TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, veintiséis (26) de noviembre de 2024 Sentencia No.126 Medio de Control Reparación Directa Radicado 19-001-23-33-000-2011-00017-00 Edgar Hernán Torres Córdoba, Julián Darío Velasco Demandante Cerón, Rodrigo Acosta y otros Demandado Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Superintendencia Financiera de Colombia y otros.
Magistrada Ponente Noemí Carreño Corpus. I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Procedente del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo PCSJA23-12093 del 3 de octubre de 2023, prorrogado mediante Acuerdo PCSJA24-12214 del 26 de septiembre de 2024 proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra el proceso de la referencia en estado proferir sentencia, a lo cual procede la Sala de Decisión de esta Corporación. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a dictar sentencia, dentro del proceso instaurado en ejercicio de la acción de reparación directa, por Edgar Hernán Torres Córdoba, Julián Darío Velasco Cerón, Rodrigo Acosta y otros en contra del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Superintendencia Financiera de Colombia y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
II.- ANTECEDENTES - DEMANDA Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA Los señores Edgar Hernán Torres Córdoba, Julián Darío Velasco Cerón, María Goreti Urbano Ordóñez y otras 602 personas cuyos nombres se anexan a esta sentencia, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa con las siguientes pretensiones. - PRETENSIONES: Los demandantes solicitaron el reconocimiento de las siguientes pretensiones: PRIMERA.
Declarar administrativamente responsable a LA NACION – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO y a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, de todos los daños y perjuicios, materiales y morales, ocasionados a mis mandantes, cuyas identidades aparecen en el listado anexo a esta demanda, por la omisión en el debido cumplimiento de sus funciones, de inspección, vigilancia y control, que permitió tanto por lo público de su actividad, como por un lapso de tiempo suficiente para ser catalogado como hecho público y notorio, la captación de dineros del Público de forma masiva y habitual, por parte del establecimiento comercial Grupo DMG S.A. y/o DMG GRUPO HOLDING S.A., dineros entre los que se encontraron los depositados por mis mandantes.
SEGUNDA. Condénese a la Nación- Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Superintendencia Financiera; a reconocer y pagar a mis poderdantes, cuyas identidades aparecen en el listado anexo a esta demanda, el valor del daño material y moral, causado con ocasión de los perjuicios sufridos por la pérdida de los dineros depositados por cada uno de ellos en el establecimiento denominado GRUPO DMG S.A. y/o DMG.
GRUPO HOLDING S.A., pérdida ocasionada por la Omisión de las entidades señaladas el cumplimiento de sus deberes de inspección, vigilancia y control de actividad desarrollada por el citado establecimiento de comercio, así: 1. El equivalente al valor depositado por cada uno de mis mandantes en la sociedad GRUPO DMG S.A. y/o DMG GRUPO HOLDING S.A., valor que se encuentra detallado en la lista de los poderdantes afectados (art. 83 de Carta Política) y que está representado en las tarjetas, conocidas como prepago entregadas a ellas, por la sociedad mencionada, leíbles a través de un mecanismo lector de tarjetas, por tener incorporado un chip para tal efecto, copia autenticada de cada una de ellas, acompaño a esta demanda.
Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA En el evento de haberse efectuado algún pago, a favor de alguno de mis poderdantes por parte de la Interventoría de la firma DMG GRUPO HOLDING S.A. este valor se deducirá del monto de la indemnización contenida en la sentencia. 2.
El equivalente en moneda nacional de diez salarios (10) mínimos legales mensuales, a cada uno de mis poderdantes, por concepto de perjuicios morales subjetivos, consistentes en el trauma causado por la pérdida de su dinero depositado en el citado establecimiento comercial. 3. Los intereses comerciales a partir del día de causación de los perjuicios, o sea la fecha de depósito de los dineros por parte de cada uno de mis mandantes y moratorios a partir de la ejecutoría de la sentencia, hasta que se realice el pago 4.
Las condenas anteriores serán actualizadas conforme al índice de precios al consumidor al momento del fallo Finaliza solicitando el cumplimiento del fallo en el término de 30 días siguientes a su ejecutoria y la condena en costas a la parte demandada. - HECHOS Como fundamento de sus pretensiones, los demandantes por intermedio de su apoderado judicial, narraron en síntesis los siguientes hechos: Indica que fue de público conocimiento en varios departamentos del país, incluido el Cauca, que durante años el Grupo DMG S.A. y/o DMG GRUPO HOLDING S.A. cuyo propietario era el señor David Murcia Guzmán operó de manera notoria y pública siendo su objetivo principal la captación masiva y habitual de dineros del público.
Explica que el desarrollo de estas operaciones fue un hecho notorio del pleno conocimiento de las autoridades del estado competentes para ejercer la inspección y vigilancia, así como el control de dichas actividades. Señala que la actividad de captación masiva de recursos se prolongó por varios años, y la omisión en el cumplimiento de sus funciones por parte de las autoridades demandadas permitió que la operación, funcionamiento y ejercicio de dicha actividad creó en la ciudadanía y en particular a sus poderdantes la confianza suficiente para que depositaran en la mencionada empresa dineros provenientes de sus actividades laborales y comerciales lícitas por las que el Grupo DMG S.A. y/o DMG GRUPO HOLDING S.A. ofrecía pagar intereses atractivos.
Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA La parte demandante sostiene que la Superintendencia Financiera fue advertida por particulares, medios de comunicación e incluso autoridades de diferentes niveles sobre la actividad que desarrollaban el Grupo DMG S.A. y/o DMG GRUPO HOLDING S.A., sin que se hubiera producido de manera oportuna su intervención, para evitar lo que finalmente ocurrió que fue la pérdida de los dineros depositados por sus poderdantes.
Sostiene que tales advertencias fueron hechas por miembros del Congreso de la República en sesión plenaria del 25 de noviembre de 2008, expresando reparos por transacciones que se habían efectuado a una cuenta de DMG entre agosto y diciembre de 2005, por suma superior a $2.600 millones de pesos. Agrega que la senadora Cecilia López Montaño señaló que la Unidad de Información y Análisis Financiero - UIAF del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el 2006 alertó sobre operaciones sospechosas de DMG.
Agrega que en similar sentido actuó el representante a la Cámara Guillermo Rivera Flórez. Manifiesta que se conoció ampliamente una serie de artículos periodísticos en diferentes medios de comunicación de amplia circulación nacional y locales como las revistas Semana y Cambio, así como en los diarios El Tiempo y El Espectador, mediante los cuales se denuncia ampliamente la captación masiva y habitual de dineros del público por parte del establecimiento o sociedad comercial Grupo DMG S.A. y/o DMG GRUPO HOLDING S.A. Como hecho público y notorio, citó lo ocurrido el 19 de agosto de 2007 entre Puerto Asís y La Hormiga, departamento de Putumayo, donde se decomisó un camión con 7.370 millones de pesos de propiedad de DMG.
Posteriormente, se tuvo conocimiento del decomiso de $4.760 millones en una avioneta en la ciudad de Manizales. La parte demandante afirma que la intervención de las autoridades demandadas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales no fue la que ameritaban las graves circunstancias señaladas y conocidas públicamente. Sostiene que la tal intervención fue tardía y solo se concretó en el año 2008, mediante el decreto de la emergencia social por parte del Presidente de la República y la expedición y aplicación de los subsiguientes decretos en desarrollo del estado de excepción. Considera que el Estado, a través de las autoridades administrativas demandadas, tenía competencia para haber actuado oportunamente, y n o haber permitido Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA durante tanto tiempo la operación de captación masiva y habitual de dineros del público.
A ese respecto, agrega que contaban con herramientas constitucionales y legales para actuar oportunamente, lo que omitió hacer comprometiendo de esta manera su responsabilidad al haberse configurado una falla del servicio. Finaliza señalando que las medidas tardíamente adoptadas fueron erróneamente ejecutadas, por lo que se generó caos y desorden público, lo que facilitó la sustracción de los dineros depositados por sus mandantes, en otra clara omisión de parte de las autoridades administrativas. - FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación, la parte actora expuso que con el actuar de las entidades demandadas se violaron, entre otras, las siguientes disposiciones de la Constitución Política: art. 1, 2º, 6, 29, num. 24 y 25 del art. 189, arts. 335.
Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Decreto 4327 de 2005. La parte demandante sostiene que se presentó una falla del servicio por la omisión de las autoridades demandadas en el cumplimiento de sus funciones. A juicio de la parte demandante, el examen de los hechos y pretensiones de la demanda, debe al menos, considerar los siguientes presupuestos: A. Que las autoridades demandadas, fueron negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, puesto que, teniendo el deber de asegurar el interés público, en tanto que sus funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades económicas, están dirigidas a garantizar el mismo, no actuó con prontitud, configurándose una actitud omisiva que dejó desprotegidos los ahorros del público.
B. La omisión en el cumplimiento de sus funciones, que se tradujo en permisibilidad de la administración para que se realizaran las actividades de captación habitual y masiva de dineros del público, debe acarrear la responsabilidad del Estado y la consiguiente indemnización de los perjuicios causados, puesto que la administración conoció la existencia de estas empresas y sus actividades, no sólo por ser hechos notorios, sino además a través de una serie de denuncias realizadas por diferentes medios, entidades y personas.
Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA C. El actuar negligente de la administración no tiene ningún soporte jurídico, por e! contrario, conlleva sanciones del ordenamiento jurídico, en razón a que su deber es actuar con prontitud, oportunamente en garantía de los derechos de los asociados, más aún teniendo en cuenta que ésta no era una situación novedosa, tal como se puede vislumbrar de acciones anteriores, en las cuales "'empresas" que surgieron para realizar actividades idénticas fueron intervenidas y liquidadas en forma oportuna, si no es que inmediata, como se demuestra con las Resoluciones 550 de 1997, Resolución 005 de 1999, que ordena la liquidación de las operaciones de captación realizadas por Flor Alba González, Resolución 736 de 1999, ordenó la disolución de la sociedad Instituto de Salud Royal Center S. A, Resolución 023 de 2000.
D. En consecuencia, la responsabilidad de las entidades demandas, resulta evidente y su declaratoria debe ser asumida conforme a las pretensiones de esta demanda, en tanto que su actuar de forma tardía, no oportunamente, configuró la omisión en el cumplimiento de las funciones que les competen, lo que ocasionó el daño antijurídico a sus mandantes, que debe ser indemnizado por el Estado. - CONTESTACIONES A LA DEMANDA.
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Por conducto de apoderado judicial, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio oportuna contestación de la demanda, solicitando fueran negadas las pretensiones de la misma. Sobre los hechos se pronunció indicando que unos no les constan, otros son ciertos y algunos de los hechos no son ciertos.
Como excepciones de mérito y razones de la defensa sobre la prosperidad de la demanda, se propusieron: (i) Caducidad de la acción de reparación directa. (ii) Inexistencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad. (iii) Inexistencia de la omisión o falta por parte de las entidades públicas, debido a que los hechos a los que se refiere la acción constituyen una situación extraordinaria y sobreviniente frente a la cual fue necesario Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA decretar la emergencia social.
Luego de citar apartes de la sentencia C-135 de 2009, concluyó que constituye cosa juzgada constitucional la consideración del Gobierno Nacional según la cual los hechos relativos al fenómeno de los captadores ilegales de recursos del público, revestían características extraordinarias y sobrevinientes, frente a la cual no era efectiva la utilización de recursos ordinarios con que contaban las autoridades administrativas antes de que se expidieran las normas proferidas en desarrollo del estado de emergencia. (iv) Inexistencia de un daño cierto.
A ese respecto, señala que el daño es el primer elemento de la responsabilidad y que de acuerdo con jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando se discuten fallas de la administración en la supervisión administrativa del sector financiero se sostiene que hasta tanto no finalicen los procesos de intervención no es posible saber el monto de las pérdidas en cada caso, porque no hay certeza del daño. (v) Inexistencia de nexo causal entre el supuesto daño y la acción o la omisión de la autoridad pública demandada.
Explica que la situación fáctica que se presenta a la luz de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que es la mas amplia y favorable de las tesis, lleva a cuestionarse si la supuesta omisión achacada al Ministerio de Hacienda constituye un requisito para que la parte demandante hubiera sufrido el perjuicio que ahora alega. La respuesta a ese interrogante es negativa ya que resulta evidente que la causa última del perjuicio no es otra que la conducta ambiciosa desarrollada por la parte actora, quien de manera temeraria decidió libremente intentar obtener réditos extraordinarios que por su misma magnitud debió llamar a suspicacia frente a quienes los ofrecían.
En esa medida, considera que se configura la culpa exclusiva de la víctima. (vi) Inexistencia de daño antijurídico por cuanto la parte demandante se expuso voluntariamente a los perjuicios. Excepción de riesgo tomado. Señala que, si la parte actora ha sufrido un daño, cualquiera que sea su entidad, el mismo no tendría la calidad de antijurídico por cuanto quienes lo sufrieron se expusieron voluntariamente a él y consecuencialmente, están en el deber jurídico de soportarlo.
(vii) Excepción de riesgo tomado – existencia de riesgo inherente a los negocios financieros. correlación del riesgo frente a la tasa de retorno prometida y carácter aleatorio de los contratos suscritos. Para sustentar esta excepción sostiene que cada una de las personas que invirtieron sudinero en las captadoras ilegales eran capaces de saber si hacían o Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA no inversiones en la captadoras, sino también eran capaces de conocer las consecuencias y riesgos de una rentabilidad tan alta, como la que proponían estas captadoras de dinero, en razón de esto, la parte aduce que deben correr el riesgo de asumir las consecuencias de haber invertido su dinero en estas captadoras y no tratar de responsabilizar al Estado.
(viii) Hecho de un tercero. Sostiene que la responsabilidad por el daño solo le es atribuible al señor Carlos Alfredo Suárez, dueño del establecimiento Proyecciones D.R.F.E. que se dedicó a captar recursos del público, ofreciendo réditos que luego no pudo honrar. (ix) No existen condiciones que permitan configurar la violación del principio de la confianza legítima.
Para sustentar esta excepción cita la sentencia C-131 de 2004 y C-1049 de 2004, enfatizando que a través de la jurisprudencia de la corte se puede constatar que el principio de confianza legítima es la proyección del principio de la buena fe. Después de haber examinado la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, indica que para este caso en concreto no se cumple la vulneración del principio de confianza legítima por cuanto no se cumplieron con las condiciones de vulneración, es decir, en este caso no se modificó en ningún evento una u otra determinación legal al respecto de la sociedad y establecimientos de comercio que captaron dinero del público, tampoco hubo variación de las reglas que las dirigían.
(x) La parte demandante no actuó con buena fe exenta de culpa y creadora de derechos. Luego de citar apartes de una sentencia del Consejo de Estado, indicó que el actor no puede excusar su negligencia en la verificación de si la entidad a la que le estaban confiando sus recursos tenía o no autorización del estado en el simple principio de la buena fe; sino que para lograr una reparación del daño debían verificar efectivamente si existía un acto administrativo expedido por la entidad competente mediante el cual se autorizara su funcionamiento.
Al no haber hecho esa verificación no actuaron con la diligencia exigida para ser considerados como titulares de una buena fe exenta de culpa y por consiguiente creadora del derecho a que fueran indemnizados por el Estado. (xi) Simulación de un acuerdo de voluntades con características de un contrato aleatorio. (xii) Los precedentes jurisprudenciales internacionales en torno a la problemática de la captación ilegal siempre han negado responsabilidad del estado por casos como el que ahora se discute: Indica que Colombia Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA no es el único país en el cual se ha presentado este fenómeno de captación ilegal de dineros del público haciendo mención a países con casos similares, entre esos, España. Concluye que las entidades demandadas no pueden ser responsables patrimonialmente frente a los afectados por las actividades de las sociedades que incurrieron en captación ilegal.
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA1 La apoderada judicial de la entidad demandada manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por carecer de respaldo fáctico y jurídico. Respecto de los hechos, manifestó no constarle algunos y de otros indicó que no son hechos, sino que se trata de transcripciones de normas jurídicas y opiniones del apoderado de los actores.
Como argumentos de la defensa expresó que no se configuran los elementos esenciales para imputar responsabilidad al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Como excepciones propuso las siguientes: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Explicó que el objeto del Departamento Administrativo es el de asistir al Presidente de la República en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y prestarle el apoyo administrativo y los demás servicios necesarios para dicho fin, ninguna de ellas relacionada con la causa petendi.
Explicó que el Departamento Administrativo no es la autoridad pública encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control de dineros del público prevista en el num. 24 del artículo 189 de la C.P. (ii) Las pretensiones indemnizatorias objeto de esta acción individual se encuentran inmersas y sujetas a los efectos de las acciones de grupo que con antelación a la interposición de esta demanda, curan en diferentes estrados judiciales del país. (iii) Ausencia de responsabilidad de las entidades demandadas y en especial 1 Indice 1093 del cuaderno pincipal digitalizado Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA de la Presidencia de la República por el supuesto daño alegado.
En el marco de sus funciones legales, las entidades demandadas obraron con la diligencia debida frente al fenómeno de la captación de recursos del público sin autorización legal que proliferó por la época de los hechos. (i) Hecho de un tercero. En este caso Sociedad DMG Grupo Holding S.A. quien se dedicaba a la captación ilegal de dinero.
(ii) Culpa exclusiva de la víctima. Considera que se configura esta excepción ya que la parte actora entregó motu proprio su dinero a la Sociedad DMG Grupo Holding S.A., sin tener la mayor diligencia y cuidado que requiere el cuidado de sus propios asuntos, por lo que es claro que la responsabilidad por la defraudación económica de la que hoy se duelen es carga que ellos deben asumir y compartir con la sociedad que recaudó su dinero.
El escrito de contestación terminó con la petición de desestimar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA2 El apoderado judicial de la Superintendencia Financiera de Colombia dio contestación a la demanda manifestando, en primer lugar, su oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
En relación con los hechos, la respuesta a los mismos se resume de la siguiente manera: los establecimientos autorizados para captar dinero del público cuentan con un certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia que da cuenta del lleno de los requisitos exigidos en la ley para entrar en funcionamiento y en el caso que nos ocupa tal documento no existe.
Y es por ello que el mal llamado hecho notorio en el cual se pretende amparar la parte actora queda desvirtuado precisamente por la omisión en que ella incurrió en sus deberes de diligencia y cuidado en el manejo de sus negocios. Como razones de la defensa, expuso que la actividad financiera es regulada, por lo que las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia están obligadas a someterse a una riguroso y exigente proceso de autorización previa, así como el cumplimiento permanente de exigibilidades de 2 Índice 1094 del Cuaderno Principal digitalizado Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA revelación contable y financiera, requerimientos de orden patrimonial, liquidez, encajes, entre muchos otros, en aras de proteger los ahorros del público y asegurar la estabilidad de las entidades vigiladas.
Propuso las siguientes excepciones: 1. Falta de competencia, por estar en curso pretensiones indemnizatorias semejantes en acciones constitucionales en diferentes estrados judiciales del país, en especial por causa de la captadora DMG Grupo Holding S.A. 2. Cosa juzgada constitucional respecto de los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional y que sirvieron de referente para adoptar medidas administrativas respecto de la sociedad DMG Grupo Holding S.A. 3.
Inexistencia de daño cierto. Sometimiento al trámite concursal que por fuero de atracción y universalidad es el escenario idóneo para las reclamaciones de índole económica como el caso presente. 4. Culpa exclusiva de la víctima. La responsabilidad por la entrega de dineros a organizaciones no autorizada para tal fin se debe predicar en primer orden de aquellas personas que ante la posibilidad de una ganancia exorbitante asumieron libremente la decisión de invertir sus dineros en organizaciones ilegales, más cuando ya habían sido advertidas de la existencia de tales entidades y de los riesgos de las operaciones que ellas ejecutaban.
Falta de diligencia en los negocios propios. Presunción de conocimiento de la ley. Existencia del riesgo inherente al negocio realizado por la parte actora al margen de cualquier control legal. 5. Responsabilidad de un tercero. Imputación errónea del daño. Los perjuicios, si llegaren a existir, NO fueron ocasionados por la Superintendencia Financiera de Colombia, sino por la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A., que bajo simuladas operaciones se dedicó al ejercicio de captación irregular y no autorizada y como tal, es el agente activo del eventual daño y el pasivo de su resarcimiento.
Inexistencia de daño antijurídico imputable a la Superintendencia Financiera de Colombia e inexistencia de relación de causalidad entre éste, si es que existe y las funciones de vigilancia e inspección ejercida por la SFC. Además de lo anterior, destacó que las entidades autorizadas para captar recursos del público deben constituirse exclusivamente bajo la forma de sociedades anónimas o de cooperativas financieras, por lo que en Colombia ninguna sociedad colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada, establecimiento de comercio Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA o empresa unipersonal, puede captar con autorización para captar recursos del público. - ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 31 de enero de 20113 Por medio de auto del 04 de marzo de 2011 la demanda fue admitida4.
Mediante auto del 14 de agosto de 20145 se abrió a pruebas el proceso. Por auto del 16 de octubre de 20196 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. Por medio de auto No. 0527 del 20 de marzo de 2024 se avocó conocimiento del proceso, en cumplimiento a lo establecido en el Acuerdo No. PCSJA23-12093 del 03 de octubre de 2023, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual se adopta una medida de descongestión en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones, en virtud de lo cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca remitió a esta Corporación el proceso del sistema escritural de la referencia, que se encuentra para fallo. - ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA8 En los alegatos de conclusión, el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República expuso que a los actores les correspondía la carga de probar los supuestos en los que fundaron la imputación de responsabilidad bajo el título de falla en el servicio, sin embargo, no lograron demostrar cuál fue el deber legal propio supuestamente omitido o tardíamente ejercido que determinó el daño patrimonial que alegan.
Y por el contrario, lo que sí se demostró, especialmente a través de los interrogatorios de parte de los actores fue que ese hipotético daño patrimonial (que no es antijurídico ni imputable a las demandadas), fue consecuencia directa del fracaso del novedoso y sofisticado esquema de captación 3 Ver Índice 1051 del cuaderno digitalizado 4 Ver Índice 1060 del cuaderno digitalizado 5 Ver índice 1123 del cuaderno principal digitalizado 6 Ver índice 1178 del cuaderno principal digitalizado 7 Ver folio 002 Carpeta Tribunal San Andrés 03 DocumentosSamai 8 Ver índice 1180 del cuaderno principal digitalizado Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA fraguado por aquella captadora – el de las tarjetas prepago – que se vio favorecido por la acción a propio riesgo de todos y cada uno de los actores, pues cegados por las expectativas de prontas y extraordinarias ganancias no repararon en el riesgo inminente de pérdida que dicha tratativa aparejaba.
De igual manera señala que en el proceso quedó suficientemente ilustrada la falta de legitimación material en la causa por pasiva del DAPRE, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4657 de 2006. También precisó que el argumento referido a una tardía intervención de esos esquemas sofisticados de captación, pierde toda vigencia fundamento con las consideraciones plasmadas en esos decretos, así como en las sentencias C-135 y C-145 de 2009.
El apoderado de igual manera explica que no se entiende cómo los demandantes de quienes se presume obrarían con diligencia en el manejo de su patrimonio, argumentan haber actuado de buena fe a pesar de conocer que sus negocios los estaban realizando con una proveedora de bienes y servicios, a pesar lo cual insistieron en que eran inversionistas de negocios que ni siquiera refieren o acreditan, lo cual es contradictorio y no permite tener certeza sobre la buena fe con la que dijeron obrar.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA La apoderada de la entidad al alegar de conclusión9, reiteró algunos de los argumentos de defensa que fueron expuestos en la contestación de la demanda. Explicó que fue la SFC la que respecto de DMG S.A. dispuso mediante Resolución No. 1643 de septiembre 12 de 2007, confirmada por Resolución No. 1806 de ese mismo año, adoptó medida cautelar ordenando la suspensión inmediata de las operaciones de la mencionada sociedad, consistente en la recepción de dineros del público mediante la venta de tarjetas prepago DMG, cualquiera que fuera su modalidad.
Así mismo, se ordenó la devolución de los dineros recibidos en desarrollo de la actividad de venta de tarjetas prepago DMG conforme al plan y plazo que se conviniera con la SFC. Además, se ordenó la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional y/o regional para prevenir al público en general que la sociedad Grupo DMG S.A. no estaba autorizada para captar dineros del público en forma masiva y habitual. 9 Indice 1181 Cuaderno principal digitalizado Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA En cuanto a la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A. (sociedad a la cual los demandantes entregaron el dinero) fue objeto de la intervención administrativa de que trata el Decreto 4334 de 2008 por parte de la Superintendencia de Sociedades, según auto No. 400-014640 de noviembre 21 de 2008 y actualmente está sujeta al proceso de liquidación judicial prevista en la Ley 1116 de 2006.
Luego de referirse a los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual de la administración pública, señaló como conclusiones que hay ausencia de daño antijurídico. Explicó que sobre este punto y respecto de los dineros que se aduce fueron entregados a la comercializadora, resulta conveniente destacar que en el expediente no existe documento alguno que pruebe la supuesta entrega de dinero y la cuantía que señala cada uno de los demandantes, toda vez que lo único que allegaron como prueba fue una copia de las tarjetas que aducen la referida sociedad les entregó una vez efectuada la entrega del efectivo, lo que lleva ineludiblemente a concluir que no existe certeza ni de la entrega, ni del monto, de la titularidad de los accionantes de cara a los perjuicios que reclaman, y por ende tampoco hay convencimiento respecto del daño fundamento de la acción de la referencia, ya que como bien lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado para que exista un daño antijurídico es necesario que la víctima demuestre que no estaba en el deber o posibilidad de soportarlo.
En relación con el elemento de la imputación, sostiene que no existe una omisión que le resulte imputable a la SFC. En esa línea informó acerca del marco existente en torno a la captación masiva de recursos del público previo a la expedición de los Decretos 4333 y 4334 de 2008. El apoderado explicó que antes del 17 de noviembre de 2008, la SFC estaba obligada a proceder a la intervención administrativa de una persona natural o jurídica cuando existiera un acervo probatorio complejo destinado a establecer; a) la prueba suficiente de la existencia de las obligaciones objeto de captación masiva y habitual; b) la naturaleza de los negocios jurídicos celebrados por el investigado; c) la situación patrimonial del posible captador, a través de un análisis financiero fidedigno y confiable; y d) la expedición de un acto administrativo sólido y debidamente soportado; todo lo anterior, a partir de la colaboración en el suministro de información que en su momento prestara el ente objeto de inspección administrativa.
No obstante lo anterior, la Superintendencia Financiera de Colombia agotó los mecanismos legales existentes en orden a evitar que se vieran afectados los miembros de la comunidad por la conducta de captación no autorizada Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA desplegada por captadoras como GRUPO DMG S.A. Agrega que la Superintendencia Financiera de Colombia desplegó una ardua labor de información al público respecto de la existencia de entes dedicados a la captación no autorizada de recursos del público y previno frente al riesgo de entregar dineros a personas naturales o jurídicas no sometidas a su vigilancia, a cambio de rendimientos ostensibles.
Así, junto con la imposición de las medidas administrativas enunciadas, la SFC, adelantó una campaña de prevención, con el fin de procurar el crecimiento del fenómeno piramidal que afectaba el territorio Nacional, advirtiendo al público en general que personas y entidades, sin tener el carácter de institución financiera o aseguradora y sin contar con la debida autorización legal, en forma inescrupulosa y bajo el mecanismo de ofrecer atractivos incentivos, beneficios económicos, participaciones, vinculaciones a planes, remuneraciones o compensaciones.
Al respecto, presentó un cuadro con las fechas de publicación de avisos de advertencia al público sobre el peligro de entregar su dinero a terceros no autorizados bajo la promesa de ganancias exorbitantes. A juicio del apoderado de la SFC se demostró la culpa de quien se presume víctima y el hecho de un tercero. Sostiene que son las personas quienes tienen el deber de emplear la diligencia necesaria para que al momento de comprometer sus recursos no se ponga en peligro su patrimonio, efecto para el cual deben adoptar mecanismos de valoración de los riesgos de sus operaciones, por ejemplo, solicitando a las autoridades competentes la información necesaria que le permita contener las eventualidades que se puedan presentar durante el transcurso de sus negocios, sobre todo en casos como el presente, en los que el ofrecimiento de supuestos rendimientos resultaba exorbitante y alejado de la realidad económica de la época, lo que supondría un actuar adicional en una persona prudente y diligente, para verificar la legalidad del mismo.
En esa línea de argumentación, manifestó que llama especialmente la atención la fecha en que los demandantes dicen haber celebrado negocios con la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A., esto es el año 2008, ya que para ese momento ya era de público conocimiento que en el país existían personas y establecimientos dedicados a realizar operaciones no autorizadas de captación de recursos de manera subrepticia, que existía riesgo en ese tipo de prácticas en los que se ofrecían negocios de naturaleza mercantil con retorno de altísimos intereses a cambio de la simple entrega de dinero y más aún ya se habían adoptado las Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA medidas cautelares respecto de su antecesora GRUPO DMG S.A. y se les había informado con suficiencia que en ese tipo de negocios “recepción de dinero a través de la adquisición de tarjetas”, no se ajustaba a derecho.
Sobre la prueba de interrogatorio de parte, manifestó que entre los demandantes que la atendieron se encuentran Edgar Hernán Torres Córdoba, Gloria Cristina Canches, Luis Gabriel Moncayo Rabón, Lucy Solano Robles, Nancy Maria Urrutia, Nohora Emid Yasno Medina, Olga Alexandra López Camacho, Gustavo Chávez Mosquera, entre otros. Señaló que estas personas confesaron, entre otras cosas, que: 1.
No adelantó ningún tipo de actuación encaminada a establecer la legalidad de los negocios que le había ofrecido DMG GRUPO HOLDING S.A. 2. Que la única razón por la cual entregó una suma de dinero a DMG GRUPO HOLDING S.A., fue su intención de duplicar la misma. 3. Que no preguntó a ninguna entidad del orden nacional o local, si la organización DMG GRUPO HOLDING S.A., tenía permiso para ejercer actividades de captación masiva de dineros del público. 4.
Que a su juicio la legalidad del establecimiento DMG HOLDING S.A. lo corroboraron con la confianza que les ofrecía el dicho de terceros que les manifestaron haber entregados sus dineros a la mencionada sociedad y recibieron jugosos intereses en corto tiempo, además que era alta la concurrencia de ciudadanos a entregar sus dineros a la captadora.
Sobre los demandantes que no acudieron a absolver el interrogatorio solicita que se de aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 205 del CGP, antes 209 y 210 del CPC. Culminó sus alegatos reiterando la solicitud de desestimar las pretensiones de la demanda y tener por probadas las excepciones propuestas. PARTE DEMANDANTE10 10 Ver índice No. 1182 de cuaderno principal digitalizado Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA El apoderado de los demandantes presentó sus alegatos de conclusión señalando básicamente dos puntos: en primer lugar, sí hubo confianza legítima de parte de los demandantes y, en segundo lugar, hay inexistencia de responsabilidad de aquéllos.
El apoderado de los actores explica que la caída de las pirámides, a raíz de la intervención estatal a DRFE, y posteriormente a DMG, marcaría una crisis económica sin precedentes. Las incautaciones oficiales de dineros, y ventas o adjudicaciones de bienes de las captadores, se reflejaron en pagos mínimos a los afectados, quienes hoy casi siete (7) años después todavía claman justicia. Agrega que no se desconoce que, factores como el afán de lucro fácil o la ingenuidad de creer en la multiplicación milagrosa del dinero, sin pensar que dé “eso bueno no dan tanto”, en principio darían lugar a sostener que todo fue culpa de los incautos inversionistas, la realidad es que el Estado cobró impuestos sobre los rendimientos, intervino en forma tardía y jamás garantizó la devolución de por lo menos el capital a las miles de víctimas.
Como si esto fuera poco, permitió de hecho, el funcionamiento público de cientos de estas captadoras o pirámides, violando entonces lo que en derecho se conoce como el principio de la confianza legítima en las actuaciones de las autoridades. Sobre la inexistencia de responsabilidad de los demandantes explica que DMG tenía todos los indicios necesarios para advertir esas circunstancias y evaluarlas para iniciar las investigaciones pertinentes en aras de calificar “las conductas de David Murcia Guzmán como delito e infractor de normas administrativas” Sostiene que lo que se reclama en esta acción es que DMG nunca tuvo una sola mancha de duda legal, ella siempre actuó bajo el amparo de la ley, el Estado fundó una confianza legítima, quizá muchos se hubiesen abstenido de realizar cualquier inversión en DMG hasta tanto no culminara la investigación, y esa situación hubiera llevado a DMG a truncar la iniciativa delictiva de David Murcia Guzmán; sabemos que el efecto piramidal funciona hasta tanto halla cautos que inviertan en la pirámide.
El apoderado se ratifica en que la falla del Estado vino por la no intervención oportuna de DMG, lo que se constituyó en una falla del servicio y como corolario el Estado debe indemnizar a los demandantes. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO11 En la sustentación de los alegatos de conclusión, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteró que el daño presuntamente causado a los demandantes es atribuible al hecho de un tercero, citando al efecto una sentencia del Consejo de Estado que determina cuáles son los requisitos que se deben acreditar para considerar que se configura la mencionada causal de exoneración: (i) que sea la causa exclusiva del daño, (ii) que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, esto es, que sea externo a la entidad, (iii) que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad.
De igual manera considera que el daño presuntamente causado a los demandantes cabe parcialmente dentro de la causal de exoneración de responsabilidad por culpa compartida con la víctima. En esa línea, sostiene que el Ministerio de Hacienda jamás influyó decisivamente en la producción de los hechos por cuanto “tales comportamientos son atribuibles a las pirámides que en este caso fungieron como captadoras ilegales de los dineros del público.” Agrega que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tenía el deber jurídico concreto de vigilar, inspeccionar ni controlar a las pirámides financieras.
Y, sobre la conducta de las víctimas, recordó que se deducen confesiones fictas e indicios graves originados en la inasistencia de algunos de los demandantes, así como de las respuestas brindadas por quienes sí fueron a la diligencia. De esta queda claro que “los demandantes incurrieron en un hecho determinante de culpa compartida de la víctima el cual rompe el nexo causal entre el presunto daño que sufrieron por parte de las pirámides y la presunta acción/omisión que pretenden imputarle al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO”.
El apoderado concluye sus alegatos solicitando que se nieguen todas las pretensiones de la demanda. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta instancia el Ministerio Público no rindió concepto alguno. 11 Ver índice 1185 cuaderno principal digitalizado Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA III.
CONSIDERACIONES Agotadas las etapas previstas en el proceso sin que se observe causal de nulidad alguna, procede la Sala a proferir sentencia. - COMPETENCIA Conforme lo establece el numeral 6º del art. 132 del C.C.A. vigente para la fecha de interposición de la demanda, los Tribunales Administrativos son competentes para conocer en primera instancia, de los asuntos de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es competente para conocer del presente proceso en atención a lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo PCSJA23-12093 del 03 de octubre de 202312, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. - CUMPLIMIENTO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Se constata en el expediente que la parte demandante radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 40 Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Cauca el 09 de noviembre de 2010, habiéndose expedido el certificado correspondiente el expedida el 27 de enero de 2011, indicando que la diligencia fue fallida y declaró terminado el trámite conciliatorio.13 - CADUCIDAD De acuerdo con lo establecido en el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. 12 Acuerdo PCSJA23-12093 del 03 de octubre de 2023, “Por medio del cual se adopta una medida de descongestión en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones”. 13 Ver Índice 1058 del cuaderno digitalizado Folio 30 C01 principal digitalizado.
Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA Si bien el apoderado de los demandantes no presenta un acápite en el cual efectúe un estudio de la caducidad de la acción, a partir de los hechos de la demanda, esta Sala interpreta que el daño para los demandantes se estructuró a partir del 17 de noviembre de 2008, fecha en la cual fueron expedidos por el Gobierno Nacional los Decretos legislativos 4333 de 2008, por el cual se declara el Estado de Emergencia Social y el Decreto 4334 de 2008, por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, por lo que en principio, el término de caducidad correría del 18 de noviembre de 2008 al 18 de noviembre de 2010.
El expediente da cuenta que la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 40 Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Cauca fue radicada el 09 de noviembre de 2010, lo que suspendió el término de caducidad en virtud de lo establecido en el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009, reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001.
La constancia expedida por el Ministerio Público da cuenta que la diligencia se celebró el 27 de enero de 2011 y fue declarada fallida y se terminó de esta manera el trámite conciliatorio14. La constancia fue expedida el 27 de enero de 2011. La demanda fue radicada el 31 de enero de 201115, por lo que se evidencia que se presentó dentro del término legal, no habiendo ocurrido el fenómeno de la caducidad. - LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, de hecho y material.
La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de modo que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño se encuentra legitimado en la causa por pasiva. 14 Ver Índice 1058 del cuaderno digitalizado Folio 30 C01 principal digitalizado. 15 Ver Índice 1051 del cuaderno digitalizado Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, en relación con el extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado, mientras que la legitimación material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
Legitimación por activa Se encuentran legitimados en la causa todos los demandantes del proceso que nos ocupa cuyos nombres e identificaciones se presentan en anexo de esta sentencia. Legitimación por pasiva En el proceso se han citado como demandadas las siguientes entidades: LA NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, y al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, quienes en principio estarían legitimadas de hecho en la causa ya que se les imputan las acciones u omisiones configuradoras del daño antijurídico que la parte demandante asegura le fue ocasionado por aquellas.
En este punto, la Sala debe resolver las excepciones propuestas por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en el sentido de indicar que no tiene legitimación en la causa por pasiva en tanto que no le corresponde, conforme a sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias la inspección, control y vigilancia de establecimientos de comercio como en particular en lo relacionado con la captación masiva de recursos del público.
La Sala debe indicar que les asiste razón al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – en adelante DAPRE –conforme lo que se explica a continuación. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA Sobre el Departamento Administrativo de Presidencia de la República - DAPRE El Departamento Administrativo de Presidencia de la República fue creado mediante la Ley 3a. de 1898 y actualmente la estructura organizacional se encuentra establecida por el Decreto 2647 del 30 de diciembre de 2022.
La Ley 55 de 1990, dispone que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, tenga una naturaleza especial y le establece las funciones, objeto y principios de la organización, por lo que cuenta con una estructura y nomenclatura de sus dependencias y empleos acorde con la misma. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 55 de 1990, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, asistir al Presidente de la República, en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y prestarle el apoyo administrativo y los demás servicios necesarios para dicho fin.
El artículo 2º de la mencionada ley establece las funciones que le corresponde ejercer al DAPRE ninguna de las cuales tiene relación alguna con la inspección y vigilancia de establecimientos de comercio, de entidades financieras o crediticias como tampoco de la decisión de ordenar la intervención de sociedades en el ejercicio de la inspección, control y vigilancia que le corresponde a otras entidades de la rama ejecutiva.
En este orden de ideas no hay duda que el DAPRE no tiene legitimación en la causa por pasiva en el presente proceso y así se habrá de declarar en la parte resolutiva de esta sentencia. Sobre la legitimación de las demás entidades demandadas En relación con la legitimación material, precisa la Sala que esta, por determinar el sentido del fallo -denegatorio o condenatorio-, no se analizará ab initio, sino cuando se estudie el fondo del asunto y resulte posible establecer si existió o no una participación efectiva de la demandada en el daño que se alega. - PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala determinar si el daño alegado por la parte actora resulta imputable a las entidades públicas demandadas, por omisión en la prestación del servicio de vigilancia, control y supervisión de las personas que realicen actividades financieras. - TESIS Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA En el caso concreto, se configuran las causales eximentes de responsabilidad denominadas hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima, por lo que en consecuencia el daño no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente a las entidades demandadas, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda. - MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La responsabilidad del Estado encuentra sustento jurídico en el artículo 90 constitucional, cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, que al efecto es perentorio en afirmar que “El Estado responderá patrimonialmentepor los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
El daño, bajo la dogmática de la responsabilidad civil del Estado, se entiende como toda "aminoración patrimonial sufrida por la víctima”10 De igual modo, desde una perspectiva constitucional, no basta, para que sea reparable, la existencia del daño o la lesión, pues es menester que el mismo adquiera la connotación de antijurídico. Sin perjuicio del carácter indeterminado que este concepto conlleva, se ha dicho, por parte de la jurisprudencia y la doctrina, que el daño es antijurídico cuando no se tiene el deber jurídico de soportarlo; y no es soportable "i) bien porque es contrarioa la Constitución Política o, en general, a cualquier norma de derecho positivo, o ii) porque sea irrazonable, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos”11.
El juicio de imputación consiste, en términos generales, en la posibilidad de referir un resultado dañoso a un sujeto de derecho. Es, por demás, una noción compleja, toda vez que para llegar a ese juicio el operador del derecho se sirve de valoraciones de orden fáctico y jurídico; de allí que la jurisprudencia del Consejo de Estado la entienda como una cualidad bifronte, vale decir, en su aspecto fácticomaterial (imputatio facti) y en su aspecto jurídico-normativo (imputatio iure).
Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho: " en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto".
"En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material(imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un especifico resultado que adjudica a un obrar -acción u omisión-,que podría interpretarse como causalidad material, pero no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al conceptoo posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación" "No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo90 de la Constitución Política’13.
En el elemento de la imputación fáctica es donde opera los "eximentes de responsabilidad" y es en esta categoría, a su turno, donde juegan, entre otros, los criterios relativos a las "teorías de la causalidad”. La anterior óptica debe ser tenida en cuenta por el Juez de lo Contencioso Administrativo al momento de verificar si se configura o no la responsabilidad de la Administración en cada caso concreto, sea cual fuere el título de imputación que se emplee.
PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO Como medios de prueba relevantes aportados al proceso, se encuentran: 1. Oficio16 por medio del cual el representante legal de Editorial el Globo S.A. certifica los artículos publicados en relación con la entrega de dineros a 16 Folio 52 a 54 Cuaderno 01 pruebas. Pruebas 01.PDF Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA terceros no autorizados.
Estas publicaciones comenzaron desde el 4 de octubre de 2007 y se prolongaron a lo largo del 2008, con 26 publicaciones. También se hicieron publicaciones en los años 2009 y 2010. 2. Interrogatorio de parte efectuado a Gloria Cristina Sánchez, quien aceptó que en los formatos de Prodigy Card que se aportaron como prueba de la entrega de su dinero a DMG, no hay como constatar lo pertinente porque no se indica ni el nombre ni la cédula de ciudadanía como tampoco el monto que fue entregado.
De igual manera, confesó que no exigió ningún documento o garantía para asegurar la devolución de su dinero porque todo el mundo hacía lo mismo. Reconoció que además de recibirle su dinero DMG GRUPO HOLDING no le ofreció otros productos, tales como crédito, apertura de cuentas corrientes o de ahorros. Reconoció que hizo entrega de sus recursos para obtener los rendimientos prometidos y que nunca consultó sobre la existencia de permiso o autorización para que en la sede de DMG GRUPO HOLDING se recibiera de manera masiva dinero del público. 3.
También se recibieron los interrogatorios de Luis Gabriel Moncayo 17, Lucy Solano Robles18, María Enelia Bravo19, José Angel Bautista Ruiz, Nancy María Urrutia20 y Alberto Javier Enríquez Apraez21, entre otros. En general los interrogados coincidieron en que no hicieron averiguaciones previas antes de dejar su dinero. Adicionalmente, reconocieron que la fotocopia el formato Prodigy Card aportado como prueba no permitía establecer ni la titularidad ni el monto del dinero depositado en DMG.
Tampoco exigieron ninguna garantía para asegurar la devolución de su dinero, ni consultaron con ninguna autoridad sobre la existencia de permiso o autorización para la realización de este tipo de actividades, como la captación de dinero al público. 4. Oficio22 No. DJU-02477 del 11 de septiembre de 2014, mediante el cual la Jefe del Departamento Jurídico de FOGAFIN informa que la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A., no está inscrita en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y en consecuencia sus actividades no están cubiertas por el sistema de Seguro de Depósitos administrado por Fogafín. En el oficio se precisó que la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A., no está inscrita en Fogafín, por cuanto su naturaleza jurídica, no corresponde a un establecimiento bancario, corporación financiera o compañía de financiamiento, entidades que de acuerdo a la Ley son las obligadas a estar 17 Folio 113 Cuaderno 01 pruebas.
Pruebas 01.PDF 18 Folios 60 a 66 Cuaderno 03 pruebas.PDF 19 Folios 67 a 71 Cuaderno 03 pruebas.PDF 20 Folios 4 a 9 Cuaderno 05 pruebas.PDF 21 Folios 11 a 17 Cuaderno 05 pruebas.PDF 22 Folio 53 Cuaderno 03 pruebas.PDF Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA inscritas en este Fondo. 5.
Oficio23 de fecha 17 de septiembre de 2014, suscrito por el Director Jurídico de Publicaciones Semana S.A., mediante el cual remiten copia de varios artículos relacionados con las actividades del Grupo DMG, cuyas publicaciones circularon entre el 3 de septiembre de 2007 hasta el 24 de noviembre de 2008. 6. Oficio24 con radicado No. 201082930 001 00 de fecha 17 de septiembre de 2014, por medio del cual la Coordinadora del Grupo de Prevención y Control del Ejercicio Ilegal de la Actividad Financiera de la Superintendencia Financiera, aporta copia de las resoluciones mediante las cuales se adoptaron medidas administrativas e informes de visitas de inspección realizadas el Grupo DMG S.A. 7.
Copia de la Resolución No. 1634 del 12 de septiembre de 2007, por medio de la cual se adoptan medidas cautelares respecto de la Sociedad GRUPO DMG S.A.25, consistentes en ordenar a la mencionada sociedad, bajo el apremio de multas sucesivas, la suspensión inmediata de las operaciones consistente en la recepción de dineros del público mediante el mecanismo de venta de tarjetas prepago DMG, en razón a que dicha actividad constituye una forma de captación masiva y habitual de dineros del público, sin contar con la debida autorización. Se dispuso así mismo, ordenar la devolución de los dineros recibidos y la presentación de un plan de desmonte y devolución de los dineros captados ilegalmente. 8.
Oficio26 de fecha 17 de septiembre de 2014, suscrito por el entonces senador Antonio Navarro Wolf, mediante el cual informa que las preguntas que le fueron formuladas no tienen ninguna relación con el, por cuanto: (i) nunca ha sido representante a la Cámara por el departamento del Putumayo, (ii) para la fecha señalada (2006 – 2008) se encontraba realizando otras actividades, (iii) entre los años 2008 y 2011, fue gobernador del departamento de Nariño, por lo que considera que fue un error la comunicación remitida.
El estudio de las pruebas permite concluir esencialmente que: 1. La Superintendencia Financiera de Colombia – SFC – adelantó una campaña de prevención informando a nivel nacional que inició desde diciembre de 2006, advirtiendo a los colombianos y colombianas acerca de 23 Folios 66 y ss Cuaderno 05 pruebas.PDF 24 Folios 94 y ss Cuaderno 05 pruebas.PDF 25 Folios 222 a 243 Cuaderno 05 pruebas.PDF 26 Folio 270 Cuaderno 05 pruebas.PDF Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA los riesgos de hacer entrega de dineros a personas y/o entidades no autorizadas por las autoridades competentes. 2.
Los demandantes hicieron entrega voluntaria de su dinero, a través de las diferentes modalidades que tenían establecido para tales captaciones masivas, con la expectativa de obtener réditos muy altos y en muy poco tiempo. 3. Los demandantes previamente a entregar su dinero a Grupo DMG S.A. y/o DMG GRUPO HOLDING S.A. no solicitaron información a la Superintendencia Financiera de Colombia con el fin de verificar si dichas sociedades se encontraban autorizadas para recibir dineros del público a cambio de entregar el doble de los mismos. 4.
Las sociedades DMG S.A. y/o DMG GRUPO HOLDING S.A. realizaron captaciones masivas de dinero del público sin contar con ningún tipo de autorización de la SFC para ello, excediendo completamente el objeto social de los mismos. 9. La SFC tomó medidas para la protección de la comunidad, como la contenida en la Resolución No. 1634 del 12 de septiembre de 2007, por medio de la cual se adoptan medidas cautelares respecto de la Sociedad GRUPO DMG S.A.27, consistentes en ordenar a la mencionada sociedad, bajo el apremio de multas sucesivas, la suspensión inmediata de las operaciones consistente en la recepción de dineros del público mediante el mecanismo de venta de tarjetas prepago DMG, en razón a que dicha actividad constituye una forma de captación masiva y habitual de dineros del público, sin contar con la debida autorización. Se dispuso así mismo, ordenar la devolución de los dineros recibidos y la presentación de un plan de desmonte y devolución de los dineros captados ilegalmente. - CASO CONCRETO Para iniciar el estudio del caso concreto la Sala considera necesario iniciar con las normas constitucionales y legales que son relevantes, a saber: El literal d) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, dispone: “ARTICULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellasejerce las siguientes funciones: 27 Folios 222 a 243 Cuaderno 05 pruebas.PDF Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA (…) 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cualesdebe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público;” Asimismo, el artículo 335 de la Carta Política, establece: “ARTICULO 335.
Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captacióna las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés públicoy sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cualregulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.” De acuerdo con el artículo 189 de la Constitución Nacional, el Presidente de la República, tiene las siguientes funciones: “ARTICULO 189.
Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado,Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.
Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. 25. Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley.” Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA El artículo 66 de la Ley 489 de 199814, define a las superintendencias de la siguiente manera: "ARTICULO 66 ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS SUPERINTENDENCIAS.
Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidentede la República previa autorización legal. La dirección de cada superintendencia estará a cargo del Superintendente" Como es sabido, las superintendencias son entidades que desarrollan funciones de inspección, vigilancia y control que le corresponden al Presidente de la República.
Respecto de las actividades financieras, la inspección y vigilancia corresponde a la Superintendencia Financiera, organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía financiera y administrativa y patrimonio propio. Dicho organismo es el encargado de intervenir a las sociedades que ejercitan legalmente las actividades financiera y aseguradora, así lo disponen el numeral 1 del artículo 108 y el literal b) numeral 5 del artículo 328 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el numeral 2o del artículo 43 del Decreto 4327 del 2005, que son del siguiente tenor: “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero CAPITULO XVII.
EJERCICIO ILEGAL DE LAS ACTIVIDADES FINANCIERA Y ASEGURADORAARTICULO 108. PRINCIPIOS GENERALES. 1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una ovarias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con ladebida autorización: a. La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1'000.000.) cada una; b. La disolución de la persona jurídica, y c. La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ¡legalmente, para lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que señala el Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras.
PARAGRAFO 1 o. La Superintendencia Bancada entablará, en estos casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para informar al público.
PARAGRAFO 2 o. La Superintendencia Bancada podrá imponer las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo delas actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existenciade un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta.” Por su parte, el Decreto 4327 de 2005 fusionó la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, la cual en adelante se denominará Superintendencia Financiera de Colombia (artículo 1).
“Artículo 326°. - Sustituido por el art. 2°, Decreto Nacional 2359 de 1993, así: Funciones y Facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan. 5.
Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientesfacultades de prevención y sanción: (…) b). Imponer una o varias de las medidas cautelares previstas en el artículo 108, numeral 1o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las personas naturales y jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización;
Decreto 4327 de 2005 "Por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en laSuperintendencia de Valores y se modifica su estructura" Artículo 43. Despacho del Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión Institucional. Derogado por el art. 12.2.1.1.4, Decreto Nacional 2555 de 2010. El Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión Institucional tendrá las siguientes funciones: 2.
Adoptar, dentro del ámbito de su competencia, las medidas cautelares previstas por las normas vigentes para los casos de ejercicio ilegal de actividades propias de las entidades supervisadas El Decreto 4327 de 2005, antes citado, señalo en el numeral 8° el objeto de la superintendenciaFinanciera de Colombia así: Artículo 8°. Objeto. Derogado por el art. 12.2.1.1.4, Decreto Nacional 2555 de 2010.
El Presidente de la República, de acuerdo con la ley, ejercerá a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.
La Superintendencia Financiera de Colombia tiene por objetivo supervisar el sistema financierocolombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados.” De conformidad con lo anterior, la autoridad competente para asegurar, vigilar y controlar el debido desarrollo de las actividades financieras, bursátil y cualquiera otra relacionada con inversión de recursos, es la Superintendencia Financiera de Colombia, encargada de salvaguardar los recursos públicos y vigilar que las personas autorizadas por la ley, ejerzan actividades propias del sistema financiero en cumplimiento de la normatividad establecida para ello, pues, sólo pueden ejercer dichas actividades quienes estén autorizados por el Estado, con el fin de proteger la seguridad y estabilidad de las diferentes operaciones de los inversionistas y entidades que administran recursos económicos.
Es así que, la Superintendencia Financiera de Colombia goza de facultades de policía administrativa con el fin de imponer medidas en contra de entidades no autorizadas que se encuentren captando recursos del público de manera ilegal. Es del caso recordar que, en el año 2007 adoptó medidas cautelares respecto de una captadora ilegal denominada DMG S.A., decretando la suspensión inmediata de la recepción de dineros del público, además de los avisos a través de medios de comunicación donde la Superintendencia Financiera, alertó respecto de las captadoras ilegales de dinero y sobre los riesgos al que se encontraban sometidas las personas que invertían dineros en ese tipo de firmas.
Estas circunstancias fueron tenidas en cuenta por la Corte Constitucional al estudiar la Constitucionalidad del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008 "Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social"; en Sentencia C-135 del 25 de febrero de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto15: "Por un lado del conjunto de las pruebas relacionadas en el acápite correspondiente deesta decisión se desprende que desde el año 2007 se incrementaron las actividades de los captadores ilegales, los cuales se extendieron rápidamente por todo el país,mediante la apertura de agencias (cuando se trataba de personas jurídicas) y establecimientos de comercio (cuando se trataba de personas naturales) en municipiosde casi todos los departamentos.
De esta manera un fenómeno ya conocido adquirió proporciones alarmantes. Adicionalmente, tal como explican las distintas entidades administrativas, las modalidades sofisticadas de captación diseñadas, pensadas especialmente para aprovechar los vacíos legislativos, dificultaron la labor de control de las entidades estatales, las cuales finalmente se vieron desbordadas por la actividad ilegal.
Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA También tiene el carácter de extraordinario y de sobreviniente la actuación de los ciudadanos que decidieron confiar sus ahorros a los captadores ilegales.
En efecto, a pesar de la campaña emprendida por la Superintendencia Financiera para alertar a la población, mediante la publicación de avisos en distintos periódicos de circulación nacional y local, un número cada vez mayor de ciudadanos, atraídos por los beneficios ofrecidos decidieron participar de las operaciones de captación no autorizada.
Tales hechos pueden ser calificados de anormales y excepcionales por dos razones, porque los inversores a pesar que sabían el riesgo que corría su patrimonio aun así seguían invirtiendo, es decir, que según términos económicos demostraron una peligrosa propensión al riesgo, anormal desde la perspectiva de la racionalidad económica y, porotra parte, porque su número crecía de manera casi exponencial, precisamente un requisito para obtener los beneficios ofrecidos era referir a nuevos inversionistas a los captadores no autorizados.
En otras palabras, el esquema piramidal de funcionamiento de los sistemas de captación masiva e ilegal de recursos del público, propició que un número cada vez mayor de personas y de ahorros se viera incorporado a tales esquemas, lo que le confirió un carácter excepcional a la situación." De las pruebas allegadas al proceso, entre esos, la sentencia de constitucionalidad del citado Decreto y algunas actuaciones de la Superintendencia Financiera de Colombia en las que se encuentran algunos los recortes periodísticos, encuentra la Sala que desde el año 2007, el Gobierno Nacional había advertido al público de la existencia de presuntos captadores ilegales de dinero y los riesgos que conllevaría depositar dineros en entidades que no contaran con autorización para ejercer la actividad financiera.
En el caso que nos ocupa, el régimen de responsabilidad aplicable sería el subjetivo, esto es, el de falla del servicio que es el título jurídico de imputación por excelencia. Como es sabido, la falla del servicio se configura por retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia en la prestación del servicio. El primer elemento para establecer la responsabilidad es el daño, que no es otra cosa que la lesión de un interés legítimo patrimonial o extrapatrimonial que l a víctima no está en la obligación de soportar.
En el caso que nos ocupa, los demandantes afirman que hicieron entrega de dineros a DMG S.A. y/o DMG GRUPO HOLDING S.A., sumas respecto de las cuales manifiestan que no han sido devueltas por lo que en principio podría considerarse la existencia de un daño, consistente en una pérdida patrimonial por parte de los demandantes. La Sala, en todo caso, debe hacer notar que las fotocopias de las Prodigy card no permiten establecer ni el nombre ni la identidad del depositante del dinero, como tampoco, la suma depositada por cada uno de los demandantes, lo Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA que limita la determinación de la certeza del daño. No obstante, en gracia de discusión que se de por probado que en verdad ocurrió un daño, lo cierto es que a juicio de esta Sala no puede afirmarse que se trate de un daño antijurídico, por cuanto debe ser soportado por parte de los demandantes, conforme lo que se explica a continuación. La parte actora no acreditó que la entidades demandadas actuaran inoportunamente, si se encontró una carencia en los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico para invocar la conducta a lo que se le suma la negligencia de la parte demandante lo cual dio como resultado la no implementación de medidas drásticas por parte de la administración, asimismo se indicó que las captadoras ilegales de dinero utilizaban métodos que les permitían camuflar su verdadera actividad ya que estas utilizaban la modalidad de comercialización de productos y servicios al público.
Encuentra la Sala que solo hasta la declaratoria de emergencia social, la Superintendencia Financiera pudo actuar de manera eficaz en contra de las captadoras ilegales como lo constata la Corte Constitucional en la Sentencia C-135 del 25 de febrero de 2009, al declarar la exequibilidad del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008 “por el cual se declara estado de emergencia social”.
Previamente a la declaratoria de emergencia social, la Superintendencia Financiera tenía mecanismos administrativos insuficientes, por cuanto como se advirtió en la motivación del Decreto 433 de 2008 las modalidades de captación y recaudo que operaban eran masivas y estas utilizaban sistemas sofisticados que dificultaban la intervención de las autoridades administrativas.
En este análisis es necesario tener en cuenta que con ocasión de la expedición del Decreto Legislativo 4334 de 17 de noviembre de 2008, la Superintendencia de Sociedades recibió expresas facultades extraordinarias y novedosas, otorgadas al amparo de la emergencia social decretada mediante Decreto Legislativo 4333 de la misma fecha, para declarar la intervención, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, con atribuciones suficientes para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado.
Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA Esto es relevante porque no puede pasarse por alto que antes de la declaratoria del Estado de Emergencia Social, a través del Decreto Legislativo 4333 de noviembre 17 de 2008, la Superintendencia Financiera debía probar la existencia de actividades en donde hubiese captación ilegal masiva, a su vez la situación jurídica y naturaleza de las entidades captadoras, la actuación de la Superintendencia Financiera fue seriamente limitada por la informalidad, ya que estos utilizaron sofisticados mecanismos para disfrazar las actividades ilícitas que realizaban entre las cuales se encontraban: ventas de programas turísticos, ventas de tarjetas prepago, publicidad voz a voz, contratos de cuentas en participación, también se crearon empresas las cuales fueron registradas en la Cámara de Comercio.
Adicionalmente, debe tenerse en consideración que la Superintendencia de Sociedades antes de la declaratoria del estado de emergencia social no tenía competencia para ejercer facultades de supervisión, en relación con la actividad de captación ilegal de dineros públicos. Con el Decreto 4334 de 2008 se le otorgó a la Superintendencia de Sociedades la capacidad de intervenir entidades comerciales que desarrollen actividades de captación ilegal de dineros públicos.
En efecto, debe destacarse que con la entrada en vigencia de los Decretos 4333 y 4334 se presentó un cambio de tipo legal y procedimental, con el fin de alcanzar los objetivos trazados a las Superintendencias respecto de los captadores o recaudadores no autorizados, situación que otorgó instrumentos más eficientes a la Superintendencia Financiera de Colombia, facultándola para que sus actuaciones no requirieran de la prueba de una serie de circunstancias de tipo contable y financiero, como se exigía hasta entonces, sino que bastaría la existencia de hechos objetivos o notorios que indicaran la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas que no contaran con la debida autorización legal; fue así como de nuevo la SFC de manera oportuna y eficiente y con apego a las normas vigentes asumió durante el año 2008 y 2009 un aproximado de 49 medidas de intervención administrativa que se encuentran aportadas como prueba dentro del expediente.
En ese orden de ideas, considera el Tribunal que en el caso sub examine no figura prueba alguna que permita relacionar la conducta de las entidades demandadas con el hecho dañoso, pues, resulta difícil para estas tener pleno conocimiento que las sociedades DMG S.A. y/o DMG GRUPO HOLDING S.A., efectuaban captaciones de dinero del público de manera irregular.
Asimismo, contrario a lo sostenido por la parte demandante, la conducta de las entidades demandadas propendió por advertir a la comunidad del actuar ilícito de las captadoras masivas de dinero. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA Es del caso recordar que resultaba imposible para las entidades demandadas coartar la autonomía de la voluntad de las personas, máxime si no tienen conocimiento de sus operaciones, además, éstas no pueden intervenir sino tienen conocimiento específico de los establecimientos que captan dinero del público de manera irregular.
En esa medida, en el caso concreto los demandantes que acreditaron haber depositado sus dineros en Grupo DMG S.A. y/o DMG GRUPO HOLDING S.A., debieron desconfiar de los establecimientos en cuestión, pues, no existe negocio lícito alguno que genere grandes utilidades sin ningún riesgo, omitiendo de esta manera el deber de cuidado o el de ser prudente e investigar la legalidad de las utilidades ofrecidas por las mencionadas sociedades, asumiendo de esta manera la incertidumbre de recuperar el dinero invertido.
No menos importante es indicar que la SFC sí adelantó investigaciones administrativas que dieron lugar a la expedición de la Resolución No. 1634 del 12 de septiembre de 2007, por medio de la cual se adoptan medidas cautelares respecto de la Sociedad GRUPO DMG S.A.28, consistentes en ordenar a la mencionada sociedad, bajo el apremio de multas sucesivas, la suspensión inmediata de las operaciones consistente en la recepción de dineros del público mediante el mecanismo de venta de tarjetas prepago DMG, en razón a que dicha actividad constituye una forma de captación masiva y habitual de dineros del público, sin contar con la debida autorización. Se dispuso así mismo, ordenar la devolución de los dineros recibidos y la presentación de un plan de desmonte y devolución de los dineros captados ilegalmente.
En adición a lo anterior, ha de señalarse que la Superintendencia Financiera advirtió a la ciudadanía de los riesgos que existían con el hecho de entregar dineros a las captadoras ilegales por no estar autorizadas para recibir o captar dineros del público en forma masiva y habitual, advertencia que se hizo a través de los medios masivos de comunicación, tal como consta en el expediente y que fueron señaladas en el acápite de pruebas.
Todo esto permite concluir que la pérdida del dinero de los aquí demandantes, no puede ser endilgada a las entidades demandadas, dado que fue bajo su propia responsabilidad, cuenta y riesgo, lo que desencadenó las afectaciones a sus patrimonios, circunstancia que es única y exclusivamente atribuible a sus propias conductas imprudentes, toda vez que, si hubiesen investigado previamente si DMG 28 Folios 222 a 243 Cuaderno 05 pruebas.PDF Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA GRUPO HOLDING S.A., se encontraba autorizado legalmente para efectuar inversiones financieras y atendido los avisos y advertencias en los distintos medios de comunicación sobre las captadoras ilegales de dinero seguramente no hubiesen depositado su dinero con la mencionada sociedad.
En ese orden de ideas, para la Sala en el sub lite se configura la causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, por lo que, en consecuencia, el daño no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente a las entidades demandadas, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda, - COSTAS. La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, habida consideración que hecha la evaluación que ordena el artículo 171 del CCA, modificado por el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, no se encuentra conducta que lo amerite.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR PROBADA la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, a través de los canales digitales pertinentes, dejando las anotaciones correspondientes en los archivos digitales de esta Corporación. Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión de la fecha. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS NOEMI CARREÑO CORPUS JOSÉ MARÍA MOW HERRERA (En uso de permiso) JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 19 001 23 33 000 2011 00017 00) Código: FCA-SAI-05 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Firmado Por: Noemi Carreño Corpus Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 002 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Jose Maria Mow Herrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c27c9a73acd3fa6ac91757be27881e7f82dcb68657f200b2ab22e91922ac807a Documento generado en 06/12/2024 07:37:26 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 19 001 23 33 000 2011 00017 00 Demandante: Rodrigo Acosta y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia y otros Acción: Reparación directa SIGCMA URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018