Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [CONCEPTO_PROCURADURIA_0000232_2022] Inicio Artículo NF NF22 NF23 CONCEPTO 232 DE 2022 (agosto 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Bogotá, D. C., C-232 – 2022 SALIDA 29/08/2023 Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-634989 del 21/10/2022 (C-2022-2661560) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el tránsito de legislación de las normas sustanciales, en especial, la revisión de las imputaciones a la luz de los principios de especialidad y subsidiariedad, y la viabilidad de citar las disposiciones del cgd sobre culpabilidad en los procesos iniciados con el cdu y en los cuales se están formulando cargos; la aplicación del principio de favorabilidad en la sanción, el procedimiento para tramitar estas solicitudes y los recursos que procedan contra la decisión que se emita; el alcance de la expresión «contra personas con las que tenga relación por razón del servicio» contenida en la prohibición del artículo 39 -19 del cgd y la opción de que el uso de las redes sociales sea un comportamiento que encuadre en esta falta; la posibilidad de practicar pruebas aun cuando el término esté vencido, ante la declaratoria de nulidad en segunda instancia; los efectos del recaudo probatorio después del vencimiento del término; el curso de acción a adoptar ante la negativa de variación del pliego de cargos por el instructor; la viabilidad de solicitar nuevas pruebas una vez agotado el término probatorio en el juicio; y la configuración de una nulidad en los procesos en los que el sustanciador participó en las etapas de instrucción y juzgamiento como comisionado para practicar pruebas, como encargado que suscribió la indagación y actúa como sustanciador en juzgamiento y como encargado en las dos etapas, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000 [1], modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 2021 [2], se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, en consideración a que el primer tema por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, cabe partir por transcribir el concepto C-83 – 2022, que inicia citando algunos apartes del concepto C- 98 – 2021: [S]obre el particular, cabe iniciar por señalar que en el título xii, denominado transitoriedad, vigencia y derogatoria de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo siguiente: artículo 263. artículo transitorio. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. […]. artículo 265. vigencia y derogatoria. <Artículo modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones previstas en la presente ley [léase Ley 2094 /21], y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. […] parágrafo 1.° El artículo 1.° de la presente Ley [léase Ley 2094 /21], relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. // parágrafo 2.° El artículo 7.° de la presente ley [léase Ley 2094 /21] entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011.

Aunado a ello, el artículo 74 de la Ley 2094/21 consagra que «[e]l reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. // En todos los procesos en los cuales se investiguen servidores de elección popular se adoptarán las medidas internas para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia esta ley. // Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación […]» [3].

Sobre el particular, debe recordarse que, en virtud de la cláusula general de competencia, el legislador está facultado para definir la técnica que empleará al regular la entrada en vigencia de las leyes [4]; y la aquí analizada es «un típico ejemplo de lo que se conoce en la doctrina como vigencia sucesiva de una ley, por oposición a la vigencia sincrónica.

Esta última ocurre cuando todas las disposiciones constitutivas de la ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera se presenta cuando tal vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias previstas por el legislador la hacen exigible» [5]. Entonces, como la Ley 2094 /21, que modificó la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, fue promulgada el 29 de junio de 2021 [6] –en consideración a la metodología de entrada en vigencia posterior a la promulgación, con diferentes plazos, empleada por el Congreso–, se concretan los siguientes eventos: - 30 de junio de 2021: entró en vigor el artículo 1.° de la Ley 2094/21, relativo a las funciones jurisdiccionales (en armonía con lo dispuesto en el artículo 74 ib. ). [7] - 29 de diciembre de 2023: comienza a regir el artículo 7.° de la Ley 2094/21, respecto a la prescripción de la acción disciplinaria [8]. - 29 de marzo de 2022: entra a regir el resto de artículos del compendio normativo, es decir, tanto los de la Ley 2094 /21 como los del cgd.

Frente a la manera en que opera el principio de legalidad, en su componente de tipicidad, ante la sucesión de leyes en el tiempo, en el concepto C- 101 – 2019, se indicó lo siguiente: [P]ara las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad ( nullum crimen, nulla poena sine lege ) [9]. La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos» [10]. // 4.- En este orden, la retroactividad de la ley más benigna [11], por ejemplo, se aplicará i) si después de cometido un hecho típico surge otra ley con menor sanción, aun cuando el caso se encuentre definitivamente juzgado; ii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la hace desaparecer (atipicidad sobreviniente) [12]; iii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la sigue considerando falta, pero de menor entidad.

Ahora, cuando las modificaciones se presentan en la estructura de la falta, la autoridad disciplinaria, antes de entrar a reconocer el principio de favorabilidad, debe analizar varias circunstancias: el tipo de falta (abierta, cerrada, en blanco), su naturaleza (instantánea, permanente o continuada). Frente al primer escenario, en la consulta C-83 – 2018 se efectuaron las siguientes consideraciones: De cara al asunto indagado, cobra especial relevancia esclarecer que la aplicabilidad del principio de benignidad respecto de los tipos en blanco ¯bien sea norma genérica o norma de reenvío¯, […] no puede marginarse de los límites de legalidad, pues so pretexto de una favorabilidad irrestricta, la autoridad disciplinaria no se encuentra facultada para trascender de su rol de aplicador del derecho a productor de normas (actividad propia del legislador) [13].

Sobre el particular, se señala que aun cuando no se discute la plena aplicación del susodicho principio si la modificación favorable del tipo es producida por una reforma del texto de la propia norma en blanco, jurisprudencialmente [14] se ha aceptado que se predique la favorabilidad cuando sea la norma de reenvío o integradora la que introduzca cambios benéficos, únicamente cuando esas alteraciones tengan la virtualidad de afectar el núcleo básico del tipo [15].

Respecto al segundo escenario, es relevante precisar el momento consumativo de la falta disciplinaria de que se trate, para poder pregonar –o no– la procedencia del principio de benignidad: «La aplicación del principio de favorabilidad presupone dos datos: que la nueva Ley es más favorable que la anterior, pero, y sobre todo, que el delito [léase la falta] se ha cometido en un momento anterior a su entrada en vigor.

En consecuencia, la retroactividad opera completamente desvinculada, o mejor, en directa oposición al tiempo de comisión del delito [léase de la falta]» [16]. De manera puntual, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia manifestó «que cuando se trata de delitos permanentes iniciados en vigencia de una ley benévola, pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es esta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia» [17].

Por ende, comoquiera que la falta se mantiene en ejecución, se debe acudir a la nueva ley, sin que ello represente una aplicación retroactiva o un desconocimiento del principio de legalidad. En suma, ante una sucesión de leyes en el tiempo, emana para la autoridad disciplinaria el deber de escogencia de la ley más benigna a aplicar al caso concreto: «el juez disciplinario, con el fin de no violar el debido proceso, “no puede limitarse a la aplicación invariable de las normas según las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla obligado a verificar si la norma posterior, no obstante haberse promulgado después de ocurridos los hechos, puede favorecer al […] procesado, pues, si así acontece, no tiene alternativa distinta a la de aplicar tal disposición» [18].

De otra parte, frente a la aplicación del del principio de favorabilidad en la sanción disciplinaria, en particular, el procedimiento para tramitar estas solicitudes y los recursos que procedan contra la decisión de redosificación de la sanción, se transcribe el concepto C-125 – 2019: [E]stablezcamos si resultaba indispensable que el cgd contemplara […] ante la invocación de la favorabilidad en la ejecución del acto administrativo disciplinario […] tanto la institución jurídica a aplicar para reconocer dicho principio como la autoridad disciplinaria competente para hacerlo.

Para ello, se traerán a colación, en orden cronológico, las precisiones constitucionales, legales, jurisprudenciales, doctrinales y conceptuales que han abordado estas materias, veamos: 1) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 16/10/02, rad. 1454, c. p.: Susana Montes de Echeverri: 6. Alcance del principio de favorabilidad.

Modificación de la sanción impuesta para ajustarla a la nueva normatividad. […] por virtud del mandato constitucional del artículo 29, el principio de la irretroactividad de la ley en materia sancionatoria sufre una importante excepción en el evento de que la nueva ley sea más favorable al procesado: penal, disciplinario o en los casos contravencionales en que su naturaleza lo admita; cuando tal circunstancia se dé, dicha ley adquiere fuerza retroactiva, es decir, puede o debe aplicarse a situaciones surgidas bajo el imperio de la ley precedente. // Por cuanto se trata del manejo de criterios y conceptos que fueron desarrollados ampliamente por el derecho penal y hoy resultan aplicables a las actuaciones judiciales y administrativas en las cuales se juzgue la conducta humana para aplicar el poder sancionador del Estado, la Sala transcribe una atinada síntesis de la doctrina sobre el particular, contenida en la obra "Derecho penal" parte General, octava edición pág. 103, del Dr. Alfonso Reyes Echandía, quien empieza por definir qué debe entenderse por ley más favorable, siguiendo en ello a Maggiore: […] bien podríamos decir que la ley más favorable es aquella que modifica la precedente eliminando una figura delictiva, disminuyendo la gravedad del delito y sujetándolo a una sanción más leve […] y, en general, la que en forma alguna mejora la situación del delincuente. // Esta excepción tiene un fundamento profundamente humano; cuando el propio legislador ha considerado […] que una pena demasiado severa debe sustituirse por otra más benigna, y así lo declara en la nueva ley, sería contrario a un elemental y humano sentido de justicia la aplicación de la norma incriminatoria precedente […] Hipótesis de aplicabilidad de los principios anteriores: […] Nuevas disposiciones meramente modificatorias // Esta situación se presenta cuando la nueva ley establece para una determinada figura delictiva ya prevista en otra anterior, un tratamiento jurídico diverso que puede consistir: // 1) En castigar el hecho en una forma más benigna. // Esta benignidad puede consistir en la previsión de una pena principal menor en calidad o en cantidad […].

Dada la indudable favorabilidad de la nueva ley, se aplica en efecto retroactivo. // El artículo 45 de la Ley 153 de 1887 prevé a este respecto las siguientes hipótesis a) La nueva ley minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, en cuyo caso se declarará la correspondiente rebaja de la pena […]. 8. Procedimiento para aplicar el principio de favorabilidad. // En el caso sometido a estudio derivado de la expedición del […] y de la derogatoria expresa de […], no existe un cambio en el procedimiento administrativo aplicable en el juzgamiento de las conductas de los eventuales infractores de las normas sobre […], sino que se ha realizado una variación en el cuantum o clase de las sanciones aplicables según el tipo de conducta asumida por el inculpado […].

Si el proceso ya se había fallado y la sanción se cumplió no resulta posible disminuir la sanción, pues se cumplió conforme a las disposiciones entonces vigentes. Si se falló o decidió el proceso y la correspondiente providencia está en firme pero no se ha cumplido la sanción, corresponde realizar un nuevo pronunciamiento administrativo a fin de ajustar la sanción a la nueva norma más favorable, en actuación debidamente motivada fundada justamente en la existencia de esa nueva norma más favorable, previa solicitud del interesado. […] El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional y, por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente […].

El principio de favorabilidad en los procesos administrativos sancionatorios en los cuales es aplicable, al igual que en materia penal estrictamente, conlleva la disminución de la pena o sanción para quienes habiendo sido juzgados bajo la vigencia de las normas anteriores (cosa decidida administrativa) no hayan cumplido la correspondiente sanción cuando ocurra el cambio de legislación y ésta les sea más favorable.

Por ende, deberá dictarse una nueva providencia en la cual se ajuste la sanción a las normas más favorables de la nueva normatividad. 2) Corte Constitucional, sentencia C-475/04, m. p.: Marco Gerardo Monroy Cabra: // [E]l principio de legalidad de las sanciones exige […] (iii) que la sanción se determine no solo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable.

Obviamente, esto no impide que el legislador diseñe mecanismos que permitan la gradación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o mínimos […]. 3) Corte Constitucional, sentencia T-152/09, m. p.: Cristina Pardo Schlesinger: [A]demás de que la aplicación del principio de favorabilidad en el proceso disciplinario había sido bastante clara en la jurisprudencia constitucional, en la actualidad no se discute, pues el artículo 14 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) lo regula así: // «En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política». // Es evidente, en consecuencia, no solo que la ley exigió la aplicación del principio de favorabilidad en el derecho administrativo disciplinario, sino también que lo impuso tanto en el proceso de formación del acto sancionador como en su ejecución, esto es, en el proceso disciplinario, en la sanción y en su cumplimiento. […] Dicho en otros términos, el principio de favorabilidad debe aplicarse en el acto administrativo disciplinario y en su ejecución. […] la favorabilidad en el derecho sancionador del Estado, penal o disciplinario, es un principio orientador para el operador jurídico no de la interpretación de la ley, sino de la escogencia de la ley aplicable al caso cuando hay sucesión de leyes en el tiempo.

Por lo tanto, este principio se aplicará teniendo en cuenta dos parámetros: El primero, el de la retroactividad de una ley más benigna, según el cual: i) si después de cometido un hecho típico surge otra ley con menor pena o sanción, se aplicará esta última, aun cuando el caso se encuentre definitivamente juzgado; ii) si después de cometido el delito o la falta disciplinaria entra en vigencia una nueva ley que hace desaparecer el tipo penal o la falta reprochada, debe aplicarse la norma más favorable, aun cuando el caso se encuentre definitivamente terminado.

De esta forma, la ley favorable se aplica aun en contra de la cosa juzgada, pues el principio de favorabilidad hace prevalecer la libertad y los derechos inherentes a ella sobre la seguridad jurídica que ampara la firmeza de la sentencia y del acto administrativo sancionador. […] En consecuencia, para la Sala es claro que, en la situación en la que se encuentra el accionante en la que, por haberse impuesto una inhabilidad para el ejercicio de la función pública por el lapso de 11 años, la sanción aún continúa produciendo efectos jurídicos, debe darse paso a las reglas propias del principio de favorabilidad que ordenan la aplicación retroactiva de la Ley […].

De esta forma, la aplicación de la ley más benigna, aun cuando se está cumpliendo la sanción, permite concluir que el fundamento de derecho del acto administrativo sancionador desapareció del mundo jurídico […]. En este orden de ideas, se probó la existencia del decaimiento del acto administrativo o desaparición de su fundamento de derecho, el cual tiene efectos hacia el futuro y no afecta la validez del acto por todo el tiempo de existencia, pues atañe a situaciones presentadas con posterioridad al nacimiento del acto y se ubican en su ejecutoria, por lo que es necesario acceder a la protección constitucional solicitada y ordenar el retiro de los efectos de la sanción de inhabilidad por el término que faltare para completar los once (11) años a que se refieren los actos sancionatorios. 4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 07/02/13, rad. 11001-03-25-000-2010-00102-00( 0833-10 ), c. p. Víctor Hernando Alvarado Ardila: [E]l legislador se encargó de establecer unas pautas o lineamientos que permiten efectivizar el principio de proporcionalidad: de un lado, determinó cuáles son las sanciones que corresponden a los distintos tipos de faltas y al grado de culpa con el que las mismas [sic] son cometidas y, de otro, fijó unos límites (mínimos y máximos), dentro de los cuales el operador disciplinario debe moverse.

Con todo, la graduación de la sanción debe atender los criterios a los que nos referimos en precedencia. 5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 03/04/14, rad. 11001-03-25-000-2005-00166-01, c. p. Guillermo Vargas Ayala: Es preciso destacar que el decaimiento, entraña en sí mismo la pérdida de los efectos vinculantes del acto administrativo y determina su inaplicación, pues es propio de dicho fenómeno que al desaparecer los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión administrativa, esta pierda su fuerza ejecutoria.

Dicho de otra manera, con el decaimiento se extinguen las obligaciones de cumplimiento y obediencia que se encuentran implícitas en el acto administrativo y desaparecen al mismo tiempo tanto la potestad que tiene la administración para forzar su acatamiento como el derecho del administrado de exigir su ejecución. // No sobra añadir a lo anterior, que como quiera que la norma anteriormente trascrita no hace la distinción entre actos administrativos de carácter general y particular, ha de entenderse que el decaimiento se predica de ambos, lo cual significa que los actos administrativos de contenido impersonal y abstracto así como los creadores de situación individuales y concretas, éstos dejan de producir efectos jurídicos hacia futuro. // Según el criterio de la Sala, el fenómeno del decaimiento de un acto administrativo se produce ope legis, es decir, por ministerio de la ley.

Por lo anterior, no es preciso adelantar ningún trámite para que opere dicho fenómeno, más sin embargo, nada impide que en sede administrativa la autoridad competente haga una declaración sobre su ocurrencia, sin que tal manifestación constituya en sí misma una nueva manifestación de la voluntad de la Administración, pues se trata simplemente de un acto de simple constatación de un evento sobreviniente cuyos efectos están previamente determinados por el legislador. […] 7) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, concepto emitido frente a la consulta C- 108 - 2018: Se parte por indicar que la jurisprudencia [19] ha dejado sentado que aun cuando la regla general es el deber de obediencia del acto administrativo y de ejecución inmediata, el legislador ha consagrado dos vías legales administrativas [20] para impedir la ejecución de un fallo sancionatorio y lograr su extinción: i) La revocatoria directa, a través de la cual quien lo profirió o el procurador general de la nación lo deja sin efectos mediante un acto posterior debidamente motivado y con base en las causales señaladas en el artículo 124 de la Ley 734 de 2002 [ahora artículo 143 del cgd], dentro de las cuales está la manifiesta infracción de las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deban fundarse; y ii) La pérdida de ejecutoriedad, ante la ocurrencia de las causales previstas en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, en particular, cuando desaparezcan sus fundamentos de derecho.

Y si bien las dos instituciones jurídicas, en esencia, comparten la causal de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo, la aplicación de una u otra dependerá del tiempo en el que ocurra dicha circunstancia: la revocatoria directa opera «como consecuencia de una invalidez originaria, esto es, cuando al momento de expedirse el acto administrativo se contradijo la ley o la Constitución» (afecta su validez); en cambio, «en la pérdida de fuerza ejecutoria por decaimiento, la ilegalidad o inconstitucionalidad es sobrevenida, es decir que se produce con posterioridad a su expedición» (afecta su eficacia u obligatoriedad). [21] 8) Ramírez-Torrado, María Lourdes & Hernández-Meza, Nelson, Los contornos ?exibles del principio del debido proceso en las sanciones disciplinarias, 138 Vniversitas (2019). https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj138.cfpd: La favorabilidad que se reclama en materia disciplinaria hunde sus raíces en los artículos 44 a 47 de la Ley 153 de 1887, englobadas en el derecho fundamental al debido proceso; en el cual la ley posterior se aplicará en tanto sea más favorable, aun cuando no estuviere vigente al momento de la ocurrencia de los hechos investigados; o incluso, la normatividad derogada debe aplicarse en caso de que la norma posterior sea restrictiva o desfavorable al disciplinado.

En este sentido, estimamos que, con arreglo al principio de favorabilidad […] debe dejarse sin efectos la sanción disciplinaria, cuando esto ocurre luego de la imposición de la sanción. Ahora, en los eventos en que haya tránsito de legislación, la favorabilidad puede ser aplicada también en forma atenuada cuando el comportamiento objeto de sanción no desaparezca con la nueva norma, sino que reciba un tratamiento más benigno que en la anterior. […] Lo anterior permite extraer los siguientes criterios aplicables al asunto por el cual se indaga: 1.- La sola consagración del artículo 8.° del cgd ¯cuya redacción es casi idéntica a la del artículo 14 del cdu¯ [22] resulta suficiente para que pueda ser aplicado el principio de favorabilidad durante la ejecución del acto sancionador. 2.- Específicamente, opera el principio de favorabilidad por retroactividad del cgd, ante la sucesión de leyes en el tiempo (de cdu a cgd), en la medida en que al efectuar la labor de comparación entre los artículos 44 -1 y 46, inciso primero, del cdu; y el artículo 48 -2 del cgd se advierte que este último resulta más benigno, toda vez que reduce el límite (mínimo y máximo) de la sanción de inhabilidad general para las faltas gravísimas realizadas con culpa gravísima. [23] 3.- Es decir, el cgd conservó la clasificación de las faltas, pero modificó la sanción imponible a la categoría de faltas gravísimas con culpa gravísima, pues disminuyó su severidad ¯para diferenciarla de las faltas gravísimas con dolo¯, ya que redujo el término de la inhabilidad general. 4.- El instituto jurídico que opera frente a la derogatoria de la ley que le sirvió de sustento a un fallo sancionatorio en firme debido al tránsito de legislación, es el decaimiento parcial del acto administrativo, toda vez que dicho fallo es válido, en la medida en que se sometió a las normas en que debía fundarse cuando fue expedido, pero no puede continuar ejecutándose en los mismos términos porque el cgd consagró una sanción más benigna que la prevista en el cdu (favorabilidad atenuada). 5.- Así las cosas, si para el momento en que entre a regir el cgd, aún continúa produciendo efectos jurídicos la sanción de inhabilidad general impuesta frente a una falta gravísima con culpa gravísima, es factible solicitar que, de cara a las reglas propias del principio de favorabilidad que ordenan la aplicación retroactiva de la ley, se proceda a ajustar dicha sanción, de conformidad con lo dispuesto en el cgd. 6.- Mediante un acto de trámite, la autoridad competente [¯que será aquella que designe cada entidad, según la estructura adoptada en aras de dar cumplimiento a lo dispuesto por el legislador disciplinario¯] constatará la ocurrencia de ese evento sobreviniente, y así lo reconocerá. Acto seguido, llevará a cabo el ejercicio de ajustar el término de la sanción de inhabilidad general impuesta en el fallo, en aplicación del principio de favorabilidad de la sanción por cambio legislativo, no solo respetando el nuevo límite fijado (mínimo y máximo) en el cgd, sino también sopesando los mismos criterios de graduación que fueron tenidos en cuenta, en su oportunidad, por el fallador de instancia [24]. [Trámite que no es susceptible de ser recurrido].

Respecto al alcance de la expresión «contra personas con las que tenga relación por razón del servicio» contenida en el artículo 39 -19 del cgd y la posibilidad de que el uso de las redes sociales sea un comportamiento que encuadre en esta falta, se precisa que la prohibición a la que se alude es la siguiente: «A todo servidor público le está prohibido: // […] // 19.

Proferir expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o contra personas con las que tenga relación por razón del servicio». La Corte Constitucional ha precisado sobre el alcance de esta expresión que «se puede determinar a partir de lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento, respecto de las tareas propias del servidor público en cada caso»; «deberá valorarse y determinarse en cada caso de conformidad con la naturaleza y características propias del cargo o función pública encomendada»; y que faltas como esta «para efectos de su valoración o aplicación en concreto, se deben complementar o interpretar sistemáticamente con la Constitución, con la ley y el reglamento, que determinen las funciones, deberes, obligaciones, y prohibiciones relativas al cargo o función encomendada al servidor público de que se trate» [25].

Además, en aras de delimitar si las expresiones de un servidor público emergen en el ámbito legítimo de sus funciones o se enmarcan en el abuso de su libertad de expresión y de información, esta alta corte ha dejado claro lo siguientes: [P]revalece el legítimo ejercicio de las funciones públicas frente a los derechos a la honra y buen nombre de quienes los ponen en riesgo a partir de sus propios comportamientos, ello no significa que un servidor público goce de inmunidad respecto de la vulneración de dichos derechos, pues quien exceda los límites del actuar legítimo, obrando con locuacidad, o expresando información falsa, errónea o no sustentada, o efectúe manifestaciones tendenciosas o exageradas, acarreará la reacción constitucional y legal correspondiente. […].

Resulta necesario confrontar, de tal manera, los derechos a la honra y al buen nombre con el ejercicio legítimo de funciones, identificando primero si las afirmaciones son falsas o erróneas, o no están sustentadas en hechos ciertos, o son manifestaciones tendenciosas, exageradas o irrazonables. // En principio, las informaciones, declaraciones, expresiones, imputaciones o denuncias, efectuadas de buena fe por un servidor público en ejercicio legítimo de sus funciones, no pueden ser consideradas per se vulneradoras de la honra o el buen nombre del investigado, acusado o denunciado. [26] Y ha aclarado, también, que «(i) los límites imponibles a la libertad de expresión fuera de la red son los mismos que dentro de ella, por lo que esta última no puede convertirse en un espacio de vulneración de derechos fundamentales, no obstante lo cual (ii) en tanto realidades jurídicas distintas, admiten regulaciones diferentes». [27] En cuanto a la posibilidad de practicar pruebas, ante la declaratoria de nulidad en segunda instancia, si el término se encuentra vencido, cabe señalar que cuando en el trámite de la segunda instancia que se surta en virtud del recurso de alzada, la declaratoria se efectuará a partir del momento procesal en el que se presentó la causal de nulidad de las previstas en el artículo 202 del cgd; y como al a quo le corresponde continuar con el respectivo trámite procesal, deberá tener en cuenta si la declaratoria se presenta desde el auto de apertura de investigación disciplinaria inclusive, o con posterioridad a dicha decisión. Lo anterior, pues mientras en el primer escenario, la etapa debe surtirse nuevamente en debida forma; en el segundo, tendrá que verificarse el término de duración que ha transcurrido, en aras de establecer si resulta factible continuar con la actividad probatoria.

En el concepto C-83 – 2022, se indicó al respecto: [S]e parte por traer a colación el contenido del artículo 213 del cgd, que prevé, sobre el particular, lo siguiente: artículo 213. término de la investigación. La investigación tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. Este término podrá prorrogarse hasta en otro tanto, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos (2) o más servidores o particulares en ejercicio de función pública y culminará con el archivo definitivo o la notificación de la formulación del pliego de cargos.

Cuando se trate de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de investigación no podrá exceder de dieciocho (18) meses. Con todo, si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, los términos previstos en los incisos anteriores se prorrogarán hasta por tres (3) meses más. Vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos se archivará definitivamente la actuación. De la norma antes transcrita, se resaltan tres circunstancias, a saber: 1) El término de duración de la etapa de investigación disciplinaria: seis meses, contados a partir de la decisión de apertura; que no podrá exceder de dieciocho meses, respecto de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al dih. 2) El aumento de este término de duración: el ámbito de movilidad «hasta en otro tanto» es una prerrogativa del funcionario de instrucción en el que, en cada caso concreto, considerará como factores de ese incremento, el número de faltas o de sujetos investigados, sin sobrepasar el tope máximo legal de 12 meses.

En suma, el término de 6 meses de duración de la etapa de investigación será la base para aumentarlo hasta máximo en 12 meses. 3) La prórroga de esta etapa procesal: una vez vencidos estos términos de investigación disciplinaria (de seis meses, o hasta de doce meses o hasta de dieciocho meses) se podrán extender hasta por tres (3) meses más, con el fin de allegar las pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, y todo en aras de la búsqueda de la verdad material.

Ahora, frente a la decisión mediante la cual se prorroga la investigación disciplinaria, resulta del caso señalar que como ella «permite reemprender el acopio probatorio en aras de la búsqueda de la verdad material, cuando hubiere vencido el término de la investigación y no se tuviere el grado de convicción suficiente para ordenar el archivo [definitivo de la actuación] o la formulación de cargos» [28], «es deber del investigador ordenar la notificación personal de dicha [decisión], pues para efectos prácticos significa la posibilidad de revivir la instrucción del proceso, ya fenecida por vencimiento del término legal» [29], «aunque no admite recurso alguno, al igual que el auto de apertura de investigación» [30].

Sobre el recaudo probatorio con posterioridad al vencimiento del término legal, pero que fueron oportunamente decretadas, se transcriben los apartes pertinentes del concepto C-91 - 2016: En lo que respecta a su consulta, es necesario acudir al proceso de la prueba, el cual está determinado por cuatro etapas precisas: decreto, práctica, incorporación y valoración. En materia disciplinaria, debe tenerse en cuenta que en materia probatoria hay varias normas que aluden a las etapas antes señaladas. // Muestra de ello es el contenido del artículo 128 de la Ley 734 de 2002 [ahora artículo 147 del cgd], en la que señala que las decisiones disciplinarias deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, pregonando los artículos 129 y 132 siguientes [ahora artículos 148 y 151 siguientes] que la administración puede decretar pruebas de oficio o los sujetos procesales pueden aportar o solicitar pruebas.

En el último de los casos, si se trata de una solicitud de pruebas precede al decreto un análisis de conducencia, pertinencia y utilidad. // Como se puede observar, requisito necesario en materia probatoria es el decreto de la prueba, ya sea que se trate de una prueba de oficio o por solicitud de alguno de los sujetos procesales. […]. Visto lo anterior, y abarcando el tema de consulta, es indudable que los medios probatorios en su mayoría requieren de las etapas de decreto, práctica e incorporación bien delimitados.

Sin embargo, cuando se tratan del decreto de pruebas documentales, […] es evidente que allí no hay ningún procedimiento específico para su práctica, sino que las normas que la desarrollan aluden a las condiciones que debe tener el documento que se incorpora o aporta, lo que da lugar a que su práctica deba comprenderse agotada con la emisión del decreto y del requerimiento a quien debe suministrarlo [31].

Y en el concepto C- 59 – 2022, se dejó consignado lo siguiente: [D]e la lectura de los artículos 21 [32] y 158 [33] del cgd se desprenden dos fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: i) la prueba ilegal, que es aquella recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales; y ii) la prueba ilícita, u obtenida con desconocimiento de los derechos y garantías fundamentales del investigado.

En la exposición de motivos del proyecto de ley, que se convertiría en la Ley 1952/21, se dejó consignado como uno de los principios destacados por su novedad, «[e]l de la cláusula de exclusión probatoria [34], referida a aquella prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales. Su objetivo es que se expulse por regla general la prueba obtenida de manera ilícita, pero señalando las excepciones, como lo son los casos de fuente independiente, vinculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley» [35].

Al pronunciarse sobre la regla general de exclusión probatoria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia efectuó las siguientes precisiones: En materia de la regla general de exclusión probatoria, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que «es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso», desarrollada por el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 [leáse 21 del cgd].

Igualmente, que la exclusión probatoria opera de diferentes maneras, dependiendo de si se trata de prueba ilegal o prueba ilícita, último supuesto en el que también puede llegar a darse la declaratoria de la invalidez del trámite, cuando sea producto de la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. […] Permite escindir tres eventos específicos.

El primero, atañe a la prueba ilegal, la cual se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos “esenciales” establecidos en la ley, caso en el que la prueba debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior. En este evento le corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es “esencial” y establecer su trascendencia sobre el debido proceso, pues la omisión de cualquier formalidad per se no autoriza la exclusión del medio de prueba.

El segundo, que la prueba ilícita corresponde a la obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas –la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, entre otros–, y tiene como consecuencia la exclusión del medio de conocimiento, que conlleva a que no podrá valorarse y en consecuencia no producirá efectos en las determinaciones del fallo ».

(Se resalta). Por lo tanto, el efecto frente a las pruebas ilegales e ilícitas, prima facie, es la exclusión de este medio de prueba, es decir, no podrán formar parte de los elementos de convicción que entre a valorar la autoridad disciplinaria, en aras de adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento. En cuanto al curso de acción a adoptar ante la negativa de variación del pliego de cargos por el funcionario de instrucción, se parte por recordar las consideraciones efectuadas en el concepto C- 123 -2021, respecto a los eventos en los que haya lugar a dicha variación [36]: Y «si bien es cierto [que] la ley permite la variación del pliego de cargos, ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta no puede ser modificada» [37].

Lo anterior significa que mientras la calificación jurídica de la conducta es relativa, provisional, variable; la imputación fáctica materia de investigación es absoluta, definitiva, inalterable, inmutable [38]. Entonces, ¿qué comprende la calificación jurídica de la conducta, del comportamiento? Este concepto involucra la modalidad de la conducta (por acción u omisión); la tipicidad de la conducta (la calificación dentro de los tipos de falta: gravísima, grave o leve); la ilicitud sustancial (la afectación del deber funcional, sin justificación alguna) y la culpabilidad (psicológica: dolo o culpa, y normativa: exigibilidad de una conducta diferente); [39] es decir, que la mutación puede recaer en las categorías y subcategorías de la estructura de la responsabilidad disciplinaria, frente a las cuales el Consejo de Estado ha efectuado unas precisiones que se transcriben a continuación: [L]a estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto –servidor público o particular que ejercer funciones públicas–, plenamente capaz, comete una conducta –acción u omisión–, que resulta ser típica –falta gravísima, grave o leve–, sustancialmente ilícita –afectación del deber funcional, sin justificación alguna–, que sea realizada con culpabilidad –culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente– y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad.

En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad.

Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. Así, verbi gratia, en la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo –afectación sustancial del deber funcional– como negativo –causal de justificación–.

Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno. [40] Establecido lo anterior, y ante la negativa del funcionario de instrucción de proceder a variar los cargos, el legislador disciplinario, de manera puntual, previó que «3.

Si el instructor no varía el pliego de cargos, así se lo hará saber al funcionario de juzgamiento por auto de sustanciación motivado en el que ordenará devolver el expediente. El funcionario de juzgamiento podrá decretar la nulidad del pliego de cargos, de conformidad con lo señalado en esta ley» [41]. Respecto a la viabilidad de solicitar nuevas pruebas una vez agotado el término ordinario de pruebas en juicio, las altas cortes han precisado en su jurisprudencia que el período probatorio es preclusivo [42]; por ello, las pruebas que se ordenen en la etapa de juicio se practicarán en un término no mayor de 90 días [43].

Sin embargo, el mismo legislador contempla dos eventos en los cuales se pueden evaluar las pruebas que a pesar de haber sido decretadas oportunamente, no se hubieran podido practicar o aportar durante el período probatorio: 1. Cuando hubieran sido solicitadas por el disciplinable o su defensor, sin que los mismos [sic] tuvieren responsabilidad alguna en su demora y fuere posible su obtención. // 2.

Cuando a juicio del funcionario de conocimiento, constituyan elemento probatorio fundamental para la determinación o la ausencia de responsabilidad del investigado o el esclarecimiento de los hechos. En esa medida, solo ante estas específicas circunstancias se pueden practicar o recaudar pruebas en la etapa de juicio, por fuera del término probatorio previsto en el cgd.

Por último, acerca de la configuración de una nulidad en los procesos en los que el sustanciador participó en las etapas de instrucción y juzgamiento como comisionado para practicar pruebas, como encargado que suscribió la indagación y actúa como sustanciador en juzgamiento, y como encargado en las dos etapas, se aborda este punto, trayendo a colación el concepto C-190 – 2017, en el cual se precisa quién ejerce la potestad disciplinaria: [E]sta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria [44] el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que no tengan la condición de servidores públicos, así: // Se debe aclarar que por «ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria», este despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc.

Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado […]. En suma, los actos de disposición solo podrán ser ejecutados por quienes ostentan la potestad disciplinaria.

Estos servidores deberán contar con el perfil profesional de experto en ciencias jurídicas. A su vez, los actos intermedios pueden ser realizados por funcionarios comisionados del nivel profesional y, excepcionalmente, por contratistas de prestación de servicios, bajo los parámetros estrictos contenidos en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias [45], en cuyos contratos se precisarán las actividades a desarrollar, que tienen un alcance limitado, ya que no pueden comportar la asignación de funciones públicas.

Por último, como no toda labor de intervención en la actividad probatoria requiere ser llevada a cabo por servidores del nivel profesional, aquellas que no requieran ser ejecutadas por los funcionarios comisionados, podrán efectuarse por los de niveles asistencial y administrativo. Y, sobre los requisitos establecidos en el artículo 93 del cgd, en el concepto C- 49 – 2021 se menciona lo siguiente: [C]abe partir por resaltar que, con el propósito de especializar las oficinas de control disciplinario interno de las entidades u organismos del Estado, el legislador disciplinario ha venido rediseñándolas así: - Ley 200 /95 (cdu): disponía que la competencia para adelantar en primera instancia la investigación disciplinaria ¯dada en función de la calificación de la falta cometida¯ recaía en el jefe inmediato del investigado, o en el jefe de la dependencia o de la seccional o regional, o en la Oficina de Control Interno Disciplinario. [46] Básicamente, dicho control suponía una relación de sujeción y de subordinación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción. [47] - Ley 734 /02 (cdu): consagra un régimen general en el que la potestad disciplinaria, en primera instancia, se radica en el jefe de la oficina o unidad autónoma, del más alto nivel jerárquico dentro de la estructura de la entidad, que cuenta con servidores, mínimo del nivel profesional (modelo i); o en un directivo de una dependencia del segundo nivel jerárquico de la organización al que se le asigna tal atribución y se le adscribe un grupo formal de trabajo (modelo ii); [48] y en segunda instancia, al nominador o a la pgn (cuando esta no se pueda garantizar).

Y prevé un régimen de transición en el que, excepcionalmente, por razones presupuestales, esa potestad es ejercida por el superior inmediato del investigado, y la segunda instancia, por el superior jerárquico de aquel. [49] […] - Ley 1952 /19 [50] (cgd): ha establecido un único régimen en el que el ejercicio de la función disciplinaria, en primera instancia, se le atribuye al jefe de la unidad u oficina autónoma, del más alto nivel jerárquico, que significa que estará conformada por servidores mínimo del nivel profesional y por un jefe que deberá ser abogado; y la segunda instancia, se asignará según la estructura organizacional de la entidad u organismo del Estado, y, en todo caso, a la pgn (cuando esta no se pueda garantizar).

Adicionalmente, desaparece el régimen de transición. [51] De lo indicado se desprende que, sin perjuicio del modelo que cada entidad estructure en aras de dar cumplimiento a lo dispuesto por el legislador disciplinario, la ocid debe garantizar, en todos los procesos disciplinarios de su competencia, la separación de las etapas de instrucción y juzgamiento [52]; y si no puede satisfacer dicha prerrogativa, enviará a la pgn [53] solo aquellos expedientes en los que se haya culminado la etapa instructiva [54] (procesos en los cuales ya se hubiese notificado el pliego de cargos) [55].

En esa misma línea, si no puede garantizar la segunda instancia, también procederá a remitirlos a la pgn. Y en caso de que se llegare a presentar alguna de las causales previstas en el artículo 202 del cgd, deberá declararse la nulidad de lo actuado a partir del momento procesal en el que ocurrió la vulneración. Además, con la entrada en vigencia del artículo 93 del cgd, les corresponde asegurar, durante la actuación disciplinaria, todos los requisitos concernientes a la especialización de las ocid: los servidores que la conforman serán, como mínimo, del nivel profesional, y quien ejerza la potestad disciplinaria ¯bien sea en la etapa de instrucción o en la de juzgamiento¯ debe ser abogado y pertenecer al nivel directivo de la entidad. [56] Por último, las ocid tienen la competencia general para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, excepto cuando el investigado sea superior del investigador o tenga un cargo de mayor jerarquía dentro de la estructura de la respectiva organización (no están ni en su mismo nivel jerárquico ni en uno inferior); en este evento, la actuación debe pasar a la pgn [57].

Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 [58] y 39 de la Resolución 330 de 2021 [59]. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios <