REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “C” MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES AUTO INTERLOCUTORIO No. 206 Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2024-01159-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: UNIDIPLO DEMANDADOS: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co andrestapias@presidencia.gov.co MARISOL ROJAS IZQUIERDO ASUNTO: ADMITE DEMANDA Y RESUELVE MEDIDA CAUTELAR OBJETO DE LA PROVIDENCIA La Subsección se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. La Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, en adelante, UNIDIPLO, demandó la nulidad del Decreto 0562, expedido y publicado en el Diario Oficial 52.745 el 3 de mayo de 2024, mediante el cual se designó en provisionalidad a Marisol Rojas Izquierdo como consejera de relaciones exteriores en la embajada de Colombia ante el gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
Además, pidió exhortar al ministerio se abstenga de realizar nombramientos que desconozcan el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. Esgrimió que el nombramiento debió recaer en un funcionario de carrera, pero ello no ocurrió, por lo tanto, se infringió el artículo 125 de la Constitución Política, el principio de especialidad previsto en el artículo 4.7 del Decreto 274 de 2000 y 60 ibidem, y además no se expresaron razones de imposibilidad de nombrar funcionarios de carrera.
Agregó que la demandada no acreditó el dominio de un idioma extranjero. Pidió la suspensión provisional del acto acusado con fundamento en que de acuerdo con oficio de respuesta S-DITH-24-005640 del Ministerio, al 13 de diciembre de 2023 existían funcionarios de la carrera diplomática y consular que, habían cumplido más de Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240115900 12 meses de alternancia en el exterior y por tanto, se encontraban en situación de disponibilidad.
Con auto de 21 de junio de 2024 se ordenó correr traslado de la medida cautelar, con fundamento en el auto de unificación de 26 de noviembre de 20201. II. CONSIDERACIONES 1. Sobre la admisión de la demanda a. Jurisdicción y competencia. El proceso se tramita en primera instancia, conforme el ordinal c) del numeral 7 del artículo 152 del CPACA.
La Sección Primera del Tribunal es competente para conocer el proceso, conforme al ordinal c) del numeral 7 del artículo 152 del CPACA, porque se controvierte la legalidad de un nombramiento de consejero de relaciones exteriores, cargo que, según lo previsto en el Decreto 2489 de 25 de julio de 2006, adicionado por el Decreto 3356 de 2009, art. 2, corresponde al nivel asesor. b. Oportunidad.
En la página web2 obra la publicación del acto acusado en el Diario Oficial 52.745 el 3 de mayo de 2024, por tanto, la demanda presentada el 19 de junio de 2024 es oportuna. c. Legitimación, capacidad y representación. El demandante ostenta legitimación en la causa pues la acción de nulidad electoral puede ser interpuesta por cualquier persona.
La particular demandada está legitimada en la causa por pasiva por ser la persona nombrada. El Ministerio de Relaciones Exteriores y la Presidencia de la República están legitimados porque expidieron el nombramiento o intervinieron en su expedición, tienen capacidad para comparecer al proceso y estarán representados por el ministro y la Secretaría Jurídica que integra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en virtud de lo prescrito en el artículo 159 del CPACA y el artículo 13.11 del Decreto 2647 de 20223. d. Requisitos formales.
Los artículos 162 a 167 de la Ley 1437 de 2011 estipulan los parámetros de contenido y de oportunidad de la demanda que corresponde valorar al juez para efectos de 1 1Radicación número: 44001-23-33-000-2020-00022-01 2 https://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=2cea3861fb67fee1de233c2d5d83 3 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, que prescribe que corresponde a su Secretaría Jurídica “Representar judicial y extrajudicialmente a la Presidencia de la República en los procesos en que sea parte“. 2 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240115900 resolver sobre su rechazo, inadmisión o admisión, de conformidad con las causales y directrices previstas en los artículos 169, 170 y 171 de la misma normatividad, además de lo contemplado para el proceso electoral en los artículos 276 y 277.
En consecuencia, se exige a la parte actora (i) designar debidamente a las partes y sus representantes, (ii) expresar con precisión y claridad lo pretendido, e individualizar el acto acusado, (iii) informar los hechos y las omisiones que sustentan las pretensiones, (iv) explicar los fundamentos de derecho y su concepto de violación, (v) incluir la petición de pruebas y adjuntar las documentales en poder de la parte actora, (vi) suministrar el lugar y dirección de notificaciones de las partes, lo mismo que los canales digitales para esos efectos, (vii) enviar por medio electrónico al demandado copia de la demanda y sus anexos, de forma simultánea con su presentación, salvo cuando solicite medidas cautelares o desconozca el lugar para la notificación y (viii) aportar copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso.
Cotejada la demanda electoral con lo anotado, se observa que cumple los requisitos mencionados. Conforme a lo anterior corresponde admitir el presente medio de control. 2. Sobre la suspensión de los efectos del acto acusado. La parte actora sostuvo que el acto acusado desconoció que a 13 de diciembre de 2023 existían funcionarios de carrera diplomática y consular que habían cumplido 12 meses de alternancia en su sede en el exterior.
Marisol Rojas Izquierdo se opuso a la medida cautelar. Argumentó que la demanda se sustenta en un derecho de preferencia de funcionarios que ocupan el mismo empleo a proveer. Agregó que el oficio S-DITH-24-005640 de 19 de febrero, en que se da respuesta a la petición de 29 de enero de 2024 con radicado No E-CGC-24-000705, tal y como dijo la actora, se relacionan los funcionarios que a 13 de diciembre de 2023 estaban cumpliendo su alternancia en planta externa en el cargo de consejero, cuando el nombramiento que se discute es de 3 de mayo de 2024.
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República argumentó la improcedencia de la medida cautelar por cuanto no existe evidente violación del ordenamiento jurídico pues los cargos se fundan en una interpretación personal de la aplicación de las normas; además, en esta etapa incipiente no hay evidencia probatoria que sustente su dicho.
El Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a la medida cautelar con fundamento en que en esta etapa inicial no existen elementos probatorios que la justifiquen. El artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 constituye norma especial en materia de medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral. Contempla que con la demanda se podrá pedir la suspensión provisional del acto acusado y se decidirá en el auto admisorio de la misma, en los aspectos no regulados deberá acudirse al artículo 233 del CPACA y siguientes. 3 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240115900 La medida cautelar es un mecanismo procesal que tiene por finalidad brindar protección anticipada del derecho invocado por el actor y procede cuando el juez encuentre que existe apariencia de buen derecho, esto es, que las razones para demandar cuentan con bases sólidas en el marco normativo y fáctico del caso; y el transcurso del juicio implique un detrimento de ese derecho que deba ser prevenido y conjurado para que el fallo estimatorio no sea ineficaz.
Conforme al artículo 229 de la Ley 1437 del 2011, constituyen una garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia ante la necesidad de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 231 del mismo estatuto impone:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
En pronunciamiento previo, el Consejo de Estado precisó4: “[…] Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: 4 CE. SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., 10 DE MAYO DE 2021 Referencia: Medio de control de nulidad Expediente: 11001-0324-000-2020-00248-00 Actor: Universidad del Cauca – UNICAUCA. 4 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240115900 […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el artículo 230 del CPACA y en el artículo 229 del CPACA: fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […].
Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […] Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. b. Material probatorio recaudado En el expediente obran las siguientes pruebas documentales: Decreto 0562 de 3 de mayo de 2024 por el cual se designó en provisionalidad a la demandada. Oficio S-DITH-24-005640 de 19 de febrero que respondió la petición de 29 de enero de 2024 con radicado No E-CGC-24-000705 y se relaciona a los funcionarios que a 13 de diciembre de 2023 estaban cumpliendo su alternancia en planta externa en el cargo de consejero así: 5 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240115900 Resolución 018035 21 SEP 2021 por la cual se establece el listado de exámenes a través del cual se permite certificar el dominio lingüístico según el idioma. Resolución 1580 de 16 de marzo de 2015 por la cual se actualiza el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores”. 2.
Análisis del caso concreto La parte actora pretende la suspensión provisional de los efectos del Decreto 0562 de 3 de mayo de 2024, mediante el cual se designó en provisionalidad a Marisol Rojas Izquierdo como consejera de relaciones exteriores en la embajada de Colombia ante el gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
Argumentó que desconoció que existían funcionarios de carrera diplomática y consular que ya habían cumplido 12 meses de alternancia en su sede en el exterior. Para acreditar su dicho aportó oficio S-DITH-24-005640 de 19 de febrero de 2024 en el que se relacionan los funcionarios que a 13 de diciembre de 2023 estaban cumpliendo su alternancia en planta externa en el cargo de consejero.
La parte demandada coincidió en señalar que en esta etapa temprana del proceso no existe evidente violación del ordenamiento jurídico ni elementos probatorios que justifiquen la adopción de la medida. 6 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240115900 En efecto, debido a los cargos de nulidad, se precisa hacer un análisis del acto demandado y su confrontación con los preceptos invocados, a la luz de todas las pruebas, para colegir si existían personas de carrera diplomática y consular con derecho a ocupar el cargo y por lo tanto, el acto acusado incurrió en violación del ordenamiento jurídico, lo anterior porque la Subsección, en reciente pronunciamiento5, siguiendo las pautas previstas por el Consejo de Estado6, precisó: “51.- Una visión aislada de la norma concluiría, como hace la demandante, que cualquier funcionario que se encuentre prestando su servicio en planta externa solo con el hecho de cumplir 12 meses puede designarse en otro cargo (inferior, igual o superior) en el exterior. 52.- Empero, la jurisprudencia tal y como se señaló previamente, se ocupó de dar mayor claridad a la norma y precisó que el requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar en el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior. 53.- Así que, no basta con el tiempo (12 meses), pues se debe probar que el funcionario está ejerciendo un cargo en la planta externa de menor jerarquía al de su escalafón. Entonces, si bien, del cuadro de actas de posesión se evidenció que varios funcionarios ya cumplieron los 12 meses en la sede respectiva, también se observó que todos son de categoría Consejero, es decir, no están ocupando cargos de menor jerarquía, o por lo menos no se demostró en esta instancia. Aunado a que en la certificación I-GCDA-23F007905 se deja constancia que “se constató que a todos los funcionarios en dicha categoría les fue comunicado el acto administrativo de alternación para el primer semestre del año 2023”, sin que obre prueba en contrario.” En consonancia con lo expuesto, en este momento la petición de medida cautelar será denegada.
Lo anterior no significa prejuzgamiento. DECISIÓN Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, RESUELVE:
PRIMERO: ADMITIR en primera instancia la demanda de nulidad electoral presentada por Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular (UNIDIPLO) contra Marisol Rojas Izquierdo, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Presidencia de la República.
SEGUNDO: NEGAR la medida cautelar solicitada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: NOTIFICAR personalmente a MARISOL ROJAS IZQUIERDO, al ministro de Relaciones Exteriores y el presidente de la República por intermedio del secretario jurídico de la Presidencia de la República, mediante mensaje de datos dirigidos a los 5 Sentencia de 24 de abril de 2024. Radicado No 25000234100020230113600 6 En sentencia de 9 de noviembre de 2023.
Radicación: 25000-23-41-000-2023-00444-01. 7 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240115900 buzones de correos electrónicos para notificaciones judiciales, adjuntado copia de la demanda y anexos, en la forma dispuesta en el numeral 1 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 8º del artículo 162 ibidem.
El traslado se entenderá surtido dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. Si no puede efectuarse la notificación personal, la parte demandante deberá cumplir lo dispuesto en el literal b y c del numeral 1 del artículo 277 ibidem.
CUARTO: INFORMAR a los demandados que podrán contestar la demanda dentro de los quince (15) días siguientes a los tres (3) días de la notificación personal del auto admisorio de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: NOTIFICAR personalmente al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, anexándole copia de la demanda y los anexos, según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 277 ibidem.
SEXTO: NOTIFICAR al demandante por estado.
SÉPTIMO: ABSTENERSE de fijar gastos ordinarios del proceso; no obstante, de requerirse expensas, se fijarán en su oportunidad.
OCTAVO: ADVERTIR al ministro de Relaciones Exteriores y a la presidencia de la República que deberán allegar con la contestación de la demanda el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación que se demanda y se encuentre en su poder, las cuales deberán incorporar a través de la VENTANILLA VIRTUAL DE SAMAI. La inobservancia de este deber constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto (artículo 175, parágrafo 1º del CPACA)
NOVENO: INFORMAR a la comunidad, a través de la página web del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la existencia del presente proceso en la forma prevista en el numeral 5º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, y dejar constancia en el expediente.
DÉCIMO: ADVERTIR que el canal oficial de comunicación del Tribunal es la ventanilla virtual de SAMAI. Las partes darán cumplimiento al artículo 78.14 del CPG so pena de multas.
DÉCIMO PRIMERO: RECONOCER a la abogada María Camila García Serrano, identificada con cédula de ciudadanía 53.108.589 y T.P. 161.811 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder a ella conferido. 8 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240115900 DÉCIMO SEGUNDO: RECONOCER al abogado ANDRÉS TAPIAS TORRES identificado con la cédula de ciudadanía No 79.522.289 y Tarjeta Profesional No 88.890 del C. S. de la J. como apoderado de la Presidencia de la República en los términos y para los efectos del poder conferido.
DÉCIMO TERCERO: RECONOCER al abogado MAURICIO JOSÉ HERNANDEZ OYOLA identificado con la cédula de ciudadanía No 79.784.692 y Tarjeta Profesional No 122.596 del C. S. de la J. como apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores en los términos y para los efectos del poder conferido.
DÉCIMO CUARTO: RECONOCER al abogado ALBERTO YEPES BARREIRO identificado con la cédula de ciudadanía No 79.145.017 y Tarjeta Profesional No 29629 del C. S. de la J. como apoderado de Marisol Rojas Izquierdo, en los términos y para los efectos del poder conferido.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrada Firmado electrónicamente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado Firmado electrónicamente LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.
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