TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 73001-23-33-000-2022-00113-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: PROCOPAL S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Vinculado: CONSORCIO TAU, SONALCOL S.A.S., C TOLIMA VIAL, CONSORCIO VIAL TOLIMA 043, CS SAN JORGE, INGENIERÍA DE VÍAS S.A.S, MINCIVIL S.A., CONSORCIO ESP TOLIMA, CONSORCIO VÍAS CHAPARRAL, CONSORCIO VÍAS TOLIMA, CONSORCIO VIAL CHAPARRAL y CONYVIAS I. ASUNTO Una vez corrido el término de traslado para alegar, se procede a dictar sentencia de primera instancia, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por PROCOPAL S.A. en contra del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, siendo vinculados al trámite procesal como vinculados el CONSORCIO TAU, SONALCOL S.A.S., C TOLIMA VIAL, CONSORCIO VIAL TOLIMA 043, CS SAN JORGE, INGENIERÍA DE VÍAS S.A.S, MINCIVIL S.A., CONSORCIO ESP TOLIMA, CONSORCIO VÍAS CHAPARRAL, CONSORCIO VÍAS TOLIMA, CONSORCIO VIAL CHAPARRAL y CONYVIAS.
II. ANTECEDENTES1 La sociedad Procopal S.A., por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: 1 Folios 6 a 18 del documento No. 9 del índice No. 9 de SAMAI.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 2 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias 1.
DECLARACIONES Y CONDENAS2 Que se declare la nulidad del acto administrativo proferido por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA -GOBERNACIÓN Y SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA Y HÁBITAT- Resolución No. 264 del 21 de julio de 2021 “por medio del cual se adjudica el proceso de licitación pública No. 043 de 2021 objeto: contratar la obra de mejoramiento de la vía Chaparral – Rioblanco, Departamento del Tolima”.
Que como consecuencia de la anterior pretensión se restablezca el derecho y adjudique la licitación pública 043 de 2021 a Procopal S.A, quien estuvo en primer orden de elegibilidad según proceso contractual estudiado. Que como alternativa al restablecimiento del derecho en caso de no ser materialmente posible la adjudicación el DEPARTAMNTO DEL TOLIMA - GOBERNACIÓN Y SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA Y HÁBITAT- repare a el demandante con indemnización equivalente a la utilidad esperada por el orden de COP$2.305.580.050.
Que la parte vencida sea condenada al pago de agencias en derecho y costas procesales. El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, se sustenta en los siguientes: 2. HECHOS3 El apoderado expresó que la sociedad demandante fue constituida en el año 1968, estando su objeto social relacionado con la formulación de propuestas a invitaciones públicas y privadas para participar en concursos de méritos y licitaciones.
Señaló que el gobernador del Tolima delegó y encargó en el secretario de infraestructura y hábitat la celebración de convenios y contratos, siendo el ordenador del gasto y que el ente territorial había llevado a cabo proceso de contratación respecto de obra para mejorar la vía Chaparral – Rioblanco, por lo que realizó la convocatoria pública No. 043 de 2021, aperturándose la licitación con la Resolución No. 0147 del 21 de mayo de 2021, por dicha secretaría. Sostuvo que el 25 de mayo de 2021, se surtió la audiencia de asignación de riesgos con el fin de concretar aspectos sobre el contenido y alcance del pliego de condiciones, presentándose de forma oportuna la propuesta, siendo esta admitida y evaluada por el comité asesor, publicándose los informes de evaluación y las subsanaciones el 10 de junio y 01 de julio de 2021.
Continuó refiriéndose a la política sobre compras y contratación pública, a la creación de la Agencia Nacional de Contratación Pública (Colombia Compra Eficiente) que sería el ente rector en la materia, la cual elaboró la guía para la comprensión e implementación de los documentos tipo. 2 Folio 15 del documento No. 9 del índice No. 9 de SAMAI. 3 Folios 7 a 12 del documento No. 9 del índice No. 9 de SAMAI.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 3 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias Puso de presente que el 02 de julio de 2021, se había adelantado la audiencia de apertura del sobre económico y adjudicación, pero que luego de abrirse el sobre dos, se suspendió la diligencia con el propósito de que el comité evaluara los aspectos económicos de las propuestas, tiempo durante el cual uno de los proponentes efectuó una observación técnica extemporánea, siendo esta aceptada por el ente demandado de forma ilegal, procediendo a suspender nuevamente la audiencia, lo que dio lugar a que el 21 de julio de 2021, se diera un orden de elegibilidad nuevo, situación contraria al manual de contratación del departamento y a las normas de la contratación estatal.
Adujo que en esta última fecha, previo a que se reanudara la audiencia que se había suspendido, se remitió escrito en el que se exponía la vulneración de lo dispuesto en la guía antes mencionada sobre la audiencia efectiva de adjudicación, situación que benefició al Consorcio Vial Chaparral quien fue a quien se le adjudicó el contrato y, afectando a la sociedad Procopal, por cuanto las actuaciones que calificó como ilegales, vulneraron el derecho a que esta fuera adjudicataria, inobservando lo previsto en el artículo 2.2.1.2.5.2. del Decreto 1082 de 2015.
Manifestó que en virtud de lo anterior, se le ocasionó un daño antijurídico por lo que correspondía ser reparado integralmente en la utilidad esperada, procediendo a relacionar el orden de elegibilidad en la licitación previo a la afectación de los derechos a la transparencia y a la selección objetiva, resaltando que ocupaban el primer lugar.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 Se relacionaron como disposiciones que habían sido vulneradas el Decreto 4170 de 2011, el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.5.2., los parágrafos segundo y tercero del artículo primero de la Ley 1882 de 2018 y la Ley 2022 de 2020, en cuanto su artículo primero y el parágrafo séptimo del artículo 4.
Continuó relacionando jurisprudencia del Consejo de Estado y finalizó explicando que la vulneración alegada se generaba en la decisión equivocada y contraria al ordenamiento jurídico que adoptó la entidad territorial demandada al expedir el acto administrativo acusado, el cual era contrario al debido proceso, al derecho a la igualdad y a los principios de la contratación estatal, tales como el de transparencia y el de elección objetiva, toda vez que se incurrió en vías de hecho cambiando el orden de elegibilidad inicial.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 DEPARTAMENTO DEL TOLIMA5 El apoderado del ente territorial demandado, al momento de contestar la demanda, calificó como ciertos los hechos 2.1.1 a 2.3.1, 2.3.6., 2.3.7. y 2.4.5. a 2.4.7.; que el 2.3.2. era parcialmente cierto; que no era cierto el 2.3.3., el 2.3.5. y 4 Folios 12 a 15 del documento No. 9 del índice No. 9 de SAMAI. 5 Índice No. 26 de SAMAI.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 4 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias el 2.4.1. al 2.4.4.; que no le constaba el 2.3.4. y que el 2.4.8. no era un hecho de la demanda.
Sobre la alegada observación extemporánea que presentó el Consorcio Vía Chaparral relativa a los requisitos habilitantes, refirió que su admisión y trámite no había sido ilegal, explicando que la audiencia de apertura de sobre económico y adjudicación fue suspendida para que el comité evaluador revisara las ofertas económicas y así efectuar los requerimientos por precio artificialmente bajo y que el término para presentar dicha observación era el de traslado del informe preliminar de evaluación. Sostuvo que pese a ello, la entidad contaba con autonomía para revisar asuntos que incidieran en la decisión hasta previo a adjudicarse, conforme al concepto del 15 de noviembre de 2019 de Colombia Compra Eficiente y, aclaró, que las observaciones fueron relacionadas con Sonacol S.A.S. y con el Consorcio San Jorge, quienes omitieron información o la aportada fue inexacta acerca de su capacidad residual, por lo que se rechazaron sus ofertas frente a requisitos habilitantes, situación que no hizo que se cambiara el orden de elegibilidad, mismo que se estableció con posterioridad a la exclusión de aquellos, agregando que las réplicas que hicieron la sociedad demandante y el Consorcio ESP Tolima fueron sobre la extemporaneidad.
En cuanto a los cargos de nulidad, adujo que la parte actora no determinó concretamente la violación de normas, así como tampoco los principios de la contratación, sino que solamente mencionó que el rechazo de dos oferentes dio lugar a que se modificara el orden en que eran elegibles, toda vez que si se hubieran considerado sus propuestas económicas, los resultados serían distintos para la media geométrica y la media aritmética, por lo que el asunto consistía únicamente en establecer si la entidad estaba legitimada para tener en cuenta las observaciones que se hicieron luego de aperturarse el sobre económico, repercutiendo ello en la decisión. Precisó cómo fue el proceso de contratación adelantado, en el cual se recibieron trece propuestas de los cuales solo once se encontraban habilitados y manifestó que las observaciones recibidas mientras se dio la suspensión de la audiencia de apertura de sobre económico y adjudicación no se tuvieron en cuenta, no obstante la entidad estaba obligada a revisar ello a efectos de establecer que se cumplieran con los requisitos que se exigían, lo que llevó a que el comité técnico asesor recomendara un orden de elegibilidad, misma que admitió el ordenador del gasto adjudicando el contrato al Consorcio Vial Chaparral, resaltando que en el procedimiento se observó el debido proceso y los principios de publicidad y transparencia. En lo que respecta a la obligatoriedad de las guías y manuales de Colombia Compra Eficiente, destacó que ellas debían ser cumplidas por quienes participaban en contratación pública, siempre que se hubiere otorgado competencia para su expedición, pero aclaró que el artículo 2.2.1.2.5.2. del decreto 1082 de 2015 fue declarado nulo por el Consejo de Estado, por lo que solo eran obligatorios los que se emitieron con fundamento en el Decreto ley 4170 de 2011.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 5 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias En escrito allegado con posterioridad6, el apoderado señaló que adicionaba la contestación, en el sentido de expresar su oposición a las pretensiones invocadas, pidiendo que se condenara en costas y agencias en derecho a la parte demandante.
4.2. CONSORCIO VIAL CHAPARRAL7 El apoderado judicial del Consorcio Vial Chaparral, al momento de contestar la demanda, mencionó que eran ciertos los hechos 2.1.1. a 2.3.1., 2.3.4.,2.3.7. y el 2.4.8.; que era falso el 2.3.2. y 2.3.3., así como que no era cierto el 2.3.5., del 2.4.1. al 2.4.5. y el 2.4.7 y que no le constaba el 2.3.6. y el 2.4.6.
Expresó que la entidad no había actuado de forma ilegal y que si bien se presentó una observación extemporánea, el ente territorial contaba con autonomía para constatar todos los aspectos que tuvieran la virtualidad de tener efectos en la decisión, conforme conceptuó Colombia Compra Eficiente el 15 de noviembre de 2019, así como que no era cierto que la entidad estableciera un nuevo orden de elegibilidad en el que la sociedad demandante no había estado en el primer lugar, arguyendo que los cambios en aquel no eran una decisión legítima y fundamentada.
En lo concerniente a las pretensiones, adujo que se oponía a la totalidad de las mismas, para luego afirmar que en el caso de la capacidad residual, lo que era un requisito habilitante, cuando había información al respecto, se daba el rechazo de la propuesta, no pudiendo subsanarse ello, a lo que se sumaba que la parte demandante no se pronunciaba ni refutaba el contenido de las observaciones que se hicieron, precisando que estas junto con su respuesta, se hicieron atendiendo a la ley y al pliego de condiciones.
Explicó que las observaciones extemporáneas que se hicieron fueron sobre la capacidad residual de Sonacol S.A.S.A y del Consorcio San Jorge, quienes fueron proponentes, por lo que su rechazo generó cambios en el orden de elegibilidad, en ejercicio de la facultad verificadora con que contaba el departamento del Tolima, arguyendo que la demanda interpuesta era temeraria.
5. TRÁMITE PROCESAL Remitido el proceso al Tribunal, mediante auto del 31 de mayo de 20228, esta Corporación admitió la demanda, luego de encontrarse subsanados los motivos por los que se había dispuesto la inadmisión de la misma, ordenándose igualmente la vinculación al proceso del CONSORCIO TAU, SONALCOL S.A.S., C TOLIMA VIAL, CONSORCIO VIAL TOLIMA 043, CS SAN JORGE, INGENIERÍA DE VÍAS S.A.S, MINCIVIL S.A., CONSORCIO ESP TOLIMA, CONSORCIO VÍAS CHAPARRAL, CONSORCIO VÍAS TOLIMA, CONSORCIO VIAL CHAPARRAL y CONYVIAS.
Notificadas las partes y el Ministerio Público, dentro del término de traslado, el departamento del Tolima y el Consorcio Víal Chaparral contestaron la demanda. 6 Índice No. 27 de SAMAI. 7 Índice No. 28 de SAMAI. 8 Índice No. 12 de SAMAI. Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 6 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias Por medio de auto del 24 de octubre de 20229, el Despacho corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, por cuanto se advertía la eventual configuración de la caducidad del medio de control, pudiéndose reconsiderar la misma, por lo que vencido el término para ello, en proveído del 08 de agosto de 202310, se determinó que no se daban los presupuestos para que se configurara tal fenómeno, motivo por el que se convocó a los sujetos procesales a celebrar la Audiencia Inicial, la cual se llevó a cabo el día 12 de septiembre de 2023.
En la referida diligencia, se indicó que comoquiera que no era necesario practicar pruebas, se prescindía de efectuarse audiencia de pruebas, así como la audiencia de alegaciones y juzgamiento, conforme al inciso final del artículo 181 del C.P.A.C.A., por lo que se dispuso que las partes presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la que intervino el Consorcio Vial Chaparral, el departamento del Tolima y el agente del Ministerio Público quien emitió su concepto.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
6.1. PARTE DEMANDADA - CONSORCIO VIAL CHAPARRAL11 En su escrito de alegaciones, el apoderado judicial argumentó que la parte demandante no demostró los fundamentos tanto formales como sustantivos en el curso del proceso, advirtiendo la ausencia de fundamentos legales y manifestando que compartía la decisión adoptada sobre el rechazo de las pruebas que esta solicitó, pues además no había aportado pruebas técnicas para soportar su evaluación en el proceso licitatorio ni reconstruyó las audiencias adelantadas a fin de mostrar que se dieron errores al establecer el orden de elegibilidad, no desvirtuando la presunción de legalidad del acto demandado.
Sin embargo, puso de presente que, aunque tales pruebas se hubiesen aportado, la controversia no versaría sobre la fórmula de selección, sino que sería acerca de la exclusión de dos de los proponentes luego de ser rechazados, lo cual se ocasionó porque presentaron información inexacta, por lo que el actuar del departamento del Tolima fue legítimo, situación que tuvo incidencia en la fórmula de elegibilidad y que se vio reflejada en el informe definitivo, del que advirtió, no daba derechos adquiridos a los proponentes, en tanto que las entidades podían no acoger lo dispuesto en los informes de evaluación. Sostuvo que la sociedad demandante se limitó a mencionar que se dieron modificaciones en el orden de elegibilidad y a realizar opiniones subjetivas sin un análisis jurídico, para luego hacer alusión al debido proceso y a la carga de la prueba, aduciendo que con la observación extemporánea no se afectaron los derechos de la parte accionante, pues la alegada eventualidad o preclusión de etapas a efectos de no revisar defectos sustanciales, sí generaba la inobservancia de normas superiores y un consecuente error en la selección por parte del ente territorial. 9 Índice No. 37 de SAMAI. 10 Índice No. 46 de SAMAI. 11 Índice No. 60 de SAMAI.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 7 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias Enfatizó en que no es que se hubiera adoptado un nuevo orden de elegibilidad, que fuera ilegal, sino que las inconsistencias que presentaban los dos proponentes que posteriormente fueron excluidos del proceso de selección de forma motivada y justificada, dio lugar que esta tuviera cambios, ubicando al Consorcio Vial Chaparral en el primer lugar, por lo que la interpretación que estaba dando la sociedad demandante era equivocada, por cuanto busca la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, sumado a que no hizo alusión al fondo de las observaciones ni las controvirtió, por lo que finalizó pidiendo que se negaran las pretensiones incoadas.
6.2. PARTE DEMANDADA – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA12 El apoderado del ente territorial demandado al rendir sus alegaciones de conclusión, relacionó el fundamento fáctico de la demanda para luego argüir que la actividad contractual que desarrolló la entidad estaba revestida de legalidad, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y, por último, precisó que el proceso de contratación era ajustado al ordenamiento jurídico y que el acto administrativo demandado contaba con presunción de legalidad, por lo que pidió que se negaran las pretensiones del libelo introductorio y se condenara en costas a la parte accionante.
7. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO13 El agente del Ministerio Público delegado ante este despacho, remitió memorial a través del cual rendía su concepto, en el cual relacionó las pretensiones y hechos de la demanda e hizo un recuento acerca de las contestaciones a esta efectuadas por el departamento del Tolima y el Consorcio Vial Chaparral, para luego continuar con el problema jurídico, lo que fue probado en el proceso, unas precisiones preliminares y otras jurídicas, para luego referirse al caso concreto.
Abordó el principio de la buena fe en la actividad y las normas del proceso precontractual, refiriéndose al contrato estatal, a la finalidad de este tipo de contratación por las entidades, a los pliegos de condiciones y a las oportunidades para subsanar la propuesta, presentar observaciones y verificación oficial de las propuestas, en el que señaló lo relativo al documento tipo de licitación de obra pública de infraestructura versión 3, que estuvo vigente hasta el 27 de junio de 2021.
Continuó afirmando que, aunque era cierto que el Consorcio Vial Chaparral, en calidad de proponente, efectuó unas observaciones que eran extemporáneas, tal situación no relevaba de la facultad de verificación de las propuestas que ostenta la entidad, la cual se extiende a luego de expedirse el acto de adjudicación e incluso en la ejecución del contrato, acotando que aquella podía ser de oficio o por manifestación de alguien más, por lo que cuando la administración estableciera la existencia de irregularidad, debía 12 Índice No. 64 de SAMAI. 13 Índice No. 61 de SAMAI.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 8 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias adoptar las acciones respectivas frente a ello, pues de lo contrario se afectaría los principios de transparencia y de selección objetiva.
Puso de presente que la sociedad accionante no manifestó que las inconsistencias advertidas respecto de los proponentes Sonacol S.A.S. y el Consorcio San Jorge no se hubieran dado o fueran engañosas, sino que la decisión que se tomó por el ente territorial demandado fue motivada tanto fáctica como jurídicamente, acorde al antes aludido documento tipo, que guardaba relación con el pliego de condiciones, por lo que lo procedente era el rechazar las propuestas que presentaron las inexactitudes.
En último lugar, afirmó que la parte actora no acreditó la nulidad planteada, por lo que advirtió que debían negarse las pretensiones del libelo introductorio, toda vez que el actuar de la entidad se ajustó a derecho. III. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer y fallar el presente medio de control en primera instancia, por tratarse de un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por el factor cuantía, teniendo en cuenta que la cuantificación realizada en las pretensiones de la demanda, superan los 500 SMLMV, de conformidad con los artículos 152 numeral 2 y 156 numeral 2 del CPACA.
2. PROBLEMA JURÍDICO Como problema jurídico se planteó establecer si la entidad contratante incurrió en violación al debido proceso, violación directa de la ley y violación de los principios de transparencia y selección objetiva que rigen la contratación pública, dentro del trámite que concluyó con la expedición de la Resolución No. 264 del 21 de julio de 2021 “por medio del cual se adjudica el proceso de licitación pública No. 043 de 2021”, tal como lo expone la parte demandante en su escrito de demanda, en el entendido que la decisión de excluir a los proponentes SONACOL S.A.S. y CONSORCIO SAN JORGE basándose en una observación extemporánea en relación con sus requisitos habilitantes durante la etapa de apertura de las propuestas presentadas, cuando ya no era la oportunidad legal para ello, transgredió el ordenamiento jurídico, por lo tanto se debe declarar la nulidad de ese acto, o si, por el contrario, tal como lo afirman tanto la entidad demandada como el tercero vinculado, los argumentos expuestos en la demanda no tienen la vocación de desvirtuar la legalidad del acto administrativo impugnado y, en consecuencia, se deben despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda.
De igual manera, en caso de accederse a la nulidad del acto demandado, se genera un problema jurídico secundario que consiste en determinar si resulta procedente el reconocimiento de los perjuicios reclamados equivalentes a una Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 9 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias indemnización por la utilidad esperada por el orden de $2.305.580.050 a favor de la parte demandante.
3. MARCO JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Por medio de la Ley 80 de 1993, el Congreso de la República dictó el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el cual reguló aspectos relacionados con las reglas y principios que habrían de dirigir los contratos que celebran las entidades estatales, previéndose como estos últimos los de transparencia, economía y responsabilidad, lo cual recobra gran relevancia por cuanto con dicha actividad se buscan cumplir los fines del Estado así como la prestación de servicios públicos y la efectividad de derechos e intereses de los administrados.
En los términos del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, estos principios han sido definidos en los siguientes términos: “3. Los principios de planeación, transparencia, responsabilidad y selección objetiva en la contratación estatal 3.1. Según lo tiene ya establecido la jurisprudencia5, dentro de los principios capitales que de antaño han informado la actividad contractual del Estado6, ocupa especial lugar el de economía, una de cuyas manifestaciones es la planeación7.
Por virtud de ésta la entidad estatal contratante está en el deber legal (Ley 80 de 1993 numerales 7, 12, 25 y 26 del artículo 25, e inciso segundo del numeral 1º del artículo 30) de elaborar, antes de emprender el proceso de selección del contratista, los estudios completos y análisis serios que el proyecto demande, los cuales inciden en la etapa de formación del contrato y en forma –si se quiere más significativa- en su etapa de ejecución8.
(…) En tal virtud, el deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.
De otra parte, en cumplimiento también del deber de planeación y del principio de buena fe precontractual, las entidades estatales no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (No. 6 art. 25 Ley 80 de 1993); igualmente, deben con antelación al inicio del proceso de selección del contratista analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y obtener las autorizaciones y aprobaciones para ello (No. 7 art. 25 ibídem), así como elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones (No. 12 art. 25 ídem).10 Reglas éstas que resultan concordantes y se puntualizan en el proceso de la licitación pública en cuanto la apertura del proceso debe estar precedida de un Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 10 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad (No. 1 del art. 30); y haber elaborado los correspondientes pliegos de condiciones, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar condiciones objetivas, claras y completas (No. 2 del art. 30).
En una palabra, el proceso contractual deberá estar precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos que se requieran en orden a determinar su viabilidad económica y técnica11, así como la modalidad de proceso de selección que debe adelantar la entidad pública, con las finalidades sociales -ínsitas a esa prestación-, alto grado de eficiencia y eficacia en orden no sólo a proteger los recursos públicos fiscales representados en los bienes afectos al servicio, con sujeción estricta al orden jurídico, sino a garantizar las funciones que en interés general debe desarrollar y una prestación eficiente de los servicios que le son asignados por la ley.
De allí que si esta manifestación del principio de economía debe orientar los procesos de contratación, resulta cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación en la toma de este tipo decisiones públicas, que por supuesto suponen una agresión clara del marco jurídico contractual estatal en general. 3.2. El principio de transparencia persigue la garantía que de en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar.
Por consiguiente, este principio aplicado a la contratación pública, excluye una actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses colectivos, en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado.
La Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, entroniza este principio principalmente en los procedimientos de selección, en la definición de las bases de los mismos -elaboración de los pliegos y términos de referencia- y en la publicidad que debe darse a éstos y a la contratación pública en general.
La intención del legislador fue establecer, como regla general, procedimientos regulados de selección objetiva del contratista12, con fundamento en “los conceptos de seguridad, corrección y moralidad administrativas, así como en el principio de igualdad de oportunidades para que cualquier persona que esté en posibilidad de contratar con la administración tenga acceso a ella”. 13 En tal virtud, en el artículo 24 -original- de la Ley 80 de 199314 desarrolló el principio de transparencia, en el sentido de disponer que la escogencia del contratista para la celebración de contratos con entidades estatales se efectuará Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 11 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias siempre a través de licitación o concurso públicos, con el objeto de permitir la participación de un mayor número de personas que, en igualdad de condiciones, esté en capacidad de prestar el servicio o ejecutar la obra, excepto en los casos en que por determinadas condiciones especiales que ameritan cierta celeridad o especificidad para satisfacer las necesidades de las mismas, se requiera acudir a formas de contratación directa (No. 1 ibídem)15.
También estableció el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, como expresiones de este principio, la publicidad y contradicción de los informes, conceptos y decisiones que se adopten en los procesos, a través de la oportunidad que debe dar la administración a los interesados de conocerlos y controvertirlos (art. 24 No. 2), para lo cual podrán examinar todas las actuaciones de las autoridades, las cuales serán públicas, solicitar que la adjudicación se haga en audiencia pública (art. 24 No. 3) y obtener copia, con las reservas de ley, de las actuaciones y de las propuestas recibidas (art. 24.
No. 4). Igualmente, el principio de transparencia obliga a la administración a indicar los requisitos objetivos necesarios para participar, así como a definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de los ofrecimientos, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso (art. 24 No. 5); señalar las reglas de adjudicación del contrato en los avisos de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de condiciones (art. 24 No. 6); y motivar los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, y los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia (art. 24 No. 7).
De otra parte, en desarrollo de este principio las autoridades deben ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley y, por ende, no pueden actuar con desviación o abuso de poder y, adicionalmente, les está prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto de contratación (art. 24 No. 8).
En conclusión, el principio de transparencia, previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 garantiza otros principios, entre los que se encuentran los de imparcialidad, igualdad, moralidad y selección objetiva en la contratación, para lo cual se instrumenten procedimientos de selección, con actuaciones motivadas, públicas y controvertibles por los interesados, con el fin de elegir la mejor oferta. 3.3.
El legislador estableció en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, precisos supuestos en los cuales se compromete la responsabilidad no sólo del Estado por los daños antijurídicos ocasionados con motivo de la actividad contractual (art. 90 C.P.), sino de los servidores públicos y los contratistas que en ella intervienen. Para garantizar el cumplimiento del principio de responsabilidad los servidores públicos que intervienen en la actividad contractual responderán civil, penal y disciplinariamente, razón por la cual están obligados a cumplir los fines de la contratación, vigilando la correcta ejecución de lo contratado y velando por la protección de los derechos de la entidad y del contratista (Nos. 1 y 8 art. 26); responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas (No. 2 ídem); verbigracia, cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos (No. 3 ídem).16 Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 12 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias Dispuso también el Legislador que las actuaciones de los servidores públicos deberán estar presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia (No. 4 ídem), y que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección se atribuye al jefe o representante de la entidad estatal y no a las juntas, consejos directivos, corporaciones administrativas de elección popular u órganos de control y vigilancia de la misma, ni a los comités asesores.
En cuanto a los particulares contratistas, así como a los asesores, consultores e interventores que participen en los procesos contractuales, también se dispone que deberán responder, incluso civil y penalmente, por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual o precontractual, específicamente los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato (No. 6 ídem), o por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa (No. 7 ídem) y, por supuesto, por la buena calidad del objeto contratado (No 8 ídem).
(…)”14 Con posterioridad a esta Ley, han sido expedidas distintas normas por medio de las que se han regulado aspecto de esta clase de contratación, como lo es la Ley 1150 de 2007, que, en su artículo quinto dispuso sobre la selección objetiva, que esta se daba cuando la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. - LA LICITACIÓN PÚBLICA Y EL PLIEGO DE CONDICIONES De conformidad con lo preceptuado en el numeral primero del artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, como regla general para escoger un contratista, se previó que la modalidad de selección sería la licitación pública, estableciéndose las reglas de cómo habría de efectuarse en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, siendo esto explicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado: “La licitación pública, como lo señala la norma precitada, es un procedimiento de formación del contrato4, que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, que se persiguen con la contratación estatal.
"Consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la mas ventajosa (adjudicación)"5 Son por tanto elementos fundamentales del proceso licitatorio: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones7.
La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Es un principio relativo, no 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección B, sentencia del 28 de mayo de 2012, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad: 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489).
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 13 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente.
La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración. Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes.
(…)”15 Ahora bien, dentro de los documentos que se expiden en el curso de un procedimiento de contratación, se encuentra el pliego de condiciones, el cual ha sido comprendido como aquél que habrá de establecer las reglas que regirán aquél, respondiendo este a los principios de la contratación estatal, lo que dará lugar a que se escoja al mejor proponente como contratista de una entidad y que una vez se adjudique el contrato, tales pliegos pasarán a formar parte de este, tal como ha sido explicado por el órgano de cierre de esta jurisdicción: “(…) No debe perderse de vista que los pliegos de condiciones son clara manifestación de los principios de planeación, transparencia, selección objetiva y de igualdad, ya que en ellos es obligación de la administración establecer reglas y procedimientos claros y justos, que permitan la mejor escogencia del contratista con arreglo a las necesidades públicas y el interés general.
(…) Los pliegos de condiciones han sido definidos como un acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo.
(…) El contenido mínimo de los pliegos de condiciones se encuentra descrito en el artículo 24.5 de la ley 80 de 1993, de modo que ellos reflejan la base sobre la cual se deben estructurar los mismos, para garantizar la concreción del principio de transparencia; esos parámetros o exigencias mínimas fijadas desde un marco positivo son, en síntesis, las siguientes: i) los requisitos objetivos que están obligados a acreditar los proponentes interesados en el proceso de selección, ii) las reglas de selección objetivas, justas, claras y completas que permitan elaborar la oferta o propuesta de acuerdo con las necesidades de la entidad administrativa, inclusive es posible que dentro de los mismos se incluyan medidas de protección afirmativa para garantizar la concurrencia de ciertas personas que se encuentran en situaciones de debilidad (al respecto consultar la sentencia de constitucionalidad C-932 de 2007), iii) las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, iv) se establecerán condiciones o exigencias razonables que puedan ser cumplidas por los proponentes, v) se determinarán reglas exentas de error, o meramente potestativas de la voluntad de la entidad pública, vi) se indicarán las fechas y plazos para la liquidación del contrato cuando a ello hubiere lugar. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad: 11001-03-26-000-1996-3771-01(12037).
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 14 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias A contrario sensu, desde un marco negativo los pliegos de condiciones no pueden contener lo siguiente: i) fijar condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ii) establecer o prever exenciones de responsabilidad, iii) consignar reglas que induzcan a error a los proponentes, iv) consagrar reglas que permitan la presentación de ofrecimientos de extensión limitada, v) fijar reglas que dependan única y exclusivamente de la voluntad de la entidad contratante, y vi) según la ley 1150 de 2007, exigir soportes o documentación para validar la información contenida en el RUP, es decir, no se puede requerir a los proponentes que alleguen la información que avale su inscripción en el Registro Único de Proponentes.
De modo que, bajo el anterior marco de exigencias, parámetros y principios, es que la entidad contratante elabora los pliegos de condiciones, sin que ello implique una estandarización de los mismos, ya que, en cada caso concreto, el objeto a contratar determinará los requisitos de la propuesta, así como los factores de calificación objetiva que permitirán seleccionar la más conveniente a la administración pública contratante9.
En esa perspectiva, el pliego de condiciones es el acto jurídico fundamental sobre el cual gira toda la etapa de selección del contratista, es decir, la precontractual, por cuanto en el mismo se fija el objeto del contrato a suscribir, se identifica la causa del negocio jurídico, se determina el procedimiento o cauce a surtirse para la evaluación objetiva y técnica de las ofertas, y se indican los plazos y términos en que se ejecutará todo el proceso que culminará con la adjudicación del contrato o con la declaratoria de desierta.
Por lo tanto, el pliego de condiciones concreta o materializa los principios de planeación contractual y de trasparencia10, comoquiera que su adecuada formulación permite o garantiza la selección objetiva del contratista de acuerdo con los parámetros de calificación correspondientes para cada tipo de procedimiento (v.gr. licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, etc.), de acuerdo con el marco establecido en la ley (art. 29 de la ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007, y este último, modificado por el artículo 88 de la ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción).
En esa perspectiva, el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de selección del contratista, como del contrato a celebrar, razón por la que se traduce en un conjunto de disposiciones y cláusulas elaboradas unilateralmente por la administración, con efectos obligatorios para ésta como para los proponentes u oferentes, en aras de disciplinar el desarrollo y las etapas del trámite de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.11 En ese orden de ideas, el pliego contiene dos tipos de preceptos que vale la pena identificar: i) los de regulación del procedimiento administrativo de selección del contratista, que garantizan los postulados de transparencia, de igualdad, de economía y de selección objetiva, ya que en ellos es preciso que se identifique y describa de manera clara la necesidad pública que se requiere satisfacer, esto es, el objeto del contrato a suscribir, así como los parámetros de calificación o evaluación que serán tenidos en cuenta para la valoración de las ofertas presentadas, los cuales deben ser precisos, claros, justos y objetivos, sin que se permita introducir factores subjetivos por parte de la administración contratante, así como las etapas y los plazos en que se adelantará el respectivo proceso, y ii) los propios del negocio jurídico, es decir, aquellos que se imbricarán o insertarán al texto del contrato estatal para hacer parte integral del mismo, en los que se destacarán el objeto, plazo, precio, cláusulas exorbitantes (en caso de que sean procedentes), etc.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 15 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias Como se aprecia, el pliego es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por lo tanto, se erige como la hoja de ruta o el plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo.
En otros términos, entre una discrepancia y divergencia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre este último12. (…)”16
3.2. PRUEBAS DOCUMENTALES 3.2.1. Aportadas por la parte demandante: - Formulario 1 consistente en la propuesta económica presentada por la sociedad Procopal S.A., por valor de $46.111.600.97717 - Informe de evaluación definitivo del proceso No. 043 de 2021, de fecha 21 de julio de 2021, suscrito por los miembros del comité evaluador, en el que este otorga el primer lugar de elegibilidad al proponente Consorcio Vial Chaparral, quien obtuvo un puntaje de 100,00.18 - Escrito suscrito por el representante legal de la sociedad Procopal S.A., dirigido a la Gobernación del Tolima y calendado del 21 de julio de 2021, por medio del cual se expresó que se estaban poniendo de presente observaciones que no eran procedentes en razón a que ya se había dado la apertura del sobre No. 2 en la audiencia efectiva de adjudicación.19 - Acta de la audiencia de apertura de la propuesta económica y de adjudicación celebrada el 02 de julio de 2021, correspondiente al proceso de licitación pública No. LPO-2021-043, en la que se indica que el ordenador del gasto acogía la sugerencia dada por el comité evaluador acerca de que se adjudique el contrato al proponente Consorcio Vial Chaparral.20 - Resolución No. 264 del 21 de julio de 2021 “por medio del cual se adjudica el proceso de licitación pública No. 043 de 2021 objeto: contratar la obra de mejoramiento de la vía Chaparral – Rioblanco, Departamento del Tolima”, suscrita por la Secretaria de Infraestructura y Hábitat de la entidad demandada, en calidad de ordenadora del gasto, en la que en su artículo primero determinó adjudicar el contrato al Consorcio Vial Chaparral, de conformidad con el resultado de la calificación emitida por el Comité Asesor y Evaluador.21 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Rad: 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642). 17 Visto a folios 131 a 134 del documento No. 9 del índice No. 9 en SAMAI. 18 Visto a folios 89 a 98 del documento No. 9 del índice No. 9 en SAMAI. 19 Visto a folios 124 y 125 del documento No. 9 del índice No. 9 en SAMAI. 20 Visto a folios 24 a 88 del documento No. 9 del índice No. 9 en SAMAI. 21 Visto a folios 126 a 130 del documento No. 9 del índice No. 9 en SAMAI.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 16 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias - Archivo en Excel denominado “Calculo Procopal orden de elegibilidad”22 3.2.2.
Aportadas por el departamento del Tolima: - Concepto No. 2201913000008520 de fecha 15 de noviembre de 2019, emitido por Colombia Compra Eficiente.23 - Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte bajo las diferentes modalidades de contratación vigentes expedido por Colombia Compra Eficiente.24 - Pliego definitivo del proceso de contratación No 043 de 2021, adelantado por el departamento del Tolima.25 - Resolución 147 del 21 de mayo de 2021 “Por medio de la cual se ordena la apertura del proceso licitación pública No. 043 de 2021”, suscrita por la Secretaria de Infraestructura y Hábitat del departamento del Tolima, en calidad de ordenadora del gasto. 26 - Acta de audiencia de evaluación suscrita por los miembros del comité técnico, asesor y evaluador del proceso de licitación de obra pública LPO- 2021-043.27 - Escrito de observaciones a oferentes presentadas por el representante legal suplente del Consorcio Vial Chaparral, calendado del 20 de julio de 202128 - Escrito de observación firmado por el representante legal de Procopal S.A. bajo el asunto “Observación Procopal S.A. - Experiencia integrante que aporte el certificado de vinculación de discapacitados”. 29 - Informe Final de Evaluación de fecha 21 de julio de 2021, emitido por los miembros del comité evaluador del proceso de contratación No. 043 de 2021.30 - 3.3.8.
Resolución 228 del 30 de junio de 2021, “Por medio de la cual se reinicia el proceso licitación publica no 043 de 2021 que fue suspendido por la resolución no 0224 de fecha 28 de junio de 2021”, suscrita por la Secretaria de Infraestructura y Hábitat del departamento del Tolima, en calidad de ordenadora del gasto. 31 22 Visto en el documento No. 10 del índice No. 9 en SAMAI. 23 Visto a folios 256 a 270 del índice No. 26 de SAMAI. 24 Visto a folios 271 a 318 del índice No. 26 de SAMAI. 25 Visto a folios 331 a 389 del índice No. 26 de SAMAI. 26 Visto a folios 390 a 394 del índice No. 26 de SAMAI. 27 Visto a folios 395 a 458 del índice No. 26 de SAMAI. 28 Visto a folios 459 a 462 del índice No. 26 de SAMAI. 29 Visto a folios 495 y 496 del índice No. 26 de SAMAI. 30 Visto a folios 909 a 918 del índice No. 26 de SAMAI. 31 Visto a folios 735 a 737 del índice No. 26 de SAMAI.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 17 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias - Documento denominado “RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES PRESENTADAS AL INFORME DE EVALUACION DEL PROCESO DE LICITACION PUBLICA DE OBRA No. 043 DE 2021, CUYO OBJETO ES: “CONTRATAR LA OBRA DE “MEJORAMIENTO DE LA VIA CHAPARRAL – RIOBLANCO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA”32 - Acta audiencia de apertura de propuesta económica y de adjudicación, de fecha 02 de julio de 202133 - Resolución No. 264 del 21 de julio de 2021, “Por medio del cual se adjudica el proceso de licitación pública no. 043 de 2021 objeto: “contratar la obra de mejoramiento de la vía chaparral – Rioblanco, departamento del Tolima”, suscrita por la Secretaria de Infraestructura y Hábitat del departamento del Tolima, en calidad de ordenadora del gasto.34 3.2.3.
Aportadas por el vinculado Consorcio Vial Chaparral: - Escrito firmado por el representante legal suplente del Consorcio Vial Chaparra, calendado del 20 de junio de 2021, con el asunto “Observaciones a oferentes”.35 3.3. ANÁLISIS SUSTANCIAL: Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 264 del 21 de julio de 2021, emitido por la Secretaría de Infraestructura y Hábitat del departamento del Tolima, mediante la cual se adjudicó el proceso de licitación pública No. 043 de 2021, cuyo objeto consistía en la contratación de una obra de mejoramiento de la vía Chaparral – Rioblanco, para que a título de restablecimiento del derecho se le adjudique esta, en razón a que había estado en el primer lugar de elegibilidad, así como que sea reparado con la indemnización correspondiente a la utilidad esperada.
Por su parte, el ente territorial demandado, así como el Consorcio Vial Chaparral manifestaron su oposición a acceder las anteriores pretensiones, aludiendo que aquél no acogió una observación presentada de forma extemporánea, sino que ejerció su facultad de verificación, lo que dio lugar a que se dieran modificaciones en el orden de elegibilidad, aclarando este último que las observaciones que presentó fueron respecto de Sonacol S.A.S. y el Consorcio San Jorge.
Ahora bien, corresponde a esta Corporación establecer si la entidad demandada vulneró el debido proceso de la sociedad accionante, así como la ley y los principios de transparencia y selección objetiva, debido a que excluyó a los proponentes Sonacol S.A.S. y el Consorcio San Jorge considerando una observación que fue extemporánea frente a los requisitos habilitantes en la etapa de apertura de las propuestas económicas. 32 Visto a folios 738 a 843 del índice No. 26 de SAMAI. 33 Visto a folios 844 a 908 del índice No. 26 de SAMAI. 34 Visto a folios 919 a 923 del índice No. 26 de SAMAI. 35 Visto a folios 20 a 23 del índice No. 28 de SAMAI.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 18 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias En el desarrollo de la etapa precontractual, de la documentación que obra como prueba dentro del presente asunto, se tiene que, de conformidad con las actas del comité técnico, asesor y evaluador designado, se efectuaron las siguientes recomendaciones al ordenador del gasto: - Conclusión del 10 de junio de 202136, posterior a efectuarse la evaluación técnica, financiera y jurídica, respecto de los requisitos habilitantes jurídicos, requisitos financieros y requisitos técnicos: - Conclusión del 01 de julio de 202137, luego de surtirse la evaluación técnica, financiera y jurídica, sobre los requisitos habilitantes jurídicos, requisitos financieros y requisitos técnicos y habiéndose recibido observaciones respecto de la evaluación preliminar: Se avizora igualmente escrito calendado del 20 de julio de 202138, dirigido al ente departamental demandado, suscrito por el representante legal suplente del Consorcio Vial Chaparral, en el cual realizó las siguientes observaciones, que refirió, eran extemporáneas: “OBSERVACION No. 1 Del oferente No. 2 - SONACOL S.A.S se evidencia que, en el formato de Capacidad Residual, exactamente el 5B de Saldos de contratos de ejecución - SCE, presenta 36 Visto a folio 457 del índice No. 26 en SAMAI. 37 Visto a folio 78 del índice No. 26 en SAMAI. 38 Visto a folios 459 a 462 del índice No. 26 en SAMAI.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 19 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias una contradicción frente al plazo de un contrato el cual no coincide con el plazo de ejecución inicial que queda registrado en el acta de adjudicación del proceso No. LP-DT-053-2020, que tiene por objeto la “REALIZAR LA CONTRATACION DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCION Y/O MEJORAMIENTO Y/O REHABILITACION Y/O MANTENIMIENTO DE LOS CORREDORES VIALES INCLUIDOS EN EL PROGRAMA DE OBRA PUBLICA "CONCLUIR Y CONCLUIR PARA LA REACTIVACIÓN DE LAS REGIONES", LOCALIZADOS EN LOS DEPARTAMENTOS DE CAUCA, HUILA, CAQUETA Y AMAZONAS, REGIONES PACIFICOCENTRAL-AMAZONIA”, el cuál el día 28 de diciembre del 2020, le fue adjudicado el Módulo 2 al consorcio el cual el presente oferente lo conforma.
(…) Con lo anterior, se ve que en el formato el oferente NO reporta los 18 meses que especifican en la resolución si no al contrario, reportan 15,50 meses (se adjunta anexo No. 1). OBSERVACION No. 2 Del oferente No. 6 - CONSORCIO SAN JORGE, conformado por ALCA INGENIERIA S.A.S, HARINSA NAVASFALT CONSTRUCCIONES S.A.S E INGENIERÍA TRANSPORTE Y MAQUINARIA S.A.S de igual forma se evidencia que, en el formato de Capacidad Residual, exactamente el 5B de Saldos de contratos de ejecución - SCE, los integrantes HARINSA NAVASFALT CONSTRUCCIONES S.A.S E INGENIERÍA TRANSPORTE Y MAQUINARIA S.A.S presentan una contradicción frente al plazo de un contrato el cual lo conforman en UNIÓN TEMPORAL.
(…) Con lo anterior se evidencia que en el proceso LP-DO-GPE-003-2021 cuyo objeto consiste en “CONTRATAR EL MANTENIMIENTO DE LA TRONCAL DEL MAGDALENA MEDIO, EN LOS DEPARTAMENTOS DE CUNDINAMARCA, BOYACÁ, SANTANDER Y CESAR”, donde los integrantes anteriormente mencionados les fue adjudicado el día 05 de mayo dicho proceso y el cual el plazo de este es hasta el 31 de diciembre del presente año, el integrante INGENIERIA, TRANSPORTE Y MAQUINARIA S.A.S. reporta un plazo de 8 meses y HARINSA NAVASFALT CONSTRUCCIONES S.A.S reporta un plazo de 7,8 meses (se adjunta anexo No. 2).
OBSERVACION No. 3 Del oferente No. 6 - CONSORCIO SAN JORGE, conformado por ALCA INGENIERIA S.A.S, HARINSA NAVASFALT CONSTRUCCIONES S.A.S E INGENIERÍA TRANSPORTE Y MAQUINARIA S.A.S de igual forma se evidencia que, en el formato de Capacidad Residual, exactamente el 5B de Saldos de contratos de ejecución - SCE, los integrantes HARINSA NAVASFALT CONSTRUCCIONES S.A.S E INGENIERÍA TRANSPORTE Y MAQUINARIA S.A.S presentan una contradicción frente al plazo de un contrato: (…) Con lo anterior se evidencia que el integrante INGENIERIA, TRANSPORTE Y MAQUINARIA S.A.S. reporta un plazo de 12 meses y HARINSA NAVASFALT CONSTRUCCIONES S.A.S reporta un plazo de 12,43 meses, teniendo contradicciones, este contrato corresponde a la licitación FDLB-LP-004-2020 de la Alcaldía de Bogotá. (…)” En último lugar, se solicitó en el memorial que se considerara la causal de rechazo H, debido a que algunos oferentes contaban con información inexacta, haciendo alusión a la capacidad residual.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 20 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias Igualmente, se tiene que el 02 de julio de 202139, se dio inicio a la audiencia de apertura de propuesta económica y de adjudicación, en la cual se pronunció la entidad accionada acerca de las observaciones efectuadas frente al informe final de evaluación publicado el 01 de julio de 2021, misma que fue suspendida y posteriormente reanudada el 21 de julio de 2021, momento para el cual se abordó lo concerniente a las observaciones que realizó Consorcio Vial Chaparral, dándoselas a conocer a los demás participantes de la diligencia, procediéndose a leer el informe de evaluación definitivo del proceso de licitación, en donde se estableció: - Informe de evaluación de las ofertas económicas: (Folio 78 del índice No. 26 en SAMAI) Seguidamente, el ente territorial demandado se pronunció acerca de las observaciones que había presentado el Consorcio Vial Tolima, a lo cual manifestó: “(…) Una vez analizada la observación, como primera medida es importante aclarar que la misma es extemporánea, ya que el límite temporal para que los proponentes presenten observaciones en relación con los requisitos habilitantes que se encuentran en el sobre 1 es el término de traslado del informe preliminar de evaluación. No obstante, la entidad tiene la autonomía para verificar y corroborar todos los aspectos que pudieran incidir en la decisión que va a adoptar hasta antes de la adjudicación, tal como lo ha señalado la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente según concepto Radicado: 2201913000008520 de fecha 15/11/2019, que reza los siguiente (…) Por lo anterior, la entidad bajo la facultad verificadora que le asiste, tiene el deber de verificar la veracidad de la información aportada por los proponentes, máxime cuando la misma incide en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.
(…)” (Folios 865 a 866 del índice No. 26 en SAMAI) En virtud de esto, revisó las situaciones que fueron planteadas por el Consorcio Vial Chaparral respecto de los proponentes Sonacol S.A.S. y Consorcio San Jorge y que incidían en la capacidad residual de estas, disponiendo rechazar sus 39 Visto a folios 844 a 908 del índice No. 26 en SAMAI.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 21 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias ofertas, fundamentado en los conceptos que al respecto ha emitido Colombia Compra Eficiente, como consecuencia de que aquellos brindaron una información inexacta, pese a que ya se había aperturado el segundo sobre, estableciendo como informe definitivo el que se pasa a mostrar: (Folio 899 del índice No. 26 en SAMAI) Luego de ello, se procedió a calcular la mediana y la desviación estándar, obteniéndose como resultados: (Folios 899 y 900 del índice No. 26 en SAMAI) Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 22 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias Luego de ello, se determinó el método que se emplearía para ponderar las propuestas económicas, calculando para ello la mediana con valor absoluto, lo que dio lugar a que se obtuviera el siguiente orden de elegibilidad: (Folios 904 y 905 del índice No. 26 en SAMAI) Tal resultado colocó en el primer lugar de elegibilidad al Consorcio Vial Chaparral, quien obtuvo un puntaje de 100,00, lo cual generó que a través de la Resolución No. 264 del 21 de julio de 2021, se le adjudicara a este el proceso de licitación. La sociedad demandante refutó los anteriores resultados, expresando que “está en desacuerdo con el contenido de la evaluación ya que no se deben tener en cuenta las observaciones presentadas en esta etapa del proceso cuando estamos en la adjudicación y ya están aperturados las ofertas económicas, y no se debe aplicar la teoría de afectación de la capacidad residual, sino sólo la causal objetiva de rechazo por no aportar información respecto a los contratos.
Tampoco se debe aplicar las teorías aplicadas en los procesos del INVIAS, ya que en esos casos los procesos no estaban aperturados los sobres No. 2.” (Folio 905 del índice No. 26 en SAMAI) A efectos de establecer si el acto acusado se encuentra inmerso en causal de nulidad alguna, corresponde revisar lo contenido en el pliego de condiciones del proceso de contratación que dio lugar a la presentación del presente medio de control, acerca de la capacidad residual y la exclusión de proponentes, al igual que su rechazo, documento en el que se plasmó al respecto: “(…)
1.11. INFORMACIÓN INEXACTA La entidad se reserva el derecho de verificar integralmente la información aportada por el proponente. Para esto, puede acudir a las autoridades, personas, empresas o entidades respectivas. Cuando exista inconsistencia entre la información suministrada por el proponente y la verificada por la entidad, la información que pretende demostrar el proponente se tendrá por no acreditada.
Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 23 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias La entidad compulsará copias a las autoridades competentes en aquellos eventos en los cuales la información aportada tenga inconsistencias sobre las cuales pueda existir una posible falsedad, sin que el proponente haya demostrado lo contrario, y rechazará la oferta.
No se configura este supuesto cuando a pesar de que las personas jurídicas están exentas de los aportes a seguridad social, en el “Formato 6- Pago de Seguridad Social” acreditan el pago. (…)
1.15. CAUSALES DE RECHAZO Son causales de rechazo de las propuestas las siguientes: (…) H. Que el proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11. (…)
3.10. CAPACIDAD RESIDUAL El proponente será hábil si su capacidad residual es mayor o igual a la capacidad residual de proceso de contratación (CRPC). Así: CRP ≥ CRPC Los proponentes acreditarán la capacidad residual o K de contratación conforme se describe a continuación. En todo caso, si con posterioridad al cierre del proceso cualquier interesado, durante el traslado del informe de evaluación, o la entidad, en uso de la potestad verificadora, advierte que se dejó de incluir, al cierre del proceso, por parte de un proponente, alguna información contractual que afecte su capacidad residual, la entidad rechazará la oferta.
Lo anterior, sin perjuicio de las acciones administrativas y/o judiciales a que haya lugar, en contra de la (s) persona (s) que haya (n) suscrito las certificaciones exigidas para el cálculo de la capacidad residual. (…)” (Folios 338, 339 y 365 del índice No. 26 en SAMAI) En vista de lo anterior, en primer lugar, de los resultados de evaluaciones adelantadas por el Comité Técnico, Asesor y Evaluador del proceso de licitación de obra pública No. LPO-2021-043, no se encuentra que la sociedad Procopal S.A. hubiese ocupado en algún momento el primer lugar de elegibilidad como lo manifestó ésta en el escrito de demanda, máxime cuando de las pruebas aportadas en el proceso no es posible advertir ello, como tampoco del cálculo que aportó aquélla, en la que no es posible establecer la fórmula empleada en la misma, más aún cuando en esta no figuran todos los proponentes que se presentaron, por lo que no se cumplió con la carga de la prueba que le incumbía a esta al respecto, en aras de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado para demostrar la ocurrencia de la violación al debido proceso en el proceso de contratación aludido.
De igual manera, de la lectura de las observaciones extemporáneas que formuló el Consorcio Vial Chaparral, se tiene que las mismas se relacionaban con la capacidad residual de Sonacol S.A.S. y del Consorcio San Jorge, por lo que son sujetos distintos a quien promovió el presente medio de control, a lo que se Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 24 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias suma que no se demostró por la parte accionante que el rechazo de sus propuestas y posterior exclusión del proceso de selección le ocasionara una afectación para ser elegido.
De otro lado, se recuerda que los pliegos de condiciones son aquellos documentos que contienen los lineamientos que servirán de guía para el desarrollo del proceso de selección de un contratista según la modalidad que se surta, los mismos, según lo previsto en la Ley 80 de 1993, deben contener:
ARTÍCULO
24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) 5o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> En los pliegos de condiciones o términos de referencia: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
ARTÍCULO
25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: 1o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable.
Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. (…) 3o. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 25 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.
(…)
ARTÍCULO
30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 2o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.
Asimismo, la Ley 1150 de 2007, en el parágrafo séptimo del artículo segundo, se previó que las entidades estatales a las que les sea aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública estaban en la obligación de los documentos tipos de pliegos de condiciones para los procesos de elección de obras públicas que adoptara la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente: “ARTÍCULO 2o.
DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. (…)
PARÁGRAFO 7 o. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente.” Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 26 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias En este sentido, lo previsto en el pliego de condiciones del proceso de contratación No. 043 de 2021 en sus numerales 1.11, 1.15 literal H y 3.10, guarda coincidencia con lo estipulado en el documento base licitación de infraestructura de transporte (versión 3) en esos mismos numerales, relativa a la información inexacta, las causales de rechazo de propuestas y a la capacidad residual, lo que permite colegir, primeramente, que el rechazo de los proponentes que efectuó el ente territorial demandado, se ajustaron al pliego de condiciones, el cual regía el procedimiento de contratación, así como que estos observaron las disposiciones del documento tipo aplicable a la modalidad de selección y el objeto a contratarse determinadas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.
Por tanto, se advierte que las decisiones del departamento del Tolima fueron adoptadas en virtud de la facultad verificadora que preveían tanto el pliego de condiciones como el aludido documento tipo, a pesar de tratarse de un requisito habilitante como lo es la capacidad residual, lo que permite concluir que en el sub examine no se presentó la violación directa de la ley y la violación de los principios de transparencia y selección objetiva alegada por la parte demandante, pues contrario a ello se advierte que la entidad buscó garantizar estos.
Así las cosas, en el caso que se examina no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, teniendo en cuenta que la sociedad demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar los vicios que se le endilgaron a este en cuanto a las causales de nulidad invocadas, motivo por el que se negarán el petitum de la demanda.
4. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece que, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
En este orden de ideas, el artículo 365 C.G.P. determina que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso y en la medida de su comprobación. Es así como en el caso que nos ocupa, dos de los integrantes de la parte demandada, el Departamento del Tolima y el Consorcio vial Chaparral, contestaron la demanda, asistieron a la audiencia inicial y presentaron alegatos de conclusión, por lo que se generaron costas, específicamente agencias en derecho, por lo que se condenará en costas a la sociedad demandante y a favor de los mencionados integrantes de la parte demandada, las cuales serán divididas en partes iguales, para lo cual se fijarán por el ponente y liquidadas por la Secretaría, teniendo en cuenta las tarifas establecidas en el acuerdo No 10.554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Expediente: 73001-23-33-000-2022-00113-00 27 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Procopal S.A. Demandado: Departamento del Tolima Vinculados: Consorcio Tau, Sonalcol S.A.S., C Tolima Vial, Consorcio Vial Tolima 043, Cs San Jorge, Ingeniería De Vías S.A.S, Mincivil S.A., Consorcio Esp Tolima, Consorcio Vías Chaparral, Consorcio Vías Tolima, Consorcio Vial Chaparral y Conyvias R E S U E L V E PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, atendiendo a los motivos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de los integrantes de la parte demandada Departamento del Tolima y el Consorcio vial Chaparral, las cuales serán fijadas por parte del ponente y liquidadas por la Secretaría, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO. Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor en el sistema informático SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx