13001333300820160028401 · Administrative Court of Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D.T. y C., once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Demandante JACIR BADILLO ANGULO Demandado DISTRITO DE CARTAGENA Tema Contrato realidad – no se demuestra la subordinación laboral – carga de la prueba.

Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 0041 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada2, contra la sentencia del 12 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena3, mediante la cual se resolvió acceder las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA4 3.1.1. Pretensiones5. La parte actora solicita que se concedan las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Que se decrete la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio AMC-OFI-0053232-2016 de fecha 14 de junio de 2016, por medio del cual el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS da respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por el señor JACIR RAFAEL BADILLO ANGULO, el día 14 de junio de 2016, en la cual se pidió el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, como cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, prima de vacaciones, primas de navidad, prima técnica, vacaciones, aportes a pensión y salud, diferencias salariales dejados de pagar, devolución de lo retención en la fuente y sanción moratoria. 1En aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020 del CSJ que autorizó a los Tribunales del país para hacer reuniones de trabajo y sesiones virtuales. 2 Folio 125-127 cdno 1(fl. 154-156 digital) 3 Folio 115-123 cdno 1 (fl. 134-151 digital) 4 Folio 1-17 cdno (fl. 1-17 digital) 5 Folio 2-3 cdno (fl. 2-3 digital) 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEGUNDA: Que se declarare los efectos legales, del contrato de trabajo, por la teoría del contrato realidad y como consecuencia de ello, se le sirvan reconocer y cancelar al señor JACIR RAFAEL BADILLO ANGULO, las prestaciones sociales antes mencionadas, así como la sanción moratoria a que haya lugar, causadas durante todo el tiempo en que estuvo vinculado al DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS.

TERCERA: Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS a que cancelarle al actor, el valor de todos los conceptos reclamados, debidamente indexados, desde la fecha de su causación, hasta el momento en que efectivamente se le cancelen, aplicando la fórmula establecida por el Consejo de Estado, sobre el particular. CUARTA: Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, a que reconozca y cancele al actor, la indemnización por despido sin justa causa, en los términos establecidos por el código sustantivo del trabajo, teniendo en cuenta el tiempo laborado y el último salario devengado por el señor JACIR RAFAEL BADILLO ANGULO.

QUINTA: Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, a que reconozca y cancele al actor, la sanción moratoria, por el no pago de las prestaciones sociales, oportunamente, desde el momento en que debieron cancelarse las mismas, hasta la fecha en que se paguen dichas prestaciones, sanción moratoria, lo cual debe ser igual a un día de salario por cada día de retardo.

SEXTA: Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, al pago de todas y cada una de las demás prestaciones y obligaciones de carácter laboral que resultaren probadas dentro del proceso, debidamente indexadas. SÉPTIMA: Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, al pago de las costas, agencias en derecho y gastos que se causen con el presente proceso. 3.1.2.

Hechos6. La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha de sintetizar así: 6 Folio 3-5 (fl. 3-5 digital) 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 El señor JACIR RAFAEL BADILLO ANGULO, fue vinculado al DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS a través de contratos de prestación de servicios, desde el día 24 de agosto del año 2009, hasta el día 31 de diciembre del año 2015, para prestar sus servicios como Profesional Ingeniero de Sistemas.

Mientras el señor JACIR RAFAEL BADILLO ANGULO, estuvo vinculado a el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIA, se dieron los elementos necesarios para la estructuración de un contrato de trabajo propiamente dicho, como es: (i) La subordinación, pues el actor estuvo sometido al cumplimiento de horarios de trabajo, de 8: 00 AM a 12:000 am y de 2:00 p.m a 6:00 pm, estaba sometido a las instrucciones de un superior y a la entera disponibilidad del DISTRITO DE CARTAGENA, no actuaba por cuenta propia, no podía ausentarse sin causa justificada previamente.

(ii) La prestación personal del servicio: el actor ejecutaba en forma personal y directa las funciones señalados y asignadas, es decir, la de prestar sus servicios en el soporte técnico en el uso de los sistemas de informática PREDIS, administrando los cuentas para el acceso de Sigob, brindando soporte y capacitación para los diversos sistemas de información, administrando el proceso de Backup de la Base de datos del Sigob, eliminando de todos las cuentas locales que existen en todos los PC, entre otros.

(iii) La contraprestación, representada en el salario que recibía dicho señor, el cual se le pagaba mensualmente, como o todo el personal de planta de la entidad. La prestación del servicio por parte del señor JACIR RAFAEL BADILLO ANGULO, fue continua, obsérvese que los contratos todos son seguidos y en ocasiones lo interrupción entre uno y otro no superaba siquiera los cinco días; además, dentro de dicha interrupción el actor se veía en la obligación de asistir al lugar de trabajo y seguir realizando las labores asignadas.

Mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2016, el señor JACIR RAFAEL BADILLO ANGULO, presentó petición al DISTRITO DE CARTAGENA en la que solicitaba el reconocimiento de cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, aportes a pensión y salud, diferencias salariales dejados de pagar, devolución de retención en la fuente y sanción moratoria; la entidad en mención, dio respuesta mediante Oficio AMC-OFI-0053232- 2016 de fecha 14 de junio de 2016, negando lo pretendido, con el argumento que lo vinculación con el actor estuvo basada en un contrato de prestación de servicios profesionales. 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.1.3.

Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas, la parte actora enuncia las siguientes: Constitución Política: Artículo 13, 25 y 53; Acuerdo Distrital y/o Decreto o Resolución Distrital mediante la cual se hayan establecido los cargos de la planta de personal del Distrito de Cartagena; la Ley 4 de 1992; el Decreto 1569 de 1998; la Ley 80 de 1993, articulo 32; y demás decretos, resoluciones y acuerdos distritales, mediante los cuales se estableció anualmente la asignación básica mensual y las disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos del Distrito de Cartagena, algunos de ellos que debieron ajustarse a los Decretos Nacionales 2406 de 1999, 2753 de 2000, 2714 de 2001, 693 de 2002, 3573 de 2003, 4177 de 2004, 941 de 2005, etc.

En el concepto de violación el apoderado del demandante sostuvo que existía violación del derecho a la igualdad respecto a este, por cuanto existen empleados de planta que ejercen la misma función que él, vinculados de manera legal y reglamentaria a la oficina asesora de Informática, quienes al igual que él ejercen las funciones propias del cargo, en plaza administrativa de tiempo completo, durante los periodos 2009 a 2015, que siempre prestaron el servicio personalmente y bajo lo subordinación permanente de las autoridades administrativas del Distrito de Cartagena.

De igual forma sostiene que la actuación de la entidad demandada, al otorgar un trato discriminatorio al actor, es contraria al principio constitucional establecido en el artículo 25, puesto que obliga al hoy reclamante a aceptar, por la necesidad de trabajo, unas condiciones que a todas luces son injustas e indignas, como quiera que ejerció su labor en idénticas circunstancias que sus compañeros de planta, a quienes sí se les reconocen los derechos de los trabajadores.

Afirma, que el funcionario JACIR RAFAEL BADILLO ANGULO, presto sus servicios personalmente al ente demandado y estuvo subordinado en todo a la autoridad administrativa del mismo; además, recibió una retribución por su labor, pero no en condiciones legales, puesto que no recibió las prestaciones sociales que el régimen aplicable tiene previstas para el servidor público.

Alega que se viola el artículo 53 de la Constitución, en cuanto habla del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, toda vez que, el señor JACIR RAFAEL BADILLO ANGULO, fue vinculado a la administración para 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 realizar los mismas actividades y funciones que cumplían los funcionarios administrativos de planta de lo oficina asesora de informática del DISTRITO DE CARTAGENA, vinculados legal y reglamentariamente.

En ese sentido, el accionante pertenecía a una planta de personal paralela de contratistas, que desempeñaba las mismas labores que los empleados de planta, propias del cargo de forma subordinada a la autoridad administrativa. En cuanto a la prescripción, trajo a colación, entre otras, a la sentencia del 6 de marzo de 2008, expediente 2152 del 2006, que establece que el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la sentencia indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica.

3.2. CONTESTACIÓN DEL DISTRITO DE CARTAGENA7. La entidad accionada dio contestación a la demanda, manifestando su oposición a cada una de las pretensiones incoadas en la misma por carecer de cualquier fundamento de orden legal y factico. En consecuencia, solicita que se absuelva al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS de todo cargo y condena.

Expone que, en el presente caso, el accionante pretende que se declare la nulidad de la decisión administrativa contenida en el oficio No AMC-PQR- 0003141-2014 y, como consecuencia de ello, se reconozca que los contratos de prestación de servicios fueron ejecutados como una verdadera relación laboral. Sin embargo, no puede accederse a ello, como quiera que la calidad que ostentaba el demandante, frente a la administración, era la de contratista derivada de la ejecución de órdenes de trabajo soportado jurídicamente en el artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Sostiene que, la decisión a través del cual la Administración se negó a reconocer los supuestos derechos prestacionales al actor, está amparada en 7 Folio 59-65 (fl. 72-78 digital) 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 absoluta legalidad y está totalmente blindada, por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarlos.

En este sentido, no es procedente pretender que se decrete la nulidad del acto, por cuanto el demandante nunca fue vinculado por medio de actos legales y reglamentarlos, en la Administración Distrital; por el contrario, la voluntad de la Administración era indiscutiblemente, darle el carácter de contratistas y en ese sentido, nunca se materializo o sobrevino el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Afirma, que no hay violación al derecho a la igualdad por cuanto la relación que se da frente a un empleado público vinculado de manera legal y reglamentaria es sustancialmente diferente a la del contratista, pues en este último caso no existe subordinación, ni reconocimiento de salarios y menos aún, se da lugar al pago de prestaciones sociales, como sí correspondería en el caso de los empleados públicos.

Manifiesta que, una cosa es la subordinación y otra cosa es la relación de coordinación de actividades que debe existir entre contratante y contratista, lo cual implica que el segundo se someta a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de Instrucciones de sus superiores, o tener que repostar informes.

Como excepciones de fondo para su defensa, invoca la inexistencia de relación laboral y la innominada.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8 Por medio de providencia del 12 de febrero de 2019, el Juez Octavo Administrativo del Circuito de esta ciudad, dirimió la controversia sometida a su conocimiento, accediendo a las pretensiones de la demanda. Al respecto expuso que, en el presente proceso se encontraban demostrados los elementos necesarios para reconocer el contrato realidad, teniendo en cuenta lo siguiente: Que a través del certificado de fecha de 30 de abril de 2015, emitido por la Alcaldía de Cartagena, se encontraba probada la prestación personal del servicio, del cual se infiere que era necesario e importante para el normal 8 Folios 115-123 cdno 1 (fl. 134-151 digital 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 desarrollo de las distintas dependencias de la Alcaldía de Cartagena, pues a su cargo estaba el correcto funcionamiento de los equipos de cómputo utilizados por todo el personal y el manejo del sistema SIGOB, tal como se dejó plasmado en las cláusulas en cada uno de los contratos cuando se definió que el objeto de los mismos era la prestación de servicios profesionales como ingeniero de sistemas para la coordinación de los servicios de soporte de la infraestructura tecnológica de la alcaldía. Que, el elemento de la remuneración, también estaba probado con el certificado expedido por la Alcaldía de Cartagena en fecha 27 de julio de 2012, en el cual se podía observar los distintos pagos realizados al actor, su monto, modalidad y su periodicidad.

En cuanto al tercer elemento - la subordinación – expuso que, de las pruebas arrimadas al proceso se desprendía que en los contratos No. 3696 de 2009, 516 de 2010, 5313 de 2010, 051 de 28 de enero de 2011, 01 de 14 de diciembre de 2011, 050 de 31 de enero de 2012 y 717-01 de 21 de junio de 2012 se le exigía al actor una intensidad horaria de 40 horas semanales, por lo que se podía concluir que en los contratos se pactó como condición el cumplimiento de un horario propio de los contratos laborales.

También se incluyó dentro de sus cláusulas que la vigilancia y supervisión del contrato estarla bajo el cargo de Jefe Oficina Asesora Informática, quien en la práctica se desempeña como jefe inmediato de todos los que laboran en la oficina asesora de informática. Afirmó también, que existía continuidad en el servicio prestado por el accionante, pues si bien los contratos eran celebrados con breves interrupciones temporales de unos cuantos días, máximo un mes entre uno y otro, tal como ocurrió entre los contratos 717-01 de 21 de junio de 2012 y el 159 de 31 de enero de 2013; del mismo modo es cierto que ello no desnaturaliza el carácter necesario y continuo del servicio personal prestado por JACIR BADILLO ANGULO, pues desde que fue contratado inicialmente en el año 2009, solo se desvinculó total y definitivamente de la Alcaldía de Cartagena en el año 2015, de lo cual se infiere la importancia y necesidad de su labor para esa entidad.

De acuerdo con lo anterior, el Juez a quo resolvió que era procedente declarar la nulidad del acto acusado y en su lugar declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS. Que, a título de restablecimiento del derecho debía ordenarse el pago 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 a favor del demandante de las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral.

En cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenó a la demandada el pago a favor del actor de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993. No obstante, en caso de que los mismos no hubiesen sido pagados por el demandante (con fundamento en el art. 282 de la Ley 100/93), la Entidad debe efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan el porcentaje que a ésta corresponda.

En cuanto a la prescripción, indicó que la misma no había operado, toda vez que la solicitud de reconocimiento de contrato realidad se elevó ante la administración el día 26 de mayo de 2016, es decir, dentro del término establecido en la ley para que no ocurriese el fenómeno de prescripción ya que se hizo dentro de los tres años siguientes a la finalización de su última vinculación.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN9 La parte accionada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando que no comparte lo decidido por el Juez a quo, toda vez que este obvió la legislación por la cual fue vinculado el accionante la cual corresponde a la Ley 80 de 1993, articulo 32. Explicó que, en el caso estudiado no se demostró uno de los elementos constitutivos de un contrato de trabajo, como lo es la subordinación; así como tampoco quedo demostrado que, como contraprestación del servicio prestado por el demandante, a este se le cancelara un salario, ya que sabido es, que en este tipo de vinculación regida por la Ley 80 de 1993, solo se reconocen honorarios, mas no salarios.

Sostuvo que, estaba probado, que el demandante suscribió con la Alcaldía de Cartagena un acuerdo de voluntades en igualdad de condiciones, en el que este se comprometió a prestar un servicio y como contraprestación recibiría unos honorarios. Que, el hecho de reconocer lo pretendido por el accionante, seria aceptar que estos contratistas durante la ejecución de sus contratos adquieren la calidad de empleados públicos.

Es cierto que en 9 Folio 125-127 (fl. 154-163 digital) 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 ocasiones la actividad del contratista puede ser igual a la de los empleados de planta, pero, no lo es menos, que, esto obedece a que en ocasiones este personal no alcanza para colmar la prestación del servicio público, por lo que es necesario la contratación de personas ajenas a la entidad.

Afirmó, que en los contratos de prestación de servicios no existe una subordinación, sino por el contrario, surge una actividad coordinada con los quehaceres diarios de la entidad, establecidas de manera previa en las cláusulas del convenio. Así las cosas, la relación entre la entidad estatal y el contratista, implica que éste se someta a ciertas condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad para la cual ha sido contratado, en ocasiones puede ser el cumplimiento de un horario o recibir instrucciones por parte de las personas que coordinan la actividad, sin que esto configure bajo ninguna circunstancia, una subordinación. Insistió, en que en el proceso no demostró por ningún otro medio probatorio el elemento que se echa de menos en este tipo de vinculación como lo es la subordinación y desconociendo que lo que se presenta es la realización de una actividad coordinada donde se hace necesario recibir por el contratista una serie de indicaciones para los quehaceres diarios de la entidad y que se establecen en el contrato. 3.5.

ACTUACIÓN PROCESAL. El proceso en referencia fue repartido ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 28 de mayo de 201910, por lo que se procedió a dictar auto admisorio del recurso el 11 de julio de 201911; y, se corrió traslado para alegar de conclusión el 8 de octubre de 201912.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante: Presentó alegatos solicitando que se confirme la decisión de primera instancia13. 3.6.2. Parte demandada: No presentó alegatos 3.6.3. Ministerio Público: No presentó concepto. 10 Folio 2 (fl. 3 digital) 11 Folio 4 (fl. 5 digital) 12 Folio 8 (fl. 11 digital) 13 Folio 10-16 (fl. 15-21 digital) 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.

Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma se aclara que dicha competencia se circunscribe únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P. 5.2. Problema jurídico De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que se debe determinar: ¿Si entre el señor JACIR BADILLO ANGULO y el DISTRITO DE CARTAGENA, surgió una relación de carácter laboral, en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados entre estos desde el año 2009-2015? ¿Se encuentra probado el elemento subordinación en los contratos anteriores? 5.3.

Tesis de la Sala La Sala revocará el fallo de primera instancia, al considerar que en el presente asunto no se configuraron los elementos de una relación laboral, como quiera que la parte actora no demostró la existencia del elemento subordinación en el desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos con el Distrito.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en materia de contrato realidad. El Honorable Consejo de Estado, en reciente jurisprudencia de unificación14, expuso que, si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sección Segunda. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021. Radicado No. 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016). C.P 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política15.

En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios, indicó que, éste es uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado; es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública, siendo reconocido como un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: “3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La sentencia en mención también explicó que, el objeto del contrato de prestación de servicios es bastante amplio. Esto es así, toda vez que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no solo contempla varios tipos de contratos distintos, sino que, además, dispone que cualquier contrato de prestación de servicios 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 tiene por objeto genérico «desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad».16 No obstante, la celebración del contrato de prestación de servicios debe formalizarse a través de las modalidades de la contratación directa, pues así lo dispone el artículo 2, numeral 4, literal h), de la Ley 1150 de 2007.

Que, la Administración Pública, puede celebrar contratos de prestación de servicios que comprendan, como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública –como peritos, técnicos y obreros–; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

En cuanto a las características del contrato estatal de prestación de servicios, determinó las siguientes: “87. (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».17 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».18 Respecto a la subordinación, sostuvo que, “lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el 16 Artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993. 17 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 18 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados”.19 En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo de Estado definió los parámetros que han de servirle al juez contencioso-administrativo como indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual, así: “2.3.3.1. Los estudios previos 98. La Administración Pública debe dar aplicación a un plan en cada uno de sus procesos de selección, en especial, en los que lleva a cabo de forma directa.

Así lo consideró el legislador al redactar el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, donde, en este último, bajo la figura denominada «maduración de proyectos»,20 dispuso la exigencia de elaborar estudios, diseños y proyectos, y los pliegos de condiciones, según corresponda, con anterioridad a la apertura de un proceso de selección o a la firma de un contrato si la modalidad de contratación es la directa.21 En la práctica, al conjunto de estas exigencias se le ha designado «estudios previos». 99.

El mencionado artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 resume los estudios previos como el análisis de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la tramitación de las autorizaciones y las aprobaciones necesarias para la contratación o el desarrollo de los estudios, diseños y proyectos requeridos para tal fin. 100. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examina en el marco de esta litis, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Así lo ha interpretado la Corte Constitucional, al precisar que el objeto del contrato de prestación de servicios está conformado por «la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada».22 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 20 Artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. 21 Luis Alonso Rico Puerta: «Teoría general y práctica de la contratación estatal». 11 ed. Bogotá: Leyer, 2019. p. 338. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997; M.P. Hernando Herrera Vergara. 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.23” También, destacó lo que la jurisprudencia ha descrito como indicios de la subordinación, y expuso ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre las que se destacan las siguientes: “104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,24 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 24 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 2.3.3.3. Prestación personal del servicio 109. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;25 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.26 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.

Por último, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, así: “3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. 25 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 26 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004

5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos relevantes probados: En este acápite se relacionan las pruebas que atañen a los contratos frente a los cuales se impugnó la sentencia de primera instancia:  Derecho de petición presentado por el señor Jacir Rafael Badillo Angulo ante el Distrito de Cartagena, el 25 de mayo de 2016, mediante la cual solicita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la declaratoria del contrato realidad27.  Oficio AMC-OFI-0053232-2016 del 14 de junio de 2016, a través del cual el Distrito de Cartagena negó la solicitud del actor28  Certificado laboral del 27 de julio de 2012, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora de Informática de la Alcaldía Mayor de Cartagena, en el que consta que el señor Jacir Rafael Badillo Angulo, prestó sus servicios a dicha entidad en los años 2009 a 201229, así: Contrato Plazo Periodo Valor Funciones No. 3696 de 2009 4 meses - 40 horas semanales 24/08/09 al 31/12/09 $2.200.000 mensuales a) Brindar soporte técnico en el uso de los sistemas de informática PREDIS b) Administrar las cuentas para el acceso de Sigob. c) Brindar soporte y capacitación para los diversos sistemas de información d) Administrar el proceso de Backup de la Base de Datos del Sigob e) Eliminación de todas las cuentas locales que existen en todos los PC para que estos inicien sesión en el dominio de cada red de Datos f) Soporte técnico a los usuarios de las dependencias de la Alcaldía g) Apoyo a los proyectos que se lideren y/o se acompañen en temas asociados a los TIC'S h) Diligenciar por cada requerimiento los formatos de soporte técnico exigidos por el MECI 27 Folio 20-21 (fl. 21-22 digital) 28 Folio 22-25 (fl. 23-26 digital) 29 Folio 28-31 (fl. 30-33 digital) 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 No. 516 del 2010 6 meses- 40 horas semanales 26/01/10 al 26/07/10 $3.300.000 a) Coordinar a todo el personal de soporte tecnológico b) Asistir en lugar a los usuarios de los equipos de cómputo de las dependencias asignadas por la Oficina Asesora de Informática c) Gestionar la herramienta de gestión IT ARANDA d) Garantizar que el personal de soporte haga uso de la herramienta ARANDA para los requerimientos de soporte e) Realizar análisis de los indicadores generados por ARANDA con el fin de determinar estrategias para las mejoras de la infraestructura f) Coordinar la revisión de los equipos de cómputo ante fallas y emitir conceptos técnicos g) Coordinar el trámite de garantías y reposición de equipos ante los proveedores en los casos que sean de competencia de la Oficina Asesora de Informática h) Coordinar la realización de los mantenimientos preventivos y correctivos de los equipos de la Alcaldía de Cartagena i) Diligenciar por cada requerimiento los formatos de soporte técnico exigidos por el MECI j) Hacer uso de la herramienta de gestión IT ARANDA y presentar informe de actividades con base a los reportes de los casos gestionados y tramitados en la herramienta de gestión IT k) Cumplir con lo pactado en el contrato con suma diligencia y cuidado, ofreciendo las mejores condiciones de calidad ejecutando oportuna e idóneamente el objeto contratado No. 5313 de 2010 5 meses y tres días- 40 horas semanales 28/07/2010 al 31/12/10 $3.300.000 No. 51 del 28 de enero de 2011 11 meses - 40 horas semanales 28/01/11 al 20/12/11 $3.250.000 a) Coordinar a todo el personal de soporte tecnológico b) Asistir en lugar a los usuarios de los equipos de cómputo de las dependencias asignadas por la Oficina Asesora de Informática c) Gestionar la herramienta de gestión IT ARANDA d) Garantizar que el personal de soporte haga uso de la herramienta ARANDA para los requerimientos de soporte e) Realizar análisis de los indicadores generados por ARANDA con el fin de determinar estrategias para las mejoras de la infraestructura f) Coordinar la revisión de los equipos de cómputo ante fallas y emitir conceptos técnicos g) Coordinar el trámite de garantías y reposición de equipos ante los proveedores en los casos que sean de competencia de la Oficina Asesora de Informática h) Coordinar la realización de los mantenimientos preventivos y correctivos de los equipos de la Alcaldía de Cartagena i) Diligenciar por cada requerimiento los formatos de soporte técnico exigidos por el MECI j) Hacer uso de la herramienta de gestión IT ARANDA y presentar informe de actividades con base a los reportes de los casos gestionados y tramitados en la herramienta de gestión IT Adicional No. 1 del 14 de diciembre de 2011 8 días 21/12/11 al 29/12/11 $866.666 No. 50 del 31 de enero de 2012 4 meses – 40 horas semanales N/A $3.250.000, No. 717 - 01 del 21 de junio de 2012 6 meses - 40 horas semanales 21/06/12 al 31/12/12 $3.250.000 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 k) Hacer parte del comité evaluador dentro de los procesos contractuales realizados en la Oficina Asesora de Informática 1) Garantizar la realización del inventario tecnológico por parte de los técnicos de la oficina  Certificado laboral del 30 de abril de 2015, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora de Informática de la Alcaldía Mayor de Cartagena, en el que consta que el señor Jacir Rafael Badillo Angulo, prestó sus servicios a dicha entidad en los años 2009 a 201430, así: Contrato Plazo Periodo Valor Funciones No. 159 del 31 de enero de 2013 6 meses 31/01/13 al 30/07/13 N/A a) Coordinar a todo el personal de soporte tecnológico b) Asistir en lugar a los usuarios de los equipos de cómputo de las dependencias asignadas por la Oficina Asesora de Informática c) Gestionar la herramienta de gestión IT ARANDA d) Garantizar que el personal de soporte haga uso de la herramienta ARANDA para los requerimientos de soporte e) Realizar análisis de los indicadores generados por ARANDA con el fin de determinar estrategias para las mejoras de la infraestructura f) Coordinar la revisión de los equipos de cómputo ante fallas y emitir conceptos técnicos g) Coordinar el trámite de garantías y reposición de equipos ante los proveedores en los casos que sean de competencia de la Oficina Asesora de Informática h) Coordinar la realización de los mantenimientos preventivos y correctivos de los equipos de la Alcaldía de Cartagena i) Diligenciar por cada requerimiento los formatos de soporte técnico exigidos por el MECI j) Hacer uso de la herramienta de gestión IT ARANDA y presentar informe de actividades con base a los reportes de los casos gestionados y tramitados en la herramienta de gestión IT k) Hacer parte del comité evaluador dentro de los procesos contractuales realizados en la Oficina Asesora de Informática 1) Garantizar la realización del inventario tecnológico por parte de los técnicos de la oficina Adicional No. 1 del 08 de julio de 2013 3 meses 08/07/13 al 30/10/13 N/A No. 3309 del 31 de octubre de 2013 2 meses 31/10/13 al 31/12/13 N/A a) Garantizar la óptima operación de la red WAN que interconecta las dependencias de la Alcaldía de Cartagena b) Garantizar los respaldos de la configuración de los equipos de telecomunicaciones así como su integridad y posterior restauración 30 Folio 32-38 (fl. 34-40 digital) 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 No. 118 del 10 de enero de 2014 5 meses 10/01/14 al 30/06/14 N/A c) Garantizar el óptimo funcionamiento del equipo de seguridad perimetral asegurando la integridad de los servicios evitando accesos no autorizados a la red de la Alcaldía de Cartagena d) Garantizar el óptimo funcionamiento de los servicios VPN (Virtual Prívate Network) que soporta la Alcaldía de Cartagena para servicios de recaudo y otros servicios financieros. e) Realizar la documentación inherente a la topología de la red WAN de la Alcaldía de Cartagena documentando cambios y ajustes realizados sobre la misma. f) Generar propuesta para establecer las políticas de seguridad informática de la Alcaldía de Cartagena g) Coordinar la interlocución ante los proveedores de servicios de telecomunicaciones, tales como ISP, entidades Bancarias, entre otros. h) Acompañamiento en los procesos de contratación asociados a Tecnología i) Hacer parte del comité evaluador dentro de los procesos contractuales realizados en la Oficina Asesora de Informática. j) Garantizar la realización del inventario de telecomunicaciones y su constante actualización la Alcaldía de Cartagena k) Hacer parte del comité de MECI-CALIDAD para garantizar la aplicación del Proceso de Gestión Tecnológica e Informática l) Presentar informes mensuales de ejecución, sin perjuicio de los informes especiales que se le soliciten.

No. 126-2 del 12 de agosto de 2014 4 meses 12/08/14 al 31/12/14 N/A No. 121 del 15 de enero de 2015 11 meses 15/01/15 al 31/12/15 N/A  Contrato de prestación de servicios No. 51-2011 del 28 de enero de 2011, suscrito por el actor con el Distrito de Cartagena, por periodo de 11 meses, para desarrollar el objeto de “prestar servicios personales como ingeniero de sistemas para la coordinación de los servicios de soporte de la infraestructura tecnológica de la alcaldía”, por valor de $3.250.000 mensuales31.  Contrato de prestación de servicios No. 50 del 31 de enero de 2012 suscrito por el actor con el Distrito de Cartagena, por periodo de 4 meses, para desarrollar el objeto de “prestar servicios personales como ingeniero de sistemas para la coordinación de los servicios de soporte de la infraestructura tecnológica de la alcaldía” por valor de $3.250.000 mensuales 32.  Contrato de prestación de servicios No. 717-01 del 21 de junio de 2012 suscrito por el actor con el Distrito de Cartagena, hasta el 20 de diciembre de 2012, para desarrollar el objeto de “prestar servicios personales como 31 Folio 39 (fl. 41 digital) 32 Folio 41 (fl. 44-45 digital) 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 ingeniero de sistemas para la coordinación de los servicios de soporte de la infraestructura tecnológica de la alcaldía” por valor de $3.250.000 mensuales33.  Contrato de prestación de servicios No. 159 del 31 de enero de 2013 suscrito por el actor con el Distrito de Cartagena, por periodo de 6 meses, para desarrollar el objeto de “prestar servicios personales como ingeniero de sistemas para la coordinación de los servicios de soporte de la infraestructura tecnológica de la alcaldía” por valor de $3.350.000 mensuales34.  Contrato de prestación de servicios No. 118 del 10 de enero de 2014 suscrito por el actor con el Distrito de Cartagena, por periodo comprendido hasta el 30 de julio de 2014, para desarrollar el objeto de “prestar servicios personales como ingeniero de sistemas para la coordinación de los servicios de soporte de la infraestructura tecnológica de la alcaldía” por valor de $3.700.000 mensuales 35.  Contrato de prestación de servicios No. 126 del 12 de agosto de 2014 suscrito por el actor con el Distrito de Cartagena, por el periodo comprendido hasta el 31 de diciembre de 2014, para desarrollar el objeto de “prestar servicios personales como ingeniero de sistemas para la coordinación de los servicios de soporte de la infraestructura tecnológica de la alcaldía” por valor de $3.550.000 mensuales 36.  Contrato de prestación de servicios No. 121 del 15 de enero de 2015 suscrito por el actor con el Distrito de Cartagena, por periodo de 31 de diciembre de 2015, para desarrollar el objeto de “prestar servicios personales como ingeniero de sistemas para la coordinación de los servicios de soporte de la infraestructura tecnológica de la alcaldía” por valor de $3.550.000 mensuales37. 5.5.2.

Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. En el presente caso, se tiene que con la demanda se pretende el reconocimiento de la existencia de una verdadera relación laboral entre el Distrito de Cartagena y el señor Jacir Badillo Angulo, en el período comprendido entre el 24 de agosto de 2009 al 31 de diciembre de 2015, tiempo en el que se alega en el libelo, que el demandante, estuvo prestando sus servicios como ingeniero de sistemas para la coordinación de los servicios 33 Folio 42 (fl. 46-47 digital) 34 Folio 43 (fl. 48-49 digital) 35 Folio 44 (fl. 50-51 digital) 36 Folio 45 (fl. 52-53 digital) 37 Folio 46 (fl. 54-55 digital) 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 de soporte de la infraestructura tecnológica de la alcaldía, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios.

La sentencia de primera instancia reconoció la existencia de la relación laboral por encontrar configurados los elementos necesarios para ello, pues, a su juicio, de las certificaciones allegadas al plenario, era posible deducir la prestación personal del servicio, la remuneración percibida por el actor y la subordinación a la que estuvo sujeto.

La parte demandada apeló la decisión, indicando que el juez no había aplicado en forma correcta los criterios para determinar la existencia de una relación laboral, en la medida de que con las pruebas traídas al proceso no se acreditaba la subordinación ni el pago de un salario, puesto que lo que se le pagaba al accionante eran honorarios.

En este orden de ideas, se entrarán a estudiar los argumentos expuesto por la entidad accionada en su alzada, por lo que se analizarán cada uno de los presupuestos del contrato realidad, así: La prestación personal del servicio. En el presente asunto se acreditó que el señor Jacir Rafael Badillo Angulo estuvo vinculado al Distrito de Cartagena, a través de diversas órdenes de prestación de servicios que datan del 24 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2015.

Si bien es cierto, no reposan todos los contratos de prestación de servicio sobre los cuales se soportan esas vigencias, se encuentra certificados38 expedidos por la entidad demandada, donde da fe de ello, tal como se reseñó en el acápite de hechos probados. De otro lado, de la lectura del contrato aportado, se observa que la obligación principal del contratista era prestar servicios personales como ingeniero de sistemas para la coordinación de los servicios de soporte de la infraestructura tecnológica de la alcaldía. De allí también se puede extraer que, para el efectivo cumplimiento del objeto contractual, el señor Jacir Rafael Badillo Angulo debía prestar el servicio de manera personal, en tanto los contratos no admiten subcontratar ni delegar esas actividades en otras personas diferente al contratista.

Además, se entendería que el contratista es quien cuenta con la capacidad técnica para el cumplimiento del referido objeto; razón por la cual se da por demostrado 38 Folio 28-31 (fl. 30-33 digital) y Folio 32-38 (fl. 34-40 digital) 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 que se cumplió con este requisito necesario para configurar la relación laboral. 5.6.2.1.2.

Remuneración por el servicio prestado. La prueba de este elemento de la relación laboral es el valor estipulado en los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y lo certificado en las constancias emitidas por parte del Jefe de la Oficina Asesora de Informática de la Alcaldía Mayor de Cartagena39, razón por la cual esta Sala tendrá por demostrado dicho requisito. 5.6.2.1.3.

Subordinación y dependencia. Con el fin de verificar el elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, se tiene que efectivamente se suscribieron diversas órdenes de prestación de servicios entre las partes, cuyo objeto principal era prestar servicios personales como ingeniero de sistemas para la coordinación de los servicios de soporte de la infraestructura tecnológica de la alcaldía. No obstante, las órdenes de prestación de servicios o la certificación de su suscripción, por sí solos, no son suficientes para determinar la subordinación y dependencia del actor respecto de la entidad demandada.

Sobre este elemento, desde ya la Sala debe expresar que no comparte la tesis del juez de primera instancia, pues el accionante no demostró, dentro del proceso, el cumplimiento del requisito de la subordinación. Ello, teniendo en cuenta que al proceso solo se trajeron algunos de los contratos de prestación de servicios suscritos por el accionante con el ente demandado, y algunas certificaciones en las que se describieron las funciones que este ejercía, echándose de menos otras probanzas que permitieran deducir la existencia de una real subordinación. En ese orden de ideas se tiene que, a la parte actora le corresponde probar los supuestos de hecho en los que se soportan sus pretensiones; en ese sentido, se tiene que, en la demanda se indicó que el señor Jacir Rafael Badillo Angulo, durante todo el tiempo en que estuvo vinculado al Distrito de Cartagena de Indias, estuvo sujeto al cumplimiento de horarios de trabajo, debiendo cumplir el siguiente: de 8: 00 AM a 12:000 M y de 2:00 P.M a 6:00 PM, y en ocasiones debió quedarse hasta después del horario mencionado y presentarse los días sábados si así lo exigía su jefe inmediato. 39 Ibidem 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 De acuerdo con los argumentos del Juez de primera instancia, esta situación se encuentra demostrada a partir de las certificaciones traídas al plenario en las cuales se da cuenta de que el señor Badillo Angulo debía cumplir con una intensidad horaria de 40 horas semanales, lo cual permitía inferir que en los contratos se pactó, como condición, el cumplimiento de un horario propio de los contratos laborales.

Frente a lo anterior, se permite la Sala aclarar que, la jornada laboral de los empleados públicos en Colombia se encuentra regulada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece lo siguiente:   “ARTÍCULO 33. De la Jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. De acuerdo con lo expuesto, se tiene que la jornada legal mínima legal autorizada en Colombia para los empleados públicos es de 44 horas semanales, no de 40 horas semanales, por lo cual no se puede inferir que el demandante se encuentre sometido a las mismas condiciones de trabajo y exigencia que un empleado de planta del Distrito.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, una cosa es que se exija en el contrato un mínimo de horas de labor, a que se exija el cumplimiento de un horario de trabajo en las condiciones insinuadas por el demandante, ello, teniendo en cuenta que, el horario de trabajo exige la realización de la actividad encomendada dentro de un periodo de tiempo determinado en el día, mientras que, la jornada de trabajo - las 40 horas semanales - solo hace referencia al número de horas que se trabajan.

Este este evento, como quiera que al actor se le fijó un numero de horas para desarrollar su actividad, sin determinarse su horario de trabajo, podría inferirse que las mismas pueden ser distribuidas por el contratista y contratante, según las necesidades del caso; lo que dejaría en evidencia la flexibilidad en las actividades que desarrollaba el actor.

Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta lo considerado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada en esta providencia, indica que “normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido”.

En ese orden de ideas, este Tribunal no encuentra otro tipo de pruebas que lleven a concluir que el contratista en este caso esta sometido a un horario de trabajo típico de la relación laboral. En la demanda, también se afirmó que el señor Badillo Angulo no actuaba por cuenta propia, no podía ausentarse ni dejar de asistir injustificadamente al lugar de trabajo en los horarios señalados, debiendo previamente obtener permiso de su jefe inmediato.

Se alegó, además, que existía identidad de condiciones entre los funcionarios de planta y el demandante, razón por lo cual no había justificación razonable para dar un trato diferenciado al actor, desconociendo sus derechos laborales; sin embargo, nada de ello fue objeto de prueba en el proceso. El Juez de primera instancia evidenció que, en las cláusulas del contrato estipuló una vigilancia y supervisión del contrato a cargo del Jefe Oficina Asesora Informática, quien en la práctica se desempeña como jefe inmediato de todos los que laboran en la oficina asesora de informática.

Así las cosas, concluyó que de la pruebas podía inferirse con toda claridad la subordinación de que se revistió la presunta relación contractual suscrita, toda vez que, el demandante, al desarrollar la actividad para la que fue contratado sucesivamente se encontraba sujeto al cumplimiento de horario, a la supervisión permanente y a las directrices y subordinación directa de quienes dirigían la división del ente donde se laboró, prestando sus servicios en las mismas condiciones que un empleado normal lo haría. Ahora bien, olvida el a quo que, el hecho de que el contrato tenga la supervisión de una persona designada y que el actor se encuentre sujeto a seguir las orientaciones que este le da, no implica necesariamente la existencia de una subordinación. Recordemos que en los contratos con la administración se requieren de cierto tipo de coordinación, que es completamente legal y de la cual no se puede inferir una relación de subordinación. 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado40 ha expuesto: Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así se dijo en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: “ si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” Por otra parte, es de resaltar que en el sub examine, no se encuentra prueba que indique a qué tipo de órdenes se encontraba supeditado el actor.

Así las cosas, en el caso de marras, esta Corporación, debe concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Badillo Angulo laboraba de forma subordinada porque debía cumplir una intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de se encontrara supeditado a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, entendido esto como la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.

El Honorable Consejo de Estado estableció en reciente sentencia de unificación, la cual fue mencionada en párrafos anteriores, cuáles eran los parámetros a tener en cuenta para establecer la existencia de una efectiva 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13) 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 subordinación del contratante con respecto al contratista, dentro de esos parámetros hay que estudiar elementos cómo: el lugar de trabajo, el horario de labores, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, cuestiones que no pueden deducirse del contrato ni de los demás elementos de pruebas allegados.

Así las cosas, se tiene que es indispensable contar con el suficiente material probatorio para determinar la existencia de los elementos necesario para identificar la existencia de una verdadera subordinación dentro de la ejecución de un contrato de prestación de servicios; sin embargo, teniendo la parte demandante una libertad probatoria que le permite utilizar cualquier medio probatorio para convencer al juez sobre la ilegalidad del acto demandado, omitió hacer uso de ello.

La doctrina ha señalado, que la prueba tiene una doble connotación, una común, dirigida a todos aquellos aspectos que cotidianamente son soportados en las relaciones entre particulares y otra judicial, que surge dentro del proceso, responde a unos requisitos legales y se encuentra encaminada a sustentar las pretensiones de los participantes en la actuación41.

(Destacado de la Sala) En consecuencia, la omisión probatoria advertida en el plenario obedece a lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso con el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, norma que consagra, en estos términos, el principio de la carga de la prueba que le indica al Juez cuál debe ser su decisión cuando en el proceso no se acreditan los hechos que constituye la causa pretendi de la demanda o la defensa, según el caso42, carga de la prueba sustentada como lo ha mencionado el Honorable Consejo de Estado43, en el principio de autorresponsabilidad44 de las partes, el cual se debe agotar todos los medios probatorios dispuestos para lograr que el Juez 41 La prueba indiciaria: Una mirada desde los sistemas procesales civil y penal, Fernando Luna Salas, Enrique del Rio González, Pág 21-22, Grupo Editorial Ibáñez, 2020.

FERNANDO LUNA SALAS Y ENRIQUE DEL RIO GONZÁLEZ 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. 15.682, C.P Mauricio Fajardo Gómez. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, Rad. AP- 44001-23-31-000-2005-00483-01, C.P RUTH STELLA CORREA PALACIO. 44 Parra Quijano, Jairo, Manuel de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, Pág. 242. 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 acceda a sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable.

En el caso en estudio, es totalmente evidente que la carga de la prueba recae sobre quien pretende demostrar un vínculo laboral. Bajo estas premisas, la Sala se encuentra en desacuerdo con las consideraciones del Juez de primera instancia al indicar que en el presente caso sí se demostró el tercer elemento de la relación laboral, esto es, la subordinación; lo anterior, teniendo en cuenta que no hay claridad con respecto a las actividades que desempañaba el demandante, el horario que cumplía, las ordenes que recibía; y tampoco se indica ni se prueba siquiera un solo evento que haga inferir a esta Sala, la subordinación por parte del señor Jacir Rafael Badillo Angulo hacía el Distrito de Cartagena. 5.6.

De la condena en costa. Conforme con lo estipulado en el art. 188 del CPACA, establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. A su turno los art. 365 y 366 del CGP determina que, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En el caso de marras, se tiene que la sentencia de primera instancia fue revocada en su totalidad, por lo que debe condenarse en costas a la parte actora en primera y segunda instancias.

La condena anterior deberá ser liquidadas por el juez de primera instancia conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, conforme con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, NEGAR las pretensiones de la demanda. 13-001-33-33-008-2016-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 016/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, en ambas instancias, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, las cuales deberá ser liquidadas por el juez de primera instancia conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los libros y sistemas de radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala virtual No. 03 de la fecha. LOS MAGISTRADOS