REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Expediente: Acción: Demandante: Demandado: Tema: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUÉLLAR E.S.E DE SAN LUIS – TOLIMA REINTEGRO – GERENTE HOSPITAL OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el día 30 de junio de 2022, mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora KELLY LUCIA LEÓN PACHECO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra EL MUNICIPIO DE SAN LUIS y EL HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUÉLLAR E.S.E DE SAN LUIS - TOLIMA, elevando las siguientes: PRETENSIONES1 “PRIMERO. - Que EL MUNICIPIO DE SAN LUÍS - TOLIMA representado por el ALCALDE MUNICIPAL DE SAN LUÍS - TOLIMA, REVOQUE Y DEJE SIN EFECTOS el Decreto 005 de 2016, proferido por esa dependencia, al haber sido expedidos contrario a lo dispuesto en los artículos 1, 2, 4, 6 y 209 de la Constitución Política;
Del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 1, 2, 3, 47, 137, 138, 161, Ley 100 de 1993: artículo 192. Decreto 139 de 1996: artículo 2. - Decreto 3344 de 2003. - Ley 909 de 2004: artículo 24. Ley 1122 de 2007: artículo 28, así como los pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación que fueron recientemente ratificados en la Circular Conjunta No. 100-01-2016.
SEGUNDO. -Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, EL MUNICIPIO DE SAN LUIS - TOLIMA representado por el ALCALDE MUNICIPAL DE SAN Fls. 82 a 84 documento denominado “01.-CUADERNO PRINPCIPAL” del Expediente Digital – Carpeta del Juzgado 1 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E LUÍS - TOLIMA, EL HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.EJUNTA DIRECTIVA, se sirvan disponer el correspondiente reintegro de la señora KELLY LUCIA LEON PACHECO identificada con cedula de ciudadanía No. 49.668.289 al cargo que venía desempeñando Gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E del municipio de San Luís - Tolima - y se reconozcan todos los salarios, primas, prestaciones y demás emolumentos desde la fecha del retiro (4 de enero de 2016) hasta la fecha en la que se surta la designación del Gerente en virtud del concurso de méritos para proveer dicho cargo, conforme a lo expuesto en la Ley 1122 de 2007 y sus decretos reglamentarios.
TERCERO: Que se dé cumplimiento a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CUARTO: Se deberá reconocer los intereses moratorios por las sumas antes referidas.
QUINTO: Que se reconozca como daño material el valor de los honorarios pagados al abogado por el presente trámite judicial.
SEXTO: Que se reconozca a favor del demandante los perjuicios morales por sufridos, equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. PERJUICIOS MORALES: Reconocerán EL MUNICIPIO DE SAN LUIS - TOLIMA, y deberán cancelar a favor de la DEMANDANTE el equivalente en pesos moneda corriente y legal de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la victima afectada así: KELLY LUCÍA LEÓN PACHECO (Victima) $ 68.945.400 TOTAL CIEN ($100) S. M. L. M. V $ 68.945.400,00 (sic) TOTAL PERJUICIOS MORALES SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/L ($68.945.400,00) (sic) Por concepto de perjuicios materiales: PERJUICIOS MATERIALES: lucro cesante consolidado por valor de TREINTA MILLONES DE PESOS ($ 30.000.000,00) m/cte; concebido desde la fecha del retiro hasta el 31 de marzo fecha en la cual se vencía el periodo institucional o hasta la fecha de restablecimiento del derecho;
SEPTIMO. -Igualmente, y una vez declarado el pedimento de nulidad y restablecimiento del derecho, los demandados, hagan efectiva la misma la cual debe ser actualizada de conformidad con lo señalados en el artículo 188 del Código de procedimiento administrativo y de lo 2 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 3 Contencioso Administrativo y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de la conciliación hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a ella.
OCTAVO. -Que igualmente y, como consecuencia directa de lo antes indicado, los demandados darán cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 para lo cual se tendrá en cuenta lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-188, de fecha 29 de marzo de 1999, con ponencia del Magistrado Doctor José Gregorio Hernández Galindo.
El valor del salario mínimo mensual aplicable en este asunto será el que estuviere vigente para el momento de proferida la sentencia con la correspondiente actualización al momento de hacerse efectiva la indemnización.
NOVENO. - Las sumas reconocidas en la sentencia deberán ser indexadas conforme a las normas vigentes para tal fin.
DECIMO: Que se condene en costas y a las agencias en derecho.”. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes: HECHOS2 “1- La señora KELLY LUCIA LEON PACHECO fue designada como Gerente encargada de la Empresa social del Estado Hospital Serafín Montaña Cuellar del municipio de San Luís -Tolima, mediante decreto 071 de fecha 21 de octubre de 2014. 2-La señora KELLY LUCIA LEÓN PACHECO posteriormente, mediante Decreto 016 del 29 de abril de 2015, expedido por el alcalde Municipal de San Luis - Tolima, fue designada como gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E mientras se cumple el periodo institucional hasta el día 31 de marzo de 2016. 3-En la parte considerativa del Decreto 016 del 29 de abril de 2015, se estableció que la Junta Directiva del Hospital Serafin Montaña Cuellar de San Luis - Tolima, por medio del Acuerdo 04 de abril 28 de 2015, en sesión realizada ese mismo día, propuso la designación de la doctora KELLY LUCIA LEÓN PACHECO como gerente de la empresa social ya citada, en atención a que el nombramiento inicial se había hecho por encargo y que en ese momento para la culminación del periodo institucional del gerente faltaban menos de 12 meses, por lo que se contempló viable hacer la designación de manera definitiva mientras se cumplía el respectivo periodo institucional contemplado en el inciso 3 del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
Fls. 84 a 87 documento denominado “01.-CUADERNO PRINPCIPAL” del Expediente Digital – Carpeta del Juzgado 2 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 4- No obstante la designación de la señora KELLY LUCIA LEÓN PACHECO como gerente del HOSPITAL SERAFIN CUELLAR E.S.E, hasta el día 31 de marzo de 2016, el alcalde Municipal de San Luís - Tolima doctor Carlos Fernando Bonilla Lugo, mediante Decreto 005 de 2016 de fecha 1 de enero de 2016, procede a designar como Gerente a la señora DEINIS ROJAS ROJAS identificada con cedula de ciudadanía No. 28935672 expedida en San Luís- Tolima, estableciendo en el artículo segundo de la parte resolutiva que la designación de la persona ya mencionada implicaba la insubsistencia de la Doctora KELLY LUCIA LEÓN PACHECO en el cargo que venía desempeñando. 5- En la parte considerativa del Decreto 005 de 2016, se motivó el acto administrativo argumentando que la Doctora KELLY LUCIA LEÓN PACHECO actual gerente de la empresa social del estado HOSPITAL SERAFIN MONTAÑA CUELLAR, no fue nombrada mediante concurso de méritos de conformidad con lo previsto en la ley 1122 de 2007, indicando que su nombramiento no estaba sujeto al periodo institucional de cuatro años, que empezó el 1 de abril de 2012 y que culminaba el 31 de marzo de 2016. 6- Los numerales anteriores, describen cual fue entonces la motivación del acto administrativo de designación y en consecuencia insubsistencia de la doctora KELLY LUCÍA LEÓN PACHECO, procediendo el doctor CARLOS FERNANDO BONILLA LUGO en calidad de Alcalde Municipal de San Luís a citar la función que le asiste como nominador así como los requisitos para ejercer el cargo de gerente de acuerdo al manual de funciones y competencias. 7- A renglón seguido indica que es competencia del acalde Municipal la designación del nuevo gerente ante la vacancia del cargo a menos de doce meses de terminar el respectivo periodo y que el inciso 3 del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, no dispone el tiempo por el que será designado el gerente. 8- De acuerdo a lo consignado en el acto administrativo Decreto 005 de 2016, en los artículos 3 y 5, se ordenó la comunicación del mismo tanto a la doctora KELLY LUCÍA LEÓN PACHECO, para que procediera hacer entrega del cargo.
Así como a la Secretaria de Salud del Municipio, a la Junta Directiva del Hospital Serafín Cuellar y a la Coordinación de Recursos Humanos del Hospital Serafin Cuellar. 9- El Horario establecido para el cumplimiento de funciones de la Alcaldía Municipal de San Luís - Tolima así como la parte administrativa del Hospital Serafín Montaña Cuellar, labora de lunes a viernes, para el caso de la Alcaldía Municipal su horario de atención es de Lunes a jueves: 7:00 a.m.-12:00 m y 2:00-6:00 p.m. Viernes: 7:00 a.m.-12:00 m y 2:00-5:00 p.m. El día de expedición del acto administrativo en comento, esto es, el 1 de enero de 2016, la Alcaldía Municipal de San Luís - Tolima, no ejercía labores en atención a que tal día fue un día festivo. 4 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 10-El día 2 de enero de 2016 se le comunico a la oficina de Talento Humano del Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E, el contenido del acto administrativo Decreto 005 de 2016. 11-En ningún momento a mi prohijada se le comunico el contenido del acto administrativo Decreto 005 de 2016, de conformidad con lo previsto en el artículo66, 67 y 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que impone el deber de notificar personalmente los actos administrativos de contenido particular y concreto. 12-Hasta el día 4 de enero PPP de 2016, momento en que la gerente designada se presentó a tomar su cargo, tuvo conocimiento del acto de designación de la nueva gerente en virtud del Decreto 005 de 2016, y en consecuencia de insubsistencia de mi prohijada. 13-La insubsistencia de la señora KELLY LUCIA LEÓN PACHECO en calidad de Gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar del Municipio de San Luís - Tolima, se produjo de manera ilegal, pues se desconoció lo decidido por la Junta Directiva del Hospital, quien en sesión del 28 de abril de 2015, con la expedición del acuerdo 04 del 28 de abril de 2015, había determinado que la DEMANDANTE señora KELLY LUCIA LEÓN PACHECO sería designada de manera definitiva como Gerente mientras se cumplía el respectivo periodo institucional de acuerdo al inciso 3 del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, esto es, que permanecería en el cargo hasta el 31 de marzo de 2016. 14- El decreto 005 de 2016, acto administrativo objeto de reproche fue proferido sin que mediara previa autorización de la Junta Directiva del Hospital, lo cual desconoce lo dispuesto en los estatutos internos del Hospital Serafín Montaña Cuellar adoptados mediante Acuerdo 101 del 31 de mayo de 2008, así como el Acuerdo 47del 21 de noviembre de 1995, lo cual permite concluir que esta decisión obedeció a una decisión propia y caprichosa del burgomaestre; máxime, cuando para la fecha de la expedición del Decreto 001 de 2015 ni siquiera se había dada apertura al proceso de concurso de méritos para proveer el cargo conforme a lo establecido en la ley 1122 de 2007, así como el artículo 20 de los estatutos internos del Hospital Serafín Montaña Cuellar adoptado mediante Acuerdo 101 del 31 de mayo de 2008, así mismo, para la fecha en que se profirió el acto administrativo demandado 1 de enero de 2016, era un día festivo el cual no era laborable y en el municipio o la administración anterior no había proferido acto administrativo alguno que habilitara este día como hábil laboralmente, sin embargo, se profirieron actos administrativos en esa fecha de manera ilegal y en días no hábiles laboralmente.” 5 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 6 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA MUNICIPIO DE SAN LUIS – TOLIMA3 Mediante apoderado judicial, el MUNICIPIO DE SAN LUIS presentó contestación a la demanda dentro del término legal establecido, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas en el libelo introductorio, por carecer de fundamento fáctico y jurídico.
En primer lugar, la entidad explicó que la señora KELLY LUCIA LEÓN PACHECO fue designada como Gerente del Hospital Serafín Montaña de San Luis, en calidad de encargo, mediante Decreto 071 del 24 de octubre de 2014, para finalizar el periodo institucional restante tras la declaratoria de insubsistencia de la anterior gerente, conforme a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
Señaló que, al faltar más de doce meses para concluir dicho periodo, correspondía convocar a concurso de méritos; sin embargo, el alcalde de la época no lo realizó, manteniendo el encargo. En consecuencia, la actora no ostentaba estabilidad laboral derivada de un periodo fijo, y su desvinculación se ajustó a derecho. Frente a los hechos de la demanda, el Municipio negó algunos, puso otros en discusión probatoria y solicitó que se demostraran en juicio.
En cuanto a las excepciones, propuso, en primer término, la inepta demanda, argumentando que la parte actora no formuló adecuadamente la pretensión de nulidad, limitándose a solicitar la revocatoria del acto, sin cumplir los requisitos del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. A ello sumó la indebida acumulación de pretensiones y la incompatibilidad entre el reconocimiento de salarios y el pago de lucro cesante por el mismo periodo.
Planteó además la excepción de cobro de lo no debido, aduciendo que lo reclamado carece de sustento jurídico y configura un enriquecimiento sin causa en detrimento del ente territorial. Finalmente, formuló la excepción genérica, solicitando su declaratoria si se configuraban ¿durante el proceso, y pidió negar en su integridad las pretensiones de la demanda, en costas a la parte actora.
HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUÉLLAR E.S.E DE SAN LUIS4 Fls. 173 a 177 documento denominado “01.-CUADERNO PRINPCIPAL” del Expediente Digital – Carpeta del Juzgado 3 Fls. 129 a 135 documento denominado “01.-CUADERNO PRINPCIPAL” del Expediente Digital – Carpeta del Juzgado 4 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 7 Por conducto de apoderado judicial debidamente facultado, el Hospital Serafín Montaña Cuéllar de San Luis – Tolima presentó escrito de contestación a la demanda, manifestando oposición integral frente a todas las pretensiones formuladas, al considerar que los actos administrativos cuestionados no presentan vicio alguno de nulidad y que la designación y posterior retiro de la demandante se efectuaron conforme a la normatividad vigente.
En primer lugar, el apoderado judicial del Hospital precisó que la señora León Pacheco fue nombrada como gerente en calidad de encargada, mediante Decreto 071 del 21 de octubre de 2014, con ocasión de la vacancia absoluta generada por la declaratoria de insubsistencia de la anterior gerente. Conforme a la Ley 1122 de 2007, al faltar más de un año para concluir el periodo institucional, correspondía adelantar un proceso de meritocracia, lo cual no se realizó, manteniéndose el encargo de manera irregular.
Posteriormente, el 29 de abril de 2015, mediante Acuerdo de Junta Directiva y Decreto 016, se intentó legitimar la permanencia de la demandante hasta finalizar el periodo, sin que hubiera mediado concurso de méritos, por lo que su nombramiento nunca le otorgó estabilidad derivada de un periodo fijo. Sostuvo, que el Decreto 005 del 1° de enero de 2016, mediante el cual se declaró la insubsistencia de la actora, se expidió ajustado a derecho, pues el nuevo alcalde, al iniciar su periodo constitucional, estaba facultado para nombrar y remover libremente a quien ejercía en encargo, sin necesidad de motivación, dado el carácter transitorio de dicha designación. Frente a las pretensiones, la defensa resaltó que en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe solicitarse la nulidad del acto administrativo y no su revocatoria, como erróneamente lo hizo la parte demandante.
Además, advirtió que la acumulación de solicitudes de indemnización por perjuicios materiales y morales resultaba improcedente en este medio de control, por cuanto su reconocimiento corresponde, en todo caso, a la acción de reparación directa y requiere prueba plena de los daños, circunstancia que no se acreditó en el proceso. Asimismo, reiteró que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad, fueron expedidos por autoridad competente y en ejercicio legítimo de sus funciones, observando el debido proceso y el principio de publicidad.
Negó la existencia de falsa motivación o desviación de poder, enfatizando que la demandante fue notificada y entregó formalmente el encargo. En consecuencia, con fundamento en los argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales expuestos, el Hospital Serafín Montaña Cuéllar solicitó al despacho judicial negar todas las pretensiones de la demanda y Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 8 mantener incólume el Decreto 005 de 2016, por estar ajustado al ordenamiento jurídico aplicable.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 En sentencia proferida el día 30 de junio de 2022, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió negar las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo lo siguiente: “(…)En primer término, cumple destacar que no está en discusión que el cargo de Gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar de San Luis que desempeñaba la señora Kelly Lucia León Pacheco es de libre nombramiento y remoción, en atención a las Sentencias C-180 de 2010 y T-784 de 2013 de la Corte Constitucional ya referenciadas, los mismos estatutos internos de la E.S.E. demandada22 y porque así se encuentra catalogado por el artículo 5° de la Ley 909 de 200423.
Analizada la situación fáctica presentada en el expediente, se tiene probado que la demandante inicialmente fue nombrada por el Alcalde del Municipio de San Luis como Gerente Encargada del Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E. de esa localidad, mediante Decreto No. 071 del 24 de octubre de 2014, tomando posesión del cargo en esa misma fecha.
En este punto, debe decirse que el encargo es una figura que se utiliza para designar en forma temporal a un servidor a fin de que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, con la posibilidad de continuar con las propias de su cargo. Las disposiciones que disciplinan el encargo se encuentran contenidas en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, los artículos 8 y 10 del Decreto 1227 de 2005 y los artículos 2.2.5.3.3 y 2.2.5.9.9 del Decreto 1083 de 2015, respectivamente.
Asimismo, como es un mecanismo temporal, el encargo no puede ser indefinido y por lo mismo no otorga fuero de estabilidad a la persona que ocupa un empleo en esas condiciones, así lo sostuvo el Consejo de Estado. Aclarado lo anterior, está acreditado también que posteriormente la demandante fue designada en forma definitiva por el Alcalde Municipal de San Luis, como Gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E de San Luis, “mientras se cumple el respectivo periodo institucional hasta el día 31 de marzo de 2016”, a través del Decreto No. 016 del 29 de abril de 2015, posesionándose ese mismo el día. Igualmente, se demostró que por Decreto No. 005 del 1° de enero de 2016, el entrante Alcalde Municipal de San Luis, nombró como Gerente de la E.S.E. demandada a la señora Denis Rojas Rojas, cuyo 5 Ver documento denominado “16.-SENTENCIA” del Expediente Digital – Carpeta del Juzgado Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E nombramiento trajo como efecto la insubsistencia de la actora Kelly Lucia León Pacheco.
(…) En la demanda alegó la demandante que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, por falsa motivación y falta de motivación con base en las siguientes razones las cuales se sintetizan así: i) como faltaban menos de doce meses para la terminación del periodo institucional de cuatro años, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 permitía nombrar a la demandante en el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Serafín Montaña Cuellar de San Luis para que terminara el resto de ese periodo, tal como efectivamente fue designada esta persona mediante Decreto 016 de 2015, de ahí que no podía ser removida de su empleo ii) la desvinculación en el cargo afectó el derecho laboral adquirido por la demandante, al igual que su derecho al debido proceso, buena fe y confianza legítima, pues declaró la terminación del nombramiento, sin que mediara motivación alguna iii) no se realizó la respectiva comunicación y notificación personal a la demandante del acto administrativo censurado y iv) la finalidad perseguida por el alcalde al removerla de su empleo obedeció a intereses políticos pues lo hizo el primer día de su mandato.
(…) (…) ante la vacancia absoluta del empleo de gerente de una E.S.E., surgen dos situaciones diferentes: i) cuando falte más de doce meses para terminar el periodo institucional, nuevamente debe adelantarse concurso de méritos -conformar la terna-, en este caso quien ocupó el primer lugar terminará con lo que resta del periodo institucional ii) cuando falte menos de doce meses para culminar el periodo institucional, el representante de la respectiva entidad procederá a designarlo.
En este último aparte, esto es, faltando menos de doce meses para culminar el periodo institucional, el legislador autorizó al nominador para que nombrara directamente al gerente, resaltando que a diferencia del segmento inicial, nada dijo respecto a que el nombramiento fuera por lo faltante de ese periodo; precisamente, en la primera parte se privilegia el mérito que tiene quien superó el proceso de selección por concurso, respecto de quien es nombrado discrecionalmente por el alcalde.
(…) A diferencia del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011 no contempló condicionamiento temporal alguno para la provisión del empleo de gerente de la E.S.E en caso de presentarse una vacancia definitiva, es decir, si faltaban más de doce meses o menos de ese término para el vencimiento del periodo institucional, pero si mantuvo el mérito como criterio determinador de selección en el empleo.
Bajo las premisas anteriores, concluye el Despacho que cuando se expidió el Decreto No. 005 de enero 1° de 2016 por el Alcalde Municipal 9 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E de San Luis, que la desvinculó del cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Serafín Montaña Cuellar de esa misma localidad, la accionante era empleada pública sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción. En efecto, no estaba inscrita en carrera, ni gozaba de periodo fijo y tampoco tenía fuero alguno de estabilidad, por la sencilla razón de que su ingreso a dicho empleo no fue producto de haber superado un concurso de méritos, de conformidad con las disposiciones que gobiernan la elección y nombramiento de los gerentes de las empresas sociales del Estado.
Siendo ello así, el nombramiento de Kelly Lucia León Pacheco podía declararse insubsistente en cualquier momento de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador, ya que el periodo institucional propio de estos empleos, corresponde a quien ganó por mérito el proceso de selección. En ese entendido no puede equipararse la situación precaria en la que se encontraba la demandante León Pacheco al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción sin concursar, respecto de quienes superan el concurso público de méritos en el mismo empleo para un periodo determinado.
Cabe señalar que la aplicación del proceso de selección por méritos no tiene la virtualidad de cambiar la naturaleza del cargo ocupado por la actora, dado que la finalidad de selección objetiva no resulta contraria a la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación de cargos de periodo, tal como quedó plasmado en las decisiones jurisdiccionales citadas al inicio de la presente providencia. Desde luego que una desvinculación como a la que se vio abocada la demandante genera desazón a nivel personal y familiar, pero nunca podrá derivar en la afectación de sus derechos fundamentales, especialmente de aquellos invocados en la demanda (debido proceso, confianza legítima, buena fe, trabajo etc.), pues debe partirse de la base que esta no puede resultar sorpresiva para ella, ya que una persona vinculada a un cargo de libre nombramiento y remoción de antemano es consciente que en cualquier momento se podía prescindir de sus servicios, máxime cuando no accedió al mismo superando un concurso de méritos.
Bien lo dijo la Corte Constitucional al analizar el mérito como criterio rector en los procesos de selección de los Gerentes de las E.S.E., así: “La garantía del debido proceso, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la confianza legítima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selección. Adicionalmente, este principio protege el derecho al trabajo, ya que si el mérito es el criterio determinante de la promoción y la permanencia en el empleo, únicamente la falta de mérito puede ser causal de remoción” Con todo, la parte actora en este caso estaba obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que llevaran al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan 10 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E de fuero de estabilidad, no obstante, tales hechos no fueron acreditados en el proceso.
Fluye de lo antes expuesto, que el acto administrativo demandado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional y en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador por la confianza exigida se encuentra en libertad de realizar los ajustes que considere necesarios y de ese modo, ejercer la facultad de libre remoción, circunstancia que conlleva a que los cargos de falta y falsa motivación endilgados en la demanda, no tengan vocación de prosperidad.
En cuanto al siguiente reparo referente a que el acto administrativo de desvinculación en el cargo como Gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E. de San Luis, no fue comunicado o notificado a Kelly Lucia León Pacheco, el mismo está desprovisto del vigor necesario para anular la determinación adoptada, pues basta ver que en el expediente reposa oficio con constancia de recibido firmada por la propia accionante, de fecha 1° de enero de 2016, donde se le comunicó el Decreto 005 de la misma fecha31, documento que valga decir fue puesto en conocimiento de las partes y no le mereció reparo alguno a la demandante.
Entonces, en virtud de esa comunicación con la firma de la actora en señal de aceptación, sumada las actas de entrega del cargo efectuado entre la gerente entrante y saliente32, resulta evidente que no es posible predicar que la señora Kelly Lucia León Pacheco, no se encontraba apercibida de su desvinculación en el empleo como gerente de la E.S.E. accionada.
Por lo anterior, tampoco sale airoso este reproche. Finalmente, afirma la demandante que el hecho de removerla el Alcalde el primer día de su mandato obedece a intereses políticos. Ninguna de las pruebas allegadas da cuenta de ello, dificultad que surge para la accionante por tratarse de lo que se denomina como un motivo oculto, propio de la desviación de poder33.
En ese sentido las pruebas allegadas deben ser de tal contundencia a fin de acreditar esas razones subrepticias, como no fue así, la censura planteada en ese sentido no emerge exitosa. Ahora la circunstancia que el mandatario local entrante haya removido a la demandante el primer día de gobierno, no traduce necesariamente una movida política, pues desde ese mismo día estaba facultado como representante del ente territorial para efectuar los ajustes de personal necesarios para cumplir con los objetivos trazados, dada la confianza que demandan este tipo de cargos directivos, como el que ocupaba la demandante; adicional a ello resulta indiferente que ese día no fuera hábil al público, toda vez que el alcalde desde ese mismo momento, tenía la facultad para ejecutar los actos propios de sus atribuciones, específicamente la de ejercer su potestad nominadora 11 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 12.
Así las cosas, es posible concluir que el acto administrativo acusado fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume legal y ejercido en aras del buen servicio, por consiguiente, este Despacho no encuentra acreditadas las causales de nulidad que invocó la parte actora para atacar la legalidad del Decreto municipal 005 de 2016 acusado y conforme a ello, se denegarán las pretensiones de la demanda.” RECURSO DE APELACIÓN6 Mediante apoderado judicial, la señora Kelly Lucía León Pacheco interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Ibagué, solicitando la revocatoria del fallo y el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto administrativo acusado adolece de ilegalidad y que el retiro de su representada desconoció normas de carácter legal y jurisprudencial aplicables.
En primer lugar, la apelante cuestionó que el A Quo hubiese calificado el cargo de gerente de la E.S.E. Serafín Montaña Cuéllar como de libre nombramiento y remoción, desconociendo que, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, dicho empleo es de periodo institucional fijo de cuatro años. Argumentó que, si bien su representada inició como encargada en noviembre de 2014, mediante Decreto 016 del 29 de abril de 2015 fue designada como gerente para culminar el periodo institucional hasta el 31 de marzo de 2016, acto que nunca fue demandado y que generó plenos efectos jurídicos, por lo que no podía ser desconocido por el nuevo alcalde sin una decisión judicial que declarara su nulidad.
Sostuvo que el Decreto 005 del 1° de enero de 2016, que declaró la insubsistencia de la designación, fue expedido en día no hábil, sin acto que habilitara su expedición, y con desconocimiento de los derechos adquiridos derivados del nombramiento vigente. Señaló que esta actuación evidencia premeditación, desviación de poder y vulneración del debido proceso, máxime cuando no se consignó motivación alguna que justificara la terminación anticipada del encargo, contrariando lo dispuesto en la sentencia SU-250 de 1998 y las reglas fijadas por el Consejo de Estado para el cargo de gerente de E.S.E. Indicó que, además, la Circular Conjunta No. 100-01-2016 de la Procuraduría Provincial de Ibagué ratificó que el periodo de los gerentes Ver Documento denominado “18.-RECURSO DE APELACIÓN” del Expediente Digital – Carpeta del Juzgado 6 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 13 de las E.S.E. es institucional, por lo que no resultaba procedente asimilarlo a un cargo de libre remoción. Afirmó que el acto acusado carece de motivación suficiente, se expidió en contravía de un acto administrativo previo con presunción de legalidad, y se apartó del procedimiento legal previsto para la provisión del cargo mediante concurso de méritos.
En consecuencia, solicitó al superior revocar la sentencia apelada, declarar la nulidad del Decreto 005 de 2016 y reconocer a su representada los emolumentos dejados de percibir por la ilegalidad del retiro, junto con el restablecimiento pleno de sus derechos. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA7 Mediante auto del diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué. Se ordenó notificar al agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto, quién guardó silencio.
Así mismo se indicó que el recurso se tramitaría de acuerdo en lo previsto en artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Corporación establecer si, como lo consideró el A Quo, el acto administrativo cuestionado mantiene la presunción de legalidad, o si, por el contrario, procede revocar dicha decisión para acoger las pretensiones de la parte actora, en atención a que el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en encargo de la señora Kelly Lucía León Pacheco como Gerente del Hospital Serafín Montaña Cuéllar E.S.E. de San Luis – Tolima se encuentra viciado de nulidad, conforme lo sostiene la parte recurrente.
Ver documento denominado “005_012-2016-00178-01 ADMITE RECURSO DE APELACION” del Expediente Digital – Carpeta del Tribunal 7 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 14 MARCO NORMATIVO NOMBRAMIENTO DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Previo a la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, mediante la cual se introdujeron modificaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictaron disposiciones complementarias, la designación de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado se efectuaba de manera discrecional por parte del nominador, sin sujeción a un término determinado, lo que implicaba su permanencia en el cargo por periodos indefinidos.
A partir de la promulgación de dicha ley, la provisión de este empleo exige la realización de un concurso de méritos de carácter abierto, público y transparente, del cual la Junta Directiva de la respectiva E.S.E. conformará una terna con los aspirantes que obtengan los puntajes más altos, para que el representante legal de la Nación o de la entidad territorial correspondiente proceda a efectuar el nombramiento.
Asimismo, se estableció que el ejercicio del cargo no tendría duración indefinida, sino que estaría sujeto a un periodo fijo e institucional de cuatro (4) años. En tal sentido, el artículo 28 de la Ley 1122 de 20078 establece lo siguiente: “ARTÍCULO
28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DE ESTADO. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.
Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.
En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado 8 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 15 culminará al vencimiento del período institucional.
Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. ( )” Sobre el particular, la H. Corte Constitucional en sentencia T-784 de 20139, se pronunció en los siguientes términos: “(…) (i).
A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado pasaron a ocupar un carácter sui generis en la estructura estatal. Esto toda vez que, a pesar de seguir siendo cargos de libre nombramiento y remoción, su designación se hace mediante concurso de méritos y, por tanto, sus parámetros de desarrollo obedecen a los criterios básicos de la función pública y de la carrera administrativa.
(ii). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado cuenta con las siguientes características: - Son cargos de libre nombramiento y remoción, que se eligen mediante concurso de méritos. - El concurso de méritos se realiza conforme a la Constitución y a las reglas jurisprudenciales establecidas por esta corporación, así como en lo dispuesto en la normatividad aplicable. - La elaboración de la terna obedece a un criterio de excelencia y, por ende, debe ser conformada por quienes obtengan las tres mejores calificaciones - El nominador de cada ESE deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje y el resto de la terna operará como listado de elegibles.
De modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mayor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero. - El cargo de gerente de una Empresa Social del Estado cuenta con un periodo institucionalizado de 4 años, paralelos al periodo de elección de alcaldes y gobernadores. [44] Esto trae como consecuencia que, de una parte, los gerentes designados no puedan ser removidos antes de la finalización del periodo, (salvo que se presenten situaciones extraordinarias); y de otra, que luego de efectuarse la designación de quien por mérito fue elegido, se prevean 9 Ver sentencia T-784 de 2013 MP Jorge Iván Palacio Palacio.
Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 16 situaciones de contingencia ante una vacancia definitiva en el cargo. Estas opciones de contingencia consisten, dependiendo del tiempo restante del periodo, en la elaboración de un nuevo concurso (cuando faltan más de 12 meses para culminar el periodo), o la designación directa del gerente por el nominador si se presenta una vacancia definitiva en el cargo a menos de 12 meses de terminar el periodo. - Se prohíbe la reelección de los gerentes de las ESE que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo; y finalmente, - Conforme con las reglas jurisprudenciales expuestas por esta corporación, es viable que el legislador establezca plazos razonables para la consecución del tránsito legislativo siempre y cuando ello no implique la inclusión de prórrogas de periodos vencidos como ocurrió en el caso de los gerentes de las ESE, que terminaban su periodo el 31 de diciembre de 2006”.
En lo que respecta a la vacancia absoluta del cargo de gerente de las E.S.E., el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 prevé que, cuando reste más de doce (12) meses para la culminación del período institucional, deberá adelantarse el correspondiente concurso de méritos y proveerse el cargo con base en la terna conformada por la Junta Directiva del Hospital.
No obstante, si la vacante se produce faltando menos de doce (12) meses para finalizar dicho período fijo, el representante legal de la Nación, del departamento o del municipio -según corresponda- podrá efectuar la designación del gerente por el tiempo restante, sin que la norma precise la modalidad o forma de vinculación aplicable para dicha designación. Posteriormente, se promulgó la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 72 establece: “ARTÍCULO 72.
ELECCIÓN Y EVALUACIÓN DE DIRECTORES OGERENTES DE HOSPITALES. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social.
El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 17 deberá adelantar el proceso que establezca en la presente ley.
En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa Social del Estado esté vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso público para su elección. Como se observa, la disposición transcrita, en lo referente a la provisión definitiva del cargo de gerente de las E.S.E., determinó que este debe ser ocupado previa realización de un concurso de méritos; no obstante, dicha norma no estableció condicionamientos temporales para su provisión, a diferencia de lo previsto en la Ley 1122 de 2007, la cual contemplaba procedimientos diferenciados, si el término restante para la finalización del período institucional era superior o inferior a doce (12) meses.
SOBRE LA FIGURA DEL ENCARGO En atención al desarrollo legislativo y jurisprudencial que ha delimitado el concepto de encargo, este debe entenderse no solo como una situación administrativa en la que puede encontrarse un servidor público, sino también como una modalidad de provisión de empleos frente a vacancias temporales o definitivas, constituyéndose en un mecanismo de gestión del talento humano y de movilidad laboral.
Adicionalmente, el encargo comporta un derecho preferencial en favor de los empleados que ostentan la condición de carrera administrativa. La Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, respecto de la figura del encargo, dispone: “Artículo 24.
Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado de carrera que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando, reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 18 remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.” (Resalta y Subraya la Corporación).
Por otro lado, el Decreto 1227 de 2005 regula la figura del encargo en los siguientes términos: “Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. Parágrafo transitorio.
La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.
El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Resalta y Subraya la Corporación) Así mismo, los artículos 2.2.5.3.3 y 2.2.5.9.9 del Decreto 1083 de 2015 “por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública” establecen lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.5.3.3.
Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
ARTÍCULO 2. 2.5.5.43. Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 19 En caso de vacancia temporal, el encargo se efectuará durante el término de ésta.
En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.” “ARTÍCULO 2.2.5.9.9 Término del encargo en un empleo de libre nombramiento y remoción. Cuando se trata de vacancia temporal de un empleo de libre nombramiento y remoción, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente. (Resalta y Subraya la Sala) De las normas citadas se infiere que la figura del encargo no se limita exclusivamente a la provisión de empleos de carrera administrativa, sino que también resulta aplicable para la ocupación de cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales pueden ser desempeñados por servidores de carrera o de libre nombramiento y remoción, siempre que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para el empleo.
Así mismo, se establece que la duración del encargo será hasta por tres (3) meses y que, en caso de su terminación anticipada, el nominador deberá expedir acto administrativo debidamente motivado. CASO CONCRETO La señora Kelly Lucía León Pacheco, actuando mediante apoderado judicial, ejerció el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Municipio de San Luis – Tolima y el Hospital Serafín Montaña Cuéllar E.S.E., con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 005 del 1° de enero de 2016, mediante el cual se dispuso su insubsistencia en el cargo de gerente, aduciendo que dicho acto fue proferido con desconocimiento del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, de los estatutos internos de la E.S.E. y de pronunciamientos vinculantes de la Procuraduría General de la Nación. Solicitó, como restablecimiento del derecho, su reintegro al cargo hasta la finalización del periodo institucional fijado en el Decreto 016 de 2015, el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones y emolumentos dejados de percibir, así como la indemnización por perjuicios materiales y morales.
Fundamentó sus pretensiones en que el acto acusado desconoció un nombramiento vigente con presunción de legalidad, fue expedido sin competencia funcional de la Junta Directiva, en día no hábil, sin Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 20 habilitación expresa y sin observar el deber de notificación personal, configurando vulneración del debido proceso, desviación de poder y falta de motivación. Agotadas las etapas procesales correspondientes, mediante sentencia del 30 de junio de 2022, el Juzgado 12 Administrativo de Ibagué resolvió negar las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Kelly Lucía León Pacheco contra el Municipio de San Luis – Tolima y el Hospital Serafín Montaña Cuéllar E.S.E., al concluir que el cargo de gerente de la citada E.S.E. tiene la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción, por lo que la designación realizada mediante Decreto 016 de 2015 no otorgaba estabilidad derivada de un periodo institucional fijo.
El despacho precisó que la insubsistencia decretada mediante el Decreto 005 del 1° de enero de 2016 se encontraba ajustada a derecho, en tanto el nominador actuó dentro del ámbito de sus competencias y sin que se acreditara vulneración del debido proceso, desviación de poder o desconocimiento de normas superiores. En consecuencia, se abstuvo de disponer el reintegro de la demandante y de ordenar el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones o emolumentos reclamados, declarando la legalidad del acto acusado y sin imponer condena en costas.
Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 30 de junio de 2022, solicitando su revocatoria por considerar que el Decreto 005 del 1° de enero de 2016, que declaró la insubsistencia de la señora León Pacheco como gerente de la E.S.E. Serafín Montaña Cuéllar, es ilegal.
Alegó que el cargo es de periodo institucional fijo de cuatro años según el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, que su designación mediante Decreto 016 de 2015, generó plenos efectos jurídicos, y que el retiro se efectuó en día no hábil, sin motivación, con desviación de poder y vulnerando el debido proceso. Resaltó que la Procuraduría ratificó el carácter institucional del cargo y que el acto acusado desconoció un nombramiento vigente con presunción de legalidad y el procedimiento para su provisión por concurso.
Por ello, solicitó la nulidad del decreto y el restablecimiento integral de sus derechos, incluido el pago de los emolumentos dejados de percibir. En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación establecer si, como lo consideró el A Quo, el acto administrativo cuestionado mantiene la presunción de legalidad, o si, por el contrario, procede revocar dicha decisión para acoger las pretensiones de la parte actora, en atención a que el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en encargo de la señora Kelly Lucía León Pacheco como Gerente del Hospital Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 21 Serafín Montaña Cuéllar E.S.E. de San Luis – Tolima se encuentra viciado de nulidad, conforme lo sostiene la parte recurrente.
Efectuadas las precisiones preliminares, esta Corporación advierte que el apoderado judicial de la parte demandante, en su recurso de apelación, sostiene que mediante el Decreto No. 016 del 29 de abril de 2015 se designó a la señora Kelly Lucía León Pacheco como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Serafín Montaña Cuéllar, con el fin de completar el periodo institucional fijado hasta el 31 de marzo de 2016.
Dicho acto administrativo -que no fue objeto de demanda-, en criterio del apelante, conservó su presunción de legalidad y plenos efectos jurídicos, lo que impedía su desvinculación antes de la finalización del mencionado periodo. Sin embargo, del examen integral del Decreto No. 005 de 2016, cuya legalidad se controvierte, se advierte que la autoridad nominadora efectuó una relación detallada de las disposiciones legales que rigen la designación de gerentes de Empresas Sociales del Estado, citando expresamente el artículo 315 de la Constitución Política, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y las facultades que las leyes 136 de 1994 y 1551 de 2012 otorgan a los alcaldes para nombrar y remover funcionarios bajo su dependencia, incluidos los gerentes de establecimientos públicos del orden municipal: “(…).
Decreto No. 005 de 2016 (Enero 01) Por medio del cual se designa al Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Serafín Montaña Cuellar de San Luis Tolima. El Alcalde Municipal de San Luis Tolima en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 315 de la Constitución Política, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1551 de 2012 y el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y,
CONSIDERANDO
Que el artículo 315 de la Constitución Política establece que son atribuciones del Alcalde entre otras la de “nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y la empresas industriales o comerciales de carácter local de acuerdo con las disposiciones pertinentes”. Que conforme con el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por periodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del periodo del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, para lo cual la Junta Directiva conformará una terna previo proceso de selección. Que el periodo institucional de cuatro (4) años de un Gerente de una Empresa Social del Estado, debe ser cumplido por quien haya sido nombrado mediante concurso de mérito de acuerdo con lo que estableció la Ley 1122 de 2007.
Que la Empresa Social del Estado del Municipio de San Luis Hospital Serafín Montaña Cuellar se encuentra sin gerente en propiedad seleccionado por concurso, tal cual lo dispone el inciso 2º del artículo 28 de la ley 1122 de 2007. Que acorde con el inciso 3 del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 en caso de vacancia absoluta del Gerente de la Empresa Social del Estado a menos de doce meses de terminar el respectivo periodo, el jefe de la administración territorial a la que pertenece la E.S.E designará un gerente.
Que la Dra. KELLY LUCIA LEÓN PACHECO actual Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Serafín Montaña Cuellar del Municipio de San Luis, no fue nombrado mediante concurso de mérito de conformidad al procedimiento previsto por la Ley 1122 de 2007, por lo que su nombramiento no está sujeto al periodo institucional de cuatro (4) años el cual empezó el 1º de abril de 2012 y culmina el 31 de marzo de 2016.
Que si bien es cierto el inciso 3º del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establece que será competencia del Alcalde Municipal designar a un nuevo gerente cuando se haya producido la vacancia de este cargo dentro de la Empresa Social del Estado a menos de doce (12) meses de terminar el respectivo periodo de quien lo ocupa por mérito, no es menos cierto, que esta norma no dispone el tiempo por el que será designado este gerente.
Que el Alcalde Municipal de San Luis como nominador podrá, dando aplicación a las normas generales que regulan el empleo público, designar al Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Serafín Montaña Cuellar. Que de acuerdo con el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales del Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E para ser Gerente de esta empresa se requiere: título profesional en áreas de la salud y título de posgrado en el campo de la administración en salud.
Que la Dra. Denis Rojas Rojas identificada con cedula de ciudadanía No. 28.935.672 de San Luis- Tolima ostenta título profesional en salud ocupacional y es especializado en Gerencia de Servicio de Salud tal como consta en su hoja de vida, que por lo tanto, la Dra. Deinis 22 Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 23 Rojas Rojas cumple los requisitos para desempeñar el cargo de Gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E. Que en mérito de lo anterior el Alcalde Municipal de San Luis,
DECRETA
ARTICULO PRIMERO: DESIGNAR como Gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E Código 085 Grado 01 la Doctora DEINIS ROJAS ROJAS identificada con cédula de ciudadanía No. 28.935.672 de San Luis- Tolima.
ARTÍCULO SEGUNDO: La designación de la Doctora DEINIS ROJAS ROJAS implica la insubsistencia de la Doctora KELLY LUCIA LEON PACHECO, con cédula de ciudadanía No. 49.668.289 quien venía desempeñando el cargo, de acuerdo con la ley.
ARTÍCULO TERCERO: COMUNICAR el presente decreto a la Dra. KELLY LUCIA LEON PACHECO identificada con cédula de ciudadanía No. 49.668.289 de Aguachica Cesar, para que haga la respectiva entrega del cargo. (…)”. En dicho acto, se precisó que la señora Kelly Lucía León Pacheco no fue designada mediante el concurso de méritos previsto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, motivo por el cual su nombramiento no se encontraba sujeto al periodo institucional de cuatro (4) años que inició el 1º de abril de 2012 y culminaba el 31 de marzo de 2016, pues esa garantía temporal únicamente aplica para quienes acceden al cargo tras superar dicho concurso.
Así mismo, se dejó sentado que, de conformidad con el inciso tercero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, cuando se presenta la vacancia absoluta del cargo de gerente a menos de doce (12) meses de la terminación del respectivo periodo institucional, el jefe de la administración territorial está facultado para designar directamente a un nuevo gerente, sin que la norma condicione dicha designación a un periodo específico ni a una modalidad de vinculación determinada.
De lo anteriormente transcrito y la normatividad citada, avizora la Sala que, en lo que respecta a la vacancia absoluta del cargo de gerente de las E.S.E., el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establece dos hipótesis claramente diferenciadas: i) si resta más de doce (12) meses para la culminación del periodo institucional, debe convocarse y desarrollarse el concurso de méritos para proveer el cargo con base en la terna conformada por la Junta Directiva del Hospital; y ii) si la vacante se produce faltando menos de doce (12) meses para finalizar dicho periodo, el representante legal de la entidad territorial podrá designar Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 24 al gerente por el tiempo restante, sin que la norma precise la forma o modalidad de vinculación que debe emplearse para tal fin.
En ese marco, la designación contenida en el Decreto No. 016 de 2015 no generaba un derecho adquirido a permanecer en el cargo hasta el 31 de marzo de 2016, ya que, al no haberse surtido el concurso de méritos, la demandante no gozaba de la protección propia del periodo institucional. Por el contrario, su nombramiento conservaba la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción, lo que habilitaba al nominador para disponer su desvinculación en cualquier momento, siempre que mediara un acto administrativo motivado, como ocurrió en el caso sub examine.
Así mismo, esta Colegiatura considera pertinente recordar que, aun tratándose de un encargo para culminar un periodo institucional, la desvinculación del servidor antes de su vencimiento no implica, per se, la vulneración de derechos adquiridos, pues la figura del encargo, por su propia naturaleza temporal, no genera fuero de estabilidad.
Conforme lo establece la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, el encargo en un cargo de libre nombramiento y remoción puede darse por terminado en cualquier momento, siempre que medie motivación suficiente, lo cual se cumple en el presente caso. Así las cosas, no le asiste razón al recurrente al afirmar que el alcalde del Municipio de San Luis, se encontraba limitado para efectuar la remoción antes del vencimiento del periodo, pues tal restricción no se encuentra prevista en la Ley 1122 de 2007, y la decisión adoptada mediante el Decreto No. 005 de 2016 se ajustó plenamente al marco normativo y competencial aplicable, desvirtuándose con ello el principal argumento de la apelación. Ahora bien, por otro lado, la Corporación observa, además, que la alegación de la parte apelante relativa a la supuesta imposibilidad de expedir el Decreto No. 005 de 2016 por haberse emitido en un día no hábil carece de sustento normativo y probatorio.
En efecto, la validez de un acto administrativo no depende de la fecha del calendario en que se expida, sino de la competencia de la autoridad que lo suscribe y del cumplimiento de las formalidades esenciales. No obra prueba en el expediente que demuestre que la expedición en la fecha mencionada generó algún tipo de indefensión o vicio sustancial, razón por la cual este Tribunal considera inane dicho planteamiento.
Por lo expuesto, y a la luz de las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables, este Tribunal concluye que el acto administrativo demandado se encuentra debidamente motivado y amparado por la presunción de legalidad, la cual no fue desvirtuada por la parte apelante, por lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 25 Finalmente, es necesario señalar que en otro caso bajo los mismos contornos del sub judice, el Tribunal Administrativo del Tolima asumió la misma posición, mediante sentencia proferida dentro del siguiente proceso No. 73001-33-40-011-2016-00165-01 del 03 de febrero de 2022, Magistrado Ponente Doctor José Aleth Ruiz Castro.
Por consiguiente, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual negó a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36000-2019-00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación de la parte demandante, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el Juez de primera instancia. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Expediente: Acción: Demandante: Demandado: 73001-33-33-012-2016-00178-01 (736-2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO KELLY LUCIA LEÓN PACHECO MUNICIPIO DE SAN LUIS Y HOSPITAL SERAFÍN MONTAÑA CUELLAR E.S.E 26 Ibagué, mediante la cual negó a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia SEGUNDO. – CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas, tásense de manera concentrada por el Juez de primera instancia TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.
La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado (Firmado electrónicamente) LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIENTA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx