REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Expediente: 73001-23-33-000-2024-00060-00 Medio de Control: NULIDAD ELECTORAL Demandante: GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ Demandado: EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS, - Personero electo Municipio de Ibagué 2024 - 2028 Procede la Sala a pronunciarse respecto de la admisión de la demanda presentada contra la elección de EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS, como Personero electo del Municipio de Ibagué para el periodo 2024 - 2028 y sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicho acto, la cual conforme lo establece el literal f del artículo 125 del CPACA, debe ser expedida por la sala de decisión.
1. REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA Revisado el libelo introductorio de la demanda, Documento 003 SAMAI, se concluye que cumple a cabalidad con los requisitos formales que establecen los artículos 162 y 275 ss. del CPACA
2. IDENTIFICACION DEL ACTO ELECTORAL DEMANDADO Se pretende en esta acción electoral la nulidad del acto de elección de EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS como Personero Municipal de Ibagué para el periodo 2024 – 2028, plasmada en el Acta de sesión Nº 049 de 23 de febrero de 2024 del Concejo Municipal de Ibagué, con lo cual se encuentra debidamente individualizado el acto demandado dentro del presente proceso, del que se allegó copia. 3.
COMPETENCIA Conforme lo dispuesto en el numeral 7°, literal b) del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, compete a los Tribunales Administrativos, en primera instancia, conocer del proceso de nulidad de la elección de los contralores departamentales, y la de los personeros y contralores distritales y municipales de municipios con setenta mil (70.000) habitantes o más, o de aquellos que sean capital de departamento;
En el presente caso, como se pretende la nulidad del acto de elección del personero de la ciudad de Ibagué para el periodo 2024 – 2028, que cuenta con más de 70 mil habitantes, y a su vez, es la capital del Departamento del Tolima, esta Judicatura resulta ser competente para conocer en Primera Instancia del asunto de la referencia.
4. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Se advierte que en asuntos como el aquí debatido no se contempla el agotamiento de requisito de procedibilidad alguno. Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 2
5. VIGENCIA DE LA ACCIÓN Revisando el contenido del artículo 164, numeral 2 literal A) del C.P.A.C.A, se advierte que cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo de carácter electoral el término para interponer la demanda es de treinta (30) días. Ahora bien, como el acto electoral demandado, acto de elección de EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS como Personero Municipal de Ibagué para el periodo 2024 – 2028, fue llevado a cabo el día 23 de febrero de 2023, se tiene que a la fecha de presentación de la demanda (26 de febrero de 2023), no habían trascurrido los treinta días de que trata la norma en comento, de donde se concluye que la demanda fue presentada en término.
6. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa por activa se encuentra demostrada como quiera que el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 establece que cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección popular o los expedidos por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden, por lo que el demandante está legitimado por activa para incoar el presente medio de control Igualmente, EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS se encuentra legitimado por pasiva en el presente asunto, ya que la pretensión de nulidad recae sobre su elección como personero del Municipio de Ibagué, para el periodo 2024 - 2028.
De otra parte, como el Concejo Municipal de Ibagué es la autoridad que expidió el acto administrativo acusado, objeto de control judicial, se procederá de oficio a su vinculación de conformidad a lo establecido en el artículo 277 del CPACA que establece que debe notificarse personalmente en estos asuntos a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción.
7. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES Al respecto, el artículo 281 de la Ley 1437 de 2011 establece que en una misma demanda de nulidad electoral no pueden acumularse causales de nulidad relativas a vicios en las calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado, con las que se funden en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio.
En el asunto que ocupa al Despacho, se reconoce una causal de nulidad del acto demandado de carácter objetiva, que tiene que ver con que el acto de elección es nulo de conformidad a lo establecido en la causal de nulidad general establecida en el artículo 137 del CPACA que establece que el acto administrativo es nulo por infracción de las normas en que deberían fundarse, o es expedido sin competencia, cargos de nulidad que se desarrollan ampliamente en el escrito de demanda; por lo que la Sala encuentra debidamente formuladas las pretensiones de la demanda. 8.
ANEXOS La parte actora allegó la prueba documental que se encontraba en su poder y que pretende hacer valer en el presente proceso para sustentar lo argumentado en la demanda. Verificados los requisitos mínimos de admisión del presente medio de control, será admitido Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 3
9. DE LA MEDIDA DE SUSPENSION PROVISIONAL En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ pretende la nulidad de la elección como Personero Municipal de la Ciudad de Ibagué para el periodo 2024 – 2028, de EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS, porque, a juicio del accionante, el acto de elección se encuentra afectado de la causal de nulidad general establecida en el artículo 137 del CPACA que establece que el acto administrativo es nulo cuando es expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, o es expedido sin competencia; atendiendo a las anomalías que se aducen se presentaron en la expedición de los actos preparatorios expedidos para llevar a cabo y culminar el proceso de selección del personero de la ciudad de Ibagué; pues pese a que el Concejo Municipal de Ibagué facultó a la mesa directiva de dicha corporación para para regular la convocatoria de selección del personero municipal y de realizar los trámites pertinentes para la contratación de la entidad encargada del reclutamiento y aplicación de pruebas de mérito, el Presidente de dicha corporación, adelantó de manera unipersonal los trámites precontractuales y contractuales del concurso público de méritos para la elección del personero Municipal de Ibagué, al igual que la convocatoria situación que va en contravía de la constitución política, la ley y el mismo reglamento interno de esa corporación. Argumenta de manera textual la solicitud de suspensión provisional del acto enjuiciado así: “(…) 4.
En el presente evento, las documentales allegadas prueban sin lugar a equívoco alguno que el señor FERNEY VARÓN OCHOA, en su calidad de EXPRESIDENTE del CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUÉ, incurrió en la prohibición de expedición de actos sin competencia, como también desconoció las normas jerárquicamente superiores que sobre el particular regulaban la materia. 5.
En específico, el expresidente del Concejo Municipal de Ibagué, FERNEY VARÓN OCHOA, actuó de manera individual y excluyente frente a la expedición de los actos precontractuales y contractuales del concurso, como también del acto de convocatoria y actos subsiguientes a este, siendo esa una actitud contraria a la Ley. 6. De conformidad con el requisito que debe cumplir el operador jurídico tendiente a realizar la “interpretación de la ley y la jurisprudencia emitida al respecto”, para así determinar si se encuentran dadas las condiciones que permitan el decreto de la cautelar solicitada, es claro lo siguiente: 6.1.
El Consejo de Estado3, en reciente jurisprudencia, indicó que (…) la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud», lo cual habilita al juez para realizar un análisis preliminar más amplio sobre el asunto en disputa, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento 6.2.
En línea con lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que: (…) Así las cosas, aunque este presupuesto, en el contencioso de nulidad electoral, coincide predominantemente con el estudio de fondo de la demanda, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, es un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, más no dé certeza, con miras a prevenir que el acto administrativo demandado agote sus efectos o que se enerve el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 4 6.3.
En el caso que se somete a consideración del Honorable Tribunal Administrativo como juez electoral, las pruebas que se allegan con la demanda son suficientes para establecer que los actos objeto de reproche no fueron expedidos en la forma como la Ley dispone. 6.4. De otra parte, la presente solicitud de suspensión provisional tiene justamente por objeto NO PERMITIR que los actos administrativos acusados como ilegales agoten sus efectos, por cuanto, como se expone con la demanda, las violaciones a la Ley son grotescas, palmarias y evidentes y por lo tanto ameritan su suspensión. 6.5.
Al valorarse las pruebas con los conceptos de violación, se prueba sin lugar a duda alguna que fueron expedidos con infracción de las normas en las que debían fundarse, como también sin competencia, lo que deviene en la forzosa conclusión que está llamada a prosperar la suspensión provisional solicitada. Las situaciones antes expuestas demuestran sin hesitación alguna la apariencia de buen derecho con la que cuenta este medio de control, pues de los documentos que se relacionan dentro del material probatorio, se evidencia de forma irrefutable que el concurso público de méritos para la elección de personero municipal de Ibagué adoleció de serios yerros que ameritan su anulabilidad.
Para concluir lo anterior, no hay que hacer un análisis que implique sendos razonamientos, sino simplemente resolver una serie de cuestionamientos fundamentales para arribar a la conclusión de que debe suspenderse el acto de elección. Y es que, como bien lo ha dicho el órgano electoral, la suspensión de los efectos del acto electoral pueden fundarse sobre las mismas causas que han sido objeto del concepto de violación. (…) Ahora bien, la medida cautelar solicitada es ÚTIL y NECESARIA toda vez que deben PRIVARSE los efectos jurídicos del acto electoral lesivo del ordenamiento jurídico, para EVITAR que produzca efectos el acto, pues de no ser así los efectos de la sentencia podrían llegar a ser contrarios al espíritu de lo que el Consejo de Estado ha entendido sobre la suspensión de actos administrativos, máximo órgano que ha entendido que la suspensión debe predicarse (…) con miras a prevenir que el acto administrativo demandado agote sus efectos o que se enerve el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. En este punto es importante recordar que, si bien no ha sido aportado el acto electoral con la presente demanda debido a que el Concejo Municipal de Ibagué no ha realizado su publicación en su web institucional ni tampoco lo ha allegado -pese al derecho de petición remitido-, es necesario indicar que en la misma SESIÓN DEL 23 DE FEBRERO DE 2024 fue posesionado el demandado EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS con efectos fiscales y materiales a partir del 01 de marzo de 2024, fecha en la cual cobra para todos los efectos legales, vigencia el acto electoral emitido.
En ese orden de ideas y en atención a que a partir del 01 de marzo de 2024 el demandado asumirá en propiedad como Personero de la ciudad de Ibagué, es importante SUSPENDER los efectos jurídicos del acto demandado, por ser este un acto administrativo espurio, contrario y lesivo al ordenamiento jurídico, no digno de protección (…) Después de haber expuesto lo anterior, aclaro nuevamente que la solicitud de esta medida cautelar se funda sobre lo expuesto en este acápite, como también de lo dispuesto en los conceptos de violación, que, en síntesis, resumen que el acto debe ser SUSPENDIDO por lo siguiente: Primera razón de prosperidad de suspensión provisional: Porque la solicitud tiene apariencia de buen derecho, pues resulta claro que el Decreto 1083 de 2015 preceptúa que el acto de convocatoria del concurso, como su etapa precontractual, es de Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 5 competencia de la Mesa Directiva, LO CUAL NO OCURRIÓ, DE AHÍ QUE EL ACTO TIENE VICIO DE ILEGALIDAD.
Segunda razón de prosperidad de suspensión provisional: Porque la solicitud tiene apariencia de buen derecho, pues la Directiva No. 001 de 2023 proferida por la Procuraduría General de la Nación, precisa que el acto de convocatoria del concurso, como su etapa precontractual y contractual, es de competencia de la Mesa Directiva, Y EL ACTO FUE EXPEDIDO INDIVIDUAL Y EXCLUYENTEMENTE POR EL PRESIDENTE DEL CONCEJO DE IBAGUÉ, DE AHÍ QUE EL ACTO TIENE VICIO DE ILEGALIDAD.
Tercera razón de prosperidad de suspensión provisional: Porque la solicitud tiene apariencia de buen derecho, pues lo consignado en el Acta No. 082 del 10 de junio de 2023 -Autorización de la Plenaria hacia la Mesa Directiva- demuestra que la PLENARIA del Concejo sólo autorizó a esta última, es decir, a la Mesa Directiva y no a su Presidente, a desarrollar tanto los actos precontractuales y contractuales, como también la convocatoria del proceso, DE AHÍ QUE EL ACTO TIENE VICIOS DE ILEGALIDAD.
Cuarta razón de prosperidad de suspensión provisional: Porque la solicitud tiene apariencia de buen derecho, pues el Reglamento Interno del Concejo Municipal le prohíbe al Presidente de la Corporación actuar motu proprio en asuntos que son de competencia de la Mesa Directiva, PRECEPTO REGLAMENTARIO QUE NO ACATÓ Y POR LO TANTO VIOLÓ EL REGLAMENTO DE LA CORPORACIÓN, DE AHÍ QUE EL ACTO TIENE VICIO DE ILEGALIDAD.
Quinta razón de prosperidad de suspensión provisional: Porque la solicitud tiene apariencia de buen derecho, pues no se trata de especulaciones o afirmaciones sin sustento cuando se mencionó que los vicepresidentes de la Mesa Directiva NO CONSINTIERON los actos emanados individual y excluyentemente por el expresidente de la Corporación, lo cual demuestra aún más QUE EL ACTO TIENE VICIOS DE ILEGALIDAD.
Conforme lo expuesto, comedidamente solicito al Honorable Tribunal Administrativo SUSPENDER provisionalmente los efectos del acto de elección del señor EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS como Personero del Municipio de Ibagué.” PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LA MEDIDA CAUTELAR Habiéndose surtido el traslado previo de la medida cautelar de suspensión provisional del acto impugnado, las partes intervinientes en el presente asunto se pronunciaron de la siguiente manera: MINISTERIO PUBLICO (SAMAI – documento 014) El procurador Judicial 27 en lo Administrativo delegado ante esta corporación, se pronunció frente a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional en los siguientes términos: En primer término, precisa que tal como lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en términos generales la suspensión provisional de los actos administrativos es una medida cautelar que tiene como objeto la protección inmediata del ordenamiento jurídico, la cual debe ser analizada con cautela por parte del operador jurídico, pues frente a ella converge, la presunción de legalidad que cobija a todos los actos administrativos, para seguidamente advertir que dada su condición constitucional de nominadores de los Personeros y la autonomía territorial de que gozan, a los Concejos Municipales y Distritales les fueron confiadas las complejas tareas de (i) diseñar y (ii) Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 6 realizar los concursos de méritos para la elección de tales servidores, en los términos de la Ley 1551 de 2012.
Que de igual manera, de acuerdo con lo normado en el literal a) del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, la convocatoria a concurso público de méritos para la elección de personeros deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. Seguidamente advierte que de acuerdo a la ratio Decidendi de la sentencia C – 105 de 2013 y lo expresamente señalado en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto Compilado 1085 de 2015, reiterado en la interpretación fijada por el Consejo de Estado, las condiciones de idoneidad que debe tener las instituciones de educación superior a las que los concejos municipales o distritales les confiere la realización del concurso de méritos son las siguientes: - Debe tratarse de una universidad o institución de educación superior pública o privada o una entidad especializada en proceso de selección de personal. - Debe contar con una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras para realizar dicha tarea de apoyo Afirma que mediante la Circular número 16 de 25 de septiembre de 2019, la Procuraduría General de la Nación advirtió a todos los concejos municipales del país, que en el evento de acudirse a entidades distintas a la ESAP, la norma y la jurisprudencia resaltan y exigen como perfil de las mismas, especialidad y experiencia en procesos de selección de personal.
Por lo tanto, sobre los concejos recae el deber de evaluar y tomar las medidas necesarias que garanticen que las entidades seleccionadas, tengan la suficiencia humana, jurídica, técnica, administrativa y financiera, para realizar el respectivo concurso público de méritos, atendiendo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, para propender por la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones de personero.
Descendiendo al caso concreto, afirma que, de acuerdo con lo normado en el Artículo 2.2.27.1 del Decreto compilatorio 1085 de 2015, el que tiene la competencia para adelantar el concurso de méritos para la elección de personero municipal, es el respectivo Concejo Municipal y/o Distrital. Entidades político - administrativas que pueden previo la suscripción del respectivo convenio y/o contrato administrativo para la realización del proceso de concurso hasta los resultados de las pruebas objetivas, contratar su realización directa o para asesoría a la corporación con universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Que a dichas entidades se les exige que deben ser especializadas en procesos de selección de personal, es a las entidades distintas a las universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, es decir, que estas, no requieren tener en su objeto social la actividad de especializadas en procesos de selección de personal. Que tampoco es un requisito para las universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, contar con acreditación de la CNSC, pues esta entidad certifica a las entidades a las cuales le puede confiar la realización de los concursos públicos de méritos a cargo de la Comisión y el concurso público de méritos para la elección de personero no está a cargo de dicha entidad.
Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 7 Aclara respecto a la causal específica de nulidad del acto de elección, que los reparos de la parte demandante, ninguno está dirigido a que el electo personero no cumpla con los requisitos del empleo para el cual fue elegido, pues los cargos de nulidad están dirigidos a que la competencia parta expedir los actos administrativos del concurso era colegiada de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Ibagué y no unipersonal del entonces presidente de la corporación. Que frente a lo anterior, se advierte que la expedición de los actos administrativos de convocatorio y desarrollo del concurso público de méritos, hasta lo que va del proceso, se puede evidenciar fueron ajenos al personero electo y los demás concursantes, pues en principio, se advierte que ellos simplemente se sometieron a las disposiciones de los actos administrativos, de lo cual se puede advertir en principio que estuvieron guiados por el principio de la confianza legitima de los administrados en las autoridades.
Que al no evidenciarse en la demanda, así como tampoco en la sustentación de la medida cautelar una causal de nulidad subjetiva respecto al electo personero y que éste resultó electo después de agotar todas las etapas del concurso, hasta este momento procesal no se advierte la necesidad de suspender provisionalmente su elección, dado que no se evidencia que su permanencia en el servicio mientras se tramita el presente proceso cause un agravio injustificado a la función pública y el ordenamiento jurídico.
Concluye afirmando que, de los argumentos expuestos en la medida cautelar, la demanda y en el momento procesal que nos encontramos, no se evidencia la protuberancia de ser contrario a derecho el acto administrativo demandado, que faculte al juez de conocimiento, proceder a la suspensión provisional del mismo. EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS en calidad de personero electo del Municipio de Ibagué (SAMAI – Documento 15) A través de apoderado judicial afirma que se opone a todas y cada una de las medidas cautelares propuestas por el demandante, por cuanto no se cumplen los presupuestos procesales y de fondo contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Código General del Proceso y jurisprudencia actual del Consejo de Estado, para su decreto.
Afirma que la jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado, ha determinado que la suspensión provisional como medida cautelar se da cuando el demandante demuestre la violación del ordenamiento jurídico superior, y así se deberá realizar la comparación jurídica con los supuestos de hecho que esgrime en sus alegaciones, lo cual no se evidencia en ninguno de los apartados del demandante en el caso concreto, pues únicamente realiza apreciaciones subjetivas carentes de prueba y hace conjeturas que no dan lugar a la suspensión provisional del acto demandado.
Advierte que la parte demandante alega que la violación de la norma superior se predica frente a la no suscripción o aceptación de la convocatoria por parte de la Junta Directiva, siendo que, como se demuestra con el documento aportado por el concejal Zarta, quien, a su vez, actuaba como miembro de la mesa directiva, en su momento, dicha situación fue superada.
Que así las cosas, no se evidencia la violación de norma jurídica alguna, recordando la carga de la prueba que le asiste a la parte actora para que proceda el decreto de una medida cautelar, lo cual no ocurre en esta situación particular, pues a su juicio, la solicitud de suspensión del acto, se basa en simples suposiciones e interpretaciones Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 8 subjetivas, que no cumplen con los criterios procesales normativos y jurisprudenciales, para efectos de que sea decretada la medida cautelar Afirma igualmente que, para el caso concreto, debe tenerse en cuenta el principio constitucional de la buena fe, por cuanto el demandado se presentó al Concurso Público obteniendo los mejores resultados posibles, encontrando que su propósito no fue otro que el de proveer el cargo de Personero Municipal del municipio de Ibagué, Tolima.
Por su parte, al revisar las actuaciones llevadas a cabo por parte del Concejo Municipal a través de la Universidad Agustiniana, se denota respeto al procedimiento y a los participantes del Concurso Público, que se siguieron las reglas contenidas en las normas vigentes y en la Resolución que dio origen al mismo, lo cual no constituye bajo ningún motivo, violación al principio de legalidad, recalcando que la medida cautelar solicitada, resulta inoperante e innecesaria, por cuanto no se está causando perjuicio o daño alguno a la comunidad ibaguereña, ya que todo se ha hecho con estricto apego legal y con el agotamiento de cada una de las etapas fijadas en la convocatoria pública, que dio lugar a la elección del demandado como Personero Municipal de Ibagué. Reitera que el Concejo de Ibagué cumplió con los requisitos legales para que la Convocatoria Pública sea válida, ya que, pensar lo contrario llevaría a absurdos en los que se tendrían que caer varios concursos de méritos, defraudando a las personas que conforman la lista de elegibles, quienes concursaron de buena fe y sin ningún tipo de elemento irregular, violentándose en una mayor cantidad, los derechos fundamentales de los cuales son titulares estas personas.
Por otra parte, pensar que existe algún problema por el hecho que no se haya firmado por todos los miembros de la mesa directiva ciertos actos preparatorios, conduce a llenar un vacío normativo, ya que, no existe norma que dé cuenta de que las firmas de los tres miembros de la Mesa se deban plasmar en cada acto administrativo, por solo bastar su beneplácito con el silencio que se guarda, ya que, de no ser así, tiene a su mano la solicitud de revocatoria, exponiendo el por qué se rehúsa al cumplimiento y siendo votado por el concejo, en relación a su aceptación, cosa que no ocurrió, al no aceptarse ninguna revocatoria.
Concluye afirmando que no existe un cargo que dé cuenta de alguno de los paramentos de nulidad electoral establecidos en el CPACA de manera clara, ya que, como es evidente, los actos administrativos nunca fueron revocados por la mesa directiva o el Concejo Municipal, lo cual implica un consentimiento tácito de la Corporación para mantener la firmeza del acto, por lo que, jamás se debate la validez del acto de elección de personero Educardo Espinosa Se advierte en este estado por la sala que la parte actora allegó escrito en el que aduce pronunciarme frente a los argumentos expuestos por el Ministerio Público y la parte demandada, los mismos no pueden tenerse en cuenta, atendiendo a que el traslado previo de la medida cautelar, va dirigido a los demandados y el agente del ministerio público, y los argumentos con los que se sustenta la medida cautelar son los que se plasmaron en el escrito de demanda, no contemplando el procedimiento especial para estos asuntos, una etapa adicional para allegar nuevos argumentos que sustenten la medida de suspensión provisional1.
CONSIDERACIONES: El fortalecimiento de las medidas cautelares conforma uno de los avances más destacables en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de asegurar la protección del objeto del proceso y de 1 Documento 016 - SAMAI Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 9 garantizar los efectos de la sentencia en todos los procesos declarativos que se adelanten en esta jurisdicción. En ese sentido, en el artículo 230 ibídem, se estableció que las medidas cautelares podrán tener el carácter de preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deberán tener relación directa y necesaria con las prestaciones de la demanda.
La suspensión provisional del acto administrativo ha sido definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado como una medida cautelar de carácter material, pues con su decreto se busca la paralización de los efectos de un acto administrativo, es decir, la suspensión de la fuerza ejecutiva y ejecutoria del acto administrativo objeto de esa medida, en aras de proteger el ordenamiento jurídico que puede verse transgredido con la aplicación del acto cuestionado.
En el capítulo XI de la parte segunda, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se contempla la posibilidad de decretar medidas cautelares en todos los procesos declarativos adelantados ante esta jurisdicción, sin que dicha alternativa implique prejuzgamiento. En cuanto a los requisitos para decretarla en el artículo 231 ibídem, establece: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud […]”.
Por su parte, el artículo 277 del CPACA, concretamente señala que, frente al medio de control de nulidad electoral, la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado deberá elevarse en la demanda y resolverse en el auto admisorio. Conforme lo expuesto, para que proceda la suspensión provisional de un acto en materia electoral, se debe realizar un análisis del acto acusado frente a las normas invocadas como desconocidas en la demanda o en la solicitud, para verificar si existe la violación alegada con apoyo en el material probatorio obrante en el expediente, por lo que la parte demandante tiene la carga de sustentar la solicitud, citando la normatividad que a su juicio resulta infringida, allegando las pruebas que acrediten tal vulneración, si ello fuese necesario, para que el juzgador determine la viabilidad o no de la medida.
CASO CONCRETO En el sub lite, el acto administrativo enjuiciado de carácter electoral lo constituye el acto de elección de EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS como Personero Municipal de Ibagué para el periodo 2024 – 2028, plasmada en el Acta de sesión Nº 049 de 23 de febrero de 2024 del Concejo Municipal de Ibagué. Así mismo, se solicita suspendan los efectos del acto administrativo acusado, alegándose como cargos de nulidad conforme el artículo 137 del CPACA, el ser expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia. Aduce la violación de las disposiciones reglamentarias contenidas en el literal a) del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, la Directiva No. 001 de 2023 proferida por la Procuraduría General de la Nación, el Acta No. 082 del 10 de junio de 2023 y el Acuerdo Municipal 010 de 2022 (Reglamento Interno del Concejo Municipal de Ibagué) Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 10 Lo anterior, atendiendo a la expedición y suscripción de manera unipersonal del presidente del Concejo Municipal de Ibagué dentro de elección del Personero del Municipio, de los siguientes actos contractuales y pre contractuales: i) estudios previos ii) estudios del sector iii) invitación pública iv) adjudicación del contrato v) acta de inicio del contrato.
A su vez, se alega que de manera unipersonal suscribió los siguientes documentos dentro del concurso de méritos llevado a cabo para la elección del personero municipal de Ibagué i) Acto de convocatoria del proceso (Resolución No. 663 de 2023), ii) La lista de admitidos, iii) modificación del cronograma del concurso, iv) resultados de pruebas de análisis.
Que al no tenerse autorización por la totalidad de la mesa directiva, el presidente de la corporación no se encontraba autorizado para suscribir tales actos en nombre de la corporación, pues quien tenía la facultad de adelantar todo el proceso contractual y de selección era la mesa directiva, generándose en consecuencia, una falta de competencia y expedición irregular, recalcando que dada la ilegalidad de los actos preparatorios, también es nulo el acto de elección, por cuanto, si las etapas en la formación del acto final tienen vicios, ciertamente el acto electoral también. Para sustentar su solicitud se trajo como elementos probatorios los siguientes: 1.
Hoja de vida de la función pública del señor EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS. 2. Acta No. 192 del 30 de noviembre de 2022 a través de la cual se eligieron a FERNEY VARÓN OCHOA, RICARDO AUGUSTO ZARTA LOPEZ y WILLIAM SANTIAGO MOLINA como miembros de la Mesa Directiva del periodo 2023, en el Concejo Municipal de Ibagué 3. Acta No. 082 del 10 de junio de 2023 a través de la cual la PLENARIA del Concejo Municipal de Ibagué otorgó facultades a la MESA DIRECTIVA.
Para llevar a cabo las acciones pertinentes para la elección del Personero Municipal de Ibagué para el periodo 2024 – 2028 4. Proceso de mínima cuantía MC-010-2023. Estudios del sector, estudios previos, invitación pública y acta de inicio del contrato suscrito con la Universidad Agustiniana para llevar a cabo el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de Ibagué. 5.
Resolución No. 663 del 2023 a través de la cual se convocó el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de Ibagué. 6. Reglamento Interno del Concejo Municipal de Ibagué (Acuerdo No. 010 de 2022) 7. Documentos de censura del concejal WILLIAM SANTIAGO MOLINA. (Oficio del 03 de noviembre de 2023, solicitud de revocatoria, acción de tutela). 8.
Documentos de censura del concejal RICARDO AUGUSTO ZARTA LOPEZ. (Oficio del 03 de noviembre de 2023, solicitud de revocatoria directa, oficio del 30 de noviembre de 2023, oficio del 09 de enero de 2024). 9. Lista de admitidos del proceso de selección para proveer el cargo de Personero Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 11 Municipal de Ibagué. 10.
Resultado de la prueba de análisis del proceso de selección para proveer el cargo de Personero Municipal de Ibagué. 11. Modificación del cronograma del concurso. Expuesto lo anterior, y atendiendo a que lo pretendido en el sub lite es que se revisen las supuestas irregularidades que podrían ser violatorias de la ley o del reglamento, ocurridas en el proceso de elección del personero del Municipio de Ibagué por la no suscribían de ciertos actos preparatorios por la mesa directiva del Concejo Municipal de Ibagué, sino de manera unipersonal por el Presidente de dicha corporación, para esta Sala, el cargo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar básicamente envuelve una expedición irregular del acto Expuesto lo anterior, sea lo primero indicar que el artículo 275 del CPACA establece que los actos de elección o de nombramiento son nulos aparte de las causales que taxativamente se plasman en dicha norma, en los eventos previstos en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, que estipula las causales de nulidad general de los actos administrativos, dentro de los cuales se incluye textualmente la expedición en forma irregular, causal de nulidad que se configura al expedirse el acto administrativo sin observar las normas que regulan los requisitos de su formación, incluyendo no sólo las etapas previas a su expedición, sino también los requerimientos relativos a la materialización misma del acto, es decir, la forma que deben revestir.
La Sección Segunda del Consejo de Estado ha explicado que la causal de nulidad de expedición irregular de la siguiente manera2: “La irregularidad en la expedición del acto se da cuando se omiten formalidades sustanciales en la producción del mismo. En la expedición irregular del acto, la autoridad administrativa que lo expide tiene plena facultad para proferirlo.
El vicio que genera la nulidad está, en que se transgreden los requisitos de procedimiento para expedirlo, los cuales son condición esencial para su validez. Toda actuación administrativa, que culmina con la toma de una decisión que se refleja en un acto administrativo, obedece a un trámite específico y predeterminado, fijado a través de un acto administrativo o de una disposición legal, que, si no se cumple en aspectos sustanciales, genera la causal de nulidad materia de estudio.
Es preciso aclarar, que el vicio de expedición irregular del acto obedece a irregularidades en el procedimiento administrativo, es decir, en la actuación de la administración y en cuanto a la forma que lo contiene. Entre estos requisitos obvios y comunes están la fecha, nombre del órgano, firma del funcionario, la motivación si es expresa, el cumplimiento de trámites, necesarios como solicitud de conceptos, dictámenes, estudios previos, publicación de la solicitud o del inicio de la actuación administrativa, citaciones a terceros, etc.
En cuanto a la forma o instrumento en el que deben constar los actos administrativos, en principio nuestro ordenamiento jurídico no establece expresamente cuál debe ser, salvo algunos casos en los cuales el legislador sí lo determina, como cuando ordena que la decisión sea tomada mediante resolución debidamente motivada, por ejemplo; no obstante, se admite incluso la existencia de los actos administrativos orales o verbales y así mismo, de decisiones 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ providencia de veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicado No.: 11001032500020160118900 No. Interno: 5266-2016 Demandante: Clara Cecilia López Barragán Demandadas: Secretaria Distrital de Hacienda (SDH) y Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 12 administrativas contenidas en oficios, cartas, circulares, etc., teniendo en cuenta que lo que resulta indispensable para la existencia del acto administrativo, es que se trate de una manifestación unilateral de voluntad de la Administración en ejercicio de función administrativa, que cree, modifique o extinga situaciones jurídicas generales, actos administrativos de carácter general, o particulares e individuales, actos administrativos de carácter particular.
En relación con el procedimiento para su expedición, una vez establecido por el ordenamiento jurídico, debe ser estrictamente observado, ya que, si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de ciertas competencias para producir decisiones obligatorias en los distintos ámbitos de sus actuaciones, dichas decisiones, que son la finalidad a la que apunta su actuación, deben producirse mediante un camino predeterminado por la ley.
En palabras de la doctrina: «En el fondo, toda administración es procedimiento administrativo, y los actos administrativos se nos presentan como meros productos del procedimiento administrativo. Pero en sentido más riguroso y técnico se habla de procedimiento jurídico solamente cuando el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto, sino que está previsto jurídicamente, cuando, por tanto, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una norma jurídica que determina, en mayor o menor grado, no solamente la meta, sino también el camino mismo y que por el objeto de su normación se nos ofrece como norma procesal».” En la misma providencia, dicha corporación explica que si bien la causal de expedición irregular se materializa cuando se vulnera el debido proceso en la formación y expedición de un acto, debe probarse que la existencia de la irregularidad es de tal magnitud, que afecta de forma directa el sentido de la decisión. Lo anterior en los siguientes términos: “ Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que «…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…», y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez.
(…) Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos en la demanda y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo, analizando, de un lado, las normas que establecen los requisitos formales de expedición del acto en cuestión y la incidencia de aquellos en la decisión; y de otro lado, las circunstancias en las que la administración expidió el acto acusado sin el cumplimiento de alguno de tales requisitos formales, para concluir si efectivamente, la omisión es de tal gravedad, que amerita declarar la nulidad del acto administrativo acusado o si se trata de un requisito de menor entidad, cuyo desconocimiento en nada incide frente a la decisión de la Administración. Así lo ha considerado el Consejo de Estado, al sostener que «… la jurisprudencia de la Corporación ha diferenciado en los vicios de forma, aquellos que no son sustanciales al trámite o al debido proceso del acto, de aquéllos que sí lo son, para determinar que los primeros no tienen la virtud de generar la anulación del acto que lo padece» Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 13 De conformidad a lo trazado por la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre, tratándose de la causal de nulidad de expedición irregular por falta de requisitos en la expedición del acto administrativo, debe probarse que la irregularidad alegada es de tal envergadura, que tiene la facultad de afectar de forma directa el sentido de la decisión, entendiéndose que no toda anomalía tiene la potestad de despojar del acto demandado, en este caso electoral, de la presunción de legalidad, sino que la misma tiene que ser determinante en su formación. Establecido que dentro del procedimiento previo a la expedición del acto administrativo no toda omisión de las formalidades legalmente establecidas genera su nulidad, se advierte frente al caso concreto que de las normas traídas como sustento de la medida cautelar solicitada, y del examen preliminar de las mismas, se desprende que la única norma que establece la obligatoriedad de suscripción de uno de los documentos previos o preparatorios a la elección de personero es el Artículo 2.2.27.2 literal a) del Decreto compilatorio 1083 de 2015 que establece que la convocatoria del concurso de méritos para la elección de los Personeros Municipales, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. Dentro del material probatorio arrimado con la demanda, fue allegada la Resolución No.663 DE 10 de noviembre de 2023 “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA AL CONCURSO PUBLICO DE MERITOS PARA PROVEER EL CARGO DE PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUE-TOLIMA PARA EL PERIODO INSTITUCIONAL 2024-2028 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, la cual, pese a establecer en su encabezado que era proferida por la mesa directiva, fue suscrita únicamente por el concejal Ferney Varón Ochoa, en calidad de presidente del Concejo Municipal de Ibagué así: Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 14 Expuesto lo anterior, se advierte efectivamente que la convocatoria para el concurso de personero Municipal de Ibagué para el periodo 2024 – 2028, fue suscrita únicamente por el presidente del Concejo Municipal de Ibagué, sin la participación del primer y segundo vicepresidente, lo que en principio evidencia el incumplimiento de la aludida exigencia formal contenida en el Artículo 2.2.27.2 literal a) del Decreto compilatorio 1083 de 2015 que establece que la convocatoria del concurso de méritos para la elección de los Personeros Municipales, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital.
No obstante lo anterior, para la sala, no es posible decretar la suspensión provisional del acto administrativo de elección demandado, puesto que, en esta etapa preliminar no se tiene plena certeza de las circunstancias que rodearon la no suscripción de dicho documento por los demás integrantes de la mesa directiva del Concejo Municipal de Ibagué, ni mucho menos se tiene certeza en esta instancia judicial preliminar, si la no suscripción de la anotada convocatoria por los demás integrantes de la mesa directiva tiene una connotación trascendental, que pueda llegar a invalidar la elección del demandado como personero municipal de la Ciudad de Ibagué; por lo que resulta necesario estudiar, si la mencionada exigencia contenida en el artículo 2.2.27.2 literal a) del Decreto compilatorio 1083 de 2015 representa una irregularidad sustancial y/o transcendental, que tenga el alcance de configurar el vicio de nulidad alegado, o un aspecto meramente formal que no tiene incidencia directa en la elección del demandado como personero municipal al ocupar el primer lugar de la lista de elegibles.
En este orden de ideas, para determinar si las anomalías alegadas en el proceso de elección del personero del Municipio de Ibagué, tienen la fuerza de convicción de anular el acto de elección enjuiciado, se debe hacer un análisis normativo, jurisprudencial y probatorio de fondo, que iría en contravía de lo que se ha entendido se debe realizar durante el trámite de una solicitud de medida cautelar, pues ello solo será posible cuando se tengan todos los elementos de la litis integrados al expediente No obstante, resalta esta colegiatura que ésta decisión no constituye prejuzgamiento, pues esta decisión ocurre previo análisis del material probatorio y del agotamiento de todas las etapas procesales, por lo que, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado, lo decidido “no impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó”3 Por consiguiente, sin más consideraciones será negada la medida cautelar solicitada, y por cumplir los requisitos establecidos en la ley, la demanda de Nulidad Electoral formulada por GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ en contra de EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS, como Personero electo del Municipio de Ibagué para el periodo 2024 - 2028, se admitirá, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.A.C.A. Se advierte igualmente que atendiendo a que EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS, como Personero Electo del Municipio de Ibagué para el periodo 2024 - 2028, ya se hizo parte dentro del presente asunto a través de apoderado judicial, se le reconocerá personería jurídica para actuar en nombre y representación del demandante al abogado DIEGO FERNANDO MARÍN MONJE en calidad de apoderado del demandante EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS, lo anterior en los términos y para los fines del 3 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. Radicación: 11001-03-28-000-2016-00083-00. Bogotá, D.C., 16 de enero de 2017. Expediente: Medio de Control: Demandante: Demandado: 73001-23-33-003-2024-00060-00 NULIDAD ELECTORAL GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS 15 respectivo poder allegado.
Por secretaría realícese la notificación personal del auto admisorio de la demanda al correo electrónico informado para recibir notificaciones judiciales del anotado apoderado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL DEL ACTO DEMANDADO de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. ADMITIR en PRIMERA INSTANCIA la demanda que en ejercicio del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL instaura el señor GABRIEL FERNANDO ZABALA ALVAREZ en contra de EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS Personero electo del Municipio de Ibagué para el periodo 2024 - 2028, y el Concejo Municipal de Ibagué, a quien se vincula de manera oficiosa al presente trámite, TERCERO. Notifíquese personalmente tanto a la autoridad pública vinculada como al demandado señor a EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS Personero electo del Municipio de Ibagué para el periodo 2024 - 2028, al correo electrónico indicado para recibir notificaciones.
CUARTO. Notificar por estado electrónico, el contenido de este proveído a la parte actora, al igual que personalmente al Ministerio Público.
QUINTO. Infórmese a la comunidad de la existencia del presente proceso a través del sitio web de la Rama Judicial, al igual que en el sitio web de esta corporación. SEXTO Infórmese a los demandados que la demanda podrá ser contestada dentro de los quince (15) días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio, o de la publicación del aviso respectivamente.
SEPTIMO: Reconocer personería al abogado DIEGO FERNANDO MARÍN MONJE como apoderado del demandado EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS, en los términos de los poderes conferidos a los citados profesionales del derecho. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA