54001-33-31-002-2003-00533-01 · Tribunal Administrativo de Norte de Santander

RELACION LABORAL – Existencia / CONTRATO REALIDAD – Principio de la realidad sobre las formalidades / SUBORDINACIÓN - limitante que separa un contrato de prestación de servicios con un contrato laboral. En primera instancia, el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, declaró la nulidad de las resoluciones No. 061 del 29 de agosto de 2002 y 073 del 31 del octubre de 2002, suscritas por el Director Territorial de Norte de Santander de la ESAP, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y resolvió desfavorablemente para el actor el recurso de reposición, y como consecuencia de lo anterior condenó al restablecimiento del derecho enunciando el fenómeno prescriptivo para prestaciones acaecidas antes 26 de septiembre de 1999 y negó la indemnización moratoria de la ley 244 de 1995.

Para la decisión en segunda instancia, la Sala haciendo un estudio cuidadoso de la Constitución Política, la ley, la jurisprudencia aplicable y los enunciados fácticos probados en el presente caso, procedió a revocar parcialmente, adicionar y confirmar en lo restante la sentencia de primera instancia, realizando algunas precisiones jurisprudenciales alrededor del contrato realidad, en el entendido que se modifica cualquier posición que hubiere tomado la Sala con antelación y en sentido diferente.

Así las cosas, al determinarse por la Sala que en el presente caso la evidente subordinación separo la limitante existente entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado, no hay duda que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Álvaro José Mendoza y la ESAP eran meramente una formalidad, pues los mismos consistieron en proporcionar un servicio de vigilancia y celaduría, contratos de los cuales se deduce que reúnen todos los elementos de un contrato de trabajo como son, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, colocando de esta manera al actor en la misma situación predicable a cualquier trabajador incorporado a la planta de personal de la entidad demandada, por ello, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, resulta acertado afirmar que en efecto existía una relación laboral entre el demandante y la ESAP, tal y como lo concluyó de igual forma el Juez de Primera Instancia, razón por la cual los actos acusados resultaban anulables.

SENTENCIA CONSTITUTIVA - crea, modifica o extingue un estado jurídico. En relación a la indemnización moratoria que contempla el artículo 1 de la ley 244 de 1995, la Sala considera al igual que el a quo que no es dable reconocerla, ya que el presente fallo se proyecta en el mundo jurídico como una sentencia constitutiva, pues es por medio de esta que se crea, modifica o extingue un estado jurídico y en el presente se reconocen los derechos prestacionales del actor, por ello no se puede acceder tal pretensión. De otra parte afirma la Sala, que corre igual suerte lo contemplado en la ley 50 de 1990, en lo referente al pago de las cesantías de cada anualidad, ya que no es dable ordenar el pago de derechos que no estaban reconocidos antes del fallo que así lo hizo.

Por la misma razón, se revocará la decisión del a quo sobre la prescripción en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. RELACIÓN LABORAL – debe garantizar todos los derechos laborales. Finalmente adiciona la Sala, que desvirtuado el contrato de prestación de servicios, y aceptada la existencia de una verdadera relación laboral, resulta esencial y lógico garantizar todos los derechos laborales negados por la ficción del contrato de prestación de servicios, por lo que es dable el pago de las prestaciones de salud y pensión, de conformidad a lo regulado por la ley 100 de 1993.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER San José de Cúcuta, quince (15) de abril de dos mil diez (2.010) Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Ref. 54001-33-31-002-2003-00533-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor: Álvaro José Mendoza Demandado: Escuela Superior de Administración Pública ESAP Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por la apoderada de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP y el apoderado del señor Álvaro José Mendoza, contra la sentencia de dieciocho (18) de abril de dos mil ocho (2008), proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, mediante la cual declaró la nulidad de las resoluciones No. 061 de 29 de agosto de 2002 y 073 de 31 de octubre de 2002, suscritas por el Director Territorial de Norte de Santander de la ESAP, que en su orden negó y resolvió el recurso de reposición, a la petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales al demandante, y como consecuencia de lo anterior condenó al demandado a reconocer y pagar al actor todas las prestaciones sociales de quienes cumplieron funciones afines. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Los hechos Los hechos que promovieron la presente acción se concretan así por la Sala: El actor prestó sus servicios personales como celador, vigilante y oficios varios a la ESAP en las sedes de Cúcuta y Villa del Rosario en el tiempo comprendido desde el 2 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000, mediante diferentes órdenes de prestación de servicios, recibiendo una asignación mensual en 1998 de $334.000, y durante los años 1999 y 2000 $390.000; debiendo cumplir una jornada diaria de acuerdo a los turnos que se le fijaran de lunes a domingo sin que se le reconocieran horas extras o días compensatorios.

Del salario mensual devengado por el actor se le hacía retención en la fuente, no siendo afiliado a EPS, fondo de pensiones, ARP, ni fondo de cesantías; de igual forma se indica que nunca se le entregó la dotación de ley ni recibió subsidio familiar por sus hijos menores de edad. 1.2. Pretensiones Dentro de la demanda se plantearon las siguientes pretensiones: “Primero: Que se declare la Nulidad de las Resoluciones No. 061 del 29 de agosto de 2002 y No. 073 del 31 de octubre de 2002 emitidas por el Director de la ESAP Territorial Norte de Santander mediante las cuales, por la primera, se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por todo el tiempo servido como son el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, prima de navidad, primas de antigüedad, vacaciones, primas de vacaciones, bonificación por servicios prestados, auxilio de trasporte, subsidio familiar, subsidio de alimentación, calzado y vestido de labor, así como los intereses de mora de cada una de las acreencias laborales descritas, desde que cada obligación se hizo exigible y hasta cuando sea efectivamente pagada, también la indexación, desde que cada obligación se hizo exigible y hasta cuando sea efectivamente pagada, como la sanción por mora de la ley 244 de 1955, y la indemnización por mora de la ley 50 de 1990, y por la segunda, se desató el recurso de reposición confirmando lo resuelto en la Resolución No. 061 de agosto 29 de 2002.

Segundo: Que a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP, Establecimiento Público del Orden Nacional creado por la Ley 19 de 1958, representado a Nivel Nacional por su Director Nacional Dr. GUIDO ECHEVERRY PIEDRAHITA o por quien haga sus veces o lo sea, a reconocer y pagar al señor ALVARO JOSE MENDOZA: 1.

Las siguientes acreencias laborales inherentes al cargo por todo el tiempo servido como producto de la relación laboral que hubo entre el 02 de Enero de 1998 al 31 de Diciembre de 2000: a. El Valor del auxilio de cesantías b. El valor de los intereses a las cesantías c. El valor de las primas de servicio d. El valor de las primas de navidad e. El valor de las vacaciones f. El valor de las primas de vacaciones g. El valor de la bonificación por servicios prestados h. El valor del auxilio de trasporte i. El valor del subsidio familiar j. El valor del subsidio de alimentación k. El valor del calzado y vestido de labor 2.

La indexación o reajuste de valor para cada una de las acreencias señaladas en el numeral 1 anterior, conforme lo estipula el artículo 178 del C.C.A. 3. El valor de la indemnización por mora de que habla la ley 244 de 1995, art. 1, por no haberse pagado el valor del auxilio de cesantías al término de cada relación de trabajo. 4. El valor de la sanción por mora de que trata el numeral 3º.

Art. 99 Ley 50/90, por falta de consignación de las cesantías anualmente en un fondo de cesantías. Tercero: La ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA ESAP, Establecimiento Público Descentralizado del Orden Nacional creado por la Ley 19 de 1958, representado a Nivel Nacional por su Director Nacional Dr. GUIO ECHEVERRY PIRDRAHITA o quien haga sus veces, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.” 1.3.

Actuación procesal de primera instancia Mediante auto del cinco (05) de agosto de dos mil tres (2003), esta Corporación admitió la presente acción (fl 83), y mediante auto del diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006), el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta avocó el conocimiento del presente proceso, conforme a lo establecido por el Acuerdo No. 3409 del 9 de mayo de 2006 proferido por la Sala Administrativa del Honorable Consejo Superior de la Judicatura (fl 131); mediante sentencia del dieciocho (18) de abril de dos mil ocho (2008), el a quo declaró la nulidad de las resoluciones No. 061 de 29 de agosto de 2002 y 073 de 31 del octubre de 2002, suscritas por el Director Territorial de Norte de Santander de la ESAP, mediante la cual se negó y resolvió el recurso de reposición, a la petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales al demandante, y como consecuencia de lo anterior condenó al demandado a reconocer y pagar al actor todas las prestaciones sociales de quienes cumplieron funciones afines.

(fl 174 a 189); mediante escrito presentado por la Jefe de la Oficina Asesoría Jurídica de la ESAP el veintinueve (29) de abril de 2008, y el apoderado del actor el dos (02) de mayo del mismo año (fl 203), interponen apelación contra la sentencia de primera instancia; por ello el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta mediante auto del veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008), le concedió ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander la apelación impetrada (fl 209). 1.4.

La sentencia apelada El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, en sentencia del dieciocho (18) de abril de dos mil ocho (2008), declaró la nulidad de las resoluciones No. 061 del 29 de agosto de 2002 y 073 del 31 del octubre de 2002, suscritas por el Director Territorial de Norte de Santander de la ESAP, mediante la cual se negó y resolvió el recurso de reposición, a la petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales al demandante, y como consecuencia de lo anterior condenó al demandado a reconocer y pagar al actor todas las prestaciones sociales de quienes cumplieron funciones afines.

Para tomar la anterior decisión se fundamentó en los siguientes argumentos: • Aplicó el principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades, ya que quedó probado que la labor que realizaba el actor era de manera ininterrumpida, por lo cual no se puede afirmar que se ocupaba de actividades temporales e independientes, ya que la necesidad de la vigilancia resulta permanente, por lo cual se presenta la condición de subordinación y dependencia. • En razón a la indemnización, consideró el a quo que se le deben pagar las prestaciones sociales no antes del 26 de septiembre de 1999, en razón al fenómeno prescriptivo señalado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, ya que el escrito petitorio fue presentado por el demandante ante la entidad demandada el 26 de julio de 2002. • En relación a la indemnización moratoria de la ley 244 de 1995, considera que se no se da, en razón a que la sentencia de primera instancia es la que concede el derecho, por lo cual no se debe condenar al pago. 1.5.

Apelación 1.5.1. La Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la ESAP, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, fundamentándose en los siguientes argumentos: Considera que de acuerdo al grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral. 1.5.2.

El apoderado del actor, solicita que se revoque el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, fundamentándose en los siguientes argumentos: • En relación con la indemnización moratoria considera que se debe acceder a esta pretensión por cuanto el 26 de julio de 2002 se presentó la reclamación de los derechos reconocidos en la sentencia, ya que la parte demandada los adeuda al actor hasta esa fecha y como no los ha pagado se da la indemnización moratoria del artículo 1 de la ley 245 de 1995. • En relación con la pretensión 4 de la demanda considera que se debe acceder al manifestar que cada sanción por mora es independiente la una de la otra y si la parte demandada durante la relación de trabajo no consignó las cesantías en cada anualidad pues debe correr con la sanción por su incumplimiento contemplado en el numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990. 1.6.

Alegatos en segunda instancia 1.6.1. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público dentro del término procesal para alegar de conclusión, presentó su escrito de manera extemporánea, por lo cual no será tenido en cuenta. 1.6.2. Demandante y Demandado Las partes dentro del término para alegar de conclusión en el presente proceso guardaron silencio. 2.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 2.1. Problema jurídico Considera la Sala, que los problemas jurídicos en el presente caso, se contraen a determinar lo siguiente: • Establecer, si hay lugar al reconocimiento del “contrato realidad”, durante los períodos en que el demandante estuvo vinculado a la ESAP, bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios; despejado lo cual, se examinará subsidiariamente los términos de reconocimiento del derecho demandado en orden a esclarecer la naturaleza o denominación del restablecimiento deprecado, de conformidad con lo expuesto por el demandado en el recurso de apelación interpuesto. • Determinar, si hay lugar a la indemnización moratoria del artículo 1 de la ley 244 de 1995 y a la sanción contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la falta de la cancelación de las cesantías anualmente al actor. • Si se encuentra ajustada a los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales la sentencia proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, el 18 de abril de 2008, mediante la cual declaró la nulidad de las resoluciones No. 061 del 29 de agosto de 2002 y 073 del 31 del octubre de 2002, suscritas por el Director Territorial de Norte de Santander de la ESAP, mediante la cual se negó y resolvió el recurso de reposición, a la petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales al demandante, y como consecuencia de lo anterior condenó al demandado a reconocer y pagar al actor todas las prestaciones sociales de quienes cumplieron funciones afines. 2.2.

Tesis que resuelven el problema jurídico 2.2.1 Tesis de la parte actora Considera que se debe acceder a la indemnización moratoria desde el momento en que se presentó la solicitud ya que el demandado no los ha cancelado, así mismo solicita que se acceda a la sanción contemplada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. 2.2.2 Tesis de la parte demandada Considera que los actos acusados no violan el ordenamiento jurídico por haber sido expedidos conforme a las leyes vigentes ya que no existe una relación laboral real con el actor sino una prestación de servicios. 2.2.3 Tesis del a quo El juez de primera instancia considera que el contrato de prestación de servicios suscrito entre la actora y el accionado, no es acorde con la realidad en que se desarrolló, ya que es una apariencia para ocultar una verdadera relación laboral entre las partes. 2.2.4 Tesis de la Sala En orden a resolver el problema jurídico planteado, considera la Sala que los actos administrativos acusados vulneran el ordenamiento jurídico, ya que al no concederle al actor las prestaciones legales definidas ha quebrantado principios de orden constitucional y legal, por lo cual es menester confirmar la nulidad de los actos acusados, de acuerdo con las siguientes razones: • El señor Álvaro José Mendoza suscribió con la ESAP, contratos sucesivos de prestación de servicios, consistentes en proporcionar un servicio de vigilancia y celaduría, contratos de los cuales se deduce que reúnen todos los elementos de una relación de trabajo como son, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. • Las Resoluciones Nºs 061 del 29 de agosto de 2002 y 073 del 31 de octubre de 2002, desconocen la legalidad, al no tener en cuenta principios como la prevalencia de los derechos sustanciales sobre las formalidades, así como los principios laborales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. • El Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos ha establecido que la limitante que separa un contrato de prestación de servicios con un contrato laboral susceptible de todo derecho prestacional, es la subordinación, lográndose probar ésta no cabría duda alguna que el contrato de prestación de servicios es meramente una formalidad. • No hay lugar a la indemnización moratoria que contempla el artículo 1 de la ley 244 de 1995, ya que el resultado final del presente proceso es una sentencia constitutiva, por lo cual, es por medio de esta que se reconocen los derechos prestacionales del actor, por ello no se puede acceder tal pretensión; y corre igual suerte lo contemplado en la ley 50 de 1990, en lo referente al pago de las cesantías de cada anualidad, ya que no es dable ordenar el pago de derechos que no estaban reconocidos antes del presente fallo. 2.3.

Enunciados fácticos relevantes probados Dentro del proceso se tiene como probados los siguientes hechos: A. El actor estuvo vinculado a la ESAP, por medio de órdenes de prestación de servicios desde el 2 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre del año 2000, para que ejerciera las funciones de celador en la entidad. El anterior hecho se encuentra probado en las distintas órdenes de prestación de servicios, suscritas entre el actor y la ESAP[1]. | | | | | |Nº.

B. El actor laboró directamente a órdenes del director de la ESAP, cumpliendo horarios, de día y de noche, de lunes a domingo sin descansos, y funciones como de hacer aseo y arreglos de prados. El anterior hecho se prueba con el testimonio rendido por el señor Jesús Amado Vargas Rodríguez, ante él a quo[2], en donde manifestó lo siguiente: “Si señor él trabajaba directamente por orden del director, nosotros cumplamos (sic) horarios, no se podía sacar permiso porque no le daban permiso para nada… Teníamos dos horarios, uno de día y uno de noche; el turno de día era de 6 de la mañana a 6 de la noche y el de noche de 6 de la noche a 6 de la mañana…cumplíamos otras funciones como hacer aseo a la entidad y arreglos de prados y barrer el frente y las aulas eso también…” Así mismo del testimonio rendido por el señor Jorge Ernesto Ortiz Monsalve[3], se manifiesta lo siguiente: “Estas órdenes fueron desarrolladas en forma personal por ALVARO MENDOZA” Frente a la pregunta realizada por el a quo en relación a que si le fueron pagadas al actor las prestaciones sociales, contestó lo siguiente: “Durante mis labores desempeñadas como pagador la pagaduría no canceló prestaciones sociales, ni cesantías a ningún contratista, excepto aquellas demandas que prosperaron en contra de la ESAP y fueron canceladas directamente por la sede central…” Así mismo se tiene probado de los distintos testimonios que la ESAP no contrataba servicios de vigilancia con personas jurídicas, al respecto es ilustrativo el testimonio rendido por la señora Martha Guillermina Ordoñez Mantilla[4], quien manifestó lo siguiente: “PREGUNTADO: Dígale al despacho si usted sabe y le consta si en la ESAP de Cúcuta además de la prestación personal de celador según las órdenes de servicio que contrataba con el señor ALVARO JOSE MENDOZA dicha entidad contrataba servicios de celaduría con personas jurídicas también CONTESTO: No había más personal de vigilancia. C. El actor presentó a la ESAP, la solicitud para el pago de unas acreencias laborales el 26 de julio de 2002, entidad esta que mediante la Resolución 061 del 29 de agosto de 2002, resolvió desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago de las acreencias laborales del actor, y mediante la Resolución 073 del 31 de octubre de 2002, se confirmó la resolución 061.

El anterior hecho se prueba con la copia de las Resoluciones Nos. 061 del 29 de agosto de 2002 y No. 073 del 31 de octubre de 2002, suscritas por LUDY PAEZ ORTEGA, Directora de la ESAP[5], en donde se indica lo siguiente: “ARTICULO PRIMERO: Atender en forma desfavorable la solicitud de fecha 26-07-02, interpuesta mediante apoderado por el señor ALVARO JOSE MENDOZA, identificado con la cédula de ciudadanía número 13.246.541 de Cúcuta, conforme a lo expuesto en la parte motiva.” 2.4 La decisión La Sala procede a revocar parcialmente, adicionar y confirmar en lo restante la sentencia del 18 de abril de dos mil ocho, proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, mediante la cual declaró la nulidad de las resoluciones No. 061 del 29 de agosto de 2002 y 073 del 31 del octubre de 2002, suscritas por el Director Territorial de Norte de Santander de la ESAP, por las que se negó y resolvió el recurso de reposición, a la petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales al demandante, y como consecuencia de lo anterior condenó al demandado a reconocer y pagar al actor todas las prestaciones sociales de quienes cumplieron funciones afines.

Para tomar la decisión que corresponda, se tendrá en cuenta la Constitución Política, la ley, la jurisprudencia aplicable y los enunciados fácticos que se encuentran probados en el presente caso y se realizarán algunas precisiones jurisprudenciales alrededor del contrato realidad, en el entendido que se modifica cualquier posición que hubiere tomado la Sala con antelación y en sentido diferente. 2.4.1 ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DEL CONTRATO REALIDAD Sobre el tema del contrato de prestación de servicios, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, de la siguiente manera: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala).

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Al respecto, el Consejo de Estado en fallo del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” Tal tesis, se contrapone a la Jurisprudencia anterior en la que se sostuvo que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que exista un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o de tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Así se determinó en sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, en la que se concluyó: “…si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca). Finalmente, en un caso que guarda similitud con el presente, el Consejo de Estado[6], precisó: "De lo anterior, es claro que en el presente caso se suscribieron con la demandante diversas órdenes de trabajo, entre el 2 de diciembre de 1998 hasta el 31 de octubre de 2000 y del 15 de marzo de 2001 al 31 de julio del mismo año, lo que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo sus servicios.

Por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, sino de una verdadera relación de trabajó, que por ello, requirió de la continuidad que ha sido destacada, lo cual se constituye en una prueba de que la administración utilizó erróneamente la figura del contrato de prestación de servicios, cuando en realidad se trata de una relación de tipo laboral.” Así las cosas, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral.

En este orden de ideas, como lo sostuvo en anterior oportunidad esta Corporación[7], es claro que si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.” De acuerdo con lo anterior, se constituye en requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y que de hecho desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando la aludida subordinación no enmarque simplemente una relación de coordinación entre las partes contractuales para el desarrollo de la labor encomendada, de acuerdo a las particularidades de la función que se deba desempeñar.

En el presente caso, la Sala no encuentra demostrado dentro del expediente que exista diferencia alguna entre la actividad desplegada por el actor en su condición de celador y la actividad desempeñada por otros trabajadores de la ESAP, lo que sin duda alguna habilitó el amparo de sus derechos laborales en virtud del contrato realidad existente, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios personales para el desarrollo de funciones de especial importancia dentro de la institución, es decir, para desempeñar funciones de carácter permanente, situación que implica necesariamente un trato subordinado y dependiente de la entidad, tal y como reposa en las copias de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y la ESAP los cuales fueron renovados en varias oportunidades para continuar su labor en la entidad.

Debe considerarse entonces que en este caso se encuentra probado que en las labores desarrolladas por el demandante se cumplieron los tres elementos de la relación laboral: prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio, ya que de los distintos testimonios rendidos ante él a quo se infiere que la labor desplegada por el actor era de vital importancia para la institución, como quiera que se encargaba de la seguridad y mantenimiento del establecimiento, así mismo estaba subordinado bajo las ordenes del director territorial, que establecía los horarios en los cuales se iba a desempeñar de lunes a domingo, de lo cual queda demostrado que la labor prestada está inmersa en el contrato realidad laboral.

Sobre este punto debe aclarar la Sala que en este caso la simple existencia de los contratos de prestación de servicios, permiten inferir que la ESAP pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, pues como se mencionó inicialmente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrolló el actor.

Así las cosas, concluye la Sala que el demandante se encontraba en la misma situación de hecho, predicable de cualquier trabajador incorporado a la planta de personal de la entidad demandada, por ello, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, resulta acertado afirmar que en efecto existía una relación laboral entre el demandante y la ESAP, tal y como lo concluyó de igual forma el Juez de Primera Instancia, creándose con el contrato administrativo una mera ficción, la cual impone la especial protección del Estado, de conformidad con los postulados constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Carta, razón por la cual los actos acusados resultan anulables.

Bajo esta perspectiva, dentro del marco de la eficacia de la Administración de Justicia, la Sala reitera que la orden dada por el a quo se ajusta al ordenamiento jurídico como quiera que, implica por supuesto el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir en satisfacción plena del derecho de igualdad que constituye fundamentalmente el dispositivo jurídico sobre el cual se estatuye esta decisión judicial, orientada a reconocer al actor el status económico que le fuera desconocido por la forma precaria de vinculación a la ESAP, situación que la Jurisprudencia ha venido denominando “contrato realidad”.

Ahora en relación a la indemnización moratoria que contempla el artículo 1 de la ley 244 de 1995 y la ley 50 de 1990, en lo referente al pago de las cesantías de cada anualidad, considera la Sala que no es dable reconocerlos, ya que el presente fallo se proyecta en el mundo jurídico como una sentencia constitutiva que se caracteriza por crear, modificar o extinguir un estado jurídico, para el presente, con relación laboral al reconocer el derecho, que por alguna razón objetiva no se había reconocido, por lo cual al reconocerse desde esta instancia los derechos prestacionales del actor no es acertado ordenar el pago de indemnizaciones por mora, porque sencillamente no se ha generado la omisión de la entidad demandada en el pago de lo aquí confirmado, por lo cual comparte en este punto la Sala las aseveraciones realizadas por el a quo.

Por la misma razón, se revocará la decisión del a quo sobre la prescripción en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Ahora como queda desvirtuado el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. En cuanto a las prestaciones compartidas (vr.gr. pensión y salud) se ordenará la Escuela Superior de Administración Pública el pago a favor del demandante de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las ordenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por el presente contratista (artículo 15 y 157 ibidem).

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado en razón de lo dispuesto en el artículo 282 de la citada Ley 100 de 1993, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan al demandante el porcentaje que a éste corresponde.

En todo caso, el tiempo efectivamente laborado se computará para efectos pensionales. La anterior decisión no es una decisión extra petita, pues se trata de derechos inherentes a la relación laboral, consecuencia obligada de la declaración de su existencia. En síntesis, la Sala revocará parcialmente, adicionará y mantendrá la estabilidad de lo decidido en primera instancia por cuanto esta definición preserva el derecho a la igualdad en la actividad laboral, haciendo la adición anteriormente referida. 2.3.4.1 Recapitulación La Sala procederá a revocar parcialmente, adicionar y confirmar en lo restante la sentencia del 18 de abril de 2008, proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, de acuerdo a los siguientes argumentos: • El señor Álvaro José Mendoza suscribió con la ESAP, contratos sucesivos de prestación de servicios, consistentes en proporcionar un servicio de vigilancia y celaduría, contratos de los cuales se deduce que reúnen todos los elementos de un contrato de trabajo como son, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. • Las Resoluciones Nºs 061 de 29 de agosto de 2002 y 073 de 31 de octubre de 2002, desconocen la legalidad, al no tener en cuenta principios como la prevalencia de los derechos sustanciales sobre las formalidades, así como los principios laborales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. • El Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos ha establecido que la limitante que separa un contrato de prestación de servicios con un contrato laboral susceptible de todo derecho prestacional, es la subordinación, lográndose probar ésta no cabría duda alguna que el contrato de prestación de servicios es meramente una formalidad. • No hay lugar a la indemnización moratoria que contempla el artículo 1 de la Ley 244 de 1995, ya que el resultado final del presente proceso es una sentencia constitutiva, por lo cual, es por medio de esta que se crea, modifica o extingue un estado jurídico y en el presente se reconocen los derechos prestacionales del actor, por ello no se puede acceder tal pretensión; y corre igual suerte lo contemplado en la ley 50 de 1990, en lo referente al pago de las cesantías de cada anualidad, ya que no es dable ordenar el pago de derechos que no estaban reconocidos antes del fallo que así lo hizo. • En relación con las prestaciones compartidas de salud y pensión es dable el pago de conformidad a lo regulado por la ley 100 de 1993, puesto que al reconocerse una verdadera relación laboral entre el actor con la ESAP, resulta esencial y lógico garantizarle todos los derecho laborales que le fueron negados por la ficción del contrato de prestación de servicios En mérito de lo anteriormente expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVÓQUESE parcialmente el ordinal segundo de la sentencia de 18 de abril de 2008, proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, en el sentido de suprimir la referencia que se hace a la operancia del fenómeno prescriptivo señalado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Adicionar la sentencia del 18 de abril de 2008, proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, en el sentido de Ordenar a la Escuela de Administración Pública pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes, durante el periodo acreditado que prestó sus servicios.

En su defecto, la Entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, dichas sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto, y Declárase que el tiempo laborado por el señor Álvaro José Mendoza, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos prestacionales y pensionales, lo anterior de conformidad con la parte motiva del presente fallo.

TERCERO: Confírmese en lo demás la sentencia del 18 de abril de 2008, proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

CUARTO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales de rigor. CÓPIESE

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Esta providencia fue aprobada y discutida en Sala de Decisión Nº 2 de 15 de abril de 2010) JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado MARIA JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada ----------------------- [1] Ver folios 47 a 72 del expediente. [2] Ver folios 144 a 147 del expediente. [3] Ver folios 148 a 151 del expediente. [4] Ver folios 155 a 157 del expediente. [5] Ver folios 27 a 31 y 36 a 40 del expediente. [6] Ver sentencia del 4 de junio de 2009, Exp.

No. 54001 23 31 000 2003 00532 02 (1221-08), CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [7] Sentencia del 19 de febrero de 2009, Exp. No 73001-23-31-000-2000- 03449-01 (3047-2005). M.P. BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ