REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “C” MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES AUTO No. 407 Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2024-01670-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: UNIDIPLO mariacamilag@gmail.com unidiplo@cancilleria.gov.co.
DEMANDADOS: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES judicial@cancilleria.gov.co mauricio.herñañdez@cañcilleria.gov.co PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co alexanderdionisio@presidencia.gov.co MARIA SOLEDAD GARZÓN FORERO maria.garzon@cancilleria.gov.co jumara63@gmail.com ASUNTO: ADMITE Y DECRETA MEDIDA CAUTELAR OBJETO DE LA PROVIDENCIA La Subsección se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda I.
ANTECEDENTES El 17 de septiembre de 2024 la Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, UNIDIPLO, demandó la nulidad del Decreto 0983 de 2 de agosto de 2024, mediante el cual se designó en provisionalidad a María Soledad Garzón Forero en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito al Consulado General de Colombia en Cancún, Estados Unidos Mexicanos. Esgrimió que el nombramiento debió recaer en un funcionario de carrera, pero ello no ocurrió, por lo tanto, se infringió el artículo 125 de la Constitución Política, el principio de especialidad previsto en el artículo 4.7 del Decreto 274 de 2000 y la excepcionalidad de que trata el artículo 60 ibidem y además no se expresaron razones de imposibilidad de nombrar funcionarios de carrera pues de manera genérica señaló que se cumple con lo establecido en el artículo 60.
Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240167000 Resaltó que, de acuerdo con oficio de respuesta S-DITH-24-005640, a 13 de diciembre de 2024 existían funcionarios de la carrera diplomática y consular que habían cumplido más de 12 meses de alternancia en el exterior y por tanto se encontraban en situación de disponibilidad conforme el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000; con mayor razón lo estaban para el 2 de agosto.
Los enlistó e hizo énfasis en Francisco Alberto Meneses Noriega. Como medida provisional se pidió la suspensión de los efectos del acto acusado con el mismo fundamento de la demanda. Se añadió que en la sentencia de 6 de marzo de 20241 esta Subsección declaró la nulidad del nombramiento de María Soledad Garzón Forero como primer secretario de relaciones exteriores, Código 2112, grado 19, adscrito al consulado general de Colombia en Cancún, Estados Unidos Mexicanos, por desconocer la existencia de una persona escalafonada en situación de disponibilidad para ocuparlo.
Con auto de 19 de septiembre de 2024 se corrió traslado de la medida cautelar. El proceso pasó a Despacho el 8 de octubre de 2024. CONSIDERACIONES 1. Sobre la admisión de la demanda a. Jurisdicción y competencia. El proceso se tramita en primera instancia, conforme el ordinal c) del numeral 7 del artículo 152 del CPACA. La Sección Primera del Tribunal es competente para conocer el proceso, conforme al ordinal c) del numeral 7 del artículo 152 del CPACA, porque se controvierte la legalidad de un nombramiento de consejero de relaciones exteriores, cargo que, según lo previsto en el Decreto 2489 de 25 de julio de 2006, adicionado por el Decreto 3356 de 2009, art. 2, corresponde al nivel asesor. b. Oportunidad.
El literal a) del artículo 164.2 de la Ley 1437 de 2011 establece que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código.
En este caso se debate la legalidad del Decreto 0983 de 2 de agosto de 2024. La parte actora no aportó la constancia de publicación del acto acusado pero, en despliegue oficioso, se consultó la página web de la imprenta nacional2 y se encontró que la publicación se surtió el viernes 2 de agosto de 2024 en el diario oficial No 52.836, 1 M.P Fabio Iván Afanador García 2 https://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/view/diarioficial/detallesPdf.xhtml 2 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240167000 por lo tanto, la contabilización de los términos inició el 5 de agosto y finalizó el 17 de septiembre de 2024, fecha en que se formuló la demanda, por lo que es oportuna. c. Legitimación, capacidad y representación. El demandante ostenta legitimación en la causa pues la acción de nulidad electoral puede ser interpuesta por cualquier persona.
La particular demandada está legitimada en la causa por pasiva por ser la persona nombrada. El Ministerio de Relaciones Exteriores y la Presidencia de la República están legitimados porque expidieron el nombramiento o intervinieron en su expedición, tienen capacidad para comparecer al proceso y estarán representados por el ministro y la Secretaría Jurídica que integra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en virtud de lo prescrito en el artículo 159 del CPACA y el artículo 13.11 del Decreto 2647 de 20223. d. Requisitos formales.
Con base en los artículos 162 a 167, 169, 170, 171, 276 y 277, se colige que la demanda cumple los requisitos formales, esto es, (i) designar debidamente a las partes y sus representantes, (ii) expresar con precisión y claridad lo pretendido, e individualizar el acto acusado, (iii) informar los hechos y las omisiones que sustentan las pretensiones, (iv) explicar los fundamentos de derecho y su concepto de violación, (v) incluir la petición de pruebas y adjuntar las documentales en poder de la parte actora, (vi) suministrar el lugar y dirección de notificaciones de las partes, lo mismo que los canales digitales para esos efectos, (vii) enviar por medio electrónico al demandado copia de la demanda y sus anexos, de forma simultánea con su presentación, salvo cuando solicite medidas cautelares o desconozca el lugar para la notificación. Por lo anterior se concluye que la demanda cumple los requisitos mencionados necesarios para su admisión. 2.
Sobre la suspensión de los efectos del acto acusado. La parte actora pidió la suspensión de los efectos del acto acusado porque obra oficio de respuesta S-DITH-24-005640 según el cual a 13 de diciembre de 2023 existían funcionarios de la carrera diplomática y consular que habían cumplido más de 12 meses de alternancia en el exterior y por lo tanto, se encontraban en situación de disponibilidad.
Dijo que con mayor razón se predica que para el 2 de agosto de 2024 esos empleados estaban en disponibilidad. Los enlistó e hizo énfasis en Francisco Alberto Meneses Noriega. María Soledad Garzón se opuso a la medida con fundamento en que no existe prueba que acredite la disponibilidad de otros funcionarios en esta etapa incipiente del trámite.
Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, que prescribe que corresponde a su Secretaría Jurídica “Representar judicial y extrajudicialmente a la Presidencia de la República en los procesos en que sea parte“. 3 3 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240167000 La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República sostuvo que la medida carece de una carga argumentativa por remitirse a los cargos de la demanda.
Añadió que una limitación de un derecho fundamental no admite analogías extensivas y que lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 no puede ser desconocido. El Ministerio de Relaciones Exteriores consideró que la solicitud de suspensión provisional no está debidamente sustentada; y, además, no existen elementos probatorios.
El artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 constituye norma especial en materia de medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral. Contempla que con la demanda se podrá pedir la suspensión provisional del acto acusado y se decidirá en el auto admisorio de la misma; en los aspectos no regulados deberá acudirse al artículo 233 del CPACA y siguientes.
La medida cautelar es un mecanismo procesal que tiene por finalidad brindar protección anticipada del derecho invocado por el actor y procede cuando el juez encuentre que existe apariencia de buen derecho, esto es, que las razones para demandar cuentan con bases sólidas en el marco normativo y fáctico del caso; y el transcurso del juicio implique un detrimento de ese derecho que deba ser prevenido y conjurado para que el fallo estimatorio no sea ineficaz.
Conforme al artículo 229 de la Ley 1437 del 2011, constituyen una garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia ante la necesidad de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 231 del mismo estatuto impone:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de 4 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240167000 ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
En pronunciamiento previo, el Consejo de Estado precisó 4: “[…] Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el artículo 230 del CPACA y en el artículo 229 del CPACA: fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […].
Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […] Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 3.
Análisis del caso concreto 5 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240167000 La parte actora pretende la suspensión provisional de los efectos del Decreto 0983 de 2 de agosto de 2024 mediante el cual se designó en provisionalidad a María Soledad Garzón Forero en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Cancún, Estados Unidos Mexicanos. Se fundó la solicitud en los argumentos expuestos en la demanda.
La Subsección encuentra que nada impide a la parte actora sustentar la solicitud de suspensión provisional en los mismos argumentos expuestos en la demanda. Ahora bien, para probar los supuestos de hecho de su solicitud, la actora aportó certificación de 17 de julio de 2024 expedida por el coordinador de nómina del ministerio demandado, según la cual Francisco Alberto Meneses Noriega “ingresó al servicio de este ministerio el día 02 de febrero de 2009 y en la actualidad desempeña el cargo consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, en la misión diplomática consulado en Londres, Gran Bretaña, y se encuentra inscrito(a) en la categoría de consejero de relaciones exteriores”.
También aportó acta de posesión que refleja lo siguiente: Nombre Posesión Escalafón Planta Alternación cumplió el término de 12 meses FRANCISCO ALBERTO MENESES NORIEGA 18/04/2023 Consejero de relaciones exteriores Externa Londres 17/04/2027 18/04/2024 Lo anterior denota que para el 2 de agosto de 2024 Francisco Alberto Meneses Noriega había cumplido los 12 meses en planta externa y por tanto, en los términos del parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 se encontraba en situación de disponibilidad.
Es de anotar que el Consejo de Estado en sentencia del 14 de marzo de 2024 declaró la nulidad del acto un nombramiento por existir otros funcionarios de carrera diplomática y consular que cumplían el lapso de 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 20004. Por lo tanto, existe apariencia de buen derecho en la demanda.
Además, se satisfacen los requisitos de perjuicio de la mora y ponderación de intereses, en tanto lo pretendido es la satisfacción del sistema de carrera como instrumento de acceso a la función pública, que tiene sustento en el artículo 125 constitucional y ordena que los empleos en los órganos y entidades del Estado por regla son de carrera; y en el Decreto Ley 274 de 2000, cuyo artículo 13 dispone que la carrera diplomática y consular es la carrera especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en 4 CE.
Sección Quinta. Sentencia de 14 de marzo de 2024. Exp. 25000234100020230037502. CP. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA 6 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240167000 cuenta el mérito e igualmente las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios, tales como alternación, régimen de comisiones, disponibilidad y condiciones laborales especiales.
Por lo anterior, no suspender los efectos del acto acusado en ese contexto conllevaría a desconocer la carrera diplomática y consular, lo cual perjudica el cumplimiento efectivo del fallo y es más lesivo para el interés público en ponderación con el derecho particular y concreto de la demandada. En ese sentido, se decretará la medida cautelar solicitada.
Lo anterior no significa prejuzgamiento. DECISIÓN Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, RESUELVE:
PRIMERO: ADMITIR en primera instancia la demanda de nulidad electoral presentada por Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular (UNIDIPLO) contra el nombramiento de María Soledad Garzón Forero en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Cancún, Estados Unidos Mexicanos SEGUNDO: DECRETAR la suspensión provisional de los efectos del Decreto 0983 de 2 de agosto de 2024, mediante el cual se designó en provisionalidad a María Soledad Garzón Forero en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Cancún, Estados Unidos Mexicanos, conforme lo expuesto.
TERCERO: NOTIFICAR personalmente a María Soledad Garzón Forero, al ministro de Relaciones Exteriores y al señor presidente de la República por intermedio del secretario jurídico de la Presidencia de la República, mediante mensaje de datos dirigidos a los buzones de correos electrónicos para notificaciones judiciales, adjuntado copia de la demanda y anexos, en la forma dispuesta en el numeral 1 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 8º del artículo 162 ibidem.
El traslado se entenderá surtido a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje; y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
CUARTO: INFORMAR a los demandados que podrán contestar la demanda dentro de los quince (15) días siguientes a los tres (3) días de la notificación personal del auto admisorio de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 1437 de 2011. 7 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240167000 QUINTO: NOTIFICAR personalmente al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, anexándole copia de la demanda y los anexos, según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 277 ibidem.
SEXTO: NOTIFICAR al demandante por estado.
SÉPTIMO: ABSTENERSE de fijar gastos ordinarios del proceso; no obstante, de requerirse expensas, se fijarán en su oportunidad.
OCTAVO: ADVERTIR al ministro de Relaciones Exteriores y a la presidencia de la República que con la contestación de la demanda deberán allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación que se demanda y se encuentre en su poder, las cuales deberán incorporar a través de la VENTANILLA VIRTUAL DE SAMAI. La inobservancia de este deber constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto (artículo 175, parágrafo 1º del CPACA)
NOVENO: INFORMAR a la comunidad, a través de la página web del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la existencia del presente proceso en la forma prevista en el numeral 5º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, y dejar constancia en el expediente.
DÉCIMO: ADVERTIR que el canal oficial de comunicación del Tribunal es la ventanilla virtual de SAMAI. Las partes darán cumplimiento al artículo 78.14 del CPG so pena de multas.
DÉCIMO PRIMERO: RECONOCER a la abogada María Camila García Serrano, identificada con cédula de ciudadanía 53.108.589 y T.P. 161.811 del C. S. de la J., como apoderada de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder a ella conferido.
DÉCIMO SEGUNDO: RECONOCER al abogado Milton Alexander Dionisio Aguirre, identificado con la cédula de ciudadanía No 79.822.147 y T.P. 197.987 del C. S. de la J., como apoderado de la presidencia de la República, en los términos y para los efectos del poder conferido.
DÉCIMO TERCERO: RECONOCER al abogado Mauricio José Hernández Oyola, identificado con la cédula de ciudadanía No 79.784.692 y T.P. 122.596 del C. S. de la J., como apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores, en los términos y para los efectos del poder conferido.
DÉCIMO CUARTO: RECONOCER al abogado JUAN MANUEL RAMÍREZ ACERO identificado con la cédula de ciudadanía No 79.259.190 y T.P. 62.311 del C. S. de la J. como apoderado de María Soledad Garzón Forero, en los términos y para los efectos del poder conferido.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente 8 Medio de Control: Nulidad Electoral Radicación: 25000234100020240167000 ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrada Firmado electrónicamente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado Con salvamento de voto LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.
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