SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Santander

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2025) Radicado 68679333300320200020701 Medio de control Controversias Contractuales Demandante Unión Temporal Vial 2014 (ONS Constructores S.A.S y R3 Constructores S.A.S) Danielfiallo1508@hotmail.com Demandado Municipio de Barbosa notificacionesjudiciales@barbosa-santander.gov.co jcastayala@gmail.com juridicafas@gmail.com Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Confirma nulidad de los actos administrativos por falsa motivación y vulneración del debido proceso.

Se declara la nulidad de las Resoluciones 807 de 2019 y 132 de 2020 expedidas por el Municipio de Barbosa, mediante las cuales se declaró la ocurrencia del siniestro de la póliza de estabilidad del contrato de obra No. 006 de 2014, por cuanto adolecen de falsa motivación al omitir la valoración razonada, objetiva y completa de los argumentos técnicos y probatorios presentados por el contratista para sustentar la inexistencia de responsabilidad en los deterioros reportados.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Unión Temporal Vial 2014 y el municipio de Barbosa, contra la sentencia del dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Lo que se pretende. La demanda fue interpuesta mediante apoderado judicial por las sociedades OSN Construcciones S.A.S. y R3 Constructores y Consultores S.A.S, en su calidad de integrantes de la Unión Temporal Vial 2014, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del municipio de Barbosa.

En tal sentido, pretende la parte demandante, se declare patrimonial y administrativamente responsable a la parte accionada por todos los daños que se llegaren a probar al interior del proceso, que se declare la nulidad de las resoluciones No. 807 del 31 de diciembre de 2019 y 132 del 3 de abril de 2020 mediante las cuales se declaró el siniestro de una obra por estabilidad y se resolvió el recurso de reposición en contra de la primera.

Como consecuencia de lo anterior solicitó: Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 “Tercero: Que por concepto de DAÑO EMERGENTE se CONDENE a la parte demandada y en favor de la parte demandante las siguientes sumas: CONCEPTO VALOR DEFENSA JURIDICA PROCESO FISCAL, ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL $16.500.000 VIATICOS DE VIAJES REALIZADOS PARA ASISTIR A AUDIENCIAS $945.000 TOTAL $17.445.000 Tercero (Sic): Que por concepto de LUCRO CESANTE, se condene a la demandada al pago de la diferencia que resulte entre las utilidades y/o ganancias reportadas por el demandante ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, entre los años 2020 y 2021, y los años que duren vigentes las resoluciones demandadas, frente al año 2019, en el cual el demandante no contaba con la afectación a su buen nombre comercial como consecuencia de dichas resoluciones, suma que se tasa en un valor de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($300.000.000).

Cuarto: Que en caso de que a la fecha de emisión de la sentencia, se hayan cancelado los recursos por parte de la ASEGURADORA SEGUROS DEL ESTADO, en atención a la afectación de la póliza 96-44-101107923 del año 2014, dichos recursos se REINTEGREN, es decir, la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS M/CTE ($68.922.808), y sobre los mismos se cancelen los respectivos rendimientos financieros tasados a la tasa bancaria corriente fijada por la Superintendencia Financiera, para tal efecto trimestralmente, esto dentro del lapso comprendido desde la realización de giro en favor del municipio de Barbosa, hasta la devolución efectiva de la misma.

Quinto: Que se reconozca a título de daño inmaterial por concepto de VIOLACIÓN A SU DERECHO AL BUEN NOMBRE AFECTACIÓN AL GOOD WILL, este afectado en razón a la sanción, la suma de (100) CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. Sexto: Que se condene en costas a la parte demandada, al pago de costas y agencias en derecho.” 1.2.

Hechos. Conforme se expone en la demanda, la Unión Temporal Vial 2014, integrada por las sociedades OSN Construcciones S.A.S. y R3 Constructores & Consultores S.A.S., celebró el 10 de noviembre de 2014 con el municipio de Barbosa el contrato de obra pública No. 006 de 2014, cuyo objeto consistía en la recuperación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial del municipio –fase II–, por un valor de $1.108.948.842 y con un plazo de ejecución de cuatro (4) meses contados a partir del acta de inicio.

En cumplimiento de las obligaciones contractuales, se constituyeron pólizas de cumplimiento, responsabilidad civil contractual y extracontractual, pago de prestaciones sociales, indemnizaciones laborales, y estabilidad y calidad de la obra, esta última amparada por la póliza No. 96-44- 101107923 expedida por Seguros del Estado, con cobertura a partir del 19 de abril de 2015.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 El 20 de enero de 2017, el municipio de Barbosa remitió a la aseguradora un oficio de reclamación tendiente a hacer efectiva la póliza de estabilidad, al considerar que se había presentado un colapso en la obra ejecutada en la Calle 12A del barrio Villa del Río. En atención a dicho requerimiento, la aseguradora corrió traslado a la contratista, quien presentó una respuesta acompañada de un peritaje técnico elaborado por un profesional en geotecnia.

En dicho estudio se identificaron deslizamientos verticales y horizontales en el terreno, así como afectaciones a predios aledaños, los cuales fueron atribuidos al movimiento de tierras que se habría realizado en el predio denominado “El Uval”, donde se proyectaba la construcción de un conjunto residencial. Con fundamento en lo anterior, la contratista solicitó a la aseguradora rechazar la reclamación por considerar que no cumplía con los requisitos sustanciales ni probatorios.

El 19 de mayo de 2017, Seguros del Estado negó la reclamación presentada por el municipio, indicando que debía tramitarse conforme al procedimiento administrativo correspondiente. Posteriormente, el 2 de mayo de 2019, el municipio elaboró un informe de control de estabilidad de la obra ejecutada bajo el contrato No. 006 de 2014, con base en el cual volvió a requerir a la contratista, aludiendo presuntas fallas en la Calle 12A del barrio Villa del Río y en una vía del barrio La Carlota.

Mediante comunicación del 4 de julio de 2019, la contratista reiteró su posición y manifestó que no intervino el tramo de vía ubicado en el barrio La Carlota, por lo que no le era atribuible responsabilidad contractual sobre ese sector. En desarrollo del procedimiento, el Secretario de Planeación del municipio emitió respuestas técnicas dentro de la actuación administrativa.

En la demanda se afirma que dicho funcionario fue quien suscribió la licencia urbanística No. 140-32.4-005- 2016, mediante la cual se autorizó la construcción de un proyecto de vivienda en el predio “El Uval”. Según se señala, en ese predio se habrían realizado movimientos de tierra que no fueron informados a FINDETER y que habrían generado riesgos geotécnicos, lo cual fue advertido previamente por esa entidad en el marco del análisis de elegibilidad del proyecto.

Se indica además que la administración municipal tuvo conocimiento de tales movimientos, conforme a lo consignado en el acta No. 003 de 2017 del Comité Municipal para la Gestión del Riesgo. El 16 de julio de 2019, el municipio citó a audiencia a la contratista, en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, con el fin de adelantar la declaratoria de siniestro.

La diligencia se instaló el 24 de julio del mismo año, con presencia de las partes interesadas, incluidos Seguros del Estado, la interventoría del contrato y la aseguradora Confianza. Sin embargo, se afirma que, fue suspendida por no contar con un expediente contractual debidamente conformado ni haber sido trasladado a los intervinientes.

La audiencia no fue reanudada en varias fechas posteriores por razones relacionadas con solicitudes probatorias presentadas por la contratista y la falta de vinculación de otros actores al procedimiento. El 2 de septiembre de 2019 se convocó nuevamente a audiencia, pero esta fue suspendida a raíz de la recusación formulada contra la entonces alcaldesa, con fundamento en su relación Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 de parentesco con el promitente comprador del predio “El Uval”.

La recusación fue remitida a la Procuraduría Regional de Santander, la cual la resolvió como no fundada mediante decisión del 30 de octubre de 2019. Posteriormente, el municipio notificó el 2 de enero de 2020 la Resolución No. 807 del 31 de diciembre de 2019, mediante la cual declaró la ocurrencia del siniestro por estabilidad y ordenó hacer efectiva la póliza No. 96-44-101107923 por valor de $68.922.808.

En la demanda se alega que la resolución no explica los mecanismos utilizados para calcular el perjuicio ni detalla la relación específica con las cantidades de obra ejecutadas. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución No. 132 del 3 de abril de 2020. De manera adicional, la parte actora informó que el municipio presentó una queja ante la Contraloría General de la República solicitando revisión del contrato de obra No. 006 de 2014, en la que se invocaron presuntos faltantes de obra y fallas estructurales.

Como consecuencia de dicha actuación y de los actos administrativos aquí demandados, la contratista afirma haber sufrido perjuicios relacionados con su imagen corporativa y comercial, así como con la incursión en gastos de desplazamiento, defensa judicial y participación en procedimientos administrativos y fiscales. 1.3 Concepto de violación. En el presente caso, la parte demandante fundamenta su pretensión de nulidad de las resoluciones Nos. 807 del 31 de diciembre de 2019 y 132 del 3 de abril de 2020, proferidas por el municipio de Barbosa, en la configuración de dos cargos principales de ilegalidad: i) Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

Se alega la vulneración del derecho de audiencia y defensa, señalando que el procedimiento administrativo adelantado por la entidad territorial no observó los requisitos mínimos exigidos por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, norma que regula el trámite para la imposición de sanciones contractuales y declaratorias de siniestro. Precisa que, si bien se convocó audiencia para debatir la presunta ocurrencia del siniestro por estabilidad de obra, la misma fue suspendida y reprogramada en múltiples oportunidades sin que se garantizara el traslado completo y oportuno del expediente al contratista ni se asegurara una participación efectiva de los sujetos intervinientes.

Adicionalmente, advierte que, dentro del trámite, la entonces alcaldesa fue objeto de recusación por presunto conflicto de interés, decisión que fue conocida por la Procuraduría Regional de Santander. Sin embargo, una vez resuelta la recusación, el procedimiento no fue reanudado conforme a lo establecido legalmente para permitir a los interesados rendir sus descargos en condiciones de igualdad, sino que la entidad procedió de manera directa a emitir la resolución sancionatoria, trasgrediendo los principios del debido proceso y al derecho fundamental de defensa.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 i) Falsa motivación de los actos administrativos demandados. Sostiene que las resoluciones demandadas se apoyan en informes técnicos carentes de veracidad, particularmente en el emitido por el Secretario de Planeación del municipio, quien al mismo tiempo habría participado en la expedición de la licencia urbanística que permitió las obras de explanación y remoción de tierras en el predio denominado “El Uval”, colindante con la calle 12A del barrio Villa del Río, donde se presentó la falla geotécnica que originó la reclamación. Afirma, estas obras ajenas al contrato de obra ejecutado por la unión temporal fueron las que realmente desencadenaron el colapso del terreno y no un incumplimiento en la ejecución contractual.

Afirmación se soporta en diversos peritajes allegados en una acción popular conexa, tramitada ante el Juzgado Primero Administrativo de San Gil, en los cuales se concluye que la causa del daño fue externa al contrato, y específicamente atribuible a los trabajos de urbanización adelantados en dicho predio, con conocimiento de la administración municipal.

En consecuencia, señala que el acto administrativo estaría basado en hechos inexactos, omitiendo valorar adecuadamente las pruebas técnicas que desvirtúan la responsabilidad atribuida al contratista. II. TRÁMITE PROCESAL 1. Contestación de la demanda. El municipio de Barbosa se opone a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora, argumentando, en primer lugar, que las resoluciones demandadas se profirieron con plena observancia del procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Indica que la declaratoria del siniestro por estabilidad de la obra estuvo precedida de la correspondiente audiencia, debidamente convocada y sustanciada, en la que se brindó a los contratistas la oportunidad de pronunciarse y aportar elementos de defensa. Señala que los informes técnicos en los que se basó la decisión de declarar el siniestro se encuentran debidamente soportados en evaluaciones técnicas realizadas por funcionarios competentes, sin que exista prueba que desvirtúe su validez o veracidad.

Añade que el municipio, como entidad contratante y garante del interés público, actuó dentro del marco de sus competencias y con base en el principio de autotutela administrativa, frente a los daños presentados en la vía intervenida por la contratista. Respecto a la alegación de falsa motivación, la entidad sostiene que no se configura dicho vicio, por cuanto los actos administrativos contienen una exposición razonada de hechos, fundamentos técnicos y jurídicos que sustentan la afectación de la póliza.

En particular, refiere que el daño en la vía fue verificable y atribuible a deficiencias en la estabilidad de la obra, lo cual fue puesto en conocimiento de la aseguradora para que procediera conforme a la cobertura otorgada. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 Frente a las objeciones de la parte actora relacionadas con la responsabilidad por las fallas en la vía, el municipio aduce que la ejecución de la obra fue objeto de actas de entrega con observaciones y que, por tanto, la estabilidad no puede desligarse del cumplimiento del contrato.

Asimismo, argumenta que la presencia de licencias urbanísticas en predios aledaños no exime a la contratista de su obligación de garantizar la estabilidad de la infraestructura, conforme a los términos de la póliza y las reglas de la responsabilidad contractual. Sobre el procedimiento administrativo, el municipio afirma que la suspensión y reanudación de la audiencia se realizó conforme a los principios del debido proceso, y que la recusación presentada contra la alcaldesa fue tramitada y resuelta por la autoridad competente sin que ello viciara la actuación. Indica que las decisiones adoptadas no se profirieron de forma sorpresiva, pues fueron notificadas en debida forma, y que la tasación del perjuicio se basó en las afectaciones materiales verificadas, sin que ello implique un deber de detallar cada unidad de obra afectada.

Finalmente, rechaza la existencia de daño antijurídico derivado de los actos administrativos, y niega que se haya causado perjuicio alguno a la imagen o buen nombre de la contratista, señalando que las actuaciones del municipio se enmarcaron dentro del ejercicio legítimo de la función administrativa y el control contractual. En consecuencia, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda y se declare la legalidad de las resoluciones demandadas. 2.

Alegatos de conclusión. 2.1. De la parte demandante. La parte demandante, en sus alegatos de conclusión, reiteró las pretensiones de nulidad de las resoluciones No. 807 de 2019 y No. 132 de 2020, mediante las cuales el municipio de Barbosa declaró el siniestro del contrato de obra No. 006 de 2014, por considerar que dichos actos vulneran normas sustanciales y procedimentales, y desconocen el debido proceso y el derecho de defensa.

Aduce la existencia de un conflicto de intereses por parte de la entonces alcaldesa, quien no se declaró impedida pese a su relación de consanguinidad con personas vinculadas al predio “El Uval”, presuntamente responsable de los daños. Cuestiona el trámite seguido bajo el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no haberse garantizado debidamente la audiencia ni acreditado la ocurrencia ni cuantía del daño. Asegura que los actos se sustentaron en informes técnicos con omisiones relevantes, y que el municipio tenía conocimiento previo de intervenciones urbanísticas externas al contrato, lo que excluye responsabilidad de la contratista.

Solicita, en consecuencia, la nulidad de los actos, la indemnización de perjuicios y la restitución de la póliza ejecutada. 2.2. De la parte demandada. La parte demandada, en sus alegatos de conclusión, reiteró las razones de defensa expuestas en contra de las pretensiones de la demanda; solicitó negar las pretensiones de la demanda, principalmente aquellas orientadas a obtener la Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 nulidad del acta de liquidación del contrato de obra pública No. 006 de 2014.

Argumentó que dicha solicitud resulta improcedente por extemporánea, en tanto el acta fue suscrita bilateralmente sin que el contratista formulara salvedad alguna sobre su contenido, pues la ausencia de reservas, conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, impide que se reclamen posteriormente desequilibrios contractuales, por contravenir el principio de buena fe objetiva.

Afirmó que no existe prueba suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo que declaró el siniestro, dado que se respetó el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Señaló que el contratista, junto con la aseguradora y la interventoría, fue citado y asistió a la audiencia correspondiente, en la cual se le brindó la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

Las recusaciones presentadas por la parte actora fueron conocidas y rechazadas por la Procuraduría Provincial de Vélez, lo que refuerza la validez del trámite surtido. Finalmente, destacó que el siniestro representa la materialización del riesgo asegurado, de conformidad con el artículo 1072 del Código de Comercio, y que las pruebas aportadas por la demandante intentan probar una supuesta falla del servicio, imputación que resulta ajena al medio de control de controversias contractuales.

Por tanto, sostuvo que debe mantenerse la presunción de legalidad del acto administrativo acusado. III. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, mediante sentencia de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) resolvió lo siguiente: “Primero: Declarar la nulidad de la Resolución No. 807 del 31 de diciembre de 2019 mediante la cual el municipio de Barbosa – Santander, declaró la ocurrencia de siniestro de la obra, y la Resolución No. 132 del 03 de abril de 2020, que resolvió el recurso de reposición, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar al municipio de Barbosa - Santander, a pagar a la parte demandante el valor correspondiente a: VEINTIÚN MILLONES CIENTO SETENTA MIL ONCE PESOS M/CTE.

($ 21.170.011), por concepto de daño emergente, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto: No condenar en costas, conforme a lo señalado en la parte motiva” En sustento de la decisión el juez de instancia consideró que la declaratoria de siniestro efectuada mediante las resoluciones No. 807 de 2019 y No. 132 de 2020 vulneró el derecho al debido proceso del contratista, en tanto, tras la resolución de la recusación presentada contra la alcaldesa municipal, no se reanudó la audiencia prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, impidiendo al contratista ejercer plenamente su derecho de defensa.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 Asimismo, se encuentra configurado la causal de nulidad denominada falsa motivación de los actos administrativos, al encontrarse que el municipio tenía conocimiento previo de los movimientos de tierra realizados en el predio “El Uval”, hechos que para el juez de instancia constituían la verdadera causa del colapso de la vía, y no fueron considerados adecuadamente al momento de proferir los actos demandados.

En consecuencia, el juzgado declaró la nulidad de los actos administrativos y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando al Municipio de Barbosa al pago de $21.170.011, correspondientes a los conceptos de daño emergente por gastos de defensa jurídica y viáticos, debidamente indexados. Sobre esta pretensión expuso que las pruebas aportadas por la parte actora permitieron acreditar estos gastos, los cuales se consideraron razonables y directamente derivados de las actuaciones administrativas impugnadas.

Por el contrario, fueron negadas las pretensiones relacionadas con el lucro cesante, la afectación al buen nombre y el reintegro de la suma pagada por la aseguradora Seguros del Estado, al señalarse que dentro del expediente no se acreditó prueba suficiente que demostrara de forma concreta y cierta el menoscabo patrimonial alegado ni su nexo causal con las resoluciones demandadas.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN. 1. Unión Temporal Vial 20141. La parte demandante centra su inconformidad exclusivamente en la negativa del despacho de primera instancia de acceder al restablecimiento integral de los perjuicios solicitados, por lo cual solicita la revocatoria parcial del fallo en lo que respecta a las pretensiones no reconocidas.

Según el recurrente, contrario a lo señalado por el juez de instancia sí se acreditaron plenamente los perjuicios derivados del acto ilegal, en especial: Lucro cesante, con base en las declaraciones de renta de los años 2019, 2020 y 2021, que muestran una disminución significativa de ingresos atribuible al desprestigio causado por las resoluciones anuladas y a la negativa de aseguradoras para respaldar nuevos contratos.

Reintegro de la suma pagada por la aseguradora Seguros del Estado a favor del municipio, al no existir siniestro válido tras la nulidad del acto, conforme a la naturaleza indemnizatoria del contrato de seguro. Daño inmaterial por afectación al buen nombre, derivado del carácter público de las resoluciones y la estigmatización comercial sufrida por el contratista, sustentada en sus declaraciones y en presunciones lógicas no valoradas debidamente por el juez. 1 Samai índice 003.

OneDrive PDF 103 (Expediente Digital) Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 Condena en costas, argumentando que la prosperidad de la nulidad justifica que la carga del proceso no recaiga exclusivamente sobre la parte actora. 2. Municipio de Barbosa2. Bajo una única línea argumentativa, dirigida a controvertir la declaratoria de nulidad de las resoluciones 807 de 2019 y 132 de 2020, el recurrente sostiene que la sentencia parte de una premisa hipotética, pues desconoce que la recusación fue tramitada y decidida por el órgano competente, esto es, la Procuraduría Regional en los términos del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.

Subraya que, al haber sido negada la recusación, y dado que las causales de impedimento y recusación son taxativas y de interpretación restrictiva, no puede predicarse la existencia de irregularidad alguna en la actuación administrativa posterior, ni se configuró afectación alguna a los principios de imparcialidad o legalidad. En consecuencia, solicita revocar la sentencia en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados, al considerar que no se acreditó vicio procedimental alguno, y que el juicio del a quo se basó en supuestos no verificados jurídicamente, desconociendo la validez de la actuación que fue avalada por el órgano de control disciplinario.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Con auto de fecha 06 de julio de 2023 se admite los recursos de apelación3. Se cumplió el término de ejecutoria de la providencia son que las partes se pronunciaran sobre el recurso de apelación admitido. El 26 de febrero de 2025 ingresó el expediente al Despacho Ponente para proferir sentencia de segunda instancia. VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 1. Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2 Samai índice 003.

OneDrive PDF 106 (Expediente digital) 3 Samai índice 0004 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 2. Asunto objeto de decisión y planteamiento del problema jurídico a resolver. De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos frente a lo expuesto en la sentencia de primera instancia, los problemas jurídicos concretos que se deben resolver son: (I) ¿Vulneró el municipio de Barbosa el derecho al debido proceso administrativo al expedir las resoluciones que declararon la ocurrencia del siniestro del contrato de obra No. 006 de 2014, luego de resuelta la recusación contra la alcaldesa municipal, sin reanudar la audiencia convocada en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y en atención a los argumentos y pruebas técnicas presentadas por el contratista en ejercicio de su derecho de defensa? (II) ¿Procede el reconocimiento de lucro cesante derivado de la expedición de las resoluciones declaradas nulas, cuando se allegaron como prueba las declaraciones de renta de los años 2019, 2020 y 2021, y se alegó una disminución de ingresos atribuible a la afectación reputacional y comercial generada por dichas decisiones administrativas? (III) ¿Resulta procedente, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Municipio de Barbosa la devolución de las sumas que le hayan sido recobradas y efectivamente pagadas por la Unión Temporal a Seguros del Estado S.A., con ocasión de la cobertura de la póliza de estabilidad contractual, cuya activación se fundamentó en actos administrativos que fueron anulados mediante esta sentencia? y (IV) ¿Es procedente el reconocimiento de una indemnización por daño inmaterial derivado de la afectación al buen nombre comercial del contratista, a partir de las manifestaciones del representante legal y la publicidad de los actos administrativos anulados? 3.

De lo probado en el proceso. 3.1. Expediente reconstruido del procedimiento administrativo seguido para la declaratoria del siniestro. - Promesa de compraventa suscrita el 24 de octubre de 2014 ente la señora Zoila Rosa Camacho Villamizar – Vendedora- e Iván Ardila González – Vendedor del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 324-491374, predio denominado “El Uval” ubicado contiguo a la vía antigua del ferrocarril. - Contrato No. 006 suscrito el 10 de noviembre de 20145 entre el municipio de Barbosa y el representante legal de la Unión Temporal Vial 2014 cuyo objeto consistió en la recuperación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial del municipio de Barbosa fase II (Cláusula primera).

El valor del contrato se fijó en 4 OneDrive PDF 020Promesacompraventa 5 OneDrive PDF 011 ContratomallavialfaseII Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 la suma de $1.108.948.842. (Cláusula segunda). Como plazo del mismo se señaló el de 4 meses. (Clausula tercera) Del clausulado que interesa al asunto se destaca: “DÉCIMA.- GARANTÍA PARA CUBRIR LOS RIESGOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES (MECANISMO DE COBERTURA DEL RIESGO): El contratista se obliga a constituir a su costa y a favor de la Alcaldía, una garantía que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual consistirá en una póliza expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia, constituida a partir de la fecha de suscripción del contrato y que contenga además de los amparos de cumplimiento, una garantía que ampare los siguientes riesgos, a) Salarios prestaciones sociales e indemnizaciones laborales: por un valor correspondiente al diez ( 1 0 % ) del valor del contrato, con una vigencia igual al plazo de ejecución del contrato y tres ( 3 ) años más. b) Estabilidad y calidad de las obras: Por un valor equivalente al Veinte por ciento ( 2 0 % ) del valor final de las obras, con una vigencia de cinco ( 5 ) años contados a partir de la suscripción del acta de recibo definitivo de la obra.

Se debe aclarar que en actividades de afirmado y/o conformación de la calzada existente se amparará por una vigencia de tres ( 0 3 ) años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Recibido Definitivo de las obras y para las otras actividades diferentes a las ya mencionadas, se amparará la Estabilidad por un término de cinco ( 5 ) años a partir de la fecha de suscripción del Acta de Recibo Definitivo de las obras, c) Póliza de Seguro de Responsabilidad civil Extracontractual, de conformidad con lo previsto en la normatividad vigente Por un valor equivalente al Diez por ciento ( 1 0 % ) valor final de las obras, d) Cumplimiento de las obligaciones: por un valor correspondiente al Diez ( 1 0 % ) del valor del contrato, con una vigencia igual al plazo de ejecución del contrato y Seis ( 6 ) meses más.

PARÁGRAFO 1 o - Restablecimiento o ampliación de la garantía: El contratista está obligado a restablecer el valor de la garantía cuando éste se haya visto reducida por razones de las reclamaciones efectuadas por el Municipio. En cualquier evento en que se aumente o adicione el valor del contrato o se prorrogue su término, el contratista deberá ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia según el caso.

PARAGRAFO 2: En la Garantía Única, se dejará expresa la siguiente constancia: En el o evento en que no se llegare a liquidar el contrato dentro del término previsto de seis ( 6 ) meses, después de terminado el plazo de ejecución del mismo, se ampliará la vigencia de la garantía única para el amparo de Cumplimiento por veinticuatro ( 2 4 ) meses más, de conformidad con el Artículo 1 1 de la Ley 1 1 5 0 de 2 0 0 7.

Para este efecto, el interventor deberá verificar el cumplimiento de esta obligación y requerir oportunamente al contratista de ser necesario, para que proceda a la ampliación de la vigencia de la garantía.

PARAGRAFO 3: Es obligación del contratista asumir los gastos que se deriven tanto de la constitución de la Garantía Única, como de la ampliación de la vigencia de la misma. En la cláusula décimo tercera se desarrolla el procedimiento para declarar un incumplimiento, imponer multas o declarar la caducidad del contrato señalando que: “DÉCIMA TERCERA- PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO: Para la imposición de las multas pactadas, hacer efectiva la sanción penal pecuniaria, declarar el incumplimiento del contrato y decretar la caducidad del mismo, se seguirá el siguiente procedimiento;

De conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, tanto para la imposición de multas como de la cláusula Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 penal pecuniaria se dará cumplimiento al Derecho al Debido Proceso. El procedimiento administrativo sancionatorio será el siguiente: 1.

Inicio del proceso. Cuando en el cumplimiento de su deber de supervisión, el Interventor del contrato conozca del eventual incumplimiento por parte del Contratista, de cualquiera de las obligaciones a su cargo derivadas del contrato, le requerirá, por escrito, con copia al Secretario de Planeación y al Garante, indicando los hechos y soportes en los que basa el inicio del proceso, para lo cual le dará un término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación. 2.

Respuesta preliminar del contratista. Recibido el informe que presente el Contratista, el Interventor deberá evaluar si sus explicaciones son válidas, o si por el contrario se genera un incumplimiento parcial, un incumplimiento grave o un incumplimiento que ponga en riesgo la correcta ejecución del contrato. En todo caso deberá poner en conocimiento del Secretario de Planeación, sus conclusiones. 3.

Informe preliminar de interventoría. En el evento de que no se responda el requerimiento del Interventor o las explicaciones que presente el Contratista no justifiquen plenamente el motivo de su incumplimiento y éste persista, el Interventor del contrato deberá presentar al Secretario de Planeación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del término al que alude el numeral primero de este numeral, un informe detallado sobre las circunstancias del incumplimiento y las explicaciones entregadas por parte del Contratista, el o los motivos por los cuales la Interventoría no encuentra justificado el incumplimiento y las pruebas en que aporta el informe. 4.

Pliego de Cargos de incumplimiento. El Secretario de Planeación, una vez analizado el informe presentado por la Interventoría, requerirá por una sola vez al Contratista, con copia al Garante, exponiendo de manera detallada los hechos constitutivos de incumplimiento, la enumeración y especificación de las pruebas con fundamento en las cuales se inicia el proceso sancionatorio y la determinación de las sanciones aplicables al caso, para que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de este requerimiento, presente sus descargos, aporte o solicite la práctica de pruebas que considere necesarias para justificar o desvirtuar el incumplimiento.

En materia probatoria, el presente procedimiento administrativo sancionatorio se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil. El periodo de pruebas será de (15) días hábiles, prorrogable hasta por otros (15) días hábiles, a juicio del respectivo Secretario de Despacho o Asesor Jurídico del Municipio. 5. Decisión. Habiéndose dado oportunidad al Contratista y a los terceros interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas practicadas en desarrollo del presente procedimiento administrativo, si existe mérito, la entidad tomará la determinación de declarar el incumplimiento, expidiendo el correspondiente acto administrativo.

En caso contrario, se archivarán las diligencias. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas durante el trámite administrativo. 6. Requisitos mínimos del acto administrativo. El acto administrativo mediante el cual se pone fin al procedimiento administrativo sancionatorio, en los casos de incumplimientos cubiertos por las garantías previstas en el Decreto 734 de 2012, tendrá en cuenta lo establecido en su artículo 14, el cual sobre el particular contempla: 6.1.

En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.

Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. 6.2. En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante.

Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. 6.3. En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.

Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. (…) Ejecutoria del acto administrativo. Una vez en firme la sanción impuesta se procederá por parte de la Secretaría de Planeación a efectuar los descuentos en los pagos posteriores, si aún quedan pendientes, o durante la liquidación. Si esto no fuere posible o los recursos no sean suficientes, se remitirá el Acto Administrativo Sancionatorio a la Secretaria de Hacienda Municipal para que efectué las compensaciones o inicie el cobro coactivo conforme a la normatividad vigente.

En el procedimiento al que se hace referencia, las compañías aseguradoras o entidades que brinden otros medios de cobertura frente al cumplimiento de las obligaciones contractuales, podrán hacerse parte y hacer valer sus derechos en el procedimiento administrativo sancionatorio” - Póliza de seguro de cumplimiento No. 96-44-101107923 expedida por Seguros del Estado a favor del municipio de Barbosa, por el termino de 5 años correspondiente al amparo de estabilidad y calidad de la obra6.

La cual fue prorrogada hasta el 17 de abril de 20207. - Acta de inicio del contrato No. 006 de fecha 26 de noviembre de 20148 dentro de la cual se indica que el día 20 de noviembre de 2014 fue aprobada la garantía única con los siguientes amparos y vigencias: - Acta de recibo final de obra de fecha 17 de abril de 20159 correspondiente al contrato No. 006 de 2014.

Dentro de la misma el contratista se compromete a actualizar la póliza de estabilidad de la obra a partir de la fecha del acta de recibo final y su aprobación por la oficina jurídica del municipio. - Oficio de fecha 20 de enero de 2017 dirigido al Seguros del Estado mediante el cual el Secretario de Planeación y Obras del municipio de Barbosa presenta reclamación de póliza No. 96-44-10110792310. - Se elabora informe de estabilidad de la obra de fecha 2 de mayo de 2019 por el Secretario de Planeación y Obras11 dentro del cual se recomienda hacer efectivas garantías al concluirse que: “En materia técnica: la vía se encuentra totalmente colapsada, debido a posibles factores, como son la filtración de aguas tanto servidas como aguas lluvias, ya que. previo a la iniciación de la ejecución 6 Expediente OneDrive PDF 031ExpedienteSiniestro 7 Expediente OneDrive PDF 031ExpedienteSiniestro pág. 109 8 Expediente OneDive PDF 006ActainicioBarbosafaseII 9 Expediente OneDrive PDF 006Actarecibofinal001 10 Expediente OneDrive PDF 031ExpedienteSiniestro pág 125. 11 Ibídem Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 contractual y posterior proceso constructivo, no se tuvo en cuenta ei (Sic) cambio de las redes de alcantarillado y acueducto, con las consecuencias que se presentan en este momento”. - En respuesta a la reclamación de la póliza, Seguros del Estado mediante oficio del 19 de mayo de 201712 solicita a ente territorial agotar el respectivo trámite para la adopción del acto administrativo que declara el siniestro y acreditada la ocurrencia y cuantía del mismo la aseguradora continuaría con el estudio y la definición del caso. - Mediante resolución No. 087 del 8 de febrero de 2019 la Alcaldesa del Municipio de Barbosa ordena la reconstrucción del expediente correspondiente al contrato No. 006 de 201413. - El 17 de junio de 2019, el municipio de Barbosa realiza requerimiento a la UT por estabilidad de la obra al contrato 006 de 2024, para que dentro de los 5 días siguientes se pronunciara por escrito sobre el informe de siniestro presentado el 2 de mayo de 2019.

En la comunicación se indica que de no conjurar y sanear el perjuicio patrimonial se daría curso al procedimiento contenido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 201114. - El 4 de julio de 2019, la UT se pronuncia sobre el requerimiento por estabilidad de la obra realizado mediante oficio AMB-DAG-02020, negándose a asumir responsabilidad por las averías estructurales presentadas en la vía del barrio Villa del Río. Afirmó que las afectaciones, si bien ciertas y evidentes, no son imputables a la ejecución de la obra, sino a factores exógenos, particularmente la remoción masiva de tierras (más de 150.000 toneladas) realizada por un tercero sin licencia de urbanismo en la parte final de la ladera donde se ubica el barrio.

Según el contratista, dicha intervención eliminó el pie de sostenimiento del terreno, causando movimientos de reptación que comprometieron no solo la vía construida, sino también viviendas, acueductos y otras infraestructuras del sector, como fue reconocido en actas del Comité de Gestión del Riesgo. Adicionalmente, aportó un estudio de suelos realizado por un geólogo independiente, el cual sustenta técnicamente su postura.

La Unión Temporal señaló además que esta situación obedece a una problemática estructural, social y ambiental que no puede considerarse como una controversia contractual, y que incluso ha sido objeto de un proceso contencioso administrativo iniciado por la misma Unión Temporal ante el Juzgado Primero Administrativo de San Gil (radicado 2017-108-00), en el que se busca la declaratoria de violación de derechos colectivos por la omisión institucional del municipio frente a la intervención ilegal del predio El Uval. 12 Expediente OneDrive PDF 031ExpedienteSiniestro pág 144-145 13 Expediente OneDrive PDF 031ExpedienteSiniestro pág 1 y ss 14 Expediente OneDrive PDF 031ExpedienteSiniestro pág 119 y ss Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 Finalmente, respecto de la vía del barrio La Carlota, también mencionada en el informe de siniestro, el contratista manifestó no haber intervenido dicha obra, razón por la cual señaló no le es dable asumir responsabilidad.

Por todo lo anterior, solicitó la fijación de audiencia conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, para ejercer su derecho de defensa y demostrar la inimputabilidad de los daños advertidos. - Con oficio de fecha 15 de julio de 201915 se cita a la Unión Temporal Vial 2014 a audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para el día 24 de junio de 2019, audiencia a la cual fue citado Seguros del Estado, el interventor y su respectivo asegurador. - Oficio de fecha 22 de agosto de 201916 suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación y Obras del municipio de Barbosa Álvaro Ernesto Mejía Jiménez, mediante el cual se da alcance técnico al informe de siniestro por estabilidad del contrato de obra No. 006 de 2014 presentado por “Geo especialista” en geotécnica ambiental Bárbara Sánchez Sánchez.

Allí se concluye que la entidad debe dar curso al respectivo proceso de siniestralidad por estabilidad de la obra y calidad del servicio. Adicionalmente se indica que del informe inicial presentado por el Ing. Álvaro Ernesto Mejía Jefe de la Oficina Asesora de Planeación y Obras se le corrió traslado en requerimiento, en audiencia y vía correo electrónico.

Así mismo se indica que el alcance dado se dejó a disposición de los interesados en el despacho de la alcaldía. Ello en el marco de la audiencia programada para el 27 de agosto de 2019 a las 9:00 a. m. - Mediante comunicación suscrita por la alcaldesa municipal de Barbosa, Deyanira Ardila González17, se informa al Consorcio Interventoría Vías 2014 que, en atención a la solicitud presentada por el representante legal de la Unión Temporal Vial 2014, fue reprogramado la audiencia prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, relativa al proceso de siniestralidad por estabilidad de obra del Contrato de Obra No. 006 de 2014, amparado por la póliza No. 96-44-101106504, para el día 27 de agosto de 2019 a las 9:00 a. m., en el despacho de la Alcaldía Municipal. - Se allegó oficio del 15 de octubre de 201918 dirigido al representante legal de la UT Vial 2014 suscrito por la Gerente del Consorcio Alianza Colpatria frente a la inclusión del proyecto de vivienda San Simón en la Convocatoria 63 del Programa de Vivienda Gratuita II.

En dicho documento se indica que la propuesta presentada por la empresa PROMOTORA DE VIVIENDA SOCIAL PROVISOCIAL S.A.S. para el proyecto de vivienda denominado San Simón (municipio de Barbosa, Santander), no fue habilitada para continuar en el 15 Expediente OneDrive PDF 031ExpedienteSiniestro pág 125. 15 Expediente OneDrive PDF 031ExpedienteSiniestro págs. 174 y ss 16 Expediente OneDrive PDF 008Alcancetecnicoinformesiestro 17 Expediente OneDrive PDF 009CitacionConsorcioIntervención 18 OneDrive PDF 024Respuetapetición Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 proceso de selección en la Convocatoria 63 - Nacional del Programa de Vivienda Gratuita II.

Lo anterior, conforme al Informe de Verificación de Requisitos Mínimos y Evaluación de Propuestas elaborado por Findeter con fecha 28 de febrero de 2017, en su calidad de evaluador designado. Según dicho informe, el proyecto incurrió en múltiples incumplimientos técnicos y normativos, entre los que se destacan las inconsistencias en el avance de obra: Durante la visita técnica se verificó movimiento de tierras y conformación de terrazas no reportadas en el Anexo 2 de la propuesta, lo que genera una contradicción entre lo declarado y lo observado en terreno. Estudios geotécnicos y de riesgo: Las obras en ejecución no están soportadas en estudios de amenaza y riesgo ni se presentaron diseños de medidas de mitigación exigidas para zonas con amenaza media o alta por remoción en masa, contrariando lo dispuesto en el Decreto 1077 de 2015.

Licencia urbanística: Aunque el proponente anexó una nueva versión de la Licencia de Urbanismo (denominada “LICENCIA 2”), la misma corresponde a la resolución ya aportada inicialmente (“LICENCIA 1”), sin que medie acto administrativo modificatorio formal conforme al artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. Causal de rechazo: La propuesta incurrió en causales de rechazo previstas en los términos de referencia, específicamente las numerales 2.13.5 y 2.13.9, al no subsanar adecuadamente los requerimientos efectuados y no cumplir requisitos mínimos técnicos.

En consecuencia, la propuesta fue rechazada por parte del evaluador, Findeter, y no fue habilitada para continuar en el proceso de selección de proyectos para el Programa de Vivienda Gratuita II. - La Procuraduría Regional de Santander19, mediante resolución de fecha 30 de octubre de 2019, resolvió no aceptar la recusación presentada por el apoderado del Consorcio Interventoría Vías 2014, en contra de la alcaldesa del municipio de Barbosa, Deyanira Ardila González, dentro del procedimiento administrativo de siniestralidad contractual adelantado por la administración municipal contra la Unión Temporal Vial 2014 y el consorcio interventor.

La causal invocada fue la contenida en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, relacionada con el interés particular y directo que podría tener la funcionaria en el trámite, dada la existencia de una promesa de compraventa celebrada el 27 de octubre de 2014 entre su hermano y la señora Zoila Rosa Camacho Cuadrado, propietaria de un predio ubicado en 19 Expediente OneDrive PDF 013 Autoresuelverecusacion Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 el sector de la obra.

Sin embargo, la autoridad disciplinaria concluyó que no se acreditó el supuesto fáctico que estructuraría la causal de impedimento, señalando que en el caso concreto no se demostró la existencia de un beneficio especial o concreto para la alcaldesa, su cónyuge o parientes, derivado de la actuación administrativa de control de estabilidad de la obra.

Además, se indicó que la responsabilidad en la estabilidad y ejecución de la obra recae directamente en los contratistas, el aval y la interventoría, y no puede presumirse que el propietario de un predio aledaño tenga un interés directo en las resultas del proceso. - Estudios previos dentro de los cuales se corrobora que el sector barrio Villa del Rio fue parte del contrato20. - Se allegó Informe técnico Barrio Villa del Río21 del cual se extraen las siguientes conclusiones: Geología del terreno: Se identificaron bloques de roca pertenecientes a la Formación Simití, sobre suelo arcilloso.

Se presume que se emplearon métodos de voladura para excavar, lo cual pudo generar vibraciones que afectaron la estabilidad de la ladera donde se ubica el barrio Villa del Río. Condiciones geotécnicas desfavorables: El terreno se encuentra sobre el Sinclinal Chiquinquirá, con capas estratigráficas que buzan en sentido de la pendiente.

La combinación de suelo arcilloso, infiltración de agua y peso del terreno puede generar baja resistencia al esfuerzo cortante, facilitando deslizamientos. Escorrentía y erosión: Se alerta sobre la acción creciente de la escorrentía que debilita el suelo, genera espacios de infiltración y agrava la inestabilidad. Zona sísmica intermedia: Según la NSR-10 y el Servicio Geológico Colombiano, el área está en zona de amenaza sísmica intermedia, a 112 km del nido sísmico de Bucaramanga.

Causa principal del daño: Se atribuye la desestabilización de la ladera al exagerado movimiento de tierras realizado en el predio “El Uval”, destinado al proyecto urbanístico RÍO VISTA. Recomendaciones operativas: El Consejo Municipal de Gestión del Riesgo debe hacer monitoreo constante, capacitaciones, simulacros y diseñar un Plan Comunal de Emergencias.

La empresa prestadora de servicios públicos debe intervenir de inmediato las redes de acueducto y alcantarillado, por fugas que saturan el suelo y aceleran los movimientos del terreno. 20 OneDrive PDF 0014EstudiosPRevios 21 OneDrive PDF 017InformeTecnicoBarrioVilladel Rio Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 Se deben ejecutar obras urgentes de mitigación, como gaviones y reforestación con especies de raíz profunda.

Se recomienda declarar alerta por deslizamiento y emergencia sanitaria, para gestionar recursos que protejan a la población en riesgo. - Mediante resolución 672 del 1 de noviembre de 2019 expedida por el Municipio de Barbosa se dispone corregir a actuación administrativa adelantada con ocasión del informe de siniestralidad relacionado con la estabilidad de la obra ejecutada en virtud del contrato de obra No. 006 de 2014, para ello ordenó: “SEGUNDO: Solicitar a la Oficina Asesor de Planeación y Obras Públicas, se de alcance al informe técnico y se verifique y coteje con el plan de mejoramiento en desarrollo de la denuncia C.U.N 2018-137443-80684-D Municipio de Barbosa- Departamento de Santander.

DR. JAVIER DARIO ANAYA NARVÁEZ, Contralor Delegado Sectorial Unidad de Seguimiento y Auditorías de Regalías.

TERCERO: Córrase traslado del informe técnico final y todos sus soportes a la UNION TEMPORAL VIAL BÁRBOSA 2014 NIT: 900788650-4, Representada Legalmente por NELSON RAUL TRIANÁ CARDENAS, C.C. No. 13.744.943. CONSORCIO INTERVENTORIA VIAS 2014, NIT: 900791393-7, Representado por HOUSEMAN RENE JAIMES CARRERO, identificado con la C.C No. 13.740.455 Expedida en Bucaramanga.

A la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S.A. (CONFIANZA), Nit: 860.070.374-9 y SEGUROS DEL ESTADO S.A, Nit: 860.009.578-6.” - Se allega copia de la resolución No. 807 del 31 de diciembre de 201922 “Por medio de la cual se declara la ocurrencia de un siniestro de obra y se hace efectiva la póliza de estabilidad de obra dentro del contrato de 006 de 2014”.

En la parte motiva de la resolución se indica lo siguiente: “Que de acuerdo con el contenido del artículo No. 4 de la Ley 80 de 1993, el Municipio de Barbosa, ante las fallas que presento la obra con posterioridad al recibo final y liquidación, realiza reclamación directa al contratista y a la aseguradora, poniéndoles de presente que desde finales de diciembre de 2016, se presentó asentamiento del suelo y desplazamiento vertical de las placas de concreto, eventualidad cubierta con la póliza No. 96-44-101107923, con vigencia de cinco (05) años y por un valor de ($221.789.768,40).

Que como la Ley 80 de 1993, indica que la citadas garantías tienen por objeto amparar un riesgo que trasciende más allá del simple incumplimiento, de acuerdo con la interpretación que hizo del numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, el Municipio de Barbosa Santander, procedió a correr traslado al ejecutor y responsable de la obra la UNION TEMPORAL VIAL BÁRBOSA 2014 NIT: 900788650-4, Representada Legalmente por NELSON RAUL TRIANÁ CARDENAS, C.C. No. 13.744.943, a su garante y al interventor externo contratado por el municipio el CONSORCIO INTERVENTORIA VIAS 2014, NIT: 900791393-7, representado legalmente por HOUSEMAN RENE JAIMES CARRERO, identificado con la C.C No. 13.740.455, expedida en Bucaramanga, y a su garante, de la siniestralidad, lo anterior en amparo de las coberturas vigentes que protegen a la 22 OneDrive PDF 021ResolucionSiniestro Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 Entidad Estatal por fallas en la estabilidad y calidad del servicio imputable al contratista y al interventor.

Que el Municipio de Barbosa con el fin de soportar técnicamente las fallas que presentan las obras se soporta inicialmente en el concepto técnico emitido por la firma GEOBASS GEOTECNCIA APLICADA COSNTURCTORA SIRATA S.A.S, el cual hace parte integral y constituye soporte probatorio del presente acto administrativo. Que la Contraloría General de la República en desarrollo de su misión constitucional y legal y en especial en cumplimiento de la normatividad establecida para la orientación, recepción, evaluación, tramite, seguimiento, actualización, respuesta y archivo de derechos de petición y otras solicitudes ciudadanas (Denuncias), versión 2.0., adelantó la suscripción de un plan de mejoramiento en desarrollo de denuncia C.U.N 2018-137443- 80684-D Municipio de Barbosa-Departamento de Santander, donde se configuraron dos (2) hallazgos administrativos, con presunta incidencia disciplinara y fiscal, lo anterior de acuerdo con lo establecido en la Resolución Orgánica No. 7530 de 2013 expedida por la Contraloría General de la República.

Dentro de los cuales se relacionan el HALLAZGO No. 1 por “FALTANTES DE OBRA”. Y HALLAZGO No. 2 "CALIDAD DE LA OBRA". (Documento que hace parte integral del presente proceso, del contrato objeto de esta actuación administrativa. Que sirve como soporte probatorio el informe presentado por la Contraloría General de la Republica, sobre faltantes de obra (A1) (D1) (F1) que presenta el contrato para la recuperación, mantenimiento, y mejoramiento de la malla vial del Municipio de Barbosa Santander FASE II, el cual hace parte integral del presente acto administrativo.

(…) Que examinada la actuación se encuentra que la estabilidad es un riesgo asociado a la ejecución del contrato de obra pública, pero no es una obligación contractual en si misma, razón por la cual la manifestación del riesgo conocida como siniestro, no debe ser tratada como un presunto incumplimiento del contrato de tal suerte que su declaratoria no requiere el agotamiento de procesos administrativos sancionatorios como los consagrados en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2019.

Se dispone en la parte resolutiva lo siguiente: “ARTICULO 1º: Declarar la ocurrencia del siniestro por el riesgo de estabilidad de obra, establecido en la cláusula décima del contrato No, 006 de 2014, cuyo objeto era LA RECUPERACIÓN, MANTENIMIENTO Y MEJORAMIENTO DE LA MALLA VIAL DEL MUNICIPIO DE BARBOSA FACE II, negocio jurídico amparado con la Póliza No. 96-44- 101107923, expedida por Seguros del Estado S.A, equivalente al 20% del valor final de las obras, con una vigencia de cinco (5) años contados a partir del acta de Recibo Final definitivo de la Obra.

ARTICULO 2 °: Como consecuencia de la declaratoria de siniestro hacer efectiva la Póliza No. 96-44-101107923, expedida por Seguros del Estado S.A, del contrato No, 006 de 2014. ARTICULO 3°: Cuantificar los perjuicios causados con el siniestro por el riesgo de Estabilidad de obra, en la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS CON VEINTE CENTAVOS.

M/CTE ($68.922.808,20), valor que deberá ser cancelado al Municipio de Barbosa Santander en el término de 10 días, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.” - Mediante resolución No. 132 del 03 de abril de 2020 se resuelve un recurso de reposición sobre la resolución 807 de diciembre 31 de 2019 a través de la cual se declaró la ocurrencia de un siniestro de obra y se hace efectiva la póliza de estabilidad de obra dentro del contrato 006 de 2014.

Mediante esta providencia, el Municipio de Barbosa resolvió el recurso de reposición Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 interpuesto contra la Resolución No. 807 de 2019, confirmando en su integridad la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra dentro del contrato de obra No. 006 de 2014.

La administración fundamentó su decisión en informes técnicos emitidos por la Oficina Asesora de Planeación del Municipio, la firma GEOBASS Geotecnia Aplicada Constructora SIRATA S.A.S., y la Contraloría General de la República, los cuales daban cuenta de deterioros estructurales en la vía construida, atribuibles a deficiencias en la subrasante y en la calidad del pavimento rígido.

La resolución descartó la necesidad de agotar un procedimiento sancionatorio previo, al considerar que la declaratoria de siniestro no tiene naturaleza sancionatoria y que el debido proceso se garantizó mediante el traslado previo de los soportes técnicos y la oportunidad de controvertirlos a través del recurso. - Se allego oficio de fecha 22 de febrero de 2017 enviado por FINDETER al Consorcio Alianza Colpatria dentro del cual advierte lo siguiente: 3.2.

De la prueba traslada. En audiencia inicial celebrada el 13 de julio de 2021, se decretó como prueba trasladada, copia digital del medio de control de protección a intereses y derechos colectivos identificada con el radicado 686793333001-2017-00106-00 adelantado ante el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, en el que se discutió la vulneración de derechos colectivos a causa de movimientos de tierra realizados en el predio denominado El Uval del municipio de Barbosa, Santander.

En dicho trámite judicial se incorporaron medios técnicos y testimoniales que permiten tener por acreditado que, a raíz de la remoción de tierra efectuada en los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017, comenzaron a evidenciarse desplazamientos y afectaciones estructurales en diversas edificaciones aledañas, incluyendo inmuebles ubicados en el barrio Villa del Río, el Motel La Libertad y otros predios circundantes.

Así se hizo constar, entre otros, en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 4 de noviembre de 2021, en la que intervinieron el ingeniero ambiental Cristian Edwin Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 Madiedo Gómez y el geólogo Félix Raúl Zipamoncha, quienes advirtieron que el fenómeno de reptación presente en la zona, naturalmente lento, se vio acelerado como consecuencia directa del movimiento de tierras y del manejo deficiente en la estabilización de los taludes.

En particular, se indicó que dichos cortes, de hasta seis metros de altura, carecían de sistemas adecuados para el manejo de aguas lluvias y muros de contención, situación que facilitó la acumulación de agua en las perforaciones realizadas, con el consecuente deslizamiento del terreno y el deterioro de las estructuras existentes. Tales afirmaciones fueron además ratificadas en el documento técnico titulado “Concepto técnico de la zona donde está ubicada la urbanización Villa del Río y alrededores del municipio de Barbosa”, rendido por el geólogo Zipamoncha con posterioridad a una inspección judicial, donde se concluyó que, si bien el área presenta condiciones geológicas naturalmente susceptibles a procesos de remoción en masa, el principal detonante del fenómeno observado fue el intempestivo y deficiente manejo de las obras de movimiento de tierra, sin diseño ni ejecución de obras de contención, dentro del proyecto urbanístico promovido en el predio El Uval.

Dentro del referido proceso se allegó memorial de fecha 18 de enero de 2017 mediante el cual la oficina de Planeación Municipal requirió al señor Jorge Enrique Romero como socio activo del Conjunto residencial Rio Vista para que suspendiera “las actividades de remoción de tierra con maquinaria pesada, hasta tanto se conozcan las causas del movimiento de tierra que afecta al barrio Villa del Rio y Cabaña La Libertad”23.

Con auto de fecha 19 de agosto de 202124 el juez de instancia incorpora y corre traslado de la prueba trasladada, sin que sobre la misma se hubieren formulado glosas de inconformidad. 3.3. De los demás elementos probatorios. Con la demanda se adjunta copia de los siguientes comprobantes de egreso por parte de la accionante25: CUENTAS CONCEPTO VALOR OSN Constructores SAS Comprobante de egreso CE-1904093 Anticipo Honorarios Abogado $2.500.000 OSN Constructores SAS Nota de contabilidad NT -1910250 Proceso Disciplinario Proceso Barbosa $1.500.000 $2.500.000 OSN Constructores SAS Comprobante de egreso CE-1907035 Anticipo Honorarios $5.000.000 OSN Constructores SAS Comprobante de egreso CE-1906006 Anticipo Honorarios Abogado $2.000.000 OSN Constructores SAS Nota de contabilidad NT -2002025 Gastos varios Orden No. 4835 $665.000 23 Acción Popular.Folio 87 -

02. CUADERNO PRINCIPAL # 2 FLS 528 – 986. pdf – CUADERNO PRINCIPAL – Expediente digital 24OneDrive PDF067Autoincorporapruebas 25 OneDrive PDF00026 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 OSN Constructores SAS Comprobante de egreso CE-2003028 Viáticos Vélez - Procuraduría $280.000 OSN Constructores SAS Comprobante de egreso CE-20003027 Daniel Fiallo $3.000.000 Total $17.445.000 En audiencia inicial realizada el 13 de julio de 202126 se da apertura a pruebas dentro de las cuales se decreta entre otros los testimonios de: Cristian Madiedo, Jorge Emilio Flórez Díaz, Houseman Rene Jaimes Carrero, Iván Medina Bahamón, Iván Ardila González, Zoila Cuadrado Camacho.

Y el interrogatorio de parte de Oscar Mauricio Rojas Camargo. La audiencia de pruebas se realiza el día 25 de marzo de 202227 dentro de la cual se da aplicación a la limitación de los testimonios de Houseman Rene Jaimes Carrero, Iván Medina Bahamón prevista en el artículo 212 del C.G.P y se acepta el desistimiento del testimonio de Iván Ardila González.

Ing. Cristian Madiedo. Profesional en ingeniería ambiental con estudios de posgrado en el área, indicó que en el año 2017 realizó una inspección técnica en el sector afectado por fenómenos de remoción en masa, específicamente en el predio conocido como “El Uval”. Señaló que durante su visita observó evidencias de movimientos de tierra y procesos de excavación realizados en dicho predio, los cuales facilitaron un desplazamiento geomorfológico del terreno. Explicó que la remoción de la roca madre, estrato que brinda consolidación y estabilidad al talud, generó una pérdida de soporte en la base, lo que habría obligado a la parte superior del talud a desplazarse, como mecanismo de compensación ante el vacío estructural generado en la base.

Reportó un desplazamiento aproximado inicialmente de 60 centímetros, el cual provocó afectaciones visibles en los cimientos de varias estructuras, así como en redes de servicios públicos y viviendas del área colindante a una distancia de 100 metros del lugar de ejecución de la obra. Indicó que elaboró un informe técnico en el que se precisa que los daños observados no se limitaban al área intervenida por la Unión Temporal encargada de la pavimentación y mantenimiento de la malla vial, sino que también comprometían otros sectores del barrio.

En relación con el colapso de una red de alcantarillado en una de las calles afectadas, señaló que, si bien este tipo de infraestructura puede fallar por acumulación de aguas o deterioro natural, en este caso particular el fenómeno se produjo meses después de haberse ejecutado cortes en el talud, durante los cuales se habría reportado el retiro de más de 100 volquetas de material (tierra y roca), lo que generó vacíos que alteraron la estabilidad natural del suelo y propiciaron desplazamientos diferenciales del terreno. 26 OneDrive PDF 0057 ActaaudienciaInicial 27 OneDrive PDF 089 Audienciapruebas Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 Jorge Emilio Flórez Díaz.

El señor Jorge Flores manifestó actuar como apoderado judicial de la comunidad del barrio Villa del Río dentro de la acción popular identificada con el radicado No. 686793333001-2017-00106-00. Indicó que tuvo conocimiento de los hechos objeto del proceso a raíz de una consulta realizada por los habitantes del sector, quienes lo contactaron en razón de los daños presentados en el barrio durante los meses de noviembre y diciembre del año 2016.

Señaló que visitó personalmente el predio El Uval, en donde pudo constatar desprendimientos de terreno que afectaban el andén, el establecimiento comercial "Motel La Libertad" y varias viviendas del sector. A raíz de dicha situación, convocó a la comunidad a una reunión en la que sugirió la contratación de un estudio técnico por parte de una firma especializada en suelos.

Dicha experticia concluyó que la causa de los daños estaba relacionada con la realización de un “terracero” inadecuado en el predio “El Uval”, ejecutado por personas vinculadas a dicho lote, sobre el cual existía una promesa de compraventa con los hermanos de la entonces alcaldesa de Barbosa, Deyanira Ardila González. Afirmó que este hallazgo motivó la interposición de denuncias disciplinarias, al considerar que el municipio buscaba desviar la responsabilidad respecto del hecho generador del daño, atribuyéndolo inicialmente a un presunto problema con el sistema de alcantarillado, versión que circuló en algunos medios de comunicación. Sin embargo, precisó que el dictamen rendido por el geólogo designado por el Juzgado dentro de la acción popular coincidió en señalar que la causa real del deslizamiento fue el “terracero” inadecuado realizado en el predio “El Uval”, por orden de los hermanos de la exalcaldesa.

Agregó que la Financiera de Desarrollo Territorial –Findeter– también confirmó que en el predio se efectuaban intervenciones que afectaban de manera inapropiada el talud del terreno. En relación con el uso proyectado para dicho lote, sostuvo que se expidieron licencias urbanísticas para la construcción de un proyecto de vivienda y apartamentos, las cuales habrían sido otorgadas por el entonces Secretario de Planeación Municipal, César Camilo Ulloa.

Finalmente, aseguró que dentro del proceso de acción popular se han practicado dos estudios técnicos que son concluyentes en atribuir el origen del daño al mal manejo de tierras realizado en el predio “El Uval”. El apoderado judicial del municipio de Barbosa formuló tacha de imparcialidad respecto del testigo con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso.

Alegó que dicho declarante podría tener interés en el resultado del presente proceso, en la medida en que funge como apoderado de la comunidad del barrio Villa del Río dentro del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, identificado con el radicado No. 686793333001-2017-00106-00, cuyas pretensiones y hechos, a juicio del ente territorial, guardan estrecha relación con los debatidos en el expediente.

En razón de lo anterior, se corrió traslado de la tacha a las demás partes procesales. El apoderado de la parte actora controvirtió la objeción, al señalar que las Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 pretensiones de ambos procesos son distintas, por lo que no se configura un interés directo o actual que comprometa la imparcialidad del testigo.

A su turno, el Ministerio Público manifestó que la declaración debe ser valorada de manera conjunta con los demás elementos probatorios allegados al expediente, sin que pueda desecharse de plano la versión de quien ha tenido conocimiento directo de los hechos. En consecuencia, el Juez de instancia dejó constancia de que la decisión sobre la procedencia o no de la tacha sería adoptada en el momento procesal correspondiente, esto es, al momento de dictarse sentencia. Sin embargo, observa la Sala que la sentencia de primera instancia si bien conforme a la fijación del litigio centra su análisis en la legalidad de los actos administrativos demandados; se omitió decidir la tacha del testigo.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la decisión fue apelada por las partes, se impone a la Sala decidir al respecto: Para resolver tal cuestión, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 211 del CGP, aplicable por la remisión que autoriza el artículo 211 del CPACA, en materia probatoria: “Artículo 211. Imparcialidad del testigo.

Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. De acuerdo con lo expuesto, son sospechosas las declaraciones que provengan de personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad por razones de parentesco, dependencias, antecedentes personales, sentimientos o interés con las partes o sus apoderados, entre otras causas.

No obstante, el Consejo de Estado28 ha determinado que esas versiones en sí mismas no pueden desecharse de plano, sino que deben ponderarse con fundamento en la sana crítica, pero de manera más rigurosa, sopesando los demás elementos de prueba que obren en el plenario y las circunstancias de cada caso. Así las cosas, la Sala observa que el testimonio del señor Jorge Emilio Flórez Díaz fue solicitado por el apoderado de la Unión Temporal Vial 2014, en atención a su calidad de apoderado judicial de los accionantes dentro de la acción popular que cursa ante el Juzgado Primero Administrativo de San Gil, radicado No. 2017-00106.

Tal designación no lo inhabilita per se como testigo, sino que, por el contrario, se reconoce que su participación en dicho proceso le ha permitido tener un 28 Sentencia consejo de Estado. Sección Primera. Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López. Radicado 73001 23 31 000 2013 00067 01. Fecha 31 de octubre de 2024. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 conocimiento directo, técnico y detallado de los hechos acaecidos en el barrio Villa del Río del municipio de Barbosa, materia común a ambas controversias.

En ese orden, y conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal acoge su declaración dentro del análisis probatorio, pero lo hace bajo un margen de severidad razonada, esto es, apreciando su dicho con especial rigor, y valorándolo en conjunto con los demás elementos de prueba recaudados. En conclusión, aunque el testigo ejerce defensa técnica en un proceso paralelo, ello no permite inferir automáticamente un interés procesal que vicie su credibilidad, máxime cuando su intervención se limita a describir hechos que conoció de forma directa y sobre los cuales ha tenido intervención técnica o institucional.

Declaración de Zoila Cuadrado Camacho – Vendedora del predio “El Uval”. Afirmó haber vendido el bien inmueble identificado como “El Uval”. Indicó que, aunque la negociación fue adelantada por la ingeniera Marisol Ardila González, hermana de la entonces alcaldesa del municipio de Barbosa, el pago fue efectuado por el señor Iván, quien le entregó la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000).

Sostuvo que hizo entrega de la posesión del predio a los compradores, quienes ingresaron maquinaria al terreno para realizar excavaciones, durante las cuales se habrían ocasionado los perjuicios que afectaron al barrio colindante Villa del Rio. Manifestó que, si bien el lote seguía figurando a su nombre en el registro de instrumentos públicos, ello obedeció a que los compradores no formalizaron la escritura pública correspondiente.

Según explicó, en la fecha inicialmente prevista para la firma de la escritura se presentó un incendio en una bodega del señor Iván, lo que impidió concretar la diligencia; posteriormente, a raíz de problemas surgidos con la carretera, este último se negó a continuar con el trámite, aunque reiteró su intención de formalizar la compraventa en el futuro.

Finalmente, señaló que el inmueble fue objeto de una medida cautelar de embargo dentro de un proceso ejecutivo anterior, circunstancia que impidió la formalización de la escritura pública de compraventa. No obstante, aclaró que del negocio no le quedó suma alguna pendiente por recibir. Interrogatorio de Parte. Concurrió el Ingeniero Oscar Mauricio Rojas Camargo, Representante Legal de la Unión Temporal Víal 2014, quien además ejerció como director de obra durante la ejecución del contrato.

Indicó que el proyecto se desarrolló por fases I y II, y que la intervención en las vías se ejecutaba conforme al cronograma definido por la administración municipal y la interventoría. Precisó que el objeto contractual no contempló la reposición de redes de alcantarillado, por cuanto estas se encontraban en buen estado, según certificación expedida por la Empresa de Servicios Públicos del municipio de Barbosa.

Señaló que la mayoría de las vías intervenidas no correspondían a trazados viales formales, sino a pasos habilitados por los mismos habitantes, quienes cedieron parte de sus predios para tal fin. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 Respecto de la Calle 12A del municipio, explicó que al levantarse la capa de pavimento no se evidenciaron signos de humedad ni hundimientos atribuibles a fallas en la red de alcantarillado.

Añadió que la obra resultó funcional hasta finales del año 2016 y comienzos de 2017. Manifestó que, pese a que el municipio carecía del expediente administrativo completo, la administración municipal requirió a la Unión Temporal para que explicara un supuesto faltante de obra en el barrio La Carlota, sector que, según indicó, no fue objeto de intervención contractual así como afectaciones en el barrio Villa del Rio.

En su concepto, tal requerimiento debió estar precedido de la existencia de un expediente administrativo, obligación directa del ente territorial. Afirmó que la entonces alcaldesa del municipio realizó declaraciones públicas en medios de comunicación radio y televisión, atribuyendo a la Unión Temporal la responsabilidad por el colapso estructural en el barrio Villa del Río, lo que, según su dicho, generó un detrimento reputacional a la empresa y la apertura de varios procesos administrativos en su contra.

Sobre la reconstrucción del expediente, sostuvo que existen documentos que no obran en el expediente oficial, entre ellos informes parciales de obra y comunicaciones con la interventoría que contenían actas de modificación a las cantidades de obra originalmente previstas. Al referirse a las condiciones técnicas del terreno, explicó que el perito geólogo que intervino en una acción popular concluyó que las vías construidas incluían sub-base estructural para disipar cargas y evitar su transmisión a las redes de alcantarillado.

Atribuyó las fallas a la inestabilidad natural del terreno, caracterizado por una inclinación de 45 grados, la cual se habría visto comprometida por la remoción del soporte final de la montaña, lo que aceleró un proceso natural de reptación con desplazamientos en sentidos vertical y horizontal. Finalmente, se refirió a hechos relacionados con el predio El Uval, donde, según indicó, se proyectaba la ejecución de un plan de vivienda de interés social con el apoyo de Findeter, para el cual el Secretario de Planeación municipal había otorgado licencia de construcción. Sin embargo, durante el procedimiento administrativo tendiente a declarar el siniestro de la obra, las autoridades municipales negaron la existencia de dicho proyecto urbanístico, lo cual, según manifestó, resulta contradictorio.

A ello agregó que, conforme a lo expresado por vecinos del sector, en el desarrollo de dicha obra se habría hecho uso de dinamita sin la ejecución del racero exigido en el pie de la montaña, situación que habría contribuido a la remoción del terreno y a la pérdida de estabilidad en la zona. 4. Análisis y decisión de los problemas jurídicos.

Primer problema jurídico. ¿Vulneró el Municipio de Barbosa el derecho al debido proceso administrativo al expedir las resoluciones que declararon la ocurrencia del siniestro del contrato de obra No. 006 de 2014, luego de resuelta la recusación contra la alcaldesa municipal, sin reanudar la audiencia Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 convocada en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y en atención a los argumentos y pruebas técnicas presentadas por el contratista en ejercicio de su derecho de defensa? La parte actora sostiene que el Municipio de Barbosa vulneró el debido proceso administrativo al haber omitido la reanudación de la audiencia iniciada en el marco del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, luego de resuelta la recusación interpuesta contra la entonces alcaldesa municipal.

A juicio del demandante, dicha omisión habría quebrantado el principio de continuidad procedimental y afectado el derecho de defensa del contratista, toda vez que las resoluciones que declararon el siniestro del contrato de obra No. 006 de 2014 no dieron tratamiento suficiente a los argumentos técnicos y pruebas allegadas por la Unión Temporal contratista, desconociendo su derecho a ser oído.

Ahora bien, al analizar la actuación administrativa obrante en el expediente, se advierte que mediante Resolución No. 672 del 16 de diciembre de 2019, la administración municipal corrigió expresamente el trámite adelantado, reconociendo que el procedimiento inicialmente orientado a través del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no resultaba aplicable, por cuanto no se trataba de un procedimiento sancionatorio, sino de la declaratoria de ocurrencia de un siniestro de la póliza de estabilidad y calidad de la obra, cuya naturaleza es estrictamente asegurativa y no sancionadora.

En dicha resolución se invocó el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, como fundamento para corregir y redirigir la actuación a un procedimiento ordinario. Este proceder encuentra sustento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha considerado que la declaratoria de ocurrencia de siniestro por estabilidad de la obra no tiene carácter de sancionatorio, sino que se trata de la facultad que ejerce la entidad estatal beneficiaria de la respectiva póliza, mediante acto administrativo motivado, una vez advierte que se cumplen los presupuestos para su declaración. En efecto, la finalidad del amparo de la obra es cubrir los perjuicios causados por un eventual deterioro atribuible al constructor.

En este sentido, no corresponde a la imposición de una pena, consecuencia económica adversa, restricción o limitación en razón de una conducta ilícita del contratista, de manera que no se enmarca dentro del ejercicio de la potestad sancionatoria contractual29. En otras palabras, el procedimiento administrativo sancionatorio contenido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 201130, no es aplicable a la declaratoria de siniestro 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad. 25000233600020130206301 (53861). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Al respecto, señaló: «La potestad sancionatoria en las actuaciones contractuales que se rigen por el derecho administrativo se refiere a aquella competencia en virtud de la cual el Estado contratante puede imponer, mediante acto administrativo, una afectación a la posición contractual del contratista, como consecuencia de la determinación de un incumplimiento del contrato o de una transgresión legal.

Las notas características de la potestad sancionatoria contractual, básicamente, se identifican con la imposición de una pena, pero, también, pueden predicarse en aquella actuación mediante la cual el Estado contratante decide imponer consecuencias económicas adversas, restricciones o limitaciones, como reacción a una conducta ilícita del contratista. 30 ARTÍCULO

86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: (…)”.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 por estabilidad de la obra, pues aquel corresponde al trámite para terminar anormalmente el contrato, declarar incumplimiento y estimar anticipadamente los perjuicios derivados del mismo como multar al contratista e imponer sanciones. En ese orden de ideas, la entidad no necesita adelantar un procedimiento administrativo previo para declarar el siniestro por estabilidad de la obra, pues es una prerrogativa que se deriva del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011; así lo señaló el Consejo de Estado31: “Esta conclusión, se reitera, se deriva de lo previsto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo [hoy artículo 99 del C.P.A.C.A.], que en sus numerales 4 y 5 establece que las pólizas de seguro de las que la administración es beneficiaria prestan mérito ejecutivo junto con el acto administrativo que declara esa obligación –siempre que este se encuentre debidamente ejecutoriado-, lo cual implica la potestad de la entidad de declarar el siniestro, con la posibilidad de la aseguradora de oponerse solo mediante el uso de los recursos propios de la vía gubernativa y/o demandar la nulidad del acto judicialmente (…)” Ahora bien, el hecho de que la declaratoria del siniestro no exija un procedimiento administrativo previo, no exonera a la entidad contratante del cumplimiento del debido proceso, en tanto esta garantía rige toda actuación administrativa32.

En estos casos, la observancia del debido proceso se concreta en la medida en que el contenido y la motivación del acto administrativo permitan al contratista o a la aseguradora ejercer de forma efectiva su derecho de defensa y, si lo consideran necesario, acudir al control judicial posterior. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado que: “[E]n tratándose de garantías de cumplimiento en favor de entidades estatales para avalar la observancia de las obligaciones contraídas por el contratista, la entidad estatal no puede “al expedir el acto administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuantía de la indemnización, como también garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legitima defensa, puedan controvertir el acto administrativo.

Este es el sentido en que debe aplicarse el art. 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancia excluyentes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma.”33.

(Negrilla fuera del texto) En otras palabras, la entidad que pretenda declarar la ocurrencia del siniestro por estabilidad de la obra no está obligada a adelantar un procedimiento previo y, por 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de noviembre de 2017, Rad. 25000232600020010021801 (30613).

C.P. Danilo Rojas Betancourth. 32 Sentencia C – 248 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 14667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar». Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 ende, el debido proceso lo garantiza al permitir al contratista y a la aseguradora controvertir su decisión. Así lo precisó esa Corporación34: “Debe recordarse que, tal y como lo ha sostenido esta Sección, la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra no tiene carácter sancionatorio, por lo que no requiere del agotamiento de un procedimiento administrativo previo35.

En ese sentido, si una entidad pretende declarar la ocurrencia de este siniestro, no tiene por qué citar al contratista y su garante antes de adoptar la decisión y, por consiguiente, no se requiere la presencia de estos en la consecución de los medios de convicción que le permitirán a la entidad determinar si declara o no la ocurrencia del siniestro.

En este contexto, el derecho al debido proceso se garantiza al permitir al contratista y la compañía de seguros impugnar el acto a través del recurso de reposición, con el fin de que, mediante el mismo, puedan controvertir las razones y pruebas tenidas en cuenta por la entidad para declarar el siniestro”. (Negrilla fuera del texto) En ese contexto, si bien la entidad corrigió el procedimiento mediante la Resolución 672 de 2019, y posteriormente expidió la Resolución 807 de 2019, confirmada mediante la Resolución No. 132 del 3 de abril de 2020 para declarar el siniestro, estos dos últimos actos adolecen de falsa motivación, en tanto omiten efectuar una valoración crítica, razonada y explícita de los argumentos técnicos y pruebas presentadas oportunamente por el contratista.

Entre dichas pruebas se encontraba el peritaje rendido por el ingeniero Cristian Edwin Madiedo Gómez, contratado por la Unión Temporal, en el cual se concluye que el deterioro presentado en la vía no era atribuible a fallas en la ejecución contractual, sino a fenómenos geológicos, especialmente un proceso de reptación del terreno, ajenos a la obra y externos a las obligaciones asumidas por el contratista.

Este documento fue aportado durante el procedimiento administrativo precisamente con el propósito de demostrar la inexistencia de imputabilidad en los hechos que motivaron la reclamación. A ello se suma que la Resolución 132 de 2020, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, tampoco incorpora un análisis sustancial de los elementos técnicos de defensa presentados por el contratista, limitándose a reiterar las conclusiones de la administración sin refutar de forma razonada los argumentos y documentos aportados.

A lo anterior se agrega que, si bien la audiencia técnica rendida en el marco de la acción popular No. 68679-33-33-001-2017-00106-00 tuvo lugar con posterioridad a la expedición de las resoluciones cuestionadas, su contenido permite confirmar que los planteamientos técnicos del contratista no eran infundados ni especulativos. En dicha diligencia, el ingeniero Cristian Madiedo, autor del peritaje aportado en sede administrativa y el geólogo Félix Raúl Zipamoncha ratificaron que el fenómeno de reptación del terreno ya existía antes del presunto colapso, y que fue acelerado por intervenciones externas realizadas en el predio El Uval entre diciembre de 2016 y 34 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 26 de agosto de 2019, Rad. 15001333100520070058001 (44170).

C.P. Alberto Montaña Plata. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 23 de febrero de 2012, exp. 20.810 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de diciembre de 2016, exp. 35.057». Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 enero de 2017, sin obras de contención ni manejo adecuado de aguas lluvias, lo cual derivó en afectaciones estructurales a predios del barrio Villa del Río, incluyendo la Calle 12A.

Se observa entonces que la motivación que sustenta los actos administrativos acusados se edifica sobre supuestos técnicos y fácticos que, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, no se corresponden con la realidad material del contrato de obra No. 006 de 2014 ni con la verdadera causa de los deterioros alegados por la administración municipal.

En efecto, aproximadamente un año y seis meses después de la suscripción del acta de recibo final de la obra – 17 de abril de 2015- se documenta en el plenario la existencia de factores -exógenos- al objeto contractual, relativos a movimientos masivos de tierra adelantados por terceros en el predio "El Uval", colindante con la calle 12A.

Obra que no contaba con debidos soportes técnicos y licencias urbanísticas, tal como se desprende del informe de Findeter del 28 de febrero de 2017 y de los peritajes allegados en por el contratante y los obrantes en el proceso de acción popular relacionado. De igual modo, el municipio tenía pleno conocimiento de tales intervenciones, como se evidencia en las actas del Comité Municipal de Gestión del Riesgo del año 2017, en las cuales se advierte el riesgo geotécnico y la posible afectación a la infraestructura pública por el movimiento de tierras.

A pesar de ello, al momento de emitir las resoluciones demandadas, no se efectuó una ponderación objetiva ni se valoró en debida forma el acervo técnico presentado por el contratista, en el que se descartaba una relación causal entre la obra ejecutada y el colapso denunciado. Esta omisión revela una motivación sesgada y desprovista de razonabilidad, configurándose así la causal de falsa motivación, entendida como el desajuste entre los hechos reales y los que sirvieron de sustento a la decisión administrativa.

Sobre la falsa motivación, la Sección Cuarta ha precisado que esta "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente"36.

En suma, aunque el procedimiento no requería el trámite previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, sí debía garantizar los postulados del debido proceso en su dimensión sustancial, lo que implicaba analizar las pruebas allegadas de forma objetiva y completa. La omisión en dicho análisis comprometió la motivación del 36 Sentencia. Consejo de Estado.

Consejero Ponente: Milton Chaves García. Radicación número: 11001-03-27- 000-2018 00006-00 (22326). Actor: Camilo Alberto Riaño Abaunza. Demandado: DIAN Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 acto, privó al contratista de una contradicción efectiva frente a los hechos que se le imputaban, y vicia los actos de falsa motivación. Segundo problema jurídico.

¿Procede el reconocimiento de lucro cesante derivado de la expedición de las resoluciones declaradas nulas, pues según las declaraciones de renta de los años 2019, 2020 y 2021 se presentó una disminución de ingresos atribuible a la afectación reputacional y comercial generada por dichas decisiones administrativas? En cuanto a la solicitud de indemnización por concepto de lucro cesante, formulada con fundamento en la nulidad de las resoluciones administrativas expedidas por el Municipio de Barbosa, corresponde a la Sala establecer si en el expediente obra prueba idónea, pertinente y suficiente para acreditar los presupuestos exigidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para su procedencia. Sobre el perjuicio que se solicita, la Jurisprudencia del Consejo de Estado37, citando doctrina ha expuesto: “Se concibe como lucro cesante el ingreso o ganancia neta frustrada a consecuencia del acto dañino, o en otros términos, corresponde al no incremento en el patrimonio del afectado, en este caso, con ocasión del incumplimiento del contrato; en consecuencia, a diferencia de lo que ocurre con el daño emergente, donde el valor económico salió o saldrá del patrimonio, en el lucro cesante, el valor económico no entró o no entrará en el patrimonio del lesionado con ocasión de un daño cierto, en la medida que el damnificado tenía un acreditado derecho legítimo a la percepción de estos lucros al momento del evento dañoso.

En esa medida, el lucro cesante tampoco indemniza la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino que repara el daño que supone privar al patrimonio damnificado de la obtención de un beneficio real al cual su titular tenía derecho.38 (Negrilla fuera del texto) En el sub lite, la parte actora sostiene que la expedición de los actos administrativos generó una afectación reputacional y comercial que se reflejó en una disminución progresiva de sus ingresos durante los años 2019, 2020 y 2021, lo cual, según alega en el recurso de apelación, se encontraría demostrado con las respectivas declaraciones de renta.

No obstante, del análisis del expediente se advierte que dicha documentación no fue anunciada como anexo de la demanda, ni fue objeto de solicitud de decreto probatorio, ni se incorporó válidamente en el trámite probatorio surtido, conforme se desprende de las páginas 18 a 19 del escrito de subsanación de la demanda y del acta de la audiencia inicial celebrada el 13 de julio de 2021 (PDFs 003 a 032 del expediente digital).

Aun si, en gracia de discusión, se contara con dichas declaraciones de renta y estas reflejaran una reducción en los ingresos percibidos durante los años mencionados, la Sala considera que tales documentos no constituyen por sí mismos una prueba concluyente del perjuicio reclamado, en tanto no acreditan de manera directa, 37 Sentencia. Consejo de Estado.

Sección Tercera. CP. José Roberto Sáchica Méndez Fecha. 21 de noviembre de 2022. Citando a Eduardo ZANNONI, citado por GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de oportunidad en laresponsabilidad civil, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 90. 38 Eduardo ZANNONI, citado por GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 90.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 concreta y exclusiva que dicha afectación económica tenga como causa eficiente e inmediata la expedición de los actos administrativos demandados. En este sentido, se echa de menos el aporte de medios de prueba complementarios como dictámenes periciales, estudios económicos, certificaciones contables o testimonios calificados, que permitan descartar la incidencia de otros factores estructurales o coyunturales que razonablemente pudieron influir en la reducción de los ingresos del demandante, tales como la pandemia por COVID-19, cambios en las dinámicas del mercado, decisiones internas de la Unión Temporal y sus integrantes, entre otros.

Así las cosas, ante la ausencia de prueba suficiente para acreditar el nexo de causalidad y la cuantía del daño, se impone desestimar la pretensión relacionada con el reconocimiento de lucro cesante, por no satisfacerse los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para su procedencia. Tercer problema jurídico. ¿Resulta procedente, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Municipio de Barbosa la devolución de las sumas que le hayan sido recobradas y efectivamente pagadas por la Unión Temporal a Seguros del Estado S.A., con ocasión de la cobertura de la póliza de estabilidad contractual, cuya activación se fundamentó en actos administrativos que fueron anulados mediante esta sentencia? La parte demandante formuló como pretensión la devolución de los recursos que la aseguradora Seguros del Estado S.A. habría pagado al Municipio de Barbosa en virtud de la póliza de estabilidad del contrato de obra pública objeto del presente proceso, en caso de declararse la nulidad de los actos administrativos que declararon el siniestro.

Lo anterior según el demandante pues, conforme a la teoría general del contrato de seguro, y en aplicación de los artículos 1088 y 1089 del Código de Comercio, el seguro de daños tiene carácter estrictamente indemnizatorio. En tal sentido, señala que, si se anula el acto administrativo que declaró el siniestro y activó la cobertura de la póliza, desaparece el fundamento jurídico que legitimaba el pago realizado, lo que daría lugar, en principio, a la devolución de los recursos, como consecuencia del restablecimiento del derecho.

Al respecto encuentra la Sala que la pretensión cuarta va dirigida a obtener el reintegro de los recursos que la aseguradora Seguros del Estado S.A. habría girado al Municipio de Barbosa en virtud de la póliza de estabilidad contractual No. 96-44- 101107923. Sobre este punto y contrario a lo señalado por el juez de instancia, pese a que en el expediente no obra prueba directa que acredite la realización, esto es, el pago, sí resulta jurídicamente viable reconocer el restablecimiento del derecho en forma condicionada, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 En efecto, en la sentencia de 8 de septiembre de 202139, la Sección Tercera precisó que, anulados los actos administrativos mediante los cuales se declaró el siniestro y se activó la cobertura de una póliza de estabilidad, la entidad estatal debe devolver los recursos percibidos a título de indemnización por dicho siniestro, siempre que se acredite el pago por parte de la aseguradora.

De igual manera, en la sentencia del 3 de julio de 202040, se reiteró que el reintegro debe ordenarse condicionado a la existencia de prueba del pago, y que, de no existir tal acreditación, no hay lugar a restitución alguna. En el caso sub examine, la parte actora formuló su pretensión de forma condicional, esto es, solo en caso de haberse efectuado el pago, lo que permite su reconocimiento condicionado sin quebrantar el principio de congruencia ni el derecho de defensa.

Por lo tanto, se accederá a la pretensión a título de restablecimiento del derecho condicionado, por lo que se ordenará al Municipio de Barbosa devolver a la Unión Temporal Vial 2014 las sumas que le hayan sido recobradas por parte de Seguros del Estado S.A., y respecto de las cuales se acredite que fueron efectivamente pagadas por aquella, siempre que tales exigencias tengan como causa directa los actos administrativos anulados.

La suma de dinero, deberá ser actualizada en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Cuarto problema jurídico. ¿Es procedente el reconocimiento de una indemnización por el perjuicio derivado de la afectación al buen nombre comercial del contratista, con fundamento en las manifestaciones del representante legal y en la publicidad de los actos administrativos anulados? La parte actora solicitó el reconocimiento de una indemnización derivada de la afectación al buen nombre comercial de la Unión Temporal Vial 2024, como consecuencia de la expedición y divulgación de actos administrativos mediante los cuales, se le imputó responsabilidad en fallas constructivas de una obra pública.

Como sustento probatorio de dicha afectación, el apelante allegó únicamente las manifestaciones del representante legal de la Unión Temporal y argumentó que la publicidad de las resoluciones anuladas tuvo un impacto negativo sobre la imagen y la credibilidad comercial del contratista ante entidades públicas y aseguradoras. Ahora bien, sobre el denominado good will, también identificado como el buen nombre o fama comercial en un conglomerado económico-social determinado, el Consejo de Estado ha reconocido que constituye un bien intangible de contenido patrimonial.

Así, aunque no existe una definición legal expresa, su tratamiento contable aparece en el Decreto 2650 de 1993 Plan Único de Cuentas para 39 Sentencia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Radicación número: 20001-23-31-000-2007-00005-02(45411). Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Fecha ocho (8) de septiembre de dos mil veintiunos (2021). 40 Sentencia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Fecha tres (3) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-31-000-1997-12401-01(47252) Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 comerciantes, bajo la categoría de crédito mercantil, en tanto representa la reputación empresarial, la confianza del consumidor, el reconocimiento de marca, el derecho a la clientela y otros factores intangibles asociados al posicionamiento comercial.

En tal sentido, el Consejo de Estado ha sostenido que: “El buen nombre o fama comercial en un conglomerado económico-social determinado [es un] bien intangible que conlleva beneficios tales como el reconocimiento de los consumidores al producto o servicio y a la empresa que lo suministra, la confianza y credibilidad de la empresa, la calificación positiva del consumidor a las características del producto y el derecho a la clientela […].

El contenido patrimonial de este derecho no tiene parámetros precisos y, por tanto, generalmente corresponde a un estimado del potencial de mercado y su rentabilidad.”41 Bajo esta perspectiva, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado que el daño causado al good will de una persona jurídica no configura un perjuicio moral, sino un daño material, en tanto afecta un activo intangible que hace parte del acervo patrimonial42.

En consecuencia, su indemnización debe tramitarse a título de daño emergente –si se demuestra que se incurrió en gastos para restablecer la reputación comercial– y/o de lucro cesante, en caso de acreditarse que la afectación reputacional produjo pérdida de oportunidades contractuales o reducción en la clientela43. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que en el caso sub judice, no se allegaron al proceso medios de prueba idóneos que permitan tener por acreditado, con la certeza exigida, un daño cierto, concreto y evaluable económicamente en el patrimonio de la Unión Temporal.

En efecto, no se presentaron informes contables, dictámenes periciales, certificaciones de rechazo de propuestas comerciales, constancias de pérdida de clientes, inclusión en listas restrictivas, ni documentos que evidencien que la entidad haya tenido que incurrir en gastos para restaurar su reputación o imagen profesional. Lo anterior pues las declaraciones del representante legal del contratista Oscar Mauricio Rojas Camargo, en su condición de parte interesada, no constituyen prueba suficiente del daño, ni permiten estructurar por sí solas la existencia de un perjuicio resarcible.

Igualmente, la mera publicidad de los actos administrativos no es indicativa de una afectación patrimonial directa. Así las cosas, al no estar demostrados los elementos que configuran el daño patrimonial alegado existencia del bien, afectación, nexo de causalidad y cuantía, la Sala concluye que no hay lugar al reconocimiento de una indemnización por este 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, rad. 10.229, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

En el mismo sentido, véase la sentencia de 27 de enero de 2012, rad. 22.205, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Estas sentencias son citadas por la sentencia de agosto 29 de 2012, rad. 23683, M.P. Danilo Rojas Betancurt. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 5 de marzo de 2021, expediente: 39.249. y del 11 de octubre de 2021, expediente: 53.479, Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez 43 Sentencia del 9 de mayo de 2014, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 concepto, por lo que en este punto se despacha desfavorablemente el recurso de alzada. 5.

De la condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo del artículo 365 del C.G.P., la Sala se abstendrá de emitir condena en costas, teniendo en cuenta que, conforme al numeral 8 del artículo 365 del C.G.P., en el expediente no se advierten pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR la sentencia de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, la cual quedará así: “Primero: Declarar no probada tacha presentada por el apoderado del municipio de Barbosa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Declarar la nulidad de la Resolución No. 807 del 31 de diciembre de 2019 mediante la cual el municipio de Barbosa – Santander, declaró la ocurrencia de siniestro de la obra, y la Resolución No. 132 del 03 de abril de 2020, que resolvió el recurso de reposición, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar al municipio de Barbosa - Santander, a pagar a la parte demandante el valor correspondiente a: VEINTIÚN MILLONES CIENTO SETENTA MIL ONCE PESOS M/CTE.

($ 21.170.011), por concepto de daño emergente, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. Tercero: Ordenar al Municipio de Barbosa devolver a la Unión Temporal Vial 2014 las sumas que le hayan sido recobradas por parte de Seguros del Estado S.A., y respecto de las cuales se acredite que fueron efectivamente pagadas por aquella, siempre que tales exigencias tengan como causa directa los actos administrativos anulados.

La suma de dinero, deberá ser actualizada en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda. Quinto: No condenar en costas, conforme a lo señalado en la parte motiva”

SEGUNDO. SIN CONDENA EN COSTAS, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 68679333300320200020701 TERCERO. Una vez en firme esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. [Firma electrónica] IVAN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firma electrónica] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada