TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 Cartagena de Indias D. T. y C, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Radicado Demandante Demandado Magistrado Ponente Tema Reparación directa 13001-33-33-013-2012-00130-01 Nicolás Cardona Cardona Distrito de Cartagena y Transcaribe S.A. Edgar Alexi Vásquez Contreras Daño especial por afectación a bien inmueble por obra pública/ legitimación en la causa por activa II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2016, mediante la cual el Juzgado Décimo Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda en el proceso de la referencia. III.- ANTECEDENTES 3.1.
LA DEMANDA1 3.1.1. Pretensiones La demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento de Bolívar, en la que formuló las siguientes pretensiones: “1) Que el DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS - SISTEMA INTEGRADO DE TRANSORTE MASIVO DE CARTAGENA "TRANSCARIBE", son patrimonial y administrativamente responsables por los perjuicios de orden moral y material, con fundamento en el artículo 90 de la Carta Política, por el daño especial ocasionados al actor y que le son imputables por la actividad desarrollada a las demandadas por los trabajos públicos realizados para la implementación del sistema Integrado de Transporte Masivo "Transcaribe" de la ciudad de Cartagena, daño. 2) Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS – SISTEMA INTEGRADO DE TRANSORTE MASIVO DE CARTAGENA "TRANSCARIBE", a que reconozca y pague los siguientes rubros y valores del actor: 1 Folios 1-12 del archivo digital 01ExpedienteDigitalizado Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 PREJUICIOS INMATERIALES DE ORDEN MORAL SUBJETIVO: Una suma no inferior a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES para el demandante la parte actora, para un total de $56.670.000oo que resulta de multiplicar el valor de 100 S.M.L.M. equivalentes a $ 566.700.oo.
PERJUICIOS MATERIALES: En su modalidad de LUCRO CESANTE para el demandante Sr. Nicolás Cardona Cardona, la suma de $44.000.000.oo, por concepto de pérdidas en su establecimiento de comercio AUTOFRENOS CARTAGENA y que dejo de percibir por los trabajos públicos realizados para la implementación del sistema Integrado de Transporte Masivo "Transcaribe" de la ciudad de Cartagena, A partir del mes de agosto de 2010 cuando se Iniciaron los trabajos en el tramo B (Mercado de Bazurto - India Catalina) sector Pie de la Popa, resultando afectado los locales comerciales ubicados en la Avenida Pedro de Heredia sector Lo Amador # 20 D 08 y 20 D 06 respectivamente, donde funciona el establecimiento de comercio mi poderdante.
DAÑO EMERGENTE: Gastos en los que tuvo que Incurrir mi poderdante para la adecuación de su establecimiento los cuales nunca han sido Indemnizados, no sobra advertir señor juez que a mi cliente se le quito su zona donde parqueaba su vehículo con la reducción de su local. La suma de $3.000.000” 3.1.2. Hechos: Para sustentar fácticamente sus pretensiones el accionante afirmó, en resumen, lo siguiente: Sufrió un daño especial en calidad de propietario del establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena, dedicado principalmente a la venta y distribución de repuestos de vehículos, ubicado en dos locales con dirección Avenida Pedro de Heredia sector Lo Amador #20D 08 y 20D 06, con ocasión a la ejecución de la obra realizada en el Sistema Integrado de Transporte Masivo de Cartagena- Transcaribe, tramo B sector Pie de la Popa, Avenida Pedro de Heredia, a la altura del mercado de Bazurto y hasta la India Catalina, las cuales se iniciaron en agosto de 2010, afectando los locales referidos en un área de 32 metros cuadrados aproximadamente, que en parte era utilizada como zona de parqueo; dejando, además, sin acceso al negocio por el frente.
Lo anterior, le causó al actor un detrimento patrimonial concretado en la reducción significativa de los ingresos mensuales del establecimiento de comercio, en especial en los meses de marzo a diciembre de 2011 y las adecuaciones físicas que debió realizar por la afectación señalada. También sufrió un perjuicio inmaterial en razón del estado de tristeza, ansiedad y depresión que le provocó la situación descrita, al punto de considerar cerrar su establecimiento de comercio, e igualmente una afectación en su salud, traducida en asfixia, sinusitis, asma en pecho y pulmones, debido a la falta de Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 medidas por parte de las accionadas para contrarrestar y prevenir la evaporación de gases perjudiciales y polvo producto de la ejecución de la obra.
Desde el año 1991 su establecimiento de comercio funciona su establecimiento de comercio en dos locales comerciales de propiedad del señor Arturo Villareal García, los cuales ocupa mediante contrato de arrendamiento, celebrado inicialmente con la Inmobiliaria Cotrino Ltda., quien posteriormente cedió el contrato a la Inmobiliaria Inverbienes Ltda. El proyecto de obra pública fue socializado con los propietarios de los locales comerciales, a quienes informaron que en algunos casos se haría necesaria la utilización de algunos de los locales ubicados en la zona, como ocurrió con los que ocupaba el actor, afectación que fue cancelada a titulo de indemnización a los respectivos propietarios; sin embargo, no se tuvo en cuenta a los arrendatarios como él, quien también resultó directamente afectado. 3.1.3.
Fundamento de las pretensiones El accionante fundó jurídicamente sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 15, 23, 29, 31, 42, 90, 209 y 230 de la Constitución Política; 21 al 25 del Decreto 2651/91; 13 de la Ley 1285/09, y la Ley 1395/10; y agregó que las accionadas le ocasionaron un daño especial con ocasión a los trabajos públicos realizados a finales de agosto de 2010, descritos previamente, que afectaron los locales donde funciona el establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena, y un detrimento de tipo económico, de salud y moral, lo cual rompe el principio igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas, aunque las actuaciones que producen dichos perjuicios sean legítimas. 3.2.
Contestación de la demanda 3.2.1. El Distrito de Cartagena.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó que en este caso no se configuran los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, esto es, el daño, la falla del servicio y el nexo causal entre ambos; y precisó que de acuerdo con el artículo 63 de la Ley 388/97 existen motivos de utilidad pública o de interés social para expropiar bienes inmuebles, cuando la finalidad de expropiación corresponda a la ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo. 2 Folios 131-134 del archivo digital 01ExpedienteDigital Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 Respecto del daño especial alegado en la demanda, debe existir una ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas, lo que no ocurrió en el presente caso, a lo que se suma que a dicha teoría solo se debe recurrir de manera excepcional y subsidiaria, en los casos en que se evidencie vulneración injustificada del principio de equidad.
Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y la sustentó aduciendo que las obras fueron ejecutadas por Transcaribe S.A., empresa del orden distrital, creada por el artículo 2 de la Ley 310 de 1996, que ejerce la titularidad sobre el Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros en la ciudad. 3.2.2. Transcaribe S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda con apoyo en los siguientes argumentos: No existe prueba del daño especial presuntamente causado, y tampoco del nexo de causalidad entre ese daño y los perjuicios que alega el actor.
La construcción del tramo 5B de Transcaribe S.A. estuvo a cargo del contratista URBE Construcciones y Obra Pública, el cual implementó un plan de manejo ambiental seguido por la interventoría RYU MAB, que se encargó de mitigar los impactos directos e indirectos de la obra. Para la atención de la población del tramo se contó con dos oficinas llamadas puntos COAC, uno al lado del canal María, con frente a AKT, y el otro ubicado al costado de muebles Jamar, por lo que en caso de posibles efectos negativos en salud y/o quejas se pudo acercar al respectivo COAC para poner de presente tal situación. El equipo de reasentamiento de la entidad socializó con cada propietario las áreas a adquirir y las medidas a tomar; negociación que se llevó a cabo directamente con los propietarios, y en caso de que la afectación implicara el desplazamiento del negocio, los asesores establecieron contacto con los representantes legales, a efectos de determinar la afectación y el posible traslado de la actividad económica, de conformidad con el articulo séptimo de la resolución No. 072 del 14 de agosto de 2016. 3 Folios 135-141 del archivo digital 01ExpedienteDigital Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 Sostuvo que en lo que atañe al inmueble donde funciona Autofrenos Cartagena, la negociación se hizo directamente con su propietario, señor Arturo Villareal e hijos, accediendo al reconocimiento económico a los cuales tenía derecho por la afectación de su predio en un área de 32 metros cuadrados, la cual fue adquirida por el Distrito de Cartagena para la ejecución de las obras en el tramo 5B de la troncal.
Al negocio Autofrenos Cartagena no se le hizo ningún tipo de reconocimiento económico, debido a que siguió funcionando de forma regular con aproximadamente 82 metros cuadrados de área que no fueron afectados, teniendo en cuenta que es un local de ubicación estratégica de esquina. Los gastos señalados en la demanda para adecuación del inmueble como daño emergente fueron cancelados al propietario referido por concepto de reposición de fachada; y la zona de parqueo que afirma el actor se vio afectada, en realidad es una zona de espacio público, no apto para realizar trabajos de mecánica.
Aunque se reconoce que los dueños de los negocios tienen derechos y se les debe hacer un reconocimiento económico en el evento en que la afectación de los predios genere el cambio de actividad, ello no ocurrió en el presente caso. Además, en todos los tramos del sistema se realizaron campañas, mancomunadamente con la Cámara de Comercio y Fenalco, para informar a la ciudadanía que los comercios de la zona continuaban abiertos, y para que pudieran realizar sus actividades con normalidad. 3.3.
Sentencia apelada4 El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 24 de febrero de 2016, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa del demandante señor Nicolás Cardona Cardona, por las razones indicadas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO. CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de quinientos mil pesos ($500.000) pagaderas en partes 4 Folios 214-236 del archivo digital 02ExpedienteDigitalizado Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 iguales a los demandados, Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y TRANSCARIBE S.A.CUARTO. ORDENAR se disponga por Secretaría: 4. 1.
Liquidar los gastos del proceso y previa solicitud, devolver si existieren, los remanentes a la parte demandante, una vez ejecutoriada y en firme esta decisión. 4.2. Liquidar las costas en los términos señalados en el Código General del Proceso. 4.3. Archivar el expediente con las anotaciones de rigor, una vez ejecutoriada y en firme la presente providencia.” Para sustentar su decisión el A-quo expuso los siguientes argumentos: Cuando se presente una afectación de la esfera patrimonial de una persona con ocasión de la realización de trabajos públicos no siempre que se configura la responsabilidad extracontractual del Estado bajo la teoría del daño especial, pues es necesario demostrar que hubo un exceso frente a las cargas públicas a las que se vio sometida por ceder al interés general.
De acuerdo con el material probatorio arrimado al expediente, si bien hubo una reducción de ventas en el establecimiento de comercio en los años 2011 y 2012, no se modificó el lugar de actividades y se mantuvo en el mismo sitio; en consecuencia, esas mayores cargas, que serían propias de toda persona natural o jurídica por la realización de obras de interés general, no está probada en el plenario.
Está probada la falta de legitimación material en la causa por activa, debido a que el actor Nicolás Cardona Cardona no acreditó ser el propietario del establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena, objeto de los daños alegados en el libelo de la demanda, con ocasión a la realización de obras públicas. Aunque de las pruebas obrantes en el proceso se pudiera colegir que el accionante se encuentra al frente de la administración del local comercial que hace parte del establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena, ello no lo hace su propietario.
Lo anterior porque el certificado de registro mercantil expedido el 09 de agosto de 2012 por la Cámara de Comercio de Cartagena hace constar que la propietaria inscrita de dicho establecimiento de comercio es la señora Fanny Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 Cardona Cardona, quien invocando esa condición dirigió memoriales del 26 de marzo de 2007 y 10 de junio de 2009 a Transcaribe S.A; y además, existe copia de la encuesta realizada por Transcribe S.A. sobre los establecimientos de comercio ubicados en la avenida Pedro de Heredia, Sector Lo Amador, donde se registra visita al local No. 20D-08, local en donde funciona Autofrenos Cartagena y figura como representante legal la señora Fanny del Socorro Cardona Cardona.
Tampoco se probó ningún tipo de transacción comercial, cesión, donación o venta entre la señora Fanny Cardona Cardona y el actor, que lo tuviera como propietario de ese establecimiento de comercio. 3.4. Recurso de apelación 5 El accionante solicitó en su recurso de apelación que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se proceda a reconocer las pretensiones de la demanda con apoyo en los siguientes argumentos: Las pruebas allegadas al proceso, especialmente las declaraciones rendidas por los testigos, demuestran que el señor Nicolas Cardona Cardona es el propietario del bien mercantil Autofrenos Cartagena.
Arguye que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sentencia No. 20003946 con radicado 85001-23-31-000-1998-00117-01-18826 y sentencia del nueve de junio de 2010 con radicado 23001-23-31-000-1997-0887001 (18536), el certificado mercantil expedido por la cámara de comercio no es el único medio de prueba para acreditar la propiedad de un establecimiento de comercio, por lo que el juez deberá valorar las pruebas obrantes en el proceso de conformidad con el sistema de libre apreciación de la prueba y reglas de la sana critica.
En ese orden, en el presente caso se encuentra probada la propiedad del establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena en cabeza del actor, con las claras declaraciones rendidas, y la información contable suministrada a la perita contadora que determinó el estado de pérdidas del mismo. Señaló que se encuentran probados los supuestos facticos que fueron alegados, por cuanto se acreditó la responsabilidad de las demandadas por el daño económico y moral sufrido por el actor, con ocasión a la ejecución de los trabajos públicos realizados para la implementación del sistema de transporte 5 Folios 263-267 del archivo digital 02ExpedienteDigitalizado Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 masivo de Cartagena “Transcaribe”, donde resultaron afectados los locales comerciales donde funciona el establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena, debido a que tal actuación excede la carga pública que esta obligado a soportar el accionante como integrante de la sociedad. 3.5.
Actuación procesal en segunda instancia. Mediante auto del 30 de noviembre de 2016 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el accionante,6 y mediante providencia del 24 de enero de 2017 concedió a las partes la oportunidad de alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público de emitir concepto.7 El Distrito de Cartagena solicitó que se confirme la sentencia apelada y reiteró, en lo sustancial, lo expuesto en la contestación de la demanda, igualmente, indicó que se demostró en el curso del proceso que, es la señora Fanny Cardona Cardona quien ostenta la calidad de propietaria del establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena, careciendo así, de todo sustento legal las pretensiones indemnizatorias solicitadas por el actor.8 Transcaribe S. A., solicitó que se confirme la sentencia apelada, aduciendo que el daño que se alega en el presente caso no se encuentra debidamente demostrado, y quien lo reclama no acreditó tener legitimación para ello, en consecuencia, no es dable declarar la responsabilidad del estado. 9 La parte accionante no allegó alegatos finales; y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda. V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, de acuerdo con el cual los 6 Folios 274-275 del archivo digital 02ExpedienteDigital 7 Folios 279-280 del archivo digital 02ExpedienteDigital 8 Folios 283-284 del archivo digital 02ExpedienteDigital 9 Folio 285 del archivo digital 023ExpedienteDigital Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
Problema jurídico Se debe establecer si el accionante está legitimado en la causa por activa para reclamar los presuntos perjuicios causados con ocasión a la ejecución de la obra del sistema integrado de transporte masivo de Cartagena, que afectó los locales comerciales donde funcionaba el establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena.
En caso negativo se debe confirmar la sentencia apelada; y en caso positivo se deberá determinar si se encuentran configurados los elementos que estructuran la responsabilidad de las demandadas a título de daño especial, con ocasión a la ejecución de la obra del sistema integrado de transporte masivo de Cartagena, respecto de los perjuicios alegados por el accionante. 5.3.
Tesis En el proceso no se demostró que el accionante tuviera la condición de propietario del establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena, y por tanto su legitimación material en la causa por activa del actor, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada. 5.4. El caso concreto. La parte actora pretende que se revoque la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Para decidir el primer problema jurídico planteado, la Sala precisará el concepto de legitimación material en la causa por activa y el criterio jurisprudencial vigente frente a la prueba para acreditar la propiedad de un establecimiento de comercio, a fin de establecer si en el presente caso esta probada la legitimación en la causa del actor para reclamar los perjuicios deprecados.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo, porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable.10 La legitimación en la causa se estima desde dos formas, la primera, como legitimación de hecho, la cual se determina a partir de la relación procesal que el petitum y la causa petendi generan entre las partes procesales, es decir, se relaciona con la facultad de los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del proceso y ejercer sus derechos de defensa y contradicción. De modo que está legitimada de hecho para intervenir en el proceso en defensa de sus intereses la parte contra quien se formula una pretensión. La legitimación material, que corresponde analizar en esta instancia procesal, responde por su parte al criterio de efectividad, esto es, a la participación real de las personas en la situación jurídica (acto, hecho, conducta, etc.) que da origen a la demanda, sin importar si accionó o no, para el caso del demandante.11 Dicho de otra manera, esta forma supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, bien porque resultaron perjudicadas o bien porque originaron el daño. 5.4.1.
Sobre la legitimación en la causa por activa en el sub lite El señor Nicolas Cardona Cardona acudió al proceso invocando su condición de propietario del establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena; a fin de que se le repare por perjuicios sufridos con ocasión al daño especial que le fue ocasionado por las demandadas en la ejecución de las obras del Sistema Integrado de Transporte Masivo Transcaribe.
El concepto de establecimiento de comercio figura en el artículo 515 del Código de Comercio como el “conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”.
El artículo 516 ibídem señala que, salvo estipulación en contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio: 1o) La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios; 2o) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se 10 Ver sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida dentro del radicado 11001-03-15-000-2020- 04444-01 11 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia del 06 de febrero de 2014 Radicación No. 25000-23-31-000-2011-00341-04 Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 utilicen en las actividades del establecimiento; 3o) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares; 4o) El mobiliario y las instalaciones; 5o) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario; 6o) El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y 7o) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento.
La propiedad de un establecimiento de comercio, ha señalado el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, se puede acreditar a través de cualquier medio de prueba.12 En ese orden, el máximo órgano de esta jurisdicción ha considerado que ““Si bien el certificado de Cámara de Comercio permite presumir la propiedad del establecimiento de comercio, esta puede ser acreditada a través de otros medios probatorios, como por ejemplo los testimonios” y que “lo que las normas del registro mercantil establecen, en cuanto al aspecto probatorio del registro mercantil en relación con el establecimiento de comercio, es una presunción sobre la propiedad del mismo, sin que ello signifique que tal circunstancia no pueda acreditarse, en virtud del principio de la libre apreciación de la prueba, con los demás medios de prueba que al proceso se allegaron y que permitan identificar que una persona ejerce una actividad comercial con un conjunto de bienes organizados para realizar los fines de una empresa”13 Es menester aclarar que, el principio de libertad probatoria implica que el convencimiento del juez debe partir de elementos probatorios idóneos, pertinentes y concurrentes.
En ese sentido, el Consejo de Estado expresó en sentencia del 08 de abril de 2024,14 que “el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente. 18.536, reiterada por esta Subsección en fallo de 5 de marzo de 2020, exp. 49.464, Consejo de Estado, Sección Tercera y en Sentencia del 20 de noviembre de 2023 Radicación No. 25000-23-36-000-2016-00746-01 13 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 26 de noviembre de 2015 Radicación No. 07001-23-31-2005-00066-02 (35397) 14 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 08 de abril de 2024 Radicación No. 1800123-31-2012-00001-01 Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba”, de manera que el juzgador tiene la responsabilidad de evaluar la mayor o menor credibilidad de las pruebas allegadas atendiendo a su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento, y cuando se presenta incompatibilidad probatoria, deberá privilegiar racionalmente aquellas que acrediten un grado superior de probabilidad lógica o de probabilidad prevaleciente.
En el proceso obran las siguientes pruebas tendientes a demostrar la propiedad del establecimiento de comercio: - Certificado de registro mercantil expedido el 09 de agosto de 2012 por la Cámara de Comercio de Cartagena, donde consta que el establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena se encuentra inscrito a nombre de la señora Fany Cardona Cardona, con actividad comercial “comercialización al detal de repuestos para vehículos, gaseosas, refrescos y fritos”15, y certificación expedida el 29 de marzo de 2014, en donde consta que el establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena se encuentra inscrito a nombre de la señora Fany Cardona Cardona, con actividad económica “comercio de partes, piezas (autopartes) y accesorios (lujos) para vehículos automotores16 - Petición de fecha 26 de marzo de 2007, suscrita por el señor Nicolas Cardona y dirigido a Transcaribe S.A., en el que se anuncia como gerente y representante legal del establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena.17 - Petición de fecha 26 de marzo de 2007, suscrita por el señor Nicolas Cardona y dirigido al Distrito de Cartagena, en el que se anuncia como gerente y representante legal del establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena 18 - Memorial del 10 de junio de 2009, dirigido a Transcaribe S.A., suscrito por la señora Fany del Socorro Cardona Cardona, como propietaria del establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena, ubicado en el local 20D-08 del sector Lo Amador de la ciudad de Cartagena19, donde afirma aportar documentos soporte para peritaje por posible afectación económica. 15 Folios 14-16 del archivo digital 01ExpedienteDigitalizado 16 folios 1-3 del archivo digital 02ExpedienteDigitalizado (certificación expedida por Cámara de Comercio de Cartagena 29 de marzo de 2014 – prueba requerida de oficio) 17 Folio 20- 21 del archivo digital 01ExpedienteDigitalizado 18 Folio 22-23 del archivo digital 01ExpedienteDigitalizado 19 Folio 24-25 del archivo digital 01ExpedienteDigitalizado Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 - Oficio TC-DJ 0701-0863 de fecha 21 de mayo de 2009 mediante el cual la Dra. Ercilia Barrios Flórez, jefe de la Oficina Asesora de Transcaribe S.A. solicita documentos para peritaje al establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena a la señora FANY del S. CARDONA C.”20 - Copia de factura del régimen simplificado NIT 43.419.342 sin fecha, a nombre de Fany Cardona, en la cual se anuncia como gerente al señor Nicolas Cardona.21 - Copia de encuesta realizada por TRANSCARIBE S.A. sobre los establecimientos de comercio ubicados en la avenida Pedro de Heredia, sector Lo Amador, dentro del plan de reasentamiento, donde se registra visita al local No. 20D -08 local funciona Autofrenos Cartagena y figura como representante legal la señora Fany del Socorro Cardona Cardona.22 - Copia del libro de registro de operaciones diarias del régimen simplificado del año 2010 y 2011 a nombre de la señora Fany del Socorro Cardona establecimiento Autofrenos Cartagena.23 - Formato analítico de rentabilidad anual -informe de las transacciones comerciales del establecimiento Auto frenos Cartagena para los períodos 2007 al 2012, suscrito por el contador público Eligió Santis Lara y el señor Nicolás Cardona Cardona, como administrador.24 - Testimonio del señor JAIRO JOSÉ NEGRETE25, quien declaró al respecto en los siguientes términos: “Preguntado: Tiene usted conocimiento si el señor Nicolas Cardona Cardona, es el dueño del negocio ubicado en el sector Lo Amador, #20D-08 y 20D-06 respectivamente.
Si sabe, indique desde cuando tiene conocimiento de esto. Respondió: si, el señor Nicolas, aproximadamente desde el año 91, 91 en adelante, él instaló ese negocio allí, y de ese tiempo nosotros nos conocemos y nos hemos relacionado y hemos desarrollado una amistad, ya que yo he sido cliente asiduo de él por muchos años. 20 Folio 27 del archivo digital 01ExpedienteDigitalizado 21 Folio 45 del archivo digital 01ExpedienteDigitalizado 22 Folio 216 del archivo digital 01ExpedienteDigitalizado 23 Folios 128- 178 del archivo digital 02ExpedienteDigitalizado 24 Folio 208 del archivo digital 02ExpedienteDigitalizado 25 Minuto 12:01-46:17 del archivo 04AudienciaPruebas.mp3 Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 Preguntado: sabe usted si al momento de iniciarse los trabajos del SITM transcaribe, a partir del 22 de agosto del 2010, en el tramo B, es decir, donde se encuentra ubicado el negocio del señor Nicolas Cardona Cardona, sabe qué clase de perjuicios o daños sufrió el negocio del señor Respondió: Bueno, como yo llegaba allí a hacer mis trabajos de mantenimiento de los frenos del carro que tenía, en ese momento, yo me di cuenta que estaban partiendo la parte del frente, la calle, y todo eso fue un caos, porque ya no había uno donde parquear para que le hicieran los trabajos y me vi obligado a irme a la parte trasera (…).
Ese local no es de propiedad de Nicolas Cardona, No, el establecimiento de comercio sí, pero el local no. El establecimiento de comercio si es de Nicolas Cardona y lo dije anteriormente, eso arrancó en 1991, el establecimiento de comercio, el negocio, si es de él, ese negocio es de él. De la familia, no sé, él tiene unas sociedades, con sus hermanos, ellos son varios hermanos, ellos tienen sociedades, no sé, eso si no sé, que sea de él propiamente, que este escriturado a nombre de él, eso si no sé, porque uno hace sociedades y ya uno no, ahí esos comentarios son privados, cuando uno hace sociedad con sus hermanos, no anda uno diciendo.
Yo tengo entendido que eso es de ellos o de él porque él tiene también ferreterías donde aparece también como que los hermanos, o él, no sé, porque esas son cuestiones privadas, pero la parte de cámara de comercio, ese establecimiento, eso es de él. El local, es de un señor, un señor Villareal parece ser, que son los dueños de los locales.” - Testimonio del señor MANUEL DIAZ COSTAS26 quien declaró lo siguiente: Respondió: el señor Nicolas Cardona, a quien yo conozco hace mucho tiempo, porque él tiene un almacén de respuestas en la avenida, entonces yo tengo un carro de modelo bastante viejo y él vende esos repuestos para ese tipo de carro, y como yo lo llevaba ahí para que le arreglaran sus frenos (…).
Respondió: Yo lo conozco como propietario, incluso el rótulo de la factura dice Autofrenos Cartagena, y él siempre ha estado allí, me ha atendido personalmente. Preguntado: Le pregunté, además, si usted tiene conocimiento de hace cuanto tiempo el señor Nicolas Cardona Cardona tiene el negocio de Autrofrenos. Respondió: bueno, yo recuerdo, como del 2000 para acá, del 2000.
Pero en el local que se llama Autofrenos Cartagena. 26 Minuto 47:39-1:00:00 del archivo digital Código: FCA - 004 Versión: 03 04AudienciaPruebas.mp3 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 - Testimonio del señor WALBERTO MORALES ESCUDERO27 quien afirmó que es mecánico especialista en frenos, y declaró en los siguientes términos: “Preguntado: ¿en razón de que conoce al señor Cardona? Respondió: Él llegó en ese punto y puso una tienda, nosotros los mecánicos le metimos en la cabeza que pusiera un negocio de frenos, ya.
Preguntado: tiene usted conocimiento si el señor Nicolas Cardona Cardona tiene un negocio, en el local comercial ubicado en el sector Lo Amador, Avenida Pedro de Heredia, pie de la popa. Respondió: si señora Preguntado: ¿Sabe usted si el señor Nicolas Cardona Cardona es el dueño o trabaja en el negocio de Autofrenos? Respondió: él es el dueño. (…) Preguntado: usted manifestó en su declaración inicial que era mecánico, cierto, o qué es mecánico.
¿usted labora en qué parte? Respondió: bueno yo laboraba ahí mismo en el almacén, pero independiente a él. Nosotros lo que hacemos es que le consumimos nada más los repuestos. Nosotros tenemos los clientes, desarmábamos los carros y comprábamos los repuestos donde él.” Aunque los testimonios constituyen un medio de prueba para acreditar la propiedad de un establecimiento de comercio, no es único medio de prueba para la demostración de ese hecho, por lo cual deben ser valorados por el juez de instancia en conjunto con las demás pruebas allegadas al proceso para definir la litis.
En el caso concreto los declarantes no son coincidentes en señalar la actividad comercial presuntamente realizada por el actor, pues, mientras el señor Jairo José Negrete indicó que consiste en los servicios de mantenimiento de frenos, los señores Manuel Díaz Costas y Walberto Morales aseguran que el objeto comercial se circunscribe en la venta de repuestos para autos, objeto este último inscrito en el registro mercantil a nombre de la comerciante Fany Cardona Cardona, ejercido con bienes organizados en el local comercial ubicado en Lo Amador, avenida Pedro de Heredia No. 2D- 08D, en Cartagena de Indias. 27 Minuto 47:39-1:00:00 del archivo digital Código: FCA - 004 Versión: 03 04AudienciaPruebas.mp3 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 Por otro lado, tampoco es posible establecer con claridad que los bienes organizados para realizar la venta de repuestos son del dominio y disposición del señor Nicolás Cardona Cardona, dado que los declarantes Jairo José Negrete y Walberto Morales no tienen certeza de ello.
Para esta corporación, contrario a lo alegado por el apelante, las declaraciones rendidas no resultan suficientes para probar la propiedad del actor sobre el establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena, aunque si acreditan la realización de actos de administración por su parte. En ese mismo sentido, distintos documentos allegados al proceso califican al accionante como gerente, representante legal o administrador, no como propietario.
Así en petición de 26 de marzo de 2007 el señor Nicolas Cardona se anuncia ante Transcaribe S.A., como gerente y representante legal del establecimiento de comercio referido; 28 el 26 de marzo de 2007 se dirige al Distrito de Cartagena en la misma condición,29 en factura del régimen simplificado NIT 43.419.342 sin fecha, a nombre de Fany Cardona, se anuncia como gerente al señor Nicolas Cardona;30 en el formato analítico de rentabilidad anual -informe de las transacciones comerciales del establecimiento Auto frenos Cartagena para los períodos 2007 al 2012, suscrito por el contador público Eligió Santis Lara, se anuncia al señor Nicolás Cardona Cardona, como administrador.31 En ese sentido, la Sala da crédito a la presunción legal que supone el numeral 2° del articulo 32 del Decreto Ley 410 de 1971, por medio del cual se establece que se presume “como propietario del establecimiento quien así aparezca en el registro”; a lo que se suma que en el proceso obran documentos mediante los cuales la señora Fany Cardona Cardona cumple obligaciones connaturales al propietario del referido establecimiento de comercio, de conformidad con los 28 Folio 20- 21 del archivo digital 01ExpedienteDigitalizado 29 Folio 22-23 del archivo digital 01ExpedienteDigitalizado 30 Folio 45 del archivo digital 01ExpedienteDigitalizado 31 Folio 208 del archivo digital 02ExpedienteDigitalizado Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 artículos 1932 y 2833 del Código de Comercio y 61634 del Estatuto Tributario Nacional.
Además, tuvo conocimiento de las posibles afectaciones causadas con ocasión a los trabajos de obra pública y la afectación al local comercial donde funciona Autofrenos Cartagena, como se evidencia en el memorial del 10 de junio de 2009, en donde en donde indicó aportar documentos soporte para peritaje por posible afectación económica. Así las cosas, la señora Fany Cardona Cardona es la persona sobre quien recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimado en la causa por activa, en su condición de propietaria del establecimiento de comercio Autofrenos Cartagena. - No escapa a la Sala la posibilidad teórica de que una persona pueda alegar la causación de daños que recaen sobre un establecimiento de comercio sobre el cual no tenga la propiedad el actor, si no su posesión o incluso su tenencia; v.gr., un arrendatario.
O incluso podría sufrir daños en condición de trabajador o administrador al servicio de un comerciante. Sin embargo, es claro que en el caso bajo estudio el actor no alegó estas condiciones posibles, si no la de propietario de un establecimiento de comercio, y no la probó. Y mal haría la Sala en hacer un ejercicio de especulación sobre los títulos jurídicos que podría haber invocado el actor para legitimarse 32Articulo 19.
Obligaciones de los comerciantes. Es obligación de todo comerciante 1) Matricularse en el registro mercantil; 2) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad; 3) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; 4) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades; 33 Articulo 28.
Personas, actos y documentos que deben inscribirse en el registro mercantil. Deberán inscribirse en el registro mercantil 1)Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harán dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades;
(…) 5) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante: 6) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración;(…) 34 Artículo 616. Libro fiscal de registro de operaciones.
Quienes comercialicen bienes o presten servicios gravados perteneciendo al régimen simplificado* **, deberán llevar el libro fiscal de registro de operaciones diarias por cada establecimiento, en el cual se identifique el contribuyente, esté debidamente foliado y se anoten diariamente en forma global o discriminada las operaciones realizadas.
Al finalizar cada mes deberán, con base en las facturas que les hayan sido expedidas, totalizar el valor pagado en la adquisición de bienes y servicios, así como los ingresos obtenidos en desarrollo de su actividad. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 materialmente como parte demandante, pues en los procesos de reparación directa el principio iura novit curia permite al juez establecer las razones de derecho con base en las cuales se debe definir la responsabilidad, sin sujeción a las que expuso el actor en la demanda, pero en ningún caso modificar su causa petendi, esto es, los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones. - Aunque el actor podría alegar el daño a la salud por causa de las obras públicas descritas previamente, sin necesidad de acreditar la propiedad sobre el establecimiento de comercio comentado, lo cierto es que en la demanda no formuló ninguna pretensión indemnizatoria por ese concepto, por lo cual no es necesario referirse al mismo; ello de conformidad con el principio de congruencia, que se conceptúa como una garantía del derecho fundamental al debido proceso de las partes que impone al juez de la causa emitir pronunciamiento únicamente con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo.35 Bajo esos argumentos, el análisis del daño a la salud del actor escapa de la órbita del litigio el daño referido, y, en consecuencia, de la competencia de este Tribunal.
Por todo lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia apelada. 5.6. Condena en Costas El artículo 188 del CPACA señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Como el recurso de apelación del accionante no prosperó se le condenará en costas en segunda instancia, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de Primera instancia de conformidad con los artículos 365 y 366 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 35 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 26 de octubre de 2017 Radicación No. 25000-23-000-2014-01139- 01(2458-15) Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No.083/2024 13001-33-33-013-2012-00130-01 VI.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado Décimo Tercero Oral Administrativo del Circuito de Cartagena.
SEGUNDO: Condenar a la parte actora al pago de costas procesales en esta instancia, a favor de la parte demandada, las cuales serán liquidadas por el juzgado de primera instancia, en aplicación de los artículos 365 y 366 del C.G.P TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19