Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [CONCEPTO_PROCURADURIA_0000134_2022] Inicio CONCEPTO 134 DE 2022 () <Fuente: Archivo interno entidad emisora> PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN TEMA: Oficinas de Control Interno Disciplinario OCID SUBTEMA: Procesos disciplinarios en los que se investiguen conductas de carácter permanente o continuado, que tuvieron su origen antes del 13/01/2021 En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico respecto de la competencia de la ocid para seguir adelantando los procesos disciplinarios en los que se investiguen conductas de carácter permanente o continuado, que tuvieron su origen antes del 13/01/2021 y que posteriormente continuaron incurriendo en ellas (no entrega oportuna de informes periciales, la no remisión de muestras, la incursión en inhabilidades e incompatibilidades) o si se deben fraccionar los hechos por años, con el fin de que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial conozca de aquellos que ocurrieron después de esa fecha, me permito manifestarle lo siguiente: …Pues bien, se parte por traer a colación el concepto C-183 de 2021, en el que esta Auxiliar Disciplinaria se pronunció sobre la competencia de la ocid del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con ocasión de la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y sus seccionales, así: [S]e parte por señalar que el parágrafo transitorio del artículo 93 del cgd prevé que «[l]a Oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación seguirá conociendo de los procesos disciplinarios cuyos hechos tuvieron ocurrencia hasta antes del 13 de enero de 2021 hasta su finalización, aplicando el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002».
Cabe recordar que el motivo por el cual el legislador disciplinario consagra la anterior delimitación de competencia obedece a que en virtud de lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política, adicionado por el artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015 (1), se le atribuyó, de manera exclusiva, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial el ejercicio de «la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (2) », órgano que entró en funcionamiento, precisamente, el 13 de enero de 2021.
Sobre el particular, se resalta que el principal cambio fue la inclusión de estos empleados como sujetos disciplinables por parte del referido órgano jurisdiccional, toda vez que antes de la expedición del acto legislativo ya citado, la competencia disciplinaria sobre los empleados de la Rama Judicial se ejercía al interior de la propia organización, a través de sus superiores jerárquicos inmediatos (3), y en la ocid de la Fiscalía General de la Nación (respecto de sus empleados) (4), excepto si la pgn hacía uso del poder disciplinario preferente (5).
Por ello, el artículo 2 del cgd prevé que «[a] la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación […]»; es decir: «con excepción de quienes gozan de fuero constitucional especial en materia disciplinaria, en adelante todo empleado de la Rama Judicial y todo empleado de la Fiscalía General de la Nación, así como de sus instituciones adscritas o vinculadas, será investigado disciplinariamente por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial […]» (6).
En ese orden, y como según lo dispuesto en los artículos 31 de la LEAJ (7) y 33 de la Ley 938 de 2004 (8), el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses es un establecimiento público del orden nacional, que pertenece a la Rama Judicial y se encuentra adscrito a la Fiscalía General de la Nación, sus servidores tendrán la connotación de empleados judiciales, y, por ende, todas las faltas disciplinarias en las que ellos incurran con posterioridad al 13 de enero de 2021 serán de competencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y/o sus seccionales (9).
Ahora bien, como de los supuestos fácticos de la consulta, y aun cuando se hace alusión a las faltas permanentes o continuadas, realmente se está refiriendo al concurso de faltas disciplinarias, resulta necesario precisar estas figuras; para ello, se transcribirán los apartes pertinentes de los conceptos C- 97 – 2021 y C- 6 – 2021, que las abordan, en su orden, veamos: (C- 97 – 2021): Frente a la naturaleza de las faltas (instantánea, permanente o continuada), la Corte Constitucional relacionó las posturas de la Procuraduría General de la Nación, de la Corte Suprema de Justicia y de la doctrina penal respecto de la definición de estas categorías típicas que, por su pertinencia, se transcriben a continuación, en su orden: iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta. […]. iii) Delitos de ejecución instantánea, son aquellos «en los cuales la realización del comportamiento descrito se comete en un solo momento», […] iv) Delitos de ejecución permanente: en estos puntualizó que «a diferencia del delito instantáneo en el cual la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando […] se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido, en el delito permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el atentado al bien jurídico objeto de tutela, sin que corresponda a una realización del comportamiento por tramos.
Para la comisión de este punible es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo, y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, quien persiste en ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el inicio del punible». […]. i) Los delitos permanentes «son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado el mismo [sic]» en su conducta. // ii) Los delitos de estado o instantáneos, «son los hechos que están concluidos con la provocación de un determinado estado (por regla general el resultado en el sentido de los delitos de resultado), por tanto no son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan […] Entre los delitos de estado habrá que incluir también tipos como la bigamia o la falsificación del estado civil; aunque en los mismos [sic] el autor sigue aprovechándose del estado creado por su hecho, ello no supone contraer con constante reiteración un matrimonio bígamo, y en la mayoría de los casos tampoco una repetición de la falsificación ya consumada del estado civil».
(10) (C- 6 – 2021): Sobre el particular, el artículo artículo 47 -2 del cdu [ahora artículo 51 del cgd] prevé que «[a] quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios […]». De dicha disposición emanan, entonces, dos clases de concurso, el material o real y el ideal; veamos, en palabras de la Sección Segunda del Consejo de Estado (11), su conceptualización: Cuando una o varias conductas sancionables transgreden varias normas o varias veces la misma disposición, se está en presencia de lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha llamado un concurso de conductas punibles.
Esta figura, que tiene su génesis en la dogmática propia del derecho penal, resulta plenamente aplicable al ámbito disciplinario y propende por [sic] una sanción proporcional, racional y coherente de conformidad con la unidad o pluralidad de conductas cometidas y de tipicidades a las que aquellas han dado lugar. // Según las características del concurso, este puede clasificarse como: - Concurso material o real: El elemento distintivo de esta modalidad de concurso es la pluralidad de conductas independientes que realiza la persona, las cuales pueden dar paso a la configuración de una o varias faltas disciplinarias.
Cuando las múltiples acciones transgreden el mismo precepto, se tratará de un concurso material homogéneo, mientras que, si aquellas estructuran distintos tipos disciplinarios, será un concurso material heterogéneo. - Concurso ideal o formal: En este caso, el elemento característico es la unidad de acción, esto es, mediante una única conducta la persona comete dos o más infracciones disciplinarias que no se excluyen entre sí. Ahora bien, es importante destacar que, en ocasiones, un mismo comportamiento puede generar la apariencia de enmarcarse en varios tipos disciplinarios excluyentes a pesar de que, en realidad, únicamente genera la configuración de uno de ellos.
Es lo que se conoce como concurso aparente de infracciones disciplinarias. Entonces, en este último evento en el que no hay un verdadero concurso, pues se parte de la impresión de que la conducta está enmarcada en varias descripciones legales, pero, realmente, solo una de ellas es la aplicable (12), y para efectos de realizar una correcta adecuación típica de la conducta, la autoridad disciplinaria debe aplicar los principios de especialidad, consunción y subsidiariedad, en aras de seleccionar la infracción disciplinaria adecuada y excluir aquellas que no se tipifican.
En la jurisprudencia (13), dichos principios se encuentran definidos así: «según el primero (14), la comparación entre dos tipos penales uno de contenido genérico frente a otro caracterizador en forma más precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél; a su vez, en el segundo evento (15), la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad; y en el último (16), prima el grado de afectación para el bien jurídico, en forma tal que la mayor progresión o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable».
De manera que, como el concurso, en sus diferentes modalidades, tiene injerencia en la gradación de la sanción a aplicar (porque quien comete varias faltas, debe ser mayormente sancionado), resulta de vital importancia solucionar el concurso aparente, en aras de garantizar el respeto del principio non bis in idem, ya que así se evita que una única conducta, que acarrea una sola falta, sea sancionada repetidamente.
Así las cosas, en aras de definir al competente para conocer los procesos que se adelanten en contra de los empleados judiciales del Instituto, la autoridad disciplinaria deberá precisar el momento de la consumación de la conducta, pues si ella ocurrió después de la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y/o sus seccionales (13/01/2021), le corresponderá a esta entidad, y no a la ocid su asunción. Y, si se está ante un concurso de faltas, como ellas resultan individualizables y separables entre sí, las que cumplan con las condiciones descritas supra, también tendrán que ser remitidas al competente, previa ruptura de la unidad procesal. <NOTAS PIE DE PÁGINA> 1. «Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones». 2.
Sobre la distinción entre funcionarios y empleados de la Rama Judicial, en la sentencia C-417/93, la Corte Constitucional indicó que los primeros tienen a su cargo la función de administrar justicia (jueces y magistrados, con excepción de los que gozan de fuero constitucional) y los segundos son aquellos servidores que no administran justicia; así quedó consignado en el artículo 125 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (leaj), que dispone que «[t]ienen la calidad de funcionarios los Magistrados de las Corporaciones Judiciales, los Jueces de la República y los Fiscales.
Son empleados las demás personas que ocupen cargos en las Corporaciones y Despachos Judiciales y en los órganos y entidades administrativas de la Rama Judicial […]». 3. leaj, «Artículo 115. Competencia de otras corporaciones, funcionarios y empleados judiciales. Corresponde a las Corporaciones, funcionarios y empleados pertenecientes a la Rama Judicial, conocer de los procesos disciplinarios contra los empleados respecto de los cuales sean sus superiores jerárquicos, sin perjuicio de la atribución que la Constitución Política confiere al Procurador General de la Nación de ejercer preferentemente el poder disciplinario, conforme al procedimiento que se establezca en leyes especiales. // En el evento en que la Procuraduría General de la Nación ejerza este poder sobre un empleado en un caso concreto desplaza al superior jerárquico. // Las decisiones que se adopten podrán ser impugnadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previo agotamiento de la vía gubernativa, en cuyo evento los respectivos recursos se tramitarán conforme con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo». 4. cdu, «artículo 76. control disciplinario interno. //[…]// Parágrafo 1.° La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad.
La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación». 5. «artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: //[…]// 6. […] ejercer preferentemente el poder disciplinario; […]». Disposición que se encuentra en armonía con el artículo 3. del cgd (antes 3. del cdu). 6.
Cfr. sentencia C-210/21. 7. «artículo 31.- instituto nacional de medicina legal y ciencias forenses. Adscrito a la Fiscalía General de la Nación funciona el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como una entidad de derecho público, dotada de personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonial y organizado con el carácter de establecimiento público de orden nacional.
El instituto está encargado de prestar auxilio y soporte técnico y científico a la administración de justicia en todo el territorio nacional en lo concerniente a medicina legal y las ciencias forenses, de organizar y dirigir el Sistema Único de Medicina Legal y Ciencias Forenses y controlar su funcionamiento y de cumplir las demás funciones que le atribuya la ley». 8.
Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, «Artículo 33. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses pertenece a la Rama Judicial y se encuentra adscrito a la Fiscalía General de la Nación, como establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa». 9.
Así se desprende de lo indicado en la sentencia C-210/21: «el artículo constitucional [léase artículo 257 A] de manera clara, y mediante una regla que determina una competencia de obligatorio ejercicio, atribuye a la Comisión el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria en relación con los funcionarios y empleados, siempre que pertenezcan a la Rama Judicial». 10.
Sentencia T- 282A /12. Aunado a ello, el Consejo de Estado indicó que «[s]erá de carácter instantáneo cuando la realización de la conducta se agota o perfecciona en el momento mismo en que se revela la acción u omisión descrita en el tipo disciplinario y será de carácter permanente o continuado cuando la consumación de la falta se mantiene en el tiempo, lo que hace que la comisión de la falta se extienda de igual manera» (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; providencia del 30/06/16, rad. 11001-03-25-000-2011-00170-00( 0583-11 ); c. p.: Luis Rafael Vergara Quintero). 11.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; providencia del 06/06/2019, rad. 11001-03-25-000-2012-00230-00 ( 0884-2012 ); c. p.: William Hernández Gómez. 12. Hay unidad de acción y pluralidad de tipos excluyentes entre sí. 13. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; providencia del 15/06/2005, rad. 21629; m. p. Alfredo Gómez Quintero. 14. «El principio de especialidad se deriva de la locución latina: “lex especialis derogat lex generalis ”, adagio jurídico popular según el cual la ley especial debe ser aplicada de preferencia sobre la general, cuando un tipo penal reproduce en forma estructural los elementos de otro.
Esto puede ocurrir cuando varias normas penales comprenden dentro de su descripción un comportamiento, pero en diferente grado, así mientras una de ellas lo hace de forma general otra lo hace de manera específica y, por tanto, esta última resulta aplicable. // Según la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal–, “una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales.
Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali” » (sentencia C-464/14). 15. «El principio de la consunción es aquel que interviene cuando un tipo penal determinado absorbe en sí el desvalor de otro y por tanto excluye a este de su función punitiva.
Dicho principio se enuncia de la siguiente manera: “lex consumens derogat legi consumptae”. En ese sentido, frente a dos supuestos de hecho se prefiere el más grave, amplio y complejo el cual absorbe al menos lesivo. // La Corte Suprema de Justicia ha considerado respecto a este principio que “se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica.
Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción. […] En virtud del principio de consunción ¯que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada¯ si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento. […]» (sentencia C-464/14). 16. «El principio de subsidiariedad surge de la locución latina: “lex primaria derogat legis subsidiariae” e indica que el tipo subsidiario se inaplica ante el principal.
La subsidiariedad puede aplicarse bien de manera expresa cuando el legislador se encarga de señalarla, o de forma tácita la cual debe deducirse de la ley. […] Para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, «un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico.
Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito […]. De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico.
En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad”» (sentencia C-464/14). Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.© "Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación" Última actualización: 31 de diciembre de 2023