Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [CONCEPTO_PROCURADURIA_0000228_2022] Inicio Artículo NF CONCEPTO 228 DE 2022 (junio 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Bogotá, D.C., C-228 – 2022 SALIDA 30/06/2023 Doctor XXXXX Personero municipal de Ipiales Ref.: Respuesta consulta rad.

E-2022-519507 del 09/09/2022 (C-2022-2661417) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno al régimen de transición en materia procedimental ante la sucesión de leyes en el tiempo, en especial, la normativa a aplicar en los procesos en los que a la entrada en vigencia del cgd se encontraban con pliego de cargos debidamente notificado, pero el funcionario de juzgamiento decide variar los cargos por error en la calificación jurídica o prueba sobreviniente, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000 [1], modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 2021 [2], se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, frente a la entrada en vigencia del cgd, cabe partir por transcribir, in extenso, el concepto C- 81 – 2022, que inicia citando algunos apartes del concepto C- 98 – 2021: [S]obre el particular, cabe iniciar por señalar que en el título xii, denominado transitoriedad, vigencia y derogatoria de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo siguiente: artículo 263. artículo transitorio. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. […]. artículo 265. vigencia y derogatoria. <Artículo modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones previstas en la presente ley [léase Ley 2094 /21], y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. […]. Sobre el particular, debe recordarse que, en virtud de la cláusula general de competencia, el legislador está facultado para definir la técnica que empleará al regular la entrada en vigencia de las leyes [3]; y la aquí analizada es «un típico ejemplo de lo que se conoce en la doctrina como vigencia sucesiva de una ley, por oposición a la vigencia sincrónica.

Esta última ocurre cuando todas las disposiciones constitutivas de la ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera se presenta cuando tal vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias previstas por el legislador la hacen exigible» [4]. Entonces, como la Ley 2094 /21, que modificó la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, fue promulgada el 29 de junio de 2021 [5] –en consideración a la metodología de entrada en vigencia posterior a la promulgación, con diferentes plazos, empleada por el Congreso–, se concretan los siguientes eventos: - 30 de junio de 2021: entró en vigor el artículo 1.° de la Ley 2094/21, relativo a las funciones jurisdiccionales (en armonía con lo dispuesto en el artículo 74 ib. ). [6] - 29 de diciembre de 2023: comienza a regir el artículo 7.° de la Ley 2094/21, respecto a la prescripción de la acción disciplinaria. [7] - 29 de marzo de 2022: entra a regir el resto de artículos del compendio normativo, es decir, tanto los de la Ley 2094 /21 como los del cgd.

Y, en este orden, en cuanto al régimen de transición se tiene que el 29 de marzo de 2022, Ios procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal continuarán su trámite hasta su terminación, conforme a las reglas procesales previstas en la Ley 734 de 2002 ¯sin perjuicio de la separación de roles de instrucción y juzgamiento¯; y Ios procesos disciplinarios que se encuentren en un estadio anterior, se ajustarán al procedimiento establecido en el cgd.

Frente a escenarios de sucesión de leyes en el tiempo, como el que antecede, la Corte Constitucional ha dicho que «en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad [8] […]. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa»; es decir, «la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos constituyen límites generales a la libertad de configuración legislativa» [9]. […].

A continuación, se relacionan las reglas de aplicación de la ley general en el tiempo que la jurisprudencia ha venido trazando; veamos: 1.- Las normas rigen hacia el futuro. 2.- Las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad ( nullum crimen, nulla poena sine lege ) [10]. La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos» [11]. 3.- Por el contrario, las normas procesales o de trámite entran a regir inmediatamente, debido a su carácter público; así lo establece, en términos generales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso: Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir». // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]».

Como esta regla ¯aplicable al tránsito de las leyes rituales¯ no proviene de la Constitución Política, y en virtud del margen de configuración normativa, el legislador cuenta con libertad para optar por «regímenes de transición, en los que puede aplazar su entrada en vigencia para determinadas relaciones jurídicas o en los que puede tener efectos sobre relaciones jurídicas en curso» [12], siempre que no desconozca el principio de favorabilidad, [13] dentro del contexto de los aspectos estructurales del régimen procesal correspondiente [14].

Entonces, al revisar la transitoriedad prevista en el artículo 263 del cgd, se advierte que el legislador disciplinario diseñó una fórmula diferente al principio de aplicación general e inmediata de las normas procedimentales [15], al prescribir la aplicación ultraactiva (o preservación de la vigencia del cdu) de las ritualidades del procedimiento contemplado en la Ley 734 de 2002 a todos los procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal al entrar en vigencia el cgd, y la aplicación inmediata del cgd para los demás eventos.

Ahora, establecido, entonces, que es el cdu la normativa a aplicar en los procesos que a la entrada en vigencia del cgd se encontraban con pliego de cargos debidamente notificado, pero el funcionario de juzgamiento decide variar los cargos por error en la calificación jurídica o prueba sobreviniente, se cita, a continuación, el concepto C-123-2021, veamos: [D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 del cdu, «[e]l pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. […]».

En la sentencia C- 1076 -02, mediante la cual se declaró exequible el inciso final de este artículo, con excepción de la expresión “de ser necesario”, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido.

De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso. En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinada sanción. Y «si bien es cierto [que] la ley permite la variación del pliego de cargos, ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta no puede ser modificada» [16].

Lo anterior significa que mientras la calificación jurídica de la conducta es relativa, provisional, variable; la imputación fáctica materia de investigación es absoluta, definitiva, inalterable, inmutable [17]. Entonces, ¿qué comprende la calificación jurídica de la conducta, del comportamiento? Este concepto involucra la modalidad de la conducta (por acción u omisión); la tipicidad de la conducta (la calificación dentro de los tipos de falta: gravísima, grave o leve); la ilicitud sustancial (la afectación del deber funcional, sin justificación alguna) y la culpabilidad (psicológica: dolo o culpa, y normativa: exigibilidad de una conducta diferente); [18] es decir, que la mutación puede recaer en las categorías y subcategorías de la estructura de la responsabilidad disciplinaria, frente a las cuales el Consejo de Estado ha efectuado unas precisiones que se transcriben a continuación: [L]a estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto –servidor público o particular que ejercer funciones públicas–, plenamente capaz, comete una conducta –acción u omisión–, que resulta ser típica –falta gravísima, grave o leve–, sustancialmente ilícita –afectación del deber funcional, sin justificación alguna–, que sea realizada con culpabilidad –culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente– y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad.

En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad.

Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. Así, verbi gratia, en la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo –afectación sustancial del deber funcional– como negativo –causal de justificación–.

Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno. [19] De otra parte, cabe recordar que el proyecto de ley, que se convertiría en la Ley 2094, del 29/06/2021 [20], tuvo por finalidad esencial dar cumplimiento a la sentencia del 08/07/2020, de la Corte idh; por ello, frente a los requerimientos allí efectuados, se propuso, entre otros, y sin desconocer la tradición institucional del Estado colombiano, garantizar la distinción entre la etapa de instrucción o investigación y el juzgamiento en el proceso disciplinario. [21] En ese sentido, el artículo 12 del Código General Disciplinario dispone que «[e]l disciplinable deberá ser investigado y luego juzgado por funcionario diferente, independiente, imparcial y autónomo que sea competente, quienes deberán actuar con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y dándole prevalencia a lo sustancial sobre lo formal. // En el proceso disciplinario debe garantizarse que el funcionario instructor no sea el mismo que adelante el juzgamiento. […]».

Así las cosas, como la actividad de la autoridad disciplinaria está encaminada a preservar la legalidad del acto y asegurar la eficacia del proceso; y en virtud de la garantía de separación de roles y de la colaboración funcional que debe mediar entre el instructor y el juzgador, una vez advertida, en la etapa de juzgamiento, la necesidad de variar los cargos elevados ante la existencia de un error en la calificación provisional de la conducta, se devolverá el proceso al funcionario instructor competente para que adopte la respectiva decisión [22].

Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 [23] y 39 de la Resolución 330 de 2021 [24]. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios <