Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [CONCEPTO_PROCURADURIA_0000035_2023] Inicio Artículo NF3 NF7 CONCEPTO 35 DE 2023 <Fuente: Archivo interno entidad emisora> PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Bogotá, D. C., Doctora XXXXXXXXXXX Profesional universitario División de investigación disciplinaria Instituto de Tránsito y Transporte de Pitalito (Intrapitalito) Calle X XX-XX este, barrio Paraíso Pitalito (Huila) XXXXXXXX@intrapitalito-huila.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad.
E-2023-120353 del 17/03/2023 (C-2023-2876047) Respetada doctora: En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico en torno a la calidad de sujetos disciplinables de los contratistas de prestación de servicio de apoyo a la gestión en la División Operativa como agentes de tránsito de Intrapitalito, y la autoridad competente para adelantar la investigación y el juzgamiento, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9o, numeral 3o del Decreto Ley 262 de 2000 (1), modificado por el artículo 4. del Decreto Ley 1851 de 2021 (2), se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, cabe partir por señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios son aquellos que celebran «las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» y «sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».
Al respecto, resulta del caso poner de relieve cuál ha sido el criterio del legislador para determinar el grupo de particulares que estarían sometidos al control disciplinario, y para ello se extraen los apartes pertinentes del concepto C-175 – 2018, veamos: Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el establecimiento de una lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en el ejercicio de las funciones públicas administrativas.
En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos –a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas–, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria.
Al respecto, en la sentencia C-0 37 /03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C- 286 /96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: [E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6o de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse –se repite– en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo.
Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado) (3), aparece incorporado en el artículo 70 del CGD (4), de cuya lectura se coligen los siguientes eventos: 1.- cuando ejerzan función pública (5) de manera permanente o transitoria; 2.- cuando administren recursos públicos; 3.- cuando cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; y 4.- cuando actúen como auxiliares de la justicia. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos.
De manera que, sin perjuicio de la modalidad de contratación, le compete a la autoridad disciplinaria (pgn y personerías, según el caso) (6) examinar en cada evento la clase de labor encomendada al contratista, en aras de determinar si la actividad que ejecuta se enmarca dentro de aquellas que por su naturaleza corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales, si dicha función forma parte del giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo (actividad de carácter permanente) (7) o es de carácter transitorio (8), o si simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado.
Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 (9) 1 y 39 de la Resolución 330 de 2021 (10). Atentamente, VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios <
Notas al pie · 4
- 1.«Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2. «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones».
- 3.Cfr. sentencias C-0 37 /03, C- 338 /11 y C- 135 /16. 4. «artículo 70 . sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. // Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso». 5. «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C- 42 – 2017). 6. «artículo 92 . competencia por la calidad del sujeto disciplinable. <Artículo condicionalmente exequible> Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y, por servicios, disciplinar a sus servidores; salvo que la competencia esté asignada a otras autoridades y, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. // La Procuraduría General de la Nación conocerá de la investigación y el juzgamiento de las faltas disciplinarias imputables a los servidores públicos de elección popular y las de sus propios servidores. // El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el artículo 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. // Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia será exclusivamente: de la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia para los primeros. // Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con todas las garantías del proceso disciplinario, para lo cual deberán contar con la infraestructura necesaria para su observancia. // En el evento en que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan satisfacer el conocimiento del asunto, será de competencia de la Procuraduría General de la Nación, según la calidad del disciplinable». (Se resalta). Aunado a ello, tal y como se informó en el comunicado 4, del 16/02/2023, mediante la sentencia C- 30 /23, la Corte Constitucional declaró, en el artículo tercero de la parte resolutiva, la exequibilidad condicionada del artículo 92 del cgd, en el entendido de que las funciones disciplinarias que ejerce la pgn son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional.
- 7.Cfr. , entre otras, las siguientes providencias que se citan en la sentencia C-614/09: de la Sección Segunda del Consejo de Estado: 21/02/2002, c. p.: Jesús María Lemos Bustamante, expediente 3530-2001; 03/07/2003, c. p.: Alejandro Ordoñez Maldonado, exp. 4798-02; 21/08/2003, c. p.: Jesús María Lemos Bustamante, rad. 0370-2003; 17/04/2008, c. p.: Jaime Moreno García, exp. 2776-05; 06/09/2008, c. p.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, exp. 2152-06. De la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: 21/04/2004, m. p.: Eduardo López Villegas, exp. 22426; 10/10/2005, m. p. Francisco Javier Ricaurte Gómez, exp. 24057.
- 8.Se recomienda revisar en el enlace https://apps.procuraduria.gov.co/relatoria , el concepto C- 7 – 2018. 9. «artículo 28 . alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 10. «artículo 39 . de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.© "Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación" Última actualización: 31 de diciembre de 2023