Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [CONCEPTO_PROCURADURIA_0000144_2021] Inicio Artículo NF CONCEPTO 144 DE 2021 () <Fuente: Archivo interno entidad emisora> PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN TEMA: Sujeto disciplinable SUBTEMA: Función pública y consecuente responsabilidad disciplinaria de quienes están vinculados a través contratos de prestación de servicios En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico en torno al ejercicio de función pública y consecuente responsabilidad disciplinaria de quienes se vinculen a través de contratos de prestación de servicios para ejercer la labor de supervisión contractual, me permito manifestarle lo siguiente: …Pues bien, cabe partir por señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 -3 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios son aquellos que celebran «las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» y «sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».
Ahora, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 (1) consagra que las entidades deben vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, bien sea a través de la supervisión o de la interventoría, con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual; y señala que la labor de supervisión consiste «en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.
Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos». Sobre el particular, el Consejo de Estado precisó que esta labor «es principalmente de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato […] se considera supervisor al funcionario de la entidad pública que desarrolle la vigilancia de los contratos de esta última, sin perjuicio de que esa labor se pueda apoyar a través de contratos de prestación de servicios, pero no para asumir la supervisión, so pena de variar de una consultoría a otra tipología diferente y, por consiguiente, de eludir procesos de selección. Por su parte, se hablará de interventor cuando se trate de una vigilancia externa o contratada».
(2) (se resalta). De otro lado, resulta del caso poner de relieve cuál ha sido el criterio del legislador para determinar el grupo de particulares que estarían sometidos al control disciplinario, y para ello se extraen los apartes pertinentes del concepto C-175 – 2018, veamos: Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el establecimiento de una lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en el ejercicio de las funciones públicas administrativas.
En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos –a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas–, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria.
Al respecto, en la sentencia C- 037 /03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C- 286 /96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: [E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6. de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse –se repite– en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo.
Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado) (3), aparece incorporado en el artículo 70 del cgd (4), de cuya lectura se coligen los siguientes eventos: 1.- cuando ejerzan función pública (5) – de manera permanente o transitoria; 2.- cuando administren recursos públicos; 3.- cuando cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; y 4.- cuando actúen como auxiliares de la justicia. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos.
Por ende, frente a la responsabilidad disciplinaria que pudiere llegar a derivarse de las presuntas irregularidades relacionadas con la supervisión de los contratos estatales, el juez debe tener presente que esta labor –que es la que conlleva el ejercicio de funciones públicas– le compete al servidor público de la misma entidad que celebró el contrato objeto de vigilancia –atribución cualificada–, sin que sea factible que el particular la asuma, a través de contratos de prestación de servicios celebrados para apoyar dicha labor, máxime si en cuenta se tiene que su nivel de responsabilidad se predica solo respecto de las funciones administrativas que la ley les ha autorizado. <NOTAS PIE DE PÁGINA> 1.
Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12/12/2014, rad. 25-000-23-26-000-1996-13019-01 (27.426), exp. 25.191; c. p. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 3.
Cfr. sentencias C- 037 /03, C- 338 /11 y C- 135 /16. 4. «artículo 70. sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. // Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado.
No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso». 5. «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017).
Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.© "Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación" Última actualización: 31 de diciembre de 2023