, II) Caso concreto. 9.1. Facultad discrecional de la Policía Nacional para disponer el retiro del servicio activo de sus miembros El artículo 216 de la Constitución Política establece que la Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; por su parte el artículo 218 expresa que la misma es “un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.
Sobre la naturaleza jurídica de la institución, los fines de la misma, sus objetivos y misión, la Corte Constitucional se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias C-175 de 1993, C-444 de 95, C-525 de 1995, las que apuntan fundamentalmente a reconducir la policía a sus cauces tradicionales de civilidad y apoyo a la vida cotidiana del ciudadano; al que deben pertenecer personas capaces, idóneas, transparentes y sobre todo dispuestas a hacer cumplir su fin primordial, esto es, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, así como para asegurar la convivencia y la paz ciudadana de la Nación. Las causales de retiro del servicio de un miembro de la Policía Nacional, conforme al artículo 55 de Decreto 1791 de 2000, procede entre otras, “por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, y los agentes”, desarrollado en el artículo 62 del mismo Decreto.
Lo anterior en concordancia con la Ley 857 de 2003 que en su artículo 4° estableció “Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales” El retiro de los miembros de la Policía Nacional, independientemente del grado en el que se encuentre (oficial, suboficial, nivel ejecutivo o agentes), es procedente por voluntad de los funcionarios antes mencionados, atributo conocido como “facultad discrecional”.
Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2006, en argumentos mutati mutandis aplicables al presente caso: “Se tiene entonces que en las normas acusadas la potestad se otorga por parte del legislador ordinario y extraordinario al Gobierno o al Director General de la Policía Nacional, según se trate de Oficiales o Suboficiales de dicha institución, o a la autoridad competente cuando se trata de miembros de la Fuerza Pública previo concepto del Comité de Evaluación, integrado por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca.
Dicha atribución se ejerce tanto en la Policía Nacional como en las Fuerzas Militares respecto de Oficiales y Suboficiales; y, por último, el fin perseguido no es otro que garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones, relacionadas directamente con la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana.” (Negrillas fuera de texto).
La misma sentencia sobre el retiro del servicio del personal activo y la facultad discrecional, resaltó: “Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.
(…)No se trata, como equivocadamente lo entiende el demandante, de un acto absolutamente subjetivo de las autoridades competentes, pues ello rompería por completo el orden constitucional que nos rige. Lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario pues esto último implica un capricho individual de quien lo ejerce, sin sujeción al ordenamiento jurídico, contrario por completo a la atribución discrecional que se cuestiona, que si bien comporta cierta flexibilidad, ella se encuentra sujeta a reglas de derecho preexistentes en cabeza de un funcionario competente, para se aplicada a un destinatario específico, y con un fin determinado.
La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general.(…)” (Negrillas fuera de texto).
Efectivamente, considera esta Sala del Tribunal, siguiendo el lineamiento fijado por la Corte Constitucional, que el carácter discrecional de la decisión no implica que ésta sea subjetiva o caprichosa, máxime en este tipo de casos, donde el ordenamiento jurídico se ha ocupado de establecer como requisito previo para el ejercicio de dicha potestad, la recomendación previa de cuerpos colegiados, como lo son, la Junta asesora o la de Evaluación y Clasificación, según el caso, lo que garantiza -normativamente- que dicha decisión resulte racional y proporcional, pues lejos de ser un acto individual de un servidor público, proviene del análisis y valoración de un grupo plural de ellos, lo que contribuye a su razonabilidad y racionalidad.
Además, según lo interpretado por la Corte Constitucional dicho concepto de estar precedido y sustentado en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.
De igual forma, la ausencia del deber formal de motivación, no conlleva que el acto carezca de motivos, pues en todo caso, estos deben estar acordes con los principios y fines de la actividad estatal y concretamente de la misión institucional asignada a la Policía Nacional, no en vano el Art. 36 del Código Contencioso Administrativo consagra: “ARTICULO 36.
DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” De lo anterior, se extrae que el retiro del demandante como miembro de la Policía Nacional, puede hacerse por conducto de la autoridad competente, siempre que exista la recomendación por parte del Comité de Evaluación y Clasificación, la cual deberá fundarse en el análisis que por razones del servicio efectúe este cuerpo colegiado, el cual, opera como freno o límite que evita la arbitrariedad en ejercicio de la facultad discrecional, pues como fue expuesto por la Corte Constitucional, el retiro de un miembro debe estar previamente recomendado por esta Junta, a quien le corresponde hacer el estudio pertinente, tanto de la hoja de vida del personal como de la valoración de comportamientos y conductas, y de ser éstas negativas, y estar afectando el buen funcionamiento de la institución, sería viable, entonces, la recomendación sobre la desvinculación o retiro de quien se encuentre bajo estudio.
De esta forma, el uso de la facultad discrecional se ajusta a los principios de racionalidad y proporcionalidad que la fundamentan, dado que si bien no es menester formalmente la motivación del acto administrativo, ello no implica que carezca de motivos y mucho menos que sean alejados a los fines propios de la facultad otorgada, según se explicó en líneas anteriores, por lo tanto, es el proceso judicial donde se debata su legalidad, el escenario idóneo para el análisis de este componente y determinar a la luz de las pruebas recopiladas, si el acto enjuiciado se alejó o desconoció los fines propios de la potestad discrecional.
Efectivamente, sobre el particular ha señalado el Honorable Consejo de Estado: “De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, el retiro del servicio por facultad discrecional no requiere ser expresamente motivado ni tampoco el acta que recomienda dicha decisión. Esta situación, empero, no implica que el retiro del servicio no esté fundado en razones, las cuales, en atención a la especial facultad que se ejerce, se presumen en aras del buen servicio.
El ejercicio de la facultad discrecional cuando presuntamente no se efectúa de forma acorde a su objeto constitucional y legal sí es controlable en vía jurisdiccional y, en caso de acreditarse que motivaciones diversas a la excelencia en la prestación del servicio fueron las que determinaron la desvinculación de un integrante de la Institución, procede el retiro de dicha decisión del ordenamiento jurídico.” (Negrillas fuera de texto).
En este orden de ideas, la potestad discrecional debe ser entendida no como una herramienta que cohoneste con la arbitrariedad, sino, por el contrario, un elemento que permita el adecuado funcionamiento de la Entidad para asegurar la prestación de un buen servicio y de cumplir con los objetivos trazados para ésta, lo cual se traduce en el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, de acuerdo a lo reglado en el artículo 218 de la Constitución Política.
Frente a este atributo discrecional, el Consejo de Estado ha manifestado: “El retiro del servicio, previsto en el numeral 6 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la Dirección General de la Policía Nacional adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio.
En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En otras palabras, el Director de la Policía Nacional tiene sobre el personal de agentes, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles.
Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad.” En similares términos esta misma Corporación judicial ha reiterado la posición al respecto, en el sentido de sostener que el ejercicio de esa facultad discrecional, además de encontrarse limitado por la razonabilidad, debe adoptarse en aras de garantizar el interés general y el cumplimiento de los fines de la Institución, veamos: “Tratándose del retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. (…) Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad”. (…) En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. (Subraya fuera de texto) Corolario de lo anterior, existe una facultad discrecional en cabeza de la Policía Nacional para disponer el retiro del personal, en razón al mejoramiento del servicio, lo cual conforme lo ha manifestado la jurisprudencia, no vulnera el debido proceso ni otros derechos fundamentales, y mucho menos va en contra del Estado Social de Derecho, toda vez que no se trata de una decisión arbitraria ni abusiva, pues ésta medida debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa y estar soportada en elementos fácticos ciertos, objetivos y reales que permitan deducir que la decisión – que se presume ajustada al ordenamiento jurídico-, fue adoptada con el fin de mejorar la entidad, situación que repercute en beneficio de la comunidad.
Sin embargo, al tratarse de una presunción legal, la misma puede ser desvirtuada por vía jurisdiccional, cuando se compruebe que el acto de retiro fue expedido por razones diferentes al buen servicio. En reciente pronunciamiento la Corte Constitucional en aras de unificar la jurisprudencia sobre la facultad discrecional en los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional, profirió en Sala Plena la sentencia SU 053 de 12 de febrero de 2015 en la que estableció: “(…)Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible 65.
De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares. Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 66.
Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.
El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado.
En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.
De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución.(:..)” Siguiendo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, se tiene que si bien los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional, obedecen a una facultad discrecional y no necesariamente deben motivarse, sí deben sustentarse en razones objetivas y hechos ciertos, que guarden relación con el mejoramiento del servicio.
Así mismo, se establece que aunque los conceptos emitidos por las juntas asesoras o los comités de evaluación no requieren de un procedimiento administrativo pues ello desnaturalizaría la facultad discrecional, sí deben estar soportado en informes o actas que deben darse a conocer al afectado, y aunque no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos de retiro, lo cual lleva a una confrontación con las hojas de vida de los demandantes, las evaluaciones de desempeño y las demás pruebas relevantes para establecer si existieron o no motivos para llevar a cabo el mismo.
Así las cosas y acogiendo la posición unificada de la Corte Constitucional como la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre, pasará la Sala a analizar el caso concreto. 9.2. Caso Concreto. Es menester indicar que esta Corporación en asuntos similares ha proferido varias sentencias; no obstante, se aclara que la existencia de pronunciamientos previos sobre un asunto relacionado con el presente caso, no incide necesariamente en la decisión adoptar, pues las circunstancias propias de cada caso son las que en este tipo de asuntos la enmarcan, incluida la misma actividad procesal desarrollada por las partes en el escenario judicial, aunado a que el análisis se realiza bajo el precedente jurisprudencial existente, en este caso, atendiendo a la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional SU-053 de 12 de febrero de 2015.
Realizada la anterior precisión, resulta oportuno resaltar que, tal como se definió con anterioridad, el uso de la facultad discrecional no exige la expresión de los motivos por los cuales se adopta esta decisión, empero, ello no significa que el acto carezca de los mismos, pues sin lugar a dudas, una decisión de esta índole debe estar acorde con los principios que deben regir la función administrativa, en procura del interés general que debe caracterizar la Administración Pública en un Estado que se proclama como Social de Derecho; por lo tanto, es posible - aún en el ejercicio de esta potestad- la estructuración de un vicio que afecte la legalidad del acto administrativo.
De igual manera, en virtud de la presunción de legalidad que cobija a todo acto administrativo, le corresponde al actor acreditar el supuesto fáctico que configura la causal de nulidad alegada a la luz de lo dispuesto en el Art. 177 del Código de procedimiento civil, por ende, si lo pretendido es la nulidad del acto demandado y el consecuente restablecimiento del derecho, le corresponde probar a través de los elementos de prueba pertinentes y conducentes, que la decisión adoptada, verbigracia, no se fundó en necesidades del servicio, o que carece absolutamente de elementos fácticos o legales, o ellos son contrarios a la realidad o hay error en la valoración de los mismos (falsa motivación) o el uso de la facultad discrecional fue utilizado para una finalidad distinta a la prevista en el ordenamiento jurídico (desviación de poder).
En el caso sub examine, se encuentra acreditado que el señor Carlos Albeiro Barragán Carvajal prestó sus servicios en la Policía Nacional como Auxiliar de Policía desde el 16 de febrero de 2004 hasta el 15 de agosto de 2005, como alumno del nivel ejecutivo desde el 09 de octubre de 2005 hasta el 01 de mayo de 2006, y como patrullero en el nivel ejecutivo desde el 02 de mayo de 2006 hasta el 4 de diciembre de 2007.
Así mismo, quedó demostrado que durante el periodo que se desempeñó como auxiliar de policía recibió un concepto favorable de su superior para continuar en la Institución, exaltando su colaboración, responsabilidad y disciplina, razón por la cual sugirió una calificación excelente de sus servicios. (Fl. 71 y 72 C Pbas 1 y 216 y 217 C Pbas 2).
Ahora bien, se observa también que en el folio de vida del demandante durante el periodo comprendido entre el 09 de octubre de 2005 al 10 de mayo de 2006, se registraron 6 anotaciones positivas y 2 felicitaciones, por su excelente participación en las actividades realizadas, su liderazgo, responsabilidad, colaboración, desempeño y compromiso institucional, sin embargo, también existieron 7 anotaciones negativas por no mantener el orden en el alojamiento, mala presentación personal, llegar tarde a las actividades organizadas, no realizar anotación a un compañero el día correspondiente.
(Fls. 128-135 C Pbas 1 y 271-278 C Pbas 2) Igualmente, se observa en el formulario II de seguimiento correspondiente al periodo 5 de mayo al 31 de diciembre de 2006, que se registraron 17 anotaciones positivas y 1 felicitación por compromiso institucional, responsabilidad, efectividad en el cumplimiento de las tareas asignadas, por sus actividades de servicio y apoyo como capturas, aprehensión de personas y de elementos, así como por el excelente servicio prestado en el Municipio de Quimbaya los días 01 al 03 de diciembre del año 2006; pero además se registraron 8 anotaciones negativas por no cumplir con las estadísticas exigidas por el Comando, por no encontrarse en actitudes aptas para el servicio (sentado), incumplir órdenes y hacer caso omiso a los llamados de atención, por falta de compromiso y desarrollo de estrategias, por conducir una motocicleta sin los elementos necesarios de seguridad, por no pernoctar en las instalaciones policiales según como lo indica el reglamento, y por no encontrarse en el lugar en el que debía prestar los servicios.
(Fls. 153-156 C Pbas 1, 296-298 C Pbas 2) Respecto a las anotaciones negativas, considera la Sala que existen algunas como las relativas a la mala presentación personal, llegar tarde a las actividades organizadas, no realizar anotación a un compañero el día correspondiente, que no tiene la entidad suficiente para afectar el fin primordial de la Policía Nacional como Institución, esto es, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, así como para asegurar la convivencia y la paz ciudadana de la Nación, no obstante, existieron algunas que a juicio de la Sala pudieron tener trascendencia en su desempeño laboral, pero lo cierto es que las mismas fueron objeto de valoración por la parte demandada al momento de realizar las respectivas calificaciones del desempeño laboral, y en todo caso se le asignó puntajes que lo ubicaron en la clasificación superior.
En efecto, en la evaluación de desempeño y clasificación por el periodo 09 de octubre a 5 de diciembre de 2005, se le asignó un puntaje correspondiente a 1200 puntos, clasificación “EXCELENTE”, lo mismo sucedió con las evaluaciones de los periodos comprendidos entre el 21 de diciembre de 2005 a 04 de febrero de 2006, y 05 de febrero a 10 de mayo de 2006 (Fls. 136-147 C Pbas 1, -290 C Pbas 2).
De igual forma, se observa que en la evaluación del desempeño policial por el periodo 05 de mayo a 31 de diciembre de 2006, se le asignó un puntaje correspondiente a 1167 puntos, clasificación “SUPERIOR” (Fls. 149-152 C Pbas 1, 292-295 C Pruebas II). Ahora bien, el Decreto 1800 de 2000 Por el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional, establece en sus artículos 39 y 42 lo siguiente: “(…)
ARTICULO 39. FORMULARIO No. 1 EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO POLICIAL. Se aplica a todo el personal uniformado en servicio activo de la Policía Nacional. Sobre su alcance, diligenciamiento y trámite se observarán los parámetros que para el efecto disponga la Dirección General de la Policía Nacional, teniendo en cuenta factores de desempeño personal y profesional, evaluación final, revisión y clasificación y notificaciones.
PARÁGRAFO. A cada uno de los factores de la evaluación del desempeño profesional se le asigna un valor entre cero (0) y mil doscientos (1200) puntos; los mil doscientos (1200) puntos corresponden al cien por ciento (100%) del cumplimiento de la gestión, cuando supere este porcentaje podrá asignársele un puntaje proporcional hasta mil cuatrocientos (1400) puntos.
El desempeño personal se evaluará entre cero (0) y mil doscientos (1200) puntos, partiendo siempre de mil doscientos (1200) puntos cantidad que se disminuirá de acuerdo con las afectaciones que se establezcan en el respectivo formulario.
ARTICULO 42. DEFINICIÓN. La escala de medición es el instrumento a través del cual se ubica al evaluado dentro del rango de clasificación, con base en el valor numérico asignado a su desempeño por el período de evaluación respectivo. Se realiza a través de los siguientes criterios: INCOMPETENTE: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional no cumple con las acciones asignadas para el desarrollo de los procesos.
Su calificación está ubicada entre cero (0) y quinientos noventa y nueve (599) puntos y su rendimiento oscila entre cero por ciento (0%) y cuarenta y nueve por ciento (49%). El personal que sea clasificado en este rango será retirado de la Institución. DEFICIENTE: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional obtiene resultados por debajo de lo esperado dentro de los procesos a los que ha sido asignado.
Amerita un seguimiento cercano y compromiso con su mejoramiento a corto plazo. Su calificación se ubica entre seiscientos (600) y seiscientos noventa y nueve (699) puntos y su rendimiento oscila entre cincuenta por ciento (50%) y cincuenta y siete por ciento (57%). El personal que sea clasificado en este rango por dos períodos consecutivos de evaluación anual será retirado de la Institución. ACEPTABLE: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional cumple con la mayoría de las acciones y procesos asignados, presentando algunas deficiencias que se pueden corregir.
Su calificación se ubica entre setecientos (700) y setecientos noventa y nueve (799) puntos y su rendimiento oscila entre cincuenta y ocho por ciento (58%) y sesenta y seis por ciento (66%). El personal que sea clasificado en este rango amerita observación y refuerzo por parte del evaluador. 4. SATISFACTORIO: Esta calificación se otorga al evaluado que en su desempeño personal y profesional, obtiene los resultados esperados dentro de los procesos a los que ha sido asignado.
Su calificación se ubica entre ochocientos (800) y mil (1.000) puntos y su rendimiento oscila entre sesenta y siete por ciento (67%) y ochenta y tres por ciento (83%). El personal que sea clasificado en este rango amerita mejoramiento continuo y podrá ser tenido en cuenta para participar en los planes de capacitación que determine la Dirección General de la Policía Nacional. 5.
SUPERIOR: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza actividades o hechos sobresalientes. Su calificación se ubica entre mil uno (1.001) y mil doscientos (1.200) puntos y su rendimiento oscila entre ochenta y cuatro por ciento (84%) y cien por ciento (100%).
El personal que sea clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional. 6. EXCEPCIONAL: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza actividades o hechos que tienen trascendencia institucional.
Su calificación está ubicada entre mil doscientos uno (1.201) y mil cuatrocientos (1.400) puntos y su rendimiento es del cien por ciento (100%) en adelante. El personal que sea clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional. (…)” De conformidad con lo establecido en las disposiciones transcritas, y teniendo en cuenta las pruebas que reposan en el expediente, encuentra la Sala que si bien en los formularios “de evaluación de los años 2005 y 2006, efectivamente se registraron varias afectaciones negativas, dichas anotaciones no tuvieron la entidad suficiente para que el demandante obtuviera en su evaluación del desempeño policial un rango de clasificación negativo, pues quedó acreditado que se le otorgaron puntajes de 1200 y 1167, que lo ubican en la clasificación superior.
Ahora bien, como se puede observar el artículo 42 del Decreto 1800 del 2000 establece que el rango de clasificación superior corresponde al evaluado que en su desempeño personal y profesional, además de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza actividades o hechos sobresalientes, por lo tanto quien amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional.
En ese sentido, se puede colegir que las afectaciones negativas registradas en los formularios de seguimiento de los años 2005 y 2006, no incidieron en el buen desempeño laboral del demandante. Ahora bien, a pesar de que el buen desempeño laboral no constituye fuero de estabilidad ni impide el ejercicio de la potestad discrecional, considera esta Sala que ello no quiere decir que la existencia de una trayectoria laboral destacada se constituya en un supuesto fáctico intrascendente y carente de efecto jurídico alguno, por el contrario, ello permite colegir que ésta no puede constituir la causa para la adopción de la decisión de retiro, lo cual no es óbice para que existan otras que motiven esta decisión, aspecto que no se acredita dentro de la presente actuación procesal y no fue expresado en el acta que recomendó su retiro.
Además, si bien se observa que el retiro del servicio del demandante se produjo a partir del 4 de diciembre de 2007, fecha en que se le notificó personalmente la Resolución N° 732 de 4 de diciembre de 2007 (Fl. 36 C Ppal), no existe ninguna prueba sobre el seguimiento de la labor desempeñada por el mismo, y de las evaluaciones respectivas, ni ningún otro documento que tenga relación con el servicio prestado durante el año 2007, a pesar de que a través de auto de 3 de octubre de 2008 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Fl. 107 y 108 C Ppal) se decretó como prueba las copias auténticas de los folios de vida, seguimientos, calificaciones, y evaluaciones anuales durante todo el tiempo de servicios del demandante, las cuales fueron solicitadas a la parte demandada a través de oficio Nro. 2877 de 31 de octubre de 2008, suscrito por la secretaria del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, y el demandante canceló el valor de las copias tal como lo solicitó el Jefe (E) del Área de Archivo General de la Policía Nacional (Fl. 19 C Pruebas 1 y 114 C Ppal).
Además, a través de Oficios 011735 SEGEN GRUARG de 20 de febrero de 2009 y 078511/ ARGEN-GRAUS-22 de 5 de junio de 2009 suscritos por el Jefe del Área de Archivo General (Fls. 22 C Ppal I y 168 C Ppal II) se remitió en dos oportunidades la historia laboral del señor Carlos Albeiro Barragán Carvajal, sin que se allegara ningún documento correspondiente al año 2007.
Así pues, es claro que la parte demandada omitió aportar los folios de vida y las evaluaciones de desempeño laboral del demandante, correspondientes al año 2007, por lo tanto no es posible establecer si existió alguna circunstancia que tenga relación con el retiro del actor, aunado a que la entidad no allegó ningún otro elemento probatorio para demostrar razones ciertas y objetivas que sustenten la decisión adoptada Bajo las anteriores premisas, en virtud a que el desempeño laboral del demandante no puede constituir la causa para la adopción de la decisión de retiro y teniendo en cuenta que en el proceso no se demostró ninguna razón adicional y objetiva que llevara al retiro del actor, encuentra la Sala que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 732 de 04 de diciembre de 2007 proferida por el Comandante del Departamento de Policía Quindío, está viciada de nulidad por falsa motivación en lo que respecta al demandante.
En razón de lo expuesto, la sentencia de primer grado será confirmada, pero se modificará lo relativo al restablecimiento del derecho 10. El Restablecimiento del Derecho La Corte Constitucional en sentencia SU 053 de 12 de febrero de 2015, estableció que en dicho aspecto se debía observar lo establecido en la sentencia SU-556 de 2014 que fijó las siguientes directrices: “(…)Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.(…)” Así las cosas, y bajo el supuesto de que para el momento en que fue retirado del servicio el demandante JOHN JAIRO RAMÍREZ PELÁEZ venía desempeñando el cargo de Patrullero de vigilancia, del nivel ejecutivo (Fls. 25-27), tal como lo estableció el A quo, se debe ordenar el reintegro del mismo al servicio activo de la Policía Nacional.
De otra parte, en lo concerniente al pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir por el demandante, la Sala ordenará su pago entre la fecha en que se hizo efectivo el retiro, esto es, 4 de diciembre de 2007 hasta el día en que se efectúe su reintegro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante.
Ahora, el Consejo de Estado en el fallo de tutela de 13 de octubre de 2016 consideró que los argumentos esbozados por esta Corporación para apartarse de las limitantes señaladas en la Sentencia SU-556 de 2014 no eran de recibo, y en consecuencia al haberse inaplicado el precedente fijado en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 se vulneraban los derechos fundamentales de la accionada.
Por lo anterior, la Sala acogerá la tesis del órgano de cierre de la jurisdicción y, aplicará los topes indemnizatorios fijados en la sentencia SU-556 de 2014 ordenando, en consecuencia, que la suma a pagar como indemnización al demandante deberá ser equivalente a a veinticuatro (24) meses de salario. Así mismo, una vez liquidadas las anteriores sumas, se deberán indexar conforme al índice de precios al consumidor, de conformidad a la fórmula establecida en la sentencia de primera instancia: Ra= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL En donde el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es la correspondiente mesada o prestación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de las acreencias laborales, de acuerdo a la fecha de su causación, conforme a la regulación normativa de cada una).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada acreencia laboral. Adicionalmente, tal como lo estableció el A quo, se hace necesario declarar que para todos los efectos legales y prestacionales no existió solución de continuidad en el ejercicio del cargo, entre la fecha de su retiro, esto es, 4 de diciembre de 2007 hasta la fecha en que se efectué su reintegro, no obstante, deberá aclararse el numeral SEGUNDO, en cuanto a que si bien el tiempo de servicio deberá tenerse en cuenta para los ascensos respectivos, dicha circunstancia, por si sola, no conlleva a que el demandante sea promovido de manera automática, pues corresponderá a la autoridad competente verificar los otros requisitos establecidos en el Decreto 1791 de 2000 y las demás normas aplicables..
En virtud a lo anterior, y dado el contenido de la sentencia de primera instancia, se adicionará el numeral primero, y se modificará y aclarará el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, y se confirmará en lo demás. Finalmente, no se condenará en costas, al no evidenciarse que la entidad accionada hubiere observado conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación procesal y en atención a lo previsto en el art. 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C. C. A. y como lo ha expresado igualmente la Jurisprudencia Contencioso Administrativa.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR el numeral PRIMERO de la sentencia del diez (10) de octubre de dos mil doce (2012), proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia, en el sentido de INHIBIRSE para conocer de fondo sobre la legalidad del Acta Nro. 008 de 3 de diciembre de 2007 suscrita por los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Quindío para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes y el Oficio N° 224 SUBCO DEQUI de 3 de diciembre de 2007 proferido por el Subcomandante del Departamento de Policía Quindío, a través de los cuales se recomienda el retiro del servicio del señor CARLOS ALBEIRO BARRAGÁN CARVAJAL, en la medida en que son actos de trámite o preparatorios que no definen situación alguna del actor, y por lo tanto no son susceptibles de control ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo.
SEGUNDO: Modificase el numeral Segundo de la sentencia apelada, en cuanto a que la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional de lo que deberá pagarle al señor CARLOS ALBEIRO BARRAGÁN CARVAJAL por concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que se hizo efectivo el retiro, esto es, 04 de diciembre de 2007 hasta el día en que se efectúe su reintegro, deberá descontar de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante, correspondiendo la indemnización a pagar a una suma equivalente a veinticuatro (24) meses de salario TERCERO: Aclarase el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de indicar que el tiempo de servicio, desde el momento del retiro (4 de diciembre de 2007) hasta la fecha del reintegro, deberá tenerse en cuenta para los ascensos respectivos, sin embargo, corresponderá a la autoridad competente verificar si se cumplen los otros requisitos establecidos en el Decreto 1791 de 2000 y las demás normas aplicables para tal efecto..
CUARTO: Confirmase en lo demás la sentencia de primera instancia.
QUINTO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia, según lo indicado.
SEXTO: En atención al memorial visible a folio 260 del cuaderno principal, se acepta la sustitución de poder realizada por la abogada Sandra Milena Vélez Páez, a la abogada MARTHA ISABEL ORTIZ OCAMPO identificada con cédula de ciudadanía No 66.921.056 de Cali Valle del Cauca, portadora de la tarjeta profesional Nº 91.401 del C.Sup.J., a quien se le reconoce personería para actuar en representación de la parte demandada, en los términos del memorial de sustitución de poder.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, por Secretaría remítase copia de la misma a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al despacho de la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto e infórmese que por medio de ella se dio cumplimiento a la orden emitida en la acción de tutela No. 2016-01036. De igual forma, por Secretaría verifíquese a cual Despacho de la Sección Quinta del Consejo de Estado correspondió el trámite de la segunda instancia de la acción constitucional No. 2016-01036 y remítase copia de esta sentencia para los fines pertinentes.
OCTAVO: Cumplido lo anterior devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala ordinaria tal y como consta en el Acta N° 001 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado RIGOBERTO REYES GÓMEZ Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado