Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Bucaramanga, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) RADICADO 680012333000-2023-00114-00 LINK ACCESO SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list _procesos.aspx?guid=68001233300020230011400680 0123 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE Central de Abastos de Bucaramanga S.A – CENTROABASTOS S.A Gustavo.pardo@hklaw.com Jose.vivas@hklaw.com COADYUVANTE Carlos Eduardo Quiroga Álvarez Gustavo.pardo@hklaw.com Jose.vivas@hklaw.com DEMANDADO Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co jbayonal@dian.gov.co TEMA Rechazo fiscal de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional reportados por CENTROABASTOS S.A en la declaración de renta del año gravable 2018, por la suma de $2.464.808.000 recibida por la constitución de una servidumbre eléctrica / sanción por inexactitud / falta de legitimación en la causa por activa frente a la sanción al representante legal y revisor fiscal MINISTERIO PÚBLICO Procuradora Judicial 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la sociedad Central de Abastos de Bucaramanga S.A – CENTROABASTOS S.A. I.
ANTECEDENTES Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 1. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: 1.1 Por escritura pública 457 de 31 de marzo de 1981, otorgada ante la Notaría Cuarta del Círculo de Bucaramanga, CENTROABASTOS adquirió el predio identificado con matrícula inmobiliaria 300-94943 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga y cédula catastral 010903320001000, ubicado en «el margen occidental de la vía que conduce del palenque al Café Madrid, en la Zona Industrial sector Chimitá, jurisdicción del Municipio de Bucaramanga, Departamento de Santander». 1.2 El 28 de junio de 2017, CENTROABASTOS y la sociedad DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P suscribieron promesa de servidumbre legal de conducción de energía con ocupación permanente sobre el citado inmueble, siendo el valor de la servidumbre legal de conducción de $2.964.808.000. 1.3 A través de escritura pública 0389 de 28 de febrero de 2018 otorgada en la Notaría Primera del Círculo Notarial de Bucaramanga, se dio cumplimiento a la referida promesa, constituyendo la servidumbre legal de conducción de energía sobre el inmueble, a perpetuidad y en forma permanente, en favor de DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P., como consecuencia de la ocupación total que producen las torres de energía que se instalaron sobre el inmueble, perdiendo CENTROABASTOS todo derecho sobre los terrenos ocupados; escritura pública en cuyo parágrafo segundo de la cláusula sexta de señaló que la suma de $2.964.808.000 «corresponde a una indemnización por daño emergente, frente a la que no debe practicarse retención en la fuente en la fuente, en la medida en que la finalidad otorgada por la Ley 56 de 1981 y la Ley 142 de 1994 fue resarcir o compensar el perjuicio causado, lo cual excluye la posibilidad de derivar un ingreso económico que incremente el patrimonio de LA PROPIETARIA». 1.4 Los pagos recibidos por CENTROABASTOS de DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P fueron los siguientes: i) un primer pago en el año 2017 por cuantía de $500.000.000; ii) el saldo de $2.464.808.000 para completar el total de $2.964.808.000, fue contabilizado y declarado en el año 2018, año en que se otorgó la escritura pública de constitución de servidumbre # 0389 de 28 de febrero de 2018, por lo cual, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 27 y el numeral 2 del artículo 28 del Estatuto Tributario, CENTROABASTOS incluyó este ingreso en el renglón 49 de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2018, por ser este el año en que se otorgó la respectiva escritura pública.
Lo anterior, conforme fuere certificado por el revisor fiscal de CENTROABASTOS. 1.5 El 15 de abril de 2019 al presentar la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2018, CENTROABASTOS incluyó en el renglón 49 de «otros ingresos» la indemnización por daño emergente por $2.464.808.000, recibidos como indemnización por el daño producido por la constitución de la servidumbre legal de conducción de energía eléctrica; ingreso que a su vez se incluyó en el renglón 52 de Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 la declaración, dentro de los «ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional». 1.6 Por escritura pública 1157 de 24 de julio de 2020 otorgada en la Notaría Primera del Círculo Notarial de Bucaramanga, las partes aclararon la cláusula cuarta de la escritura pública 0389 de 28 de febrero de 2018, en lo relativo al detalle de los linderos, sin modificar el alcance de perpetua y permanente de la servidumbre de energía eléctrica ni el monto de la indemnización por los daños producidos sobre CENTROABASTOS. 1.7 El 08 de abril de 2022 la DIAN notificó a CENTROABASTOS el Requerimiento Especial 2022004040000358, en el que propuso modificar la declaración del impuesto sobre la renta de 2018, incrementando el saldo a pagar de $200.645.000 a $2.065.684.000: i) rechazar como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional para CENTROABASTOS, la suma de $2.791.462.503; ii) sancionar por inexactitud del artículo 648 del Estatuto Tributario por $1.032.482.000; y iii) sancionar al representante legal, al revisor fiscal y al contador de CENTROABASTOS. 1.8 El 07 de julio de 2022, con radicado 004E2022913956, CENTROABASTOS presentó respuesta al Requerimiento Especial. 1.9 El 26 de diciembre de 2022, la DIAN notificó electrónicamente a CENTROABASTOS Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022 por medio de la cual determina un mayor impuesto a cargo por $911.979.000.
La DIAN levantó la glosa correspondiente al rechazo como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional por impuesto diferido por $326.653.503 y retiró la sanción por inexactitud sobre esta glosa y no impuso la sanción de los artículos 659 y 660 del Estatuto Tributario, al revisor fiscal y a la contadora de CENTROABASTOS; sin embargo, mantuvo el rechazo de la partida de $2.464.808.000 incluidos en el Renglón 52 de la declaración de renta del año 2018 como «ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional», que corresponde a la indemnización por el daño emergente ocasionado por la constitución de servidumbre eléctrica perpetua y permanente, e impuso sanción por inexactitud por $756.364.000 y sanción al representante y al revisor fiscal por $140.507.000, para cada uno. 2.
Pretensiones 2.1 Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022 por la cual la entidad demandada modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2018, presentada por CENTROABASTOS. 2.2 A título de restablecimiento del derecho: i) se confirme la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta y complementario del año 2018 presentada por CENTROABASTOS con formulario 1114601540421, la cual se registró un total Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 saldo a pagar de $200.645.000; ii) se declare que no hay lugar a la determinación de un mayor impuesto sobre la renta a cargo de CENTROABASTOS por el año gravable 2018, ni intereses moratorios; iii) se declare que no hay lugar a sanción por inexactitud; iv) se declare que no hay lugar a la sanción del artículo 658-1 del Estatuto Tributario para el representante legal y el revisor fiscal de CENTROABASTOS. 2.3 Se condene en costas a la entidad demandada. 3.
Normas violadas y concepto de violación Se señalan como vulnerados: artículos 29 y 230 de la Constitución Política; artículos 26, 45, 647 (numeral 1 y parágrafo segundo) y 658-1 del Estatuto Tributario; artículos 27, 29, 30 y 31 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 57 de la Ley 142 de 1994; artículo 1.2.1.7.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016.
En lo que respecta a la determinación del impuesto, se delimita en la demanda el objeto del litigio planteado, señalando que, se circunscribe a los motivos de inconformidad en contra de glosa correspondiente al rechazo fiscal de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional reportados en la declaración de renta del año gravable 2018 por la suma de $2.464.808.000, valor recibido por la constitución de servidumbre eléctrica.
Se advierte que, la glosa propuesta en el R.E referente al rechazo fiscal de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por la suma de $326.653.502 correspondientes al impuesto diferido, fue desestimada en la Liquidación Oficial de Revisión. Teniendo en cuenta lo anterior, en la demanda se plantea los siguientes reproches de ilegalidad en contra del acto acusado: 3.1 Falsa motivación ya que la indemnización por constitución de servidumbre eléctrica, perpetua y permanente es una indemnización por daño emergente y no una indemnización por seguro de daño, de acuerdo con la Ley y el Consejo de Estado: La constitución de la servidumbre de conducción eléctrica, perpetua y permanente y su correspondiente indemnización por daño emergente se originó por el cumplimiento del mandato de la Ley, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27, 29, 30 y 31 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 57 de la Ley 142 de 1994, por lo que no resultaba aplicable el artículo 45 del Estatuto Tributario, ya que no se está ante un seguro de daño, razón por la cual CENTROABASTOS no debía cumplir con la exigencia de probar la inversión de la indemnización en bienes iguales o semejantes.
El hecho que CENTROABASTOS incluyera en su declaración del impuesto sobre la renta de 2018 en el renglón 49 de «otros ingresos» la suma de $2.464.808.000 que recibió como indemnización por daño emergente por la constitución de la servidumbre de conducción eléctrica a perpetuidad y en forma permanente, y que les diera el tratamiento de «ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional» en el renglón 52, tiene sustento en el art. 26 del E.T., artículo 17 del Decreto 187 de Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 1975, compilado en el artículo 1.2.1.7.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016.
La indemnización por daño emergente recibida por CENTROABASTOS por la constitución de la servidumbre, perpetua y permanente, no es un ingreso susceptible de incrementar su patrimonio, por lo que no se encuentra gravada con impuesto sobre la renta. Así, al pretender la Liquidación Oficial de Revisión igualar la indemnización por daño emergente por la constitución de la servidumbre eléctrica a perpetuidad y en forma permanente de acuerdo con lo previsto en la Ley 56 de 1981 y la Ley 142 de 1994, con una indemnización por seguro de daño al señalar que la norma aplicable al caso es el artículo 45 del Estatuto Tributario, configura su falsa motivación. 3.2 Falsa motivación ya que la Liquidación Oficial de Revisión descarta la aplicación de la sentencia del 27 de agosto de 2020, proferida por el Consejo de Estado, con base en una afirmación que falta a la verdad: El Consejo de Estado resolvió el caso a favor del contribuyente al encontrar que la indemnización pagada por la constitución de la servidumbre no produjo incremento en su patrimonio según el artículo 26 del Estatuto Tributario y el Decreto Reglamentario 187 de 1975.
De acuerdo con lo anterior, en el citado proceso que dio lugar a la sentencia del 27 de agosto de 2020, radicado # 23651, Consejero Ponente Milton Chaves García, en ningún momento se analizó ni se debatió, si se había acreditado «la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición o reparación del bien afectado», como lo señala la Liquidación Oficial de Revisión, faltando a la verdad.
La Liquidación Oficial de Revisión descartó la aplicación de la sentencia del 27 de agosto de 2020, radicado 23651, proferida por el Consejo de Estado, que fuere citada en la respuesta al Requerimiento Especial, con base en una afirmación que falta a la verdad esto es, que «[…] en ese caso si se demostró por parte del contribuyente la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición o reparación del bien afectado; situación que no cumplió la contribuyente investigada […]».
El Consejo de Estado entiende que el argumento del demandante es que la indemnización no incrementó su patrimonio de acuerdo con el artículo 26 del Estatuto Tributario. Nada habla de la inversión de la totalidad de la indemnización en la reparación del bien afectado, como falsamente se indica en la Liquidación Oficial de Revisión. No hizo parte de los argumentos de la demandada, de los alegatos de conclusión, de las consideraciones de la Sala, ni de la «ratio decidendi» de la sentencia, «la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición o reparación del bien afectado» como erradamente lo señala la DIAN.
Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 Por el contrario, el caso siempre se fundamentó en que la indemnización recibida por el contribuyente por la constitución de la servidumbre, no incrementó su patrimonio de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario y el Decreto 187 de 1975, mismo argumento de CENTROABASTOS; sentencia que de haber sido aplicada al caso, hubiese conducido a reconocer el carácter de ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional de la suma de $2.464.808.000, incluida en el renglón 52 de la declaración del impuesto sobre la renta de 2018 presentada por CENTROABASTOS. 3.3 Violación de la Ley por falta de aplicación de los artículos 27, 29, 30 y 31 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 57 de la Ley 142 de 1994, ya que la indemnización por constitución de servidumbre eléctrica, perpetua y permanente, es una indemnización por daño emergente, de acuerdo con la Ley y el Consejo de Estado: Para la DIAN, no existió daño emergente con la constitución de la servidumbre porque en criterio de los funcionarios, en ese entonces ni siquiera se había instalado la referida servidumbre y por lo tanto no podría haber ocurrido ninguno de los daños.
Con la suscripción de la escritura pública 0389 en febrero 28 de febrero de 2018, CENTROABASTOS perdió la posibilidad de construir o desarrollar el área afectada con la servidumbre de conducción de energía eléctrica, así como las zonas contiguas dentro del terreno, por lo que desde ese mismo momento fue que se produjo el daño emergente objeto de indemnización para CENTROABASTOS.
Por ser una servidumbre perpetua y permanente, el daño producido por la imposición de la servidumbre a CENTROABASTOS se mantiene indefinidamente en el tiempo. Tanto las imágenes, los planos como el folio de matrícula inmobiliaria prueban que con la constitución de la servidumbre legal de conducción eléctrica, CENTROABASTOS sufrió en 2018 un daño perpetuo (de duración sin fin, para siempre) y permanente (sin limitación de tiempo), que dio origen a la indemnización por daño emergente por $2.464.808.000 incluida en el Renglón 52 de la declaración del impuesto sobre la renta; pago que indemnizó el daño causado a su patrimonio por la afectación que tuvo el inmueble, pues no sólo dividió el predio en tres partes (dos que pueden ser utilizadas por CENTROABASTOS y una destinada exclusivamente para la servidumbre), sino que además afectó su derecho de propiedad a perpetuidad y en forma permanente, ya que la porción del Inmueble destinada a la servidumbre no puede ni podrá ser utilizada para otros fines.
De otra parte, se argumentó en la Liquidación Oficial de Revisión que la suma de $2.464.808.000 que recibió CENTROABASTOS no correspondía a una indemnización por daño emergente por la constitución de servidumbre eléctrica a perpetuidad y en forma permanente como lo señala la Ley 56 de 1981 y la Ley 142 de 1994, sino que «correspondió a la contraprestación acordada entre las partes en forma voluntaria»; conclusión a la que se arriba a partir de omitir aplicar los artículos 27, 29, 30 y 31 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 57 de la Ley 142 de 1994, que señalan expresamente que la naturaleza de los pagos recibidos por CENTROABASTOS por la constitución de la servidumbre legal de conducción de energía eléctrica perpetua y permanente, constituyen una indemnización por el daño Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 emergente al perder el derecho a todo uso, goce o disposición de la respectiva porción de terreno. Si bien la Ley 56 de 1981 establece que el procedimiento para la imposición de la servidumbre y determinación de la indemnización por daño se da a través de procedimiento judicial, en Sentencia de 22 de noviembre de 2001, con radicado 13621, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que los mismos principios previstos en esa Ley son aplicables al procedimiento que llevan las partes por mutuo acuerdo, como en efecto ocurrió en este caso.
En cumplimiento de la Ley, para la determinación del daño emergente causado por la servidumbre de conducción eléctrica a perpetuidad y en forma permanente y la respectiva indemnización, CENTROABASTOS y DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P., determinaron en la cláusula séptima del contrato de promesa de servidumbre, el valor de la indemnización por la constitución de la servidumbre legal de conducción de energía eléctrica, indemnización que fue efectivamente pagada, por lo que se trató de hechos que ocurrieron por mandato de la Ley y no como una contraprestación voluntaria acordada entre CENTROABASTOS y DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P. CENTROABASTOS estaba en obligación de otorgar dicha servidumbre eléctrica a perpetuidad y en forma permanente, ya que como expresamente lo señala el artículo 57 de la Ley 142 de 1994, «Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos».
Por su parte, DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P estaba en obligación de pagar la correspondiente indemnización por daño emergente como consecuencia de la imposición de esta servidumbre eléctrica y permanente a CENTROABASTOS, como en efecto lo señala expresamente el artículo 29 de la Ley 56 de 1981, que con base en «los daños que se causen» se «tasen la indemnización a que haya lugar por la imposición de la servidumbre».
Por lo anterior, si bien CENTROABASTOS y DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P determinaron el área de la servidumbre eléctrica perpetua y permanente, esto no cambia la realidad de que tanto la constitución de la servidumbre como el pago de la indemnización por daño emergente corresponden a la aplicación de un mandato de la Ley 56 de 1981 y la Ley 142 de 1994. 3.4 Violación de la Ley por interpretación errónea del numeral 1 del artículo 647 Estatuto Tributario, por ausencia de inexactitud sancionable, ya que el ingreso por $2.464.808.000 aparece declarado en el Renglón 49 de la declaración del impuesto sobre la renta: La Liquidación Oficial de Revisión da una interpretación errónea al numeral 1 del artículo 647 del Estatuto Tributario, ya que la inexactitud sancionable prevista en la norma es «la omisión de ingresos» y no la «inclusión de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional», habiéndose invocado por la DIAN para justificar la indebida aplicación de la referida norma, una sentencia que no estudia la omisión de Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 ingresos ni analiza la posibilidad de tomar como hecho sancionable la «inclusión de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional» que señala la DIAN.
En la declaración del impuesto sobre la renta de 2018 presentada por CENTROABASTOS no existe hecho sancionable ya que CENTROABASTOS no omitió ingresos en su declaración del impuesto sobre la renta del año 2018 y, por el contrario, incluyó los $2.464.808.000 en el renglón 49 de «otros ingresos»; ingreso que llevó como «ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional» en el renglón 52 de la declaración. 3.5 Violación de la Ley por falta de aplicación del parágrafo segundo del artículo 647 del Estatuto Tributario, ya que, si la indemnización por daño emergente produjo o no un incremento patrimonial gravable, es un asunto de puro derecho, que excluye la existencia de un hecho constitutivo de inexactitud sancionable: El hecho que CENTROABASTOS incluyera los $2.464.808.000 en el renglón 49 de «otros ingresos"»; ingreso que llevó como «ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional» en el renglón 52 de la declaración, se basa en una interpretación razonable del artículo 26 del Estatuto Tributario y 1.2.1.7.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 y de los artículos 27, 29, 30 y 31 de la Ley 56 de 1981, el artículo 57 de la Ley 142 de 1994 que establecen que la indemnización que surge de una servidumbre de energía eléctrica compensa los daños, en forma permanente y perpetua que ella produce, y las sentencia del 22 de noviembre de 2001, Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado # 13621, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, que establece que los mismos principios de las Leyes 56 de 1981 142 de 1994, son aplicables a este caso, que expresamente dice que la indemnización compensa un daño emergente y 27 de agosto de 2020, Sección Cuarta Consejo de Estado, radicado # 23651, Consejero Ponente Milton Chaves García, que establece que los pagos recibidos por constitución de servidumbre eléctrica son una indemnización por daño emergente no susceptible de incrementar el patrimonio.
Además, está probado que todos los hechos y cifras denunciados por CENTROABASTOS en su declaración del impuesto sobre la renta del año 2018 son completos y verdaderos: a) la constitución de la servidumbre eléctrica perpetua y permanente existe y se encuentra vigente; b) los $2.464.808.000 fueron incluidos en el renglón 49 de «otros ingresos» y se les dio el tratamiento de «ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional» en el renglón 52 de la declaración. Teniendo en cuenta lo anterior, al centrarse la discusión en establecer si la indemnización por daño emergente por $2.464.808.000 incrementó o no el patrimonio de CENTROABASTOS y, por lo tanto, está gravada con impuesto sobre la renta, se está ante una discusión de derecho puro, configurando así una diferencia de criterio con la DIAN, en cuanto a la «interpretación razonable en la apreciación o interpretación del derecho aplicable». 3.6 Violación de la Ley por interpretación errónea del artículo 658-1 del Estatuto Tributario, por ausencia de hecho sancionable cometido por el representante Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 legal y el revisor fiscal, ya que el ingreso por $2.464.808.000 aparece declarado en el Renglón 49 de la declaración del impuesto sobre la renta: La Liquidación Oficial de Revisión se encuentra viciada de nulidad por violación de la Ley por interpretación errónea del artículo 658-1 del Estatuto Tributario por ausencia de hecho sancionable, ya que como se encuentra demostrado, ni el representante legal ni el revisor fiscal de CENTROABASTOS, incurrieron en i) omisión de ingresos gravados;
(ii) doble contabilidad (iii) inclusión de costos o deducciones inexistentes y (iv) pérdidas improcedentes. 4. Coadyuvancia a la parte actora - Carlos Eduardo Quiroga Álvarez1 Invocando su interés directo en el resultado del proceso para intervenir en calidad de coadyuvante, de acuerdo con el artículo 224 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 71 de la Ley 1564 de 2012 y derivado de los hechos de la demanda formulada por CENTROABASTOS S.A., solicita se concedan las pretensiones de esta.
Como fundamentos de derecho que apoyan la demanda, se refiere al cargo relacionado con la «violación de la Ley por interpretación errónea del artículo 658-1 del Estatuto Tributario, por ausencia de hecho sancionable cometido por el representante legal y el revisor fiscal, ya que el ingreso por $2.464.808.000 aparece declarado en el Renglón 49 de la declaración del impuesto sobre la renta», e invoca los siguientes argumentos: 4.1 Ausencia de hecho sancionable, ya que CENTROABASTOS no omitió incluir en su declaración del impuesto sobre la renta del año 2018 ingreso por $2.464.808.000.
CENTROABASTOS incluyó los $2.464.808.000 en el renglón 49 de «otros ingresos», ingreso que llevó como «ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional» en el renglón 52 de la declaración, por lo que no existió omisión de ingresos sancionable, lo que es reconocido en la misma Liquidación Oficial de Revisión. Está probado con la certificación de revisor fiscal de CENTROABASTOS, que esta sociedad no omitió incluir en su declaración del impuesto sobre la renta de 2018 la suma de $2.464.808.000, ya que la declaró, íntegra, en el renglón 49 de «otros ingresos»; certificación que constituye prueba suficiente de acuerdo con el art. 777 del E.T. 4.2 Interpretación errónea del artículo 658-1 del E.T., ya que la Liquidación Oficial de Revisión no puede transformar la «inclusión de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional» en una «omisión de ingresos».
La DIAN, a pesar de reconocer en la Liquidación Oficial de Revisión que los $2.464.808.000 fueron declarados en forma íntegra en el renglón 49 de la 1 SAMAI, índice 19 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 declaración, que fue incluido como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional en el renglón 52, pretende transformar con una «vaga» argumentación, «la inclusión de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional» en una «omisión de ingresos», y con ello imponer la sanción del artículo 658-1 del E.T. 5.
Contestación de la demanda El apoderado de la entidad demandada allegó memorial de contestación en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que, el acto administrativo acusado está debidamente motivado y se encuentra ajustado a la normatividad aplicable, habiendo la administración adelantado en debida forma el procedimiento administrativo tributario; aunado a que, los funcionarios competentes para iniciar y adelantar la investigación, notificaron dentro de la oportunidad legal las actuaciones administrativas, salvaguardando el debido proceso y el derecho de contradicción, determinándose adecuadamente el rechazo fiscal de los ingresos registrados como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, asegurando que, la Administración Tributaria, en uso de las facultades de fiscalización y control atendió las disposiciones legales que rigen el sistema jurídico tributario para gravar los ingresos que se registraron indebidamente como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, teniendo en cuenta las pruebas que obran dentro de la actuación administrativas así como la normatividad aplicable al caso concreto.
Expone los siguientes argumentos de defensa: 5.1 El acto administrativo se encuentra debidamente motivado. El contribuyente fundamentó su reconocimiento como ingreso no constitutivo de ingreso ni ganancia ocasional en lo dispuesto por el artículo 45 del Estatuto Tributario. La administración verificó el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento fiscal de dichos ingresos: El contribuyente registró como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional la contraprestación recibida por la imposición voluntaria de una servidumbre eléctrica en un predio de su propiedad, utilizando el artículo 45 del Estatuto Tributario como sustento de la determinación de los ingresos recibidos por la imposición voluntaria de una servidumbre eléctrica en un predio de su propiedad.
Así, al registrar este tipo de ingresos como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional amparándose en lo dispuesto por el artículo 45 del Estatuto Tributario, la unidad fiscalizadora en uso de sus amplias facultades de fiscalización de que trata el artículo 684 del E.T., requería que se cumplieran los requisitos esgrimidos por la normatividad legal que resulta aplicable; aspecto que no pudo ser acreditado por la accionante toda vez que no se probó ni el valor del aparente daño causado así como tampoco la sustitución y/o compra del bien afectado.
La exigencia probatoria recae precisamente en titularidad de la sociedad al reconocer lo percibido con ocasión a la imposición de la servidumbre eléctrica en esta categoría de ingresos. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se evidenció que el contribuyente ha insistido en precisar que la suma de dinero recibida con ocasión a la imposición de la servidumbre correspondió al daño emergente generado, Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 circunstancia que tampoco ha sido probada por el contribuyente pese a las exigencias legales del caso.
Lo que evidencian las pruebas es que impuso una servidumbre eléctrica en un predio de la sociedad CENTROABASTOS S.A., así como el ingreso de unas sumas de dinero en su patrimonio, sin que se haya demostrado en sede administrativa o judicial la materialización de un daño causado por este concepto, tal y como lo prevé la normatividad tributaria la cual indica que todo pago que se reciba con ocasión a una indemnización por la generación de un daño emergente causado respecto del cual no se pruebe el mismo constituirá renta gravable en cabeza del indemnizado que, para el caso en particular corresponde a la parte accionante.
El apoderado de la parte accionante pretende suplir la actividad probatoria respecto de la cual es titular con lo señalado en la escritura pública 0389 del 28 de febrero de 2018 en la cual se señaló que CENTROABASTOS otorgó la servidumbre de conducción de energía eléctrica, perpetua y permanente señalándose que el pago de los $2.464.808.000 corresponde a un pago por indemnización por daño emergente de acuerdo con la Ley 56 de 1981 así como lo dispuesto en la Ley 142 de 1994; sin embargo, lo dispuesto en dicha escritura pública no tiene asidero jurídico en la medida que los convenios entre particulares en materia de impuestos no son oponibles a la Administración tributaria, tal como lo dispone el artículo 553 del Estatuto Tributario.
A la luz de lo contemplado en dicha norma, no es válido que en un acuerdo bilateral en ejercicio de la autonomía privada de la libertad se pretenda fundamentar que estamos ante la presencia de una indemnización por daño emergente o que dicha estipulación frente al daño emergente signifique que el mismo fue causado a la sociedad en cuestión, así como tampoco lo relativo a que se excluye la posibilidad de derivar un ingreso económico que incremente el patrimonio de la sociedad tal como quedó consignado en dicho documento privado.
Se debía probar en debida forma la materialización del daño emergente en virtud del registro como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional en la declaración de renta año gravable 2018 presentada por la sociedad CENTROABASTOS S.A., y al no aportarse las piezas procesales contundentes que lleven al pleno convencimiento de lo anterior, dichos ingresos se encuentran gravados por ende con el impuesto sobre la renta; lo anterior, en virtud de lo dispuesto por el artículo 26 del Estatuto Tributario.
Contrario a lo afirmado en la demanda al afirmarse que la DIAN se abstuvo de estudiar la aplicación del artículo 26 del Estatuto Tributario y artículo 1.2.1.7.1. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, fue precisamente dentro del acto administrativo objeto de debate judicial, en el que se indicó que el argumento relacionado con los ingresos cuestionados objeto de glosa por la suma de $2.464.808.000 que fueron declarados en forma íntegra por haber quedado incluidos en la declaración de renta del año gravable 2018 en el renglón 49 otros ingresos, se aclaró que al haberlos tomado como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional en el renglón 52, el efecto era neutro y por ende no quedaron incluidos en el total de los ingresos netos del renglón 54 de la declaración de renta año gravable 2018.
Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 5.2 El acto administrativo se encuentra debidamente motivado. El funcionario está obligado a dar aplicación uniforme de las normas y las sentencias de unificación. En el presente caso no hay identidad fáctica, la sentencia Radicado No. 23651 del 27 de agosto de 2020 no es una sentencia de unificación: La sentencia que citó el contribuyente dentro del proceso de gestión administrativa tributaria en la etapa de respuesta al Requerimiento especial es un fallo que no corresponde a una sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, y al encontrarse que pese a existir una relación fáctica con el caso en particular que se decidió dentro del trámite administrativo lo cierto es que los fundamentos jurídicos así como el material probatorio que supone la base de los supuestos fácticas no son iguales a este caso objeto de debate.
En virtud de lo anterior, se encuentra acorde a derecho que la funcionaria autorizada se apartara de lo dispuesto en el fallo para decidir el caso concreto, máxime cuando ni siquiera se trata de una sentencia de unificación; por ende se ha atendido lo previsto en la legislación vigente aplicable, no siendo acorde lo señalado por el apoderado de la sociedad accionante en el sentido de indicar que la afirmación de la Liquidación Oficial de Revisión frente al análisis que se realiza de la aplicación del fallo falta a la verdad pues los argumentos esbozados dentro del acto demandando fueron claros en señalar los motivos por los cuales se apartaba de la sentencia, y dejar de aplicar la misma no significa incurrir en una falsa motivación en el entendido que el acto objeto de control se fundamentó en las normas del conjunto sistemático legal tributario. 5.3 No hay violación de la Ley en el acto administrativo objeto de demanda.
Se aplicaron adecuadamente las disposiciones de la Ley 56 de 1981 así como la Ley 142 de 1994: Dentro del proceso de gestión tributaria, la DIAN atendió las disposiciones contenidas en los artículos 27, 29, 30 y 31 de la Ley 56 de 1981; por el contrario, no se dio respeto ni cumplimiento a los principios de que tratan dichas normas por la sociedad contribuyente CENTROABASTOS S.A para demostrar el origen probatorio de la causación o generación del daño emergente.
Al momento de suscribirse la escritura pública relativa a la imposición de la servidumbre eléctrica ni siquiera aún se había generado el daño en comento, pues la escritura se suscribió en febrero de 2018 antes de la imposición material y física en el predio de propiedad de la sociedad actora. No existe una adecuación para probar la materialización del daño generado entre los documentos aportados y los hechos acontecidos que son tema de prueba, observándose una ausencia de relación con lo que se intenta demostrar, toda vez que no se tiene probada la limitación o el daño causado.
Sí se realizó un análisis probatorio por el operador jurídico en el marco del procedimiento administrativo tributario adelantado, el cual se encuentra ajustado a derecho pues se valoraron las pruebas arrimadas, las cuales no permitieron llegar a Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 la conclusión que lo registrado como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional estuvieran ajustados a la normatividad tributaria.
Cada una de las acciones desplegadas por los funcionarios de la DIAN atendieron los presupuestos dictados por el procedimiento tributario, y toda vez que el acto administrativo objeto de control judicial se encuentra debidamente motivado, se observa una total ausencia de transgresión al derecho fundamental del debido proceso. Además, se decidió acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa omitiendo la etapa del recurso de reconsideración, resultando valido concluir que el acto administrativo se ajusta a la luz de la normatividad aplicable, toda vez que la sociedad tuvo la oportunidad de controvertir en cada una de las etapas que componen el procedimiento administrativo tributario en cumplimiento del derecho de contradicción y defensa; tan es así que presentó respuesta al Requerimiento especial, por ende queda claro que no se transgredió el derecho al debido proceso del artículo 29 de la C.P al demandante.
La carga de la prueba en materia tributaria como los factores de aminoración de la base imponible (como los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional) tienen un tratamiento especial en el Estatuto Tributario, como a la postre se puede ver en el artículo 786 E.T., donde se establece que le corresponde a los contribuyentes probar esas circunstancias concretas frente a ese tipo de ingresos que no constituyen renta gravable.
En el presente caso CENTROABASTOS S.A no probó que la suma recibida correspondiera a este tipo de ingresos, por ende, se ajusta a derecho el acto administrativo cuestionado. El apoderado de la sociedad accionante indica que en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se precisa que los principios previstos en la Ley 56 de 1981 respecto de la imposición de servidumbre de conducción eléctrica resultan aplicables también para las servidumbres que se imponen vía mutuo acuerdo, por ende el reconocimiento del daño así como las exigencias probatorias del artículo 27 eran aplicables.
El contribuyente no acreditó de dónde provenía dicha suma que se fijó en la escritura pública ni las pruebas que demuestran la estimación del daño emergente causado, principios que se encuentran traídos a colación por la misma demandante al enunciarlos de acuerdo con la Ley 56 de 1981 así como la Ley 142 de 1994, por ende no hay inventario de daños ni una estimación de su valor; la prueba de la escritura pública en la cual se explican los conceptos así como el valor que se le da a la servidumbre no tiene una base probatoria que permita dilucidar el fundamento de ese valor pues hay una ausencia de inventario de los daños que se supone fueron causados con la imposición de dicha servidumbre para CENTROABASTOS S.A. Finalmente, para la aplicación de la jurisprudencia, esta corresponde al número plural de decisiones que contienen una misma línea argumental a partir de la cual se origina una interpretación, es decir que no se refiere a un solo fallo sino a varias decisiones adoptadas por aquel Juez que de acuerdo con la atribución de sus funciones corresponde a un órgano de cierre, esto acompasado con lo que constituye dicho concepto de cara a lo desarrollado por la sentencia C-836 de 2001, previendo que en el caso en particular la funcionaria que conoció el caso tenía a disposición una única sentencia o fallo proferido frente al asunto por la sección cuarta Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 del Consejo de Estado así como la sentencia de la sección tercera; no hay fundamento para señalar que se ha desconocido el postulado constitucional ya referenciado pues las mismas no constituyen jurisprudencia como tal. 5.4 No hay transgresión de la ley toda vez que el artículo 647 del Estatuto Tributario fue debidamente aplicado.
Hay procedencia de la imposición de la sanción de inexactitud en el proceso de determinación oficial del impuesto: Dentro del proceso adelantado en sede administrativa por la DIAN, por concepto de renta 2018, se comprobó que en la declaración privada del impuesto sobre la renta el contribuyente registró en el renglón 52 la suma de $2.846.071.000 dentro de los cuales está la suma recibida con ocasión a la servidumbre de conducción eléctrica por valor de $2.464.808.000, por ende, los mismos se restarán del total de ingresos brutos, esto es, se disminuye su renta líquida gravable, lo que significa que no se incluyen dentro del total de ingresos netos del renglón 54, por ende, claramente hay una omisión de ingresos pues los mismos no entran a constituir la base gravable para la determinación acorde del impuesto sobre la renta, dentro del total de ingresos netos.
El hecho infractor para la imposición de la sanción de inexactitud de que tratan los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario corresponde a «1. La omisión de ingresos (…)», por ende, no incluir los mismos como parte de los ingresos netos constituye un hecho infractor que hace titular a la sociedad CENTROABASTOS S.A de la mentada sanción. Se encuentra plenamente configurado el hecho que hace acreedora a la sociedad demandante de la sanción por inexactitud en la declaración de renta año gravable 2018, por haber incurrido en inexactitudes en sus declaraciones que generaron un menor valor a pagar por impuesto, como resultado además de la inactividad probatoria de la demandante como quiera que correspondiéndole la carga frente a los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional no aportó documento alguno. 5.5 No hay violación de la Ley, en el presente asunto no aplica lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 647 del Estatuto Tributario: Está probado que la sociedad CENTROABASTOS S.A consignó en la declaración tributaria la suma de $2.464.808.000 como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, sin que exista norma dentro del sistema jurídico tributario colombiano que catalogue en este tipo de ingresos lo recibido por ocasión de la imposición de una servidumbre de conducción eléctrica que además se realizó de manera bilateral sin intervención judicial; máxime cuando existía doctrina oficial de la DIAN con interpretación frente a los supuestos normativos que señalaban que lo recibido por este tipo de actos jurídicos no se encontraba catalogado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional expresamente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 No se está ante el supuesto de una interpretación razonable en la apreciación o interpretación del derecho aplicable, la que supone una falsa comprensión sobre el conocimiento que tiene quien realiza la conducta acerca de los elementos del derecho que hacen parte de la descripción de la conducta que es ilícita.
Se tiene un falso conocimiento, pero lo cierto es que no existía ninguna norma que tratara sobre el particular que los ingresos recibidos por dicho concepto fuera ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. Lo pretendido en la demanda es formular argumentos para darle una interpretación diferente al artículo 26 del E.T., pero no demuestra como causal exculpatoria de responsabilidad pruebas que permitan concluir que está dentro de este supuesto normativo. 5.6 No hay violación de la ley teniendo en cuenta que el artículo 658-1 del Estatuto Tributario se interpretó adecuadamente: Sobre este tópico se solicita el rechazo de plano de los argumentos planteados en defensa del señor Carlos Eduardo Quiroga Álvarez, así como del señor Jose Elberto Miranda Madrigal.
Frente al primero, el profesional del derecho carece de poder para representarlo por cuanto el poder otorgado por este lo es para actuar en representación de la sociedad CENTROABASTOS S.A y no a título personal. Respecto del señor Jose Elberto Miranda Madrigal se observa la ausencia absoluta de personería jurídica para actuar pues no se aportó con el escrito de la demanda poder otorgado por el señor Miranda Madrigal a los abogados principal y suplente.
Así mismo, el revisor fiscal no dio respuesta al Requerimiento Especial, razón por la cual no se cumplen los presupuestos normativos para que sea estudiado este cargo de la demanda, No obstante, lo anterior, con el objeto de desvirtuar los argumentos planteados, señala que, la causal que se adecuó como irregularidad sancionable, correspondió a la omisión de ingresos gravados; supuesto fáctico contemplado en la normatividad tributaria como fundamento probatorio suficiente para la imposición de la sanción al representante legal y revisor fiscal de que trata el artículo 658-1 del E.T. 5.7 Los actos administrativos se encuentran debidamente motivados.
No adolecen de falsa motivación: No se configura alguno de los dos supuestos para que se pueda configurar una falsa motivación, es decir, los motivos determinantes de la decisión estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa y la autoridad tributaria no omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y, que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
El reproche del demandante no puede constituir en indicar que son falsos los hechos relacionados por la Administración por no estar de acuerdo con la decisión que se adoptó, máxime cuando producto de las pruebas incorporadas, así como de la motivación que se detalla en los actos, se observa que los operadores jurídicos que intervinieron dentro del proceso administrativo tributario que se gestionó al interior de la entidad contempló todos los elementos que prevé la normatividad aplicable para decidir el caso concreto.
Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 Con fundamento en lo expuesto, solicita se denieguen las pretensiones de la demanda, y se condene en costas a la parte actora. 6. Alegatos de conclusión 6.1 Parte actora2 En síntesis, reitera los argumentos en que fundó sus pretensiones, solicitando que las mismas sean acogidas, refiriéndose a cada uno de los cargos de ilegalidad formulados contra el acto acusado, los cuales confronta con las pruebas recaudadas, insistiendo que, el ingreso por la indemnización por daño emergente por la constitución de una servidumbre eléctrica permanente y perpetua no es susceptible de producir un incremento neto del patrimonio y no es un ingreso gravable con impuesto sobre la renta, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional.
Adicionalmente, cuestiona la fijación del litigio efectuada por el despacho ponente y solicita dar valor de confesión a las respuestas de la testigo técnica, de que tanto la sanción por inexactitud y la sanción al representante legal se impusieron sin sustento legal alguno. 6.2 Coadyuvante3 Dentro de esta oportunidad, solicita se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión demandada, y en particular, se revoque la sanción del artículo 658-1 del Estatuto Tributario impuesta al señor Carlos Quiroga Álvarez, ya que como quedó probado dentro del proceso (no sólo con pruebas documentales sino con el testimonio «técnico» rendido por la funcionaria de la DIAN Alba Luz Prada Medina, Jefe de la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria Intensiva, quien firmó la Liquidación Oficial Demandada), no existió omisión de ingresos por CENTROABASTOS; debiendo tenerse como confesiones las afirmaciones transcritas en el escrito de alegaciones. 6.3 Parte demandada4 Invoca que los cargos presentados en la demanda son infundados y que la administración rechazó válidamente los ingresos registrados como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional conforme con las normas fiscales vigentes que regulaban la materia, asegurando que, las pruebas presentadas por la parte demandante no tuvieron la virtualidad de modificar el estado de lo registrado fiscalmente en el desarrollo de la auditoría, por lo que peticiona, denegar las pretensiones de la demanda, ratificar las decisiones tomadas por la Administración y condenar en costas al demandante.
Adicionalmente, cuestiona la coadyuvancia de Carlos Eduardo Quiroga Álvarez, solicitando no acceder a los argumentos que se han pretendido inducir en el presente proceso de acuerdo con la coadyuvancia solicitada y solicita a la Sala relevarse de pronunciamiento frente a las sanciones impuestas al representante legal y revisor procesal, por no ser sujetos procesales. 2 SAMAI, índice 44 3 SAMAI, índice 45 4 SAMAI, índice 46 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 7.
Concepto de fondo del Ministerio Público La señora Agente del Ministerio Público rindió concepto de fondo solicitando denegar las pretensiones de la demanda, considerando que, la demandante no logró enervar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados. Al efecto consideró que, «[…] la sociedad demandante no acreditó ante la Administración Tributaria que hubiere percibido ingreso alguno por concepto de indemnización de seguros de daños por concepto de daño emergente, tampoco acreditó que dentro de la vigencia fiscal siguiente hubiere realizado la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro; para de esta forma aplicar el beneficio tributario invocado en su declaración de renta.
Tampoco acreditó haber recibido la citada indemnización que no le fue posible efectuar la inversión dentro del término señalado, que con la indemnización recibida se constituyó un fondo destinado exclusivamente a la adquisición de los bienes mencionados. En síntesis se demostró que el demandante registró lo percibido por la imposición de la servidumbre eléctrica como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, ingreso no previsto en el artículo 36 y siguientes del Estatuto Tributario debiéndose concluir que en virtud de lo dispuesto por el artículo 26 del Estatuto Tributario se trata de ingresos gravados con el impuesto sobre la renta, y por consiguiente la sociedad demandante incurrió en inexactitud». 8.
Trámite Procesal La demanda fue radicada el 09 de marzo de 2023,5 siendo admitida con auto del 1° de junio de la misma anualidad6 y el 14 de agosto de 2023 se allegó escrito de contestación.7 Mediante providencia del 20 de octubre de 20238 se prescindió de fijar fecha para audiencia inicial y en su lugar, se adoptó la determinación de declarar agotada la etapa de saneamiento, fijar el litigio, decretar pruebas, fijándose fecha y hora para celebración de audiencia de pruebas; providencia que se dispuso reponer por auto del 08 de noviembre de 2023 en cuanto a los términos de fijación del litigio.9 El día 14 de noviembre de 202310 se celebró Audiencia de Pruebas, dentro de cuya etapa de saneamiento se negó incidente de nulidad propuesto por la parte demandante; decisión contra la que se interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por improcedente, formulándose recurso de reposición y en subsidio queja contra dicho rechazo.
El recurso de reposición fue decidido, no reponiendo la decisión y el recurso de queja fue desatado por el H. Consejo de Estado mediante providencia del 13 de junio de 202411 resolviendo «declarar bien denegado el recurso de apelación presentado por la demandante contra la decisión proferida por 5 SAMAI, índice 3, Acta de Reparto 6 SAMAI, índice 5 7 SAMAI, índice 14 8 SAMAI, índice 20 9 SAMAI, índice 35 10 SAMAI, índice 42 11 SAMAI, C.E., índice 8 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la nulidad procesal»; decisión que se dispuso obedecer y cumplir mediante providencia del 10 de julio de 2024.12 En la referida audiencia de pruebas, además, se accedió a la solicitud de vinculación al proceso como coadyuvante de la parte demandante al señor Carlos Eduardo Quiroga Álvarez, por cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 224 del CPACA, advirtiéndose que el coadyuvante asumiría el proceso en el estado en el que se encontraba; decisión contra la que se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El recurso de reposición no prosperó y el recurso de apelación fue rechazado por improcedente.
Finalmente, se practicaron las pruebas decretadas y se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. Posteriormente, mediante providencia del 16 de abril de 202413 se rechazó por extemporáneas las pruebas aportadas por la parte actora de fecha 12/12/2023 y 02/04/2024;14 decisión que se repuso por auto del 10 de mayo de 2024,15 adicionado por auto del 27 de junio de 2024,16 ingresando al Despacho Ponente para fallo el día 09 de agosto de 2024.17 Finalmente, y con ocasión de la posterior solicitud de prueba sobreviniente elevada por el apoderado de la parte actora, se profirió auto del 05 de mayo de 2025, denegándose su decreto.18 II.
CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en desarrollo de las etapas procesales de esta instancia se ejerció control de legalidad de estas. Por ello, y al no observarse vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a dictar sentencia de primera instancia. III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestión previa 1.1 De la fijación del litigio y de la coadyuvancia de Carlos Eduardo Quiroga En la etapa de alegaciones finales la parte actora insiste en cuestionar la fijación del litigio dispuesta mediante providencia del 20 de octubre de 2023,19 que se dispuso reponer por auto del 08 de noviembre de 2023 -en cuanto a los términos de fijación del litigio, confirmando en sus demás partes la decisión recurrida20-.
A su turno, la 12 SAMAI, índice 72 13 SAMAI, índice 51 14 SAMAI, índice 48 y 50 15 SAMAI, índice 59 16 SAMAI, índice 66 17 SAMAI, índice 79 18 SAMAI, índice 83 19 SAMAI, índice 20 20 SAMAI, índice 35 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 entidad demandada insiste en cuestionar la coadyuvancia del señor Carlos Eduardo Quiroga admitida mediante providencia proferida el día 14 de noviembre de 202321 en desarrollo de la Audiencia de Pruebas; decisión contra la que se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; recurso de reposición que fue despachado desfavorablemente, decidiendo no reponer la decisión recurrida, siendo el recurso de apelación rechazado por improcedente.
Lo anterior para señalar que, la Sala no emitirá un nuevo pronunciamiento frente a los planteamientos efectuados sobre tales aspectos, tanto por la parte actora como por la entidad demandada, en la medida en que ya se adoptaron decisiones sobre el particular, las cuales se encuentran en firme al haberse decidido los recursos que en su contra procedían. 1.2 De la legitimación en la causa por activa de CENTROABASTOS S.A frente a la pretensión de nulidad total del acto acusado y la pretensión segunda literal d) de la demanda.
El ejercicio del medio de control de la referencia tuvo lugar por parte de la sociedad Central de Abastos de Bucaramanga S.A – CENTROABASTOS S.A., frente a quien se delimitó la interposición de la demanda, así: -«identificación de las partes: 1. Parte demandada […]. 2. Parte demandante: la demandante es la sociedad CENTRAL DE ABASTOS DE BUCARAMANGA S.A. (en adelante, CENTROABASTOS), identificada con Nit 890.208.395-8, constituida por escritura pública 2840 del 25 de septiembre de 1981 de la Notaría 01 de Bucaramanga, inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 25 de septiembre de 1981 con número de matrícula mercantil 15395»-; demanda que fue admitida en dichos términos por auto del 08 de noviembre de 2023;22 decisión contra la que no se formuló reproche alguno, adquiriendo firmeza.
No obstante, lo expuesto, se advierte que, CENTROABASTOS S.A en desarrollo de los acápites de la demanda correspondientes a pretensiones y normas violadas y concepto de violación, pretende se declare la nulidad «total» de la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022 por la cual la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2018 presentada por dicha sociedad -pretensión primera- y a título de restablecimiento se declare, entre otras, «[…] que no hay lugar a la sanción del artículo 658-1 del Estatuto Tributario para el representante legal y el revisor fiscal de CENTROABASTOS» -pretensión segunda literal d)-; esta última como consecuencia de la ilegalidad que le endilga a las sanciones impuestas en el referido acto administrativo a los señores Carlos Eduardo Quiroga Álvarez -Representante Legal- y José Elberto Miranda Madrigal – Revisor Fiscal- de CENTROABASTOS S.A, fundada en la no configuración de los supuestos previstos en el 658-1 E.T. Al respecto se considera por la Sala que, pese a proponerse, determinarse y discutirse la sanción impuesta al Representante Legal y al Revisor Fiscal de la 21 SAMAI, índice 42 22 SAMAI índice 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 sociedad CENTROABASTOS S.A dentro del mismo proceso de determinación oficial del tributo (declaración de renta periodo gravable 2018), ello en manera alguna supone que la formulación de la demanda efectuada por CENTROABASTOS S.A y la representación que de ella ejerce su apoderado judicial, implica a su vez la representación de los intereses de los señores Carlos Eduardo Quiroga Álvarez (Representante Legal) y José Elberto Miranda Madrigal (Revisor Fiscal), pues para ello, debieron otorgar en debida forma el respectivo poder para actuar, conforme el derecho de postulación de que trata el art. 160 de la Ley 1437 de 2011, y formular demanda en contra de la Liquidación Oficial de Revisión, si la estimaban viciada en su legalidad.
Sin embargo, como se advirtió, revisada la demanda y su admisión, es CENTROABASTOS S.A quien integra el extremo demandante dentro del presente litigio, no así, los señores Carlos Eduardo Quiroga Álvarez y José Elberto Miranda Madrigal; ninguno de los cuales otorgó poder al apoderado de CENTROABASTOS S.A para que los representara y solicitara la nulidad de la sanción a ellos impuesta con base en el artículo 658-1 del ET.
Dicho apoderado obra en representación de la sociedad, no en representación de las personas naturales sancionadas en los actos de liquidación oficial; personas naturales en quienes, como sujetos sancionados, recaía la legitimación en la causa por activa para impugnar la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022, en punto a la sanción a ellos impuesta en su condición de Representante Legal y Revisor Fiscal, respectivamente.
Se advierte además, en lo que respecta al señor Carlos Eduardo Quiroga Álvarez, que la calidad de coadyuvante en la que fue admitida su intervención dentro del presente trámite, mediante providencia proferida el día 14 de noviembre de 2023 al encontrar cumplidos los presupuestos formales contenidos en el artículo 224 de la Ley 1437 de 2011, no supone válidamente que, al margen del interés que le asiste en las resultas del proceso, habilitado se encuentre para hacer valer pretensiones propias, no constituyéndose la figura de la coadyuvancia en un mecanismo de defensa que pueda ser utilizado a su favor para tales efectos.
Por lo anterior, y al amparo del inciso 2° del art. 187 de la Ley 1437 de 2011,23 se declarará de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de CENTROABASTOS S.A., frente a la pretensión de nulidad total del acto acusado, en relación con la ilegalidad enrostrada a las sanciones impuestas en la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022 a los señores Carlos Eduardo Quiroga Álvarez -Representante Legal- y José Elberto Miranda 23 «ARTÍCULO 187.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA. […] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.[…]» Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 Madrigal – Revisor Fiscal- y frente a la pretensión de restablecimiento del derecho que de ella se deriva, contenida en el literal d) pretensiones segunda de la demanda, en tanto CENTROABASTOS S.A., no es titular de la relación jurídica sustancial que pretende debatirse en este proceso respecto de tales sanciones.
En virtud de lo anterior, esta Sala de Decisión atenderá la delimitación efectuada al momento de admitir la demanda y no emitirá pronunciamiento alguno en el presente asunto frente a las sanciones a aquellos impuestas, esto es, no se analizará de fondo el cargo sexto de nulidad formulado en la demanda contra la liquidación oficial de revisión, referido a las sanciones impuestas al representante legal y al revisor fiscal, así como tampoco los argumentos invocados por el coadyuvante Carlos Eduardo Quiroga Álvarez, quien basó su intervención dentro del presente trámite en la formulación de argumentos encaminados a controvertir la legalidad del acto acusado en relación con tales sanciones. 2.
Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si el acto acusado, Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022 proferida por la División de Fiscalización y Liquidación Tributaria Intensiva de la Dirección Seccional de Impuestos de la DIAN, por la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2018 presentada por CENTROABASTOS S.A., se encuentra incurso en los cargos de ilegalidad enrostrados en su contra en la demanda.
En tal virtud, y teniendo en cuenta los vicios invocados, así como los demás extremos del litigio y los términos genéricos en que este fue fijado, se plantean los siguientes problemas jurídicos específicos: Pj 1: ¿Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022 se encuentra viciada en su legalidad por falsa motivación al otorgar a la indemnización por constitución de servidumbre eléctrica, perpetua y permanente, declarada en el denuncio rentístico del año gravable 2018 como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, la naturaleza de una indemnización por seguro de daños y no el de una indemnización por daño emergente, y al no aplicar, bajo una falsa premisa, la sentencia del H. Consejo de Estado de fecha 27 de agosto de 2020? Pj 2: ¿El acto acusado fue expedido con desconocimiento de la normatividad en que debió fundarse, en lo que respecta al tratamiento fiscal de los ingresos recibidos por concepto de indemnización por constitución de las servidumbres de conducción de energía eléctrica? PJ 3: ¿Resulta improcedente la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN a cargo de la sociedad CENTROABATOS S.A., por no configuración de los supuestos legales para ello, incurriendo la Liquidación Oficial de Revisión demandada en el vicio de ilegalidad de desconocimiento de la normatividad en que debió fundarse? Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 2.
Tesis La respuesta a cada uno de los problemas jurídicos planteados es afirmativa, conforme las consideraciones que pasan a esbozarse. 3. Estudio de la Sala Con el ejercicio del medio de control de la referencia, pretende la demandante, sociedad CENTROABASTOS S.A, la declaratoria de nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022, por medio de la cual la DIAN modificó la declaración privada del Impuesto sobre la Renta y Complementario del periodo gravable 2018 presentada por dicha sociedad contribuyente, con ocasión del rechazo fiscal de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional reportados en dicha declaración por la suma de $2.464.808.000, cuyo valor fue recibido por la constitución de una servidumbre eléctrica.
Procede la Sala a desatar el fondo del presente litigio, abordando el estudio de cada uno de los problemas jurídicos planteados, a partir de la valoración conjunta de pruebas obrantes en el informativo, de cara a la normatividad y jurisprudencia aplicable, atendiendo los reproches de ilegalidad formulados contra el acto acusado y los argumentos de defensa de la entidad demandada. 3.1 Del acto acusado y su motivación LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN 2022004050000439 del 22 diciembre de 202224 DECISIÓN Modificación de la declaración privada del Impuesto de Renta del año gravable 2018 presentada25 por la sociedad contribuyente CENTROABASTOS S.A determinando una nueva obligación impositiva y fijando sanción por inexactitud.
La modificación tuvo lugar, frente a los siguientes conceptos: 1. Rechazo de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por $2.464.808.000. 2. Liquidación del nuevo Impuesto sobre la renta líquida gravable por valor de $1.281.509.000 3. Reliquidación sobretasa del impuesto de renta para el año gravable 2018 por valor de $123.334.400 4.
Sanción de Inexactitud en la suma de $756.364.000. NOTIFICACIÓN 26 de diciembre de 202226 24 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 30, PDF Exp 8835 Cuaderno 3 pág. 9-37 25 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 28, PDF Exp 8835 Cuaderno 1A pág. 14-16, 24 26 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 30, PDF Exp 8835 Cuaderno 3 pág. 38-39, 69-70, 101-112.
Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 En virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del E.T.,27 la sociedad contribuyente, habiendo atendido28 en debida forma el requerimiento especial29 y no obstante practicarse liquidación oficial, prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente ante esta Jurisdicción Contencioso Administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial -fecha de presentación de la demanda, 09/03/2023.
Acta de Reparto, secuencia 39328-30 La sociedad contribuyente CENTROABASTOS S.A en su declaración privada del Impuesto sobre la Renta y Complementario del periodo gravable 2018 declaró «ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional» por valor de $2.846.071.000: i) $2.464.808.000 invocando que correspondía a una indemnización recibida por una servidumbre legal de conducción de energía eléctrica, soportada mediante Escritura Pública en la que se especifica que es una indemnización por daño emergente, frente a la que no debía practicarse retención en la fuente; indemnización que ascendía a la suma de $2.964.808.000, sobre la que se realizó un primer pago por la suma de $500.000.000 en el año 2017; ii) $54.609.362 correspondiente a una indemnización de seguro cancelado por la PREVISORA S.A. Compañía de Seguros, producto de un siniestro ocurrido, y iii) $326.653.502 registrado contablemente como un Impuesto Diferido de 2018.
En el Requerimiento Especial 2022004040000358 del 08 de abril de 202231 se propuso desconocer las sumas referidas en los puntos i) y iii). En lo relevante, frente al punto i), relacionado con la indemnización recibida por servidumbre de conducción de energía eléctrica ($2.464.808.000) se consideró que los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional se encuentran taxativamente estipulados en el Estatuto Tributario en los artículos 34, 36, 36-1, 36-2, 36-3, 36-4, 37, 45, 46, 46-1, 47, 48, 49, 51 y 53 y que para el caso concreto el contribuyente sustentó la denominación de dichos ingresos con lo estipulado en el artículo 45 del Estatuto Tributario, frente a lo cual la DIAN invocó, a partir del oficio 000187 del 7 de marzo de la Subdirección de Normatividad y Doctrina de la DIAN y del oficio 038893 del 25 de mayo de 2007 de la misma Subdirección, que el contribuyente pretendió denominar un ingreso ordinario diferente a los producidos por el giro normal del negocio, como si se tratará de un no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, denominándolo un daño emergente, pero que, a través de la sustentación dada por el oficio anterior, resultaba claro que cuando se perciben ingresos por concepto de servidumbres se considera como un ingreso gravado.
Así, propuso «desconocer la suma de $2.791.462.502 en razón a servidumbre eléctrica por valor de $2.464.808.000 e Impuesto diferido por valor de $326.653.502, conceptos tomados como Ingresos no constitutivo de renta ni 27 «ARTICULO 720. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. […]
PARAGRAFO. Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial». 28 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 29, PDF Exp 8835 Cuaderno 1B pág. 159-161;
SAMAI índice 33, PDF Exp 8835 Cuaderno 2A; SAMAI índice 34, PDF Exp 8835 Cuaderno 2B pág. 18. 29 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 29, PDF Exp 8835 Cuaderno 1B pág. 114-132 30 Expediente Administrativo digital, actuación 11, One Drive PDF 1 31 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 29, PDF Exp 8835 Cuaderno 1B pág. 114-132 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 ganancia ocasional, toda vez que no se encuentran taxativamente señalados como tal y en consecuencia, no cumplen con los requisitos de Ley para ser aplicados como lo hizo el contribuyente investigado, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Estatuto Tributario […]».
La sociedad contribuyente, en respuesta al Requerimiento Especial32 sostuvo que, los pagos por la constitución de la servidumbre de conducción de energía eléctrica eran una indemnización por daño emergente, y eran ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, pues no eran susceptibles de producir incremento neto del patrimonio conforme el inciso segundo del art. 1.2.1.7.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, y según fue estipulado en la escritura pública 389 del 28 de febrero de 2018, soportada en los artículos 27, 29, 30 y 31 de la Ley 56 de 1981 -que se invocó aplicable en tratándose de la constitución de servidumbre por mutuo acuerdo- y el artículo 57 de la Ley 142 de 1994.
La División de Fiscalización y Liquidación Tributaria Intensiva de la DIAN, a través de la Liquidación Oficial de Revisión, desestimó la glosa propuesta en el Requerimiento Especial referente al rechazo de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por la suma de $326.653.502 correspondiente al impuesto diferido (punto iii) al estimar que «este tratamiento obedeció a un error formal en el diligenciamiento del denuncio rentístico del año gravable 2018 que no incidió en la determinación de la Renta Liquida del ejercicio fiscal», y se determinó el rechazo fiscal de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional reportados en la declaración de renta del año gravable 2018 por la suma de $2.464.808.000 (punto i) correspondiente al valor recibido por la constitución de la referida servidumbre eléctrica, de conformidad con el artículo 45 del Estatuto Tributario, Decreto Reglamentario 1625 de 2016 y doctrinade la DIAN.
Al respecto consideró en lo relevante: «[…] el ingreso recibido por parte de la contribuyente investigada en la fecha de la constitución de la referida servidumbre, esto es febrero de 2018, correspondió a la contraprestación acordada entre las partes en forma voluntaria, sin existir intervención judicial alguna, y no a una indemnización por daño emergente como lo asegura el Representante Legal, toda vez que ni siquiera en ese entonces se había instalado la referida servidumbre y, por lo tanto, no podía haber ocurrido ninguno de los daños y perjuicios que sostiene ocasionó esta obra.
De otra parte, es necesario precisar que el argumento del Representante Legal referente a que los cuestionados ingresos objeto de glosa por la suma de $2.464.808.000 fueron declarados en forma integra por haber quedado incluidos en la declaración de Renta del año gravable 2018 en el renglón 49 de otros ingresos, este Despacho le aclara que al haberlos tomado como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, en el Renglón 52, su efecto es neutro y por lo tanto no quedaron incluidos en el total de los ingresos netos (Renglón 54); razón por la cual, este argumento no tiene ninguna validez, considerando que esta situación no requiere de mas explicaciones o análisis, por razones obvias, más que suficientes. 32 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 29, PDF Exp 8835 Cuaderno 1B pág. 159-161;
SAMAI índice 33, PDF Exp 8835 Cuaderno 2A; SAMAI índice 34, PDF Exp 8835 Cuaderno 2B pág. 18. Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 Ahora bien, la normatividad tributaria en su artículo 45 del Estatuto Tributario, referente a las indemnizaciones por daño emergente, estable que estas pueden ser tratadas como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional siempre y cuando el contribuyente demuestre que realizó la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que fueron objeto de seguro o daño; situación que no fue demostrada por parte de la citada contribuyente con ocasión de la investigación realizada, ni en esta instancia del proceso, toda vez que si bien es cierto que con las pruebas allegadas, correspondientes a los planos y certificado de Libertad y Tradición, se puede observar la existencia legal e instalación de la referida servidumbre invadiendo o afectando parte del predio de la investigada, con esto no se demuestra, de una parte, el valor de los daños causados y, mucho menos, la sustitución y/o compra del bien afectado. […] Y a través del Decreto 1625 de 2016, en su artículo 1.2.1.12.2., por medio del cual se reglamentó el citado artículo 45, se aclaró que se entiende por indemnización correspondiente a daño emergente los ingresos en dinero o en especie percibidos por el asegurado por sustituir el activo patrimonial perdido o afectado hasta la concurrencia del valor asegurado; así mismo, se estableció la fecha en la cual debería realizarse dicha inversión y/o sustitución. […] Ahora bien, respecto a los ingresos recibidos por la constitución de una servidumbre por parte de los propietarios de los predios afectados y/o sirvientes, como ocurrió en el presente caso, la DIAN fijó su posición a través del oficio No 000187 del 7 de marzo de 2016, determinando que se debe practicar retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios sobre estos ingresos, toda vez que estos no estan taxativamente consagrados en la ley como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional o como rentas exentas, así: […] Esta posición ya había sido establecida por la DIAN mediante oficio No. 038893 del 25 de mayo de 2007 de la Subdirección de Normativa y Doctrina de la DIAN, del cual seguidamente se cita el aparte correspondiente; precisando que la doctrina emitida por la Autoridad tributaria es posterior a la Sentencia del 22 de noviembre de 2001, con radicado 13621, enunciada en su escrito por el Representante Legal como fundamento para considerar que el dinero recibido en la constitución de la referida servidumbre corresponde a una indemnización por daño emergente, razón por la cual esta jurisprudencia no puede ser tenida en cuenta por parte de este Despacho para el presente caso, cuando además está claramente demostrado el incumplimiento de la totalidad de los requisitos, establecidos por la normatividad tributaria para ser considerados los ingresos cuestionados como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional; así: […] Corolario de lo anterior, este Despacho no entra en más análisis sobre el artículo 26 del Estatuto Tributario, respecto del incremento neto del patrimonio en virtud de los ingresos (articulo 1.2.1.7.1.), enunciados por el Representante Legal en su respuesta, toda vez que para el presente caso los ingresos cuestionados corresponden a la constitución de una servidumbre por mutuo pactada entre las partes, los que además no fueron reinvertidos en la sustitución del bien inmueble afectado, incumpliendo así los requisitos señalados para darles el tratamiento fiscal de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional; así mismo se determina la improcedencia de los artículos 27 y 29 al 31 de la Ley 56 de 1981, teniendo en cuenta que en ellos se establece es el procedimiento para la imposición de una servidumbre y la determinación de la respectiva indemnización por daño a través de un procedimeinto -sic- judicial, como lo reconoce el Representante Legal en su escrito. […] De otra parte, en lo referente a la Sentencia del Consejo de Estado de fecha 27 de agosto de 2020, con radicado No. 23651, de la cual citó un aparte el Representante Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 Legal en su escrito -sic-, se advierte que si bien es cierto el caso fallado es similar al presente y en el no procedió la adición de ingresos gravados por indemnización a título de daño emergente, se debe observar que en ese caso si se demostró por parte del contribuyente la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisicion o reparación del bien afectado; situación que no cumplió la contribuyente investigada y por el conrtario -sic- incrementó su patrimonio aumentándolo de manera representativa toda vez que, de acuerdo con el R.E., los dineros recibidos fueron utilizados en la construcción de un edificio y de parqueaderos vehiculares; para tal efecto, se cita parte de la referida sentencia en donde se puede apreciar en forma completa y correcta el fallo del caso juzgado por la Alta Corte: […] En consecuencia, este Despacho determina el rechazo fiscal de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional reportados en la declaración de Renta del año gravable 2018 por la suma de $2.464.808.000, por parte de la contribuyente investigada CENTRAL DE ABASTOS DE BUCARAMANGA SOCIEDAD ANÓNIMA, NIT 890.208.395, correspondiente al valor recibido por la constitución de la referida servidumbre eléctrica, de conformidad con el artículo 45 del Estatuto Tributario, Decreto Reglamentario 1625 de 2016 y doctrina DIAN anteriormente citada.
Corolario de lo anterior, se determina la reliquidacion de la sobretasa del impuesto de renta del año gravable 2018 a la suma de $123.334.000, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 240 del Estatuto Tributario, y la aplicación de la sanción por inexactitud de que tratan los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario, como se explica más adelante. […]» Subrayado de la Sala. 3.2 De la ilegalidad enrostrada al acto acusado En orden a resolver los problemas jurídicos uno y dos planteados en esta instancia, se analizará en forma conjunta los reproches de ilegalidad endilgados a la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022 en torno a su presunta falsa motivación y desconocimiento de la normatividad en que debió fundarse; reparos que se concretan en cuestionar el rechazo de los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional declarados en suma de $2.464.808.000 por CENTROABASTOS S.A en su declaración privada de renta del año gravable 2018, correspondiente a una indemnización recibida a título de daño emergente por una servidumbre de conducción de energía eléctrica.
Se sostiene en la demanda que la constitución de la servidumbre de conducción de energía eléctrica, perpetua y permanente, y su correspondiente indemnización por daño emergente, soportada mediante Escritura Pública 0389 en febrero 28 de febrero de 2018 y a partir de la cual se originó el daño indemnizando por la pérdida del derecho a todo uso, goce o disposición de la respectiva porción de terreno, se originó por el cumplimiento del mandato de la Ley, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27, 29, 30 y 31 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 57 de la Ley 142 de 1994, no resultando aplicable el artículo 45 del Estatuto Tributario, ya que no se está ante un seguro de daño. Tendiendo a lo dicho, CENTROABASTOS no debía cumplir con la exigencia de probar la inversión de la indemnización en bienes iguales o semejantes; inversión Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 de la totalidad de la indemnización en la adquisición o reparación del bien afectado de la que no hace mención el H. Consejo de Estado en la sentencia del 27 de agosto de 2020, radicado 23651, como lo aseguró la DIAN.
Además, aseguró que el tratamiento dado de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional encuentra sustento en el artículo 26 del E.T., y en el artículo 17 del Decreto 187 de 1975, compilado en el artículo 1.2.1.7.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 y que, al no ser un ingreso susceptible de incrementar su patrimonio, no se encuentra gravado con impuesto sobre la renta.
Por su parte, la DIAN cuestiona que la sociedad contribuyente registrara como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional la contraprestación recibida por la imposición voluntaria de una servidumbre eléctrica en un predio de su propiedad, que no ostentaba la naturaleza de indemnización por daño emergente, no habiendo acreditación del valor de los daños causados ni la sustitución y/o compra del bien afectado, conforme el art. 45 del E.T., no teniendo asidero jurídico la escritura pública que soporta la servidumbre pues los convenios entre particulares en materia de impuestos no son oponibles a la Administración tributaria, sumando a que no existe identidad fáctica con la sentencia del H. Consejo de Estado radicado 23651 del 27 de agosto de 2020, la que además, no constituye una sentencia de unificación, encontrándose ajustado a la normatividad aplicable el acto acusado.
Para acometer el estudio de los reproches formulados en la demanda y los argumentos de defensa de la entidad demandada, se abordarán los siguientes aspectos relevante: i) la constitución de servidumbres de transmisión de energía eléctrica y la indemnización que de ella se deriva; ii) la constitución de la servidumbre de conducción de energía eléctrica por CENTROABASTOS; y iii) el tratamiento fiscal de los ingresos obtenidos por concepto de indemnización, a título de daño emergente, por la constitución de la servidumbre eléctrica - ingreso no constitutivo de renta. i) De las servidumbres de transmisión de energía eléctrica y la indemnización derivada de su constitución Las servidumbres de transmisión de energía eléctrica se rigen por normas de carácter especial contenidas en la Ley 56 de 198133, en concordancia con la Ley 142 de 199434.
La Ley 56 de 1981, refiriéndose a las servidumbres de conducción de energía y el procedimiento para su constitución, prevé en lo relevante: «Artículo 16º. Declárase de utilidad pública e interés social los planes, proyectos y ejecución de obras para la generación, transmisión, distribución de energía eléctrica, acueductos, riego, regulación de ríos y caudales, así como las zonas a ellos afectadas. […] 33 por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras. 34 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 Artículo 25º.- La servidumbre pública de conducción de energía eléctrica establecida por el artículo 1835 de la Ley 126 de 1938,36 supone para las entidades públicas que tienen a su cargo la construcción de centrales generadoras, líneas de interconexión, transmisión y prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica, la facultad de pasar por los predios afectados, por vía aérea subterránea o superficial, las líneas de transmisión y distribución del fluido eléctrico, ocupar las zonas objeto de la servidumbre, transitar por los mismos, adelantar las obras, ejercer la vigilancia, conservación y mantenimiento y emplear los demás medios necesarios para su ejercicio. […] Artículo 27º.- Corresponde al propietario del proyecto que lo haya adoptado y ordenado su ejecución, promover en calidad de demandante los procesos que sean necesarios para hacer efectivo al gravamen de servidumbre de conducción de energía eléctrica Sin perjuicio de las reglas generales contendidas en los libros 1 y 2 del Código de Procedimiento Civil, que le serán aplicables en lo pertinente, el proceso de servidumbre de conducción de energía eléctrica se sujetará a las siguientes reglas: l. A la demanda se adjuntará el plano general en que figure el curso que habrá de seguir la línea objeto del proyecto con la demarcación específica del área, inventario de los daños que se causen, con el estimativo de su valor realizado por la entidad interesada en forma explicada y discriminada, que se adjuntará al acta elaborada al efecto y certificado de tradición y libertad del predio.
Es aplicable a este proceso, en lo pertinente, el artículo 19 de la presente Ley. 2. Con la demanda, la entidad interesada pondrá a disposición del juzgado la suma correspondiente al estimativo de la indemnización. […] Artículo 29º.- Cuando el demandado no estuviere conforme con el estimativo de los perjuicios, podrá pedir dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda, que por peritos designados por el juez se practique avalúos de los daños que se causen y tasen la indemnización a que haya lugar por la imposición de la servidumbre.
Los peritos se nombrarán conforme a lo indicado en el artículo 21 de esta Ley. Artículo 30º- Al poseedor o tenedor del predio gravado no le es permitido realizar en éste, acto y obra alguna que pueda perturbar, alterar, disminuir, hacer incómodo o peligroso el ejercicio de la servidumbre de conducción de energía eléctrica, tal como ésta haya quedado establecida, según los planos del proyecto respectivo.
Si por razón de nuevas circunstancias fuere necesario introducir variaciones en el modo de ejercer la servidumbre, el poseedor o tenedor del predio gravado está obligado a permitirlas, pero quedará a salvo su derecho de exigir la indemnización por los daños que tales variaciones le cause. Artículo 31º.- Con base en los estimativos, avalúos, inventarios o pruebas que obren en el proceso, el juez dictará sentencia, señalará el monto de la indemnización y ordenará su pago.
Si en la sentencia se fijare una indemnización mayor que la suma consignada, la entidad demandante deberá consignar la diferencia en favor del poseedor o tenedor del predio, y desde la fecha que recibió la zona objeto de la servidumbre hasta el momento en que deposite el saldo, reconocerá intereses sobre el valor de la diferencia, liquidados según 35 «Artículo 18.
Grávanse con la servidumbre legal de conducción de energía eléctrica los predios por los cuales deban pasar las líneas respectivas». 36 Sobre suministro de luz y fuerza eléctrica a los Municipios, adquisición de empresas de energía eléctrica, de teléfonos y de acueductos e intervención del Estado en la prestación de los servicios de las mimas empresas Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 la tasa de interés bancario corriente en el momento de dictar la sentencia».
Desataca la Sala. En relación con la finalidad del proceso de constitución de servidumbre, la H. Corte Constitucional en Sentencia C-831/07 sostuvo que «tiene como propósitos esenciales facilitar la implementación expedita de las obras necesarias para la adecuada prestación del servicio público y garantizar que el propietario o poseedor del inmueble sirviente sea compensado con una indemnización justa»; formalidades que, señaló, «son plenamente compatibles con el concepto constitucional de la propiedad privada previsto por el artículo 58 C.P., el cual propugna por la satisfacción preferente del interés general, a través de la facultad estatal para imponer gravámenes a la propiedad, adscribiéndole el deber correlativo de asumir la compensación económica correspondiente a favor del afectado».
Señaló además la H. Corte Constitucional, que «la función social de la propiedad y la necesidad de proteger el interés general relacionado con la adecuada prestación de los servicios públicos, implican que la pretensión del propietario o poseedor de un bien sometido al gravamen de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica esté restringida a obtener una indemnización justa».
Ahora bien, las disposiciones contenidas en la Ley 56 de 1981 resultan concordantes con la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones» y con el art. 58 de la Constitución Política,37 en tanto faculta a las empresas prestadoras de servicios público a imponer servidumbres cuando ello resulte necesario para la prestación del servicio público, protegiéndose en todo caso al propietario del predio afectado, a través del pago de una indemnización por las incomodidades y perjuicios que tal imposición ocasione.
Así, se tiene que la Ley 142 de 1994, en la que se determina que el servicio de energía eléctrica es un servicio público domiciliario (artículo 14), consagró en su artículo 33, en relación con las facultades especiales para la prestación de los servicios públicos, que «quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos».
Se destaca por la Sala. 37 «ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.
Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.» Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 A su turno, en sus artículos 56 y 57, respectivamente, refiriéndose a la declaratoria de utilidad pública e interés social para la prestación de servicios públicos y a la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos, dispone: «ARTÍCULO 56.
Declárase de utilidad pública e interés social la ejecución de obras para prestar los servicios públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas. Con ambos propósitos podrán expropiarse bienes inmuebles.
ARTÍCULO 57. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio.
El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione. […]». Subraya y resalta la Sala. En este punto se advierte que, tratándose del procedimiento que se adelanta por mutuo acuerdo, el H. Consejo de Estado sostuvo: «[…] la Ley 56 de 1981 ya citada, señala que para la imposición de las servidumbres de conducción de redes de energía deben inventariarse los daños y estimarse su valor; para lo cual es procedente el avalúo de los daños y la tasación de la indemnización a que hubiere lugar por la imposición de la misma, así como la no permisión al poseedor o tenedor del predio de realizar en éste “acto u obra alguna que pueda perturbar, alterar, disminuir, hacer incómodo o peligroso el ejercicio de la servidumbre de conducción de energía eléctrica”, dejando a salvo el derecho de exigir la indemnización por los daños que las variaciones le causen (arts. 29, 30 y 33).
No obstante que el procedimiento que establece la ley 56 de 1981 es para la imposición de la servidumbre pública de conducción de energía por orden judicial, dichos principios son igualmente aplicables al procedimiento que deben seguir las partes cuando ésta se lleva a cabo por mutuo acuerdo. Con todo, el momento propicio para estimar y reconocer al dueño del predio el perjuicio total que se cause con la imposición de una servidumbre de conducción de energía, es el de la negociación de la misma».38 Se subraya.
Conforme lo expuesto, la indemnización derivada de la constitución de una servidumbre legal de transmisión de energía eléctrica -resultado de un proceso de negociación entre las partes involucradas, esto es, por mutuo acuerdo, o en caso de no ser este alcanzado, por vía judicial-, tiene por finalidad39 compensar los daños ocasionados al propietario o poseedor del predio sirviente, relacionados con la 38 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA-Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE-veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001)-Radicación número: 52001-23-31-000-1995-06861-01(13621)-Actor: CARMEN E. BURBANO GUERRERO-Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA-Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA- 39 Conforme lo sostenido por la H. Corte Constitucional en sentencia C-831/07 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 limitación física de la propiedad, la restricción a la explotación económica del predio o, ante la declaratoria de utilidad pública del proyecto de transmisión de energía eléctrica, de los intereses susceptibles de indemnización. ii) De la constitución de la servidumbre de conducción de energía eléctrica por CENTROABASTOS S.A., y su registro fiscal año gravable 2018 La DIAN en la Liquidación Oficial de Revisión tuvo por acreditado que mediante la promesa y/o contrato de fecha 28 de junio de 2017,40 perfeccionada mediante Escritura Pública 0389 del 28 de febrero de 2018 de la Notaría Primera de Bucaramanga, se constituyó la servidumbre legal, permanente y a perpetuidad, de conducción de energía eléctrica entre CENTROABASTOS y la sociedad DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P. -DELSUR- por valor de $2.964.808.000, servidumbre frente a la que predicó que, a partir de la pruebas allegadas, correspondientes a planos y certificado de libertad y tradición, se podía observar «la existencia legal e instalación de la referida servidumbre invadiendo o afectando parte del predio».41 En la referida escritura pública 389, se especificó que el valor de $2.964.808.000, corresponde a una indemnización por daño emergente -frente al cual se realizó un primer pago de $500.000.000 en el año 2017, de ahí el valor declarado en la vigencia fiscal 2018 por $2.464.808.000-.42 En lo relevante, se estipuló en la referida escritura: «CLÁSULA PRIMERA: IDENTIFICACIÓN DEL PREDIO: La sociedad CENTRAL DE ABASTOS DE BUCARAMANGA S.A. declara ser la propietaria, y por ende ejerce la posesión y el dominio pleno sobre el predio Suburbano denominado Sin Dirección, ubicado en la margen occidental de la via que conduce del Palenque al Café Madrid, en la zona industrial sector Chimitá, jurisdicción del Municipio de Bucaramanga, Departamento de Santander, identificado con el folio de matrícula Inmobiliaria número 300-94943 y el código catastral 010903320001000, el cual tiene una cabida superficiaria de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON SESENTA Y OCHO CENTÍMETROS (261.252,68 M2) […] CLÁUSULA SEGUNDA.
TRADICIÓN: LA PROPIETARIA adquirió el predio descrito, anteriormente por DACIÓN EN PAGO de Empresas Públicas de Bucaramanga, mediante la escritura pública número 457 del 31 de marzo de 1982 de la Notaria Cuarta de Bucaramanga […] CLÁUSULA CUARTA. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE LEGAL, PERMANENTE Y A PERPETUIDAD DE CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELECTRICA: Que en su condición de PROPIETARIA constituye a perpetuidad y en forma permanente servidumbre especial y legal de conducción de energía eléctrica a favor de DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P., […] sobre una franja de terreno de NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y DOS CENTÍMETROS (9.271,92 M2), teniendo una longitud de intervención de aproximadamente 255,00 metros, por 42 metros 40 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 33, PDF Exp 8835 Cuaderno 2A pág. 46-51 41 Pág. 14 de la Liquidación Oficial de Revisión 42 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 28, PDF Exp 8835 Cuaderno 1A pág. 108-121.
SAMAI índice 30, PDF Exp 8835 Cuaderno 3 pág. 19 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 tomados 21 metros a lado y lado del eje de la línea, que sobrellevará los conductores, estructuras metálicas tipo postes, instalación de cableado y demás elementos componentes de la línea de distribución de energía eléctrica que aquí se trata […]
PARÁGRAFO: No obstante la estipulación sobre su cabida y linderos, la presente servidumbre se reconoce como cuerpo cierto, en consecuencia, convienen las partes que el área exacta puede ser modificada de acuerdo con el cálculo del diseño final del recorrido de la línea, y que cualquier área adicional será cancelada proporcionalmente al valor y área negociada mediante este instrumento.
CLÁUSULA QUINTA. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA PARTES: 1) DELSUR- TRANSMISIÓN, utilizará la franja de servidumbre descrita en la cláusula cuarta, para la construcción, operación y mantenimiento de la Subestación Palenque 230KV y línea de transmisión asociada del Proyecto UPME 05-2015 […] CLÁUSULA SEXTA. PRECIO Y FORMA DE PAGO: El precio de la servidumbre que por la presente escritura pública se constituye, asciende a la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL PESOS MONEDA CORREINTE ($2.964.808.000,00), monto sufragado en dos partes: 1) Un primer contado del 50% que fue pagado de la siguiente manera: a) La suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($500.000.000,00) a la firma de la promesa que hoy se cumple, b) La suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($320.000.000,00) a los (30) días del mes de septiembre del año 2017, c) La suma de SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($662.404.000,00) a los (30) días del mes de diciembre del año 2017; 2) Un segundo contado del 50% que será pagado de la siguiente manera: La suma de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.482.404.000,00), dentro de los siguientes quince (15) días hábiles siguientes al momento de verificarse el registro del presente instrumento en el folio de matrícula inmobiliaria N 300-94943, Los gastos de escrituración y registro están a cargo de DELSUR- TRANSMISIÓN.
PARÁGRAFO PRIMERO: La anterior suma de dinero incluye la indemnización correspondiente a todos los derechos adquiridos en razón de la afectación, principalmente el daño emergente, y a su vez, construcciones; mejoras, y el valor de los cultivos, árboles y plantas, que estén presentes en la franja de terreno constituida.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El presente pago de constitución de servidumbre legal de conducción de energía eléctrica corresponde a una indemnización por daño emergente, frente a la cual no debe practicarse retención en la fuente, en la medida en que la finalidad otorgada por la Ley 56 de 1981 y la Ley 142 de 1994 fue resarcir o compensar el perjuicio causado, lo cual excluye la posibilidad de derivar un ingreso económico que incremente el patrimonio de LA PROPIETARIA.
PARÁGRAFO TERCERO: LA PROPIETARIA declara haber recibido a entera satisfacción el valor correspondiente al numeral 1 literales a, b y c de la presente clausula, entregado por DELSUR-TRANSMISIÓN.[…] CLAUSULA OCTAVA. ESTADO JURÍDICO DEL INMUEBLE: LA PROPIETARIA manifiesta que desde hoy permite el uso y disfrute de la franja de terreno de la servidumbre de energía eléctrica y de las vías de acceso existentes, respecto a los fines pactados en su constitución, declarando que el predio se encuentra libre de toda clase de gravámenes, Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 limitaciones al dominio y/o medidas cautelares que pudieren afectar el derecho que se establece por este instrumento público, a excepción de la servidumbre pasiva de aguas negras a favor del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Bucaramanga INVISBU-, identificado con el NIT 804.001.897-0, constituida mediante escritura pública No 554 del 16 de diciembre de 2015 de la Notaria Once de Bucaramanga; en todo caso;
LA PROPIETARIA se obliga a salir al saneamiento y a responder en todos los eventos contemplados en la Ley, garantizando el libre ejercicio del acto otorgado, frente a perturbaciones o reclamaciones de terceros.[…]». Negrilla originales, subrayas de la Sala. Se advierte que, la cláusula cuarta de la Escritura Pública 0389 del 28 de febrero de 2018 fue aclarada mediante Escritura 1157 del 24 de julio de 2020 de la Notaria Primera de Bucaramanga,43 la cual quedó así: «CLÁUSULA CUARTA.
CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE LEGAL, PERMANENTE Y A PERPETUIDAD DE CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELECTRICA: Que en su condición de PROPIETARIA constituye a perpetuidad y en forma permanente servidumbre especial y legal de conducción de energía eléctrica a favor de DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P., […] sobre una franja de terreno de NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y OCHO CENTIMETROS (9.268,78 M2), teniendo una longitud de intervención de 255 metros aproximadamente, por 41 metros de ancho, tomados 21 metros a lado y lado del eje de la línea, franja de terreno en la que se ubicaran cuatro (4) torres con código LB-E4N, LB-E5N, LA-E4N Y LA-E5N que sobrellevara los conductores y demás elementos componentes de la línea de distribución de energía y telecomunicaciones que aquí se trata […]» En relación con el valor de la servidumbre, este fue pactado en los términos de la cláusula séptima del contrato de promesa, atendiendo los siguientes ítems: concepto, uso, área, valor m2 y valor servidumbre, así:44 CONCEPTO USO AREA M2 VALOR M2 VALOR SERVIDUMBRE Área Torre Industrial 100 $1.000.000 $100.000.000 Área Servidumbre Industrial 7.960,32 $350.000 $ 2.786.112.000 Área Servidumbre Ronda rio 1.1311,60 $60.000 $78.696.000 TOTAL $ 2.964.808.000 Como prueba del área de afectación, se aportó con la demanda, foto satelital, imágenes y planos, pruebas que habían sido aportadas como prueba en respuesta al requerimiento especial por la sociedad contribuyente y frente a las cuales la DIAN en sede administrativa no efectuó reparo alguno; por el contrario, nótese que, en la Liquidación Oficial de Revisión, a partir de los referidos planos45 y del certificado de 43 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 33, PDF Exp 8835 Cuaderno 2A pág. 69-76 44 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 33, PDF Exp 8835 Cuaderno 2A pág. 46-51 45 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 33, PDF Exp 8835 Cuaderno 2A pág. 87 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 libertad y tradición del inmueble allegados, la DIAN predicó «la existencia legal e instalación de la servidumbre invadiendo o afectando parte del predio»,46 afectación que se visualiza en uno de los planos topográficos aportados por el contribuyente, así: Ahora, conforme el igualmente aportado Certificado de Tradición del inmueble gravado, identificado con matrícula Inmobiliaria 00-94943, de fecha 15 de junio de 2022 aportado en sede administrativa:47 i) el día 24/04/2018 se inscribió la servidumbre constituida mediante Escritura 389 del 28 de febrero de 2018 de la Notaria Primera de Bucaramanga, con la especificación «Limitación al dominio: 0339 servidumbre de energía eléctrica a perpetuidad y en forma permanente sobre una franja de terreno de 9.271,92 M2», DE: Central de Abastos de Bucaramanga S.A., A: Desarrollo Eléctrico Suria S.A.S. E.S.P».
(Anotación 20). ii) el día 09/09/2020 se registró la Escritura 1157 del 24 de julio de 2020 de la Notaria Primera de Bucaramanga, con la especificación «otro: 0901 Aclaración E.P. 389 del 28/2/2018 NOT 1 de B/ga, clausula cuarta en cuanto al área de la servidumbre de energía eléctrica, 9.268.78 m2» DE: Central de Abastos de Bucaramanga S.A., A: Desarrollo Eléctrico Suria S.A.S. E.S.P».
(Anotación 21). De otra parte, en lo que respecta al tratamiento contable y fiscal dado por CENTROABASTOS S.A a los ingresos recibidos a título de indemnización por daño emergente por constitución de la servidumbre eléctrica, obra certificación del revisor 46 Pág. 14 de la Liquidación Oficial de Revisión 47 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 33, PDF Exp 8835 Cuaderno 2A pág. 78-84.
Se aporta con la demanda certificado del 17 de febrero de 2023-Expediente Administrativo digital, actuación 11, One Drive PDF 11.Certificado de libertad y tradición Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 fiscal de dicha sociedad, de fecha 06 de marzo de 2023, quien, invocando el artículo 777 del E.T.,48 certificó:49 «1.
Que en el año 2018, CENTROABASTOS contabilizó en la cuenta contable 4255 titulada "INDEMNIZACIONES, subcuenta 425595 titulada "OTRAS", ingreso por $2.464.808.000 por concepto de indemnización por daño emergente por la constitución de servidumbre eléctrica perpetua y permanente, recibido de la sociedad DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P. con Nit 900.778.095-3. 2.
Que el ingreso por $2.464.808.000 fue incluido en el renglón 49 de "otros ingresos de la declaración del impuesto sobre la renta de 2018 de CENTROABASTOS, año en que se otorgó la escritura pública de constitución de servidumbre # 0389 de 28 de febrero de 2018, otorgada en la Notaría Primera del Circulo Notarial de Bucaramanga, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 27 y el numeral 2 del artículo 28 del Estatuto Tributario. 3.
Que la misma suma fue incluida en el renglón 52 de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2018, dentro de los "ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional", de acuerdo con los análisis que realizó la compañía son sus asesores tributarios.» Se aportó en sede administrativa Anexo explicativo de la declaración de renta periodo gravable 2018 de CENTROABASTOS S.A.,50 en el que se detalla el tratamiento a que se alude en la citada certificación, que se ilustra a continuación en las casillas relevantes: Renglón Descripción cuenta o partida Saldo contable a dic. 31 de 2018 Saldos fiscales a dic. 31 de 2018 49 Otros ingresos 2.951.997.000 2.951.997.000 50 Total ingresos brutos 15.929.262.000 15.929.032.000 52 Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional Utilidad en la enajenación de acciones inscritas en bolsa (art. 36-1 del E.T) Por valor capitalizado de la cuenta “Revalorización del Patrimonio” Indemnizaciones seguros daño emergente (art. 45 del E.T.) Otros Subsidios de Agroingreso (art. 57-1) 2.846.070.865 0 0 2.519.417.36251 326.653.503 0 54 Total ingresos netos 15.929.262.000 13.082.961.13552 48 ARTICULO 777.
LA CERTIFICACIÓN DE CONTADOR PUBLICO Y REVISOR FISCAL ES PRUEBA CONTABLE. Cuando se trate de presentar en las oficinas de la Administración pruebas contables, serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales de conformidad con las normas legales vigentes, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes. 49 Expediente Administrativo digital, actuación 11, One Drive PDF 10 Certificación revisor fiscal CENTROABASTOS 50 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 28, PDF Exp 8835 Cuaderno 1A pág. 69-81 51 Téngase en cuenta que, $2.464.808.000 corresponde al valor declarado como indemnización recibida por la servidumbre eléctrica, suma a la que, al adicionarse el valor de $54.609.362 correspondiente a una indemnización de seguro cancelado por la PREVISORA S.A. Compañía de Seguros, producto de un siniestro ocurrido (que integra los conceptos que iniciaron para de los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional declarados por la sociedad contribuyente, el cual no fue cuestionado por la DIAN), arroja la cifra de $2.519.417.362 52 Total ingreso brutos (saldo fiscal a dic. 31 de 2018: $15.929.032.000) – total ingresos netos (saldo fiscal a dic. 31 de 2018: $2.846.070.865) = $13.082.961.135 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 En este punto se reitera que, de los conceptos que integraron los «ingresos no constitutivo de renta ni ganancia ocasional» declarados por CENTROABASTOS S.A en su denuncio rentístico del año gravable 2018, en suma de $2.846.070.865, la DIAN en la Liquidación Oficial de Revisión solo rechazó la suma de $2.464.808.000 correspondiente al valor recibido por la constitución de la referida servidumbre eléctrica, desestimando la glosa propuesta en el Requerimiento Especial referente al rechazo de la suma de $326.653.502 correspondiente al impuesto diferido, sin cuestionamiento frente al valor de $54.609.362 correspondiente a una indemnización de seguro cancelado por la PREVISORA S.A. Compañía de Seguros, producto de un siniestro ocurrido.
Finalmente, se advierte que, al expediente administrativo fue allegada certificación suscrita el 12 de febrero de 2019 por el Revisor Fiscal de la empresa de servicios públicos DESARROLLO ELECTRICO SURIA SAS ESP, en los siguientes términos:53 «Que a los pagos realizados a la sociedad CENTRAL DE ABASTOS DE BUCARAMANGA S.A., identificada con el NIT N° 890.208.395-8, propietaria del predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N° 300-94943 y ubicado en la margen occidental de la vía que conduce del Palenque al Café Madrid, en la zona industrial sector Chimitá, jurisdicción del municipio de Bucaramanga, departamento de Santander, por concepto de la SERVIDUMBRE DE CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA dentro del mencionado predio, no se les práctica retención en la fuente a título de renta, soportado en la siguiente información: • Los pagos por indemnización por daño emergente que se realizan a los propietarios, poseedores o tenedores de los predios que se afectan a servidumbre de redes de conducción de energía eléctrica, corresponde a un gravamen al dominio en interés público por desarrollo de la actividad energética. […] • Al tratarse de un gravamen, la indemnización proveniente de la Imposición de una servidumbre legal por conducción de energía eléctrica tiene para el propietario del predio el carácter de una- reparación por un perjuicio o daño derivado de tal servidumbre, situación que no genera un incremento patrimonial para aquel, sino que persigue, por el contrario, resarcirle o compensarle el detrimento patrimonial que le ha sido generado por la mencionada servidumbre. • Al no constituir un ingreso susceptible de incrementar el patrimonio del afectado con la servidumbre que es objeto de indemnización, no se encuentra sujeta a retención en la fuente. • Los pagos por concepto de servidumbres legales de conducción de energía eléctrica corresponden a una indemnización por daño emergente, frente a la cual no debe practicarse retención en la fuente, en la medida que la finalidad que tanto la Ley 56 de 1981 como la Ley 142 de 1994 otorgaron a tales servidumbres, fue resarcir o compensar un daño o perjuicio causado al propietario del bien, lo cual elimina o excluye la posibilidad que de tal servidumbre se derive un ingreso que incremente el patrimonio del beneficiario de tal indemnización.» 53 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 30, PDF Exp 8835 Cuaderno 2 pág. 15-16 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 Se verifica la información exógena reportada por la sociedad DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P a nombre de CENTROABASTOS S.A54 y a su turno, la reportada por CENTROABASTOS S.A55 a nombre de la sociedad DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P por concepto de ingresos no operacionales por la vigencia 2018 la suma de $2.464.808.000, que corresponde con el valor declarado en su denuncio rentístico, respectivamente: iii) Del tratamiento fiscal de los ingresos obtenidos por concepto de indemnización, a título de daño emergente, por la constitución de la servidumbre eléctrica - ingreso no constitutivo de renta Como fue referido en forma antecedente, la DIAN a través de la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022, dispuso rechazo fiscal de los ingresos no constitutivo de renta ni ganancia ocasional declarados por CENTROABASTOS producto de la servidumbre de conducción de energía eléctrica constituida sobre un predio de su propiedad por sociedad DELSUR S.A.S E.S.P, estableciendo que no correspondió a una indemnización por daño emergente sino a una contraprestación acordada por las partes, no se encuentra taxativamente consagrada en la ley como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional o como rentas exentas y no se prueba que, conforme el artículo 45 del E.T haya sido reinvertida en la adquisición o reparación del bien afectado, incumpliendo así los requisitos legales para darle el tratamiento fiscal de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.
Dentro del presente trámite judicial, y con el objeto esclarecer aspectos relacionados con la diferenciación en materia tributaria de los ingresos no constitutivos de renta 54 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 29, PDF Exp 8835 Cuaderno 1B pág. 89 55 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 29, PDF Exp 8835 Cuaderno 1B pág. 90 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 ni ganancia ocasional, así como el registro de los mismos en la declaración tributaria de la CENTROABASTOS, que originó la expedición del acto acusado, se decretó el testimonio técnico de la señora Alba Luz Prada Medina -Contadora Pública, Especialista en Tributación, Magister en Tributación Internacional, Comercio Exterior y Aduanera, quien labora como Jefe de la División de Gestión de Fiscalización y Liquidación Tributaria Intensiva de la DIAN, cargo que ya desempeñaba para la época de los hechos-, el cual fue practicado con las formalidades legales;56 testigo que en lo relevante depuso: Refiriéndose al concepto de «ingresos no constitutivos de renta», sostuvo que son unos ingresos que por su naturaleza taxativamente el Estatuto Tributario ha considerado que debe llevar este tratamiento fiscal, y el tratamiento fiscal que corresponde a un ingreso no constitutivo es disminuir la base gravable para la correspondiente determinación de la renta liquida gravable y consecuentemente del impuesto; verificación esta que debía efectuarse al contribuyente CENTROABASTOS S.A. Interrogada sobre las razones que determinaron la adición de ingresos en la declaración de renta año gravable 2018 de CENTROABASTO S.A., señaló que no se probó por el contribuyente el tratamiento de ingresos no constitutivo de renta ni hubo como asociarlos para que tuvieran ese beneficio fiscal, siendo requisito para ello que básicamente este taxativamente en la norma y se cumplan los requisitos que cada una contempla, siendo el efecto fiscal del mismo, hacer uso de un beneficio para disminuir la base gravable a la cual se aplica el impuesto.
Precisó, a efectos fiscales, que ingreso bruto es todo lo que ha percibido el contribuyente que sea denominado ingreso, lo que percibe de la actividad generadora de renta; un ingreso no constitutivo de renta, aquel que tienen un tratamiento de disminuir el ingreso bruto, por expreso mandato legal, e ingreso neto todo aquello que ha disminuido el ingreso bruto o ingreso total.
Refiriéndose al caso de CENTROABASTOS S.A., conforme el Anexo explicativo de la declaración de renta año gravable 2018, señaló que el contribuyente, para efectos fiscales, aplicó un beneficio como ingreso no constitutivo de renta -«indemnización seguros daño emergente (art. 45 del E.T)- frente al que la DIAN determinó que no correspondía a la naturaleza ni a los requisitos que la norma traía. Además, que el contribuyente no acreditó la reinversión del valor recibido por la indemnización conforme el art. 45 del E.T., y declaró que, el contribuyente contablemente registró un incremento patrimonial, registró el ingreso percibido, activos que capitalizó, están en su patrimonio, reinvirtió en mejoras de sus instalaciones, señalando que conforme la norma, no es posible capitalizar los activos, porque sería un doble beneficio.
Interrogada sobre si era correcto el entendimiento según el cual, todo lo que aparece en el renglón 50 de ingresos brutos -se le pone de presente el Anexo explicativo de la declaración de renta57- que incluye las otras indemnizaciones por $2.469.434.302 son la totalidad de los ingresos del contribuyente que vienen de la contabilidad, 56 Samai, índice 42 57 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 28, PDF Exp 8835 Cuaderno 1A pág. 75 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 habiéndose todo lo que está en la contabilidad plasmado en los ingresos brutos, contestó: «sí, de lo que recuerdo el acto administrativo nunca hubo observación que hubieran ingresos contables o de otra fuente que no estuvieran incluidos en la declaración.» Interrogada sobre la aplicación o no por parte de la DIAN del artículo 1.2.1.7.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, contestó que el acto administrativo no versó sobre el incremento o no del patrimonio del contribuyente sino la aplicación del beneficio derivado de la declaración del ingreso no constitutivo de renta, frente al que no se cumplió los requisitos del art. 45 del E.T señalado por el contribuyente y que, la auditoria se centró en verificar que el contribuyente llevó en su declaración de renta un ingreso no constitutivo, está taxativamente en la norma que trae unos requisitos y sobre eso hubo pronunciamiento, estableciéndose que no fue posible aceptarle ese tratamiento fiscal.
Se le cuestiona sobre qué norma consagra que la inclusión de un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional es inexactitud sancionable, contestó en lo relevante, a partir del art. 647 del E.T., que la disminución de ingresos que fue lo que se aplicó y frente a lo que la empresa nunca se dijo que omitieran ingresos, pero no es únicamente el hecho considerado inexactitud, que el ingreso no constitutivo se considera una exención, disminuye la base gravable y es lo que hace que la determinación del impuesto se considere disminuida, afirmando que todo estaba declarado pero estaba disminuido con un concepto frente al que no se demostró que cumpliera con el requisito como señala la norma para tener ese tratamiento fiscal.
Depuso que si bien es cierto el contribuyente no hizo omisiones en sus ingresos brutos, si lo hizo por efecto de sus ingresos netos, porque los disminuyó de su base gravable, la base está disminuida por un concepto que no pudo demostrar el contribuyente en debida forma que tenía derecho de disminuirlo de su base total de ingresos brutos percibidos.
Interrogada sobre si, en relación con el art. 45 del E.T., respecto del ingreso no constitutivo de renta, se revisó la información exógena para verificar si alguna compañía de seguros realizó algún pago por indemnización, contestó que, sí se revisó y no se encontró ningún reporte diferente a lo que ellos tenían en la contabilidad y al tratamiento que le dieron.
Ilustrados los términos en que tuvo lugar la práctica de la prueba técnica dentro del presente proceso, pasa esta Sala de Decisión a establecer el tratamiento fiscal que resultaba ajustado a la legalidad otorgar a los ingresos no constitutivo de renta ni ganancia ocasional declarados por la sociedad contribuyente, por concepto de la indemnización recibida, a título de daño emergente, con ocasión de la servidumbre de conducción de energía eléctrica.
Para tal efecto, sea lo primero considerar los términos en que el legislador previó la determinación de la renta liquida gravable, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 26 del E.T., norma según el cual, «la renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos.
De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley».
Como se extrae de la norma citada, uno de los requisitos para la determinación de la renta liquida gravable lo es que el ingreso debe significar un incremento neto del patrimonio del contribuyente, esto es, que aumente el activo o disminuya el pasivo o una combinación de ambos.58 En lo que respecta al concepto de incremento neto del patrimonio, el artículo 17 del Decreto 187 de 197559 dispone, para efectos de la determinación de la renta liquida gravable que, se entiende que un ingreso puede producir incremento neto del patrimonio, «cuando es susceptible de capitalización aun cuando esta no se haya realizado efectivamente al fin del ejercicio»; norma que, dispone además, que «no son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio los ingresos por reembolso de capital o indemnización por daño emergente»60.
Destaca la Sala. Ahora, pasa la Sala a analizar el contenido del artículo 45 del E.T., con fundamento en el cual la DIAN predicó que el ingreso declarado como no constitutivo de renta ni ganancia ocasional por CENTROABASTOS S.A no ostentaba la naturaleza de indemnización por daño emergente, al no acreditarse el valor de los daños causados ni la sustitución y/o compra del bien afectado; norma que a su tenor literal preceptúa: «ARTICULO
45. LAS INDEMNIZACIONES POR SEGURO DE DAÑO. El valor de las indemnizaciones en dinero o en especie que se reciban en virtud de seguros de daño en la parte correspondiente al daño emergente, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Para obtener este tratamiento, el contribuyente deberá demostrar dentro del plazo que señale el reglamento, la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro».
El aparte subrayado fue declarado exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-385-08 de 22 de abril de 2008, oportunidad en la que esa H. Corporación señaló que, en el artículo 45 del E.T., el legislador 58 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03-27-000-2018- 00020-00(23727) Actor: José Darío Zuluaga Calle, Carlos Mario Restrepo Pineda y otro demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 59 Por medio del cual se dictan disposiciones reglamentarias en materia de impuestos sobre la renta y complementarios 60 Términos previstos en el artículo 1.2.1.7.1 del Decreto 1625 de 2016 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria." Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 consagra «un beneficio para quienes reciban indemnizaciones en dinero o en especie en virtud de seguros de daño en la parte correspondiente al daño emergente, al consagrar que es un ingreso que no constituye renta ni ganancia ocasional»; beneficio al cual tiene derecho el contribuyente, si demuestra, dentro del plazo que señale el reglamento, la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro.
En relación con la «indemnización por seguros» el artículo 1.2.1.12.2 del Decreto 1625 de 2016, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria, prevé que, «para los efectos del artículo 32 de la Ley 20 de 1979 (hoy artículo 45 del Estatuto Tributario), se entiende por indemnización correspondiente a: daño emergente los ingresos en dinero o en especie percibidos por el asegurado por sustituir el activo patrimonial perdido, hasta concurrencia del valor asegurado; y por indemnización correspondiente al lucro cesante, los ingresos percibidos para sustituir una renta que el asegurado deja de realizar».
Destaca la Sala. Frente a su aplicación, el H. Consejo de Estado en sentencia del 27 de agosto de 202061 en un asunto en el que abordó el estudio de, si resultaba o no procedente la adición de ingresos gravados, recibidos por la sociedad contribuyente por concepto de indemnización por daño emergente -por “servidumbre y afectaciones en el predio para el desarrollo de los pozos Santa Clara Sur-1 y Sur-3, línea de transferencia, localización y vía de acceso”, frente a los que la DIAN dispuso su adición como ingresos gravados al no haber el beneficiario acreditado que invirtió la totalidad de la indemnización recibida en bienes iguales o semejantes a los del bien asegurado, condición prevista en el artículo 45 del E.T.,- determinó la no procedencia de dicha adición, consideró en lo relevante: «[…] la Sala advierte que el artículo 45 del E.T. se refiere a las indemnizaciones que en virtud de un contrato de seguro de daño se pagan a los beneficiarios por la ocurrencia del siniestro amparado.
En estos casos, el beneficiario de la indemnización tiene derecho a registrar el ingreso por daño emergente como no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, para lo cual debe demostrar que invirtió la indemnización recibida a ese título en la adquisición de bienes iguales o semejantes al que era objeto del seguro. En el caso en estudio, el demandante recibió de Ecopetrol la suma de dinero por concepto de una indemnización por servidumbre y afectaciones en el predio La Pedregosa para el desarrollo de los pozos Santa Clara Sur-1 y Sur-3, línea de transferencia, localización y vía de acceso”.
Por oficio 6299 de 26 de abril de 2007, Ecopetrol informó a la DIAN que el artículo 9 del Código de Petróleos consagra el derecho a establecer servidumbres en favor de la explotación de hidrocarburos. Que el pago por el establecimiento y ejercicio de las servidumbres tiene la connotación de indemnización, conforme a los artículos 174 y 184 61 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA, veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-31-000-2009-00113-01(23651) Actor: JAIME ROJAS TAFUR Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 de la Ley 685 de 2001, pues el objeto es “resarcir al dueño del terreno del daño que sufre por la privación del derecho a usar y gozar del bien entregado e -sic- servidumbre, por lo tanto no sirve para enriquecer a -sic- perjudicado”. […] Dado que la indemnización pagada al demandante no se deriva de contrato de seguro, no es aplicable el artículo 45 del E.T., sino el artículo 26 del E.T. y el Decreto Reglamentario 187 de 1975, según el cual la indemnización por daño emergente, como la pagada al demandante, no es susceptible de producir incremento neto del patrimonio.
Al respecto, se reitera que para efecto de la determinación de la renta de que trata el artículo 26 del E.T no todo aumento de activos ni disminución de pasivos genera un ingreso. Lo determinante es que exista enriquecimiento porque se ha incrementado el patrimonio. Además, tal incremento debe ser real, no teórico62. En el caso, es claro que por disposición legal el ingreso proveniente de la indemnización por daño emergente pagada por Ecopetrol al demandante por concepto de servidumbre y afectaciones a un predio de su propiedad no produjo incremento neto del patrimonio del demandante.
Por tanto, no procedía la adición de ingresos gravados por $241.150.000 […].» Negrilla original, Subrayado de la Sala. La anterior sentencia fue invocada por la sociedad contribuyente en respuesta al Requerimiento Especial como argumento de defensa para sostener que los pagos por concepto de indemnización por constitución de servidumbre no son ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio, sino que constituyen una indemnización por daño emergente; no obstante, la DIAN estimó que, pese a tratarse de un caso similar al fallado, en el que no procedió la adición de ingresos gravados por indemnización a título de daño emergente, en dicho caso sí se había demostrado por parte del contribuyente «la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición o reparación del bien afectado», situación que no cumplió la contribuyente investigada y por el contrario incrementó su patrimonio.
Sobre este aspecto en particular se advierte por la Sala que, tal y como se plantea en la demanda, el H. Consejo de Estado en la sentencia del 27 de agosto de 2020 (Rad. 23651), cuya posición se acoge por esta Sala de Decisión, no determinó la improcedencia de la adición de ingresos gravados por indemnización a título de daño emergente por servidumbre y afectaciones al predio, porque se hubiese demostrado por el contribuyente «la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición o reparación del bien afectado» como lo planteó la DIAN en el acto acusado para afirmar a partir de ello que CENTROABASTOS S.A no lo había así acreditado y había incrementó su patrimonio en la construcción de un edificio y de parqueaderos vehiculares; por el contrario, fue la improcedencia de aplicación del artículo 45 del E.T., y el no incremento neto del patrimonio del contribuyente, por disposición legal, lo que llevó a esa H. Corporación a concluir que no procedía la adición de ingresos gravados por la DIAN, en tanto la indemnización pagada no se derivaba de contrato de seguro, sino que el ingreso provenía de la indemnización por daño emergente pagada por concepto de servidumbre y afectaciones al predio. 62 Cita C.E.:Sentencia de 5 de junio de 2017, exp. 63001-23-31-000-2011-00261-01 (22570) C.P. Milton Chaves García. Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 Así, se verifica que los argumentos de defensa planteados por la sociedad contribuyente en sede administrativa, en lo que respecta a la aplicación de la tesis sostenida por el H. Consejo de Estado en sentencia del 27 de agosto de 2020, fueron descartados por la DIAN invocando consideraciones que distaron del análisis efectuado por el H. Consejo de Estado bajo el cual fundamentó la decisión en dicha oportunidad adoptada, no tratándose de un apartamiento a la tesis sostenida como se invocó en la contestación de la demanda, sino de la invocación de argumentos disimiles a los que sustentaron la posición sostenida en dicha providencia. Ahora, contrario a lo considerado por la DIAN en la liquidación oficial de revisión, encuentra la Sala que, al igual que lo acontecido dentro del asunto sometido a consideración y definido por el H. Consejo de Estado, de acuerdo con recuento probatorio, legal y jurisprudencial efectuado en esta providencia, es posible arribar a la conclusión, no solo que la indemnización pagada por la sociedad de servicios públicos domiciliarios DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P. -DELSUR- por valor de $2.464.808.000 a CENTROABASTOS S.A no se derivó de un contrato de seguro, que inviabilizaba la aplicación de los artículos 45 del E.T y 1.2.1.12.2 del Decreto 1625 de 2016 en los que la DIAN se fundó para determinar la naturaleza de los referidos ingresos; sino que, por disposición legal (artículos 26 del E.T, 17 del Decreto 187 de 1975 y 1.2.1.7.1 del DUR 1625 de 2016) el pago efectuado a CENTROABASTOS S.A en calidad de propietario del predio sobre el cual se constituyó la servidumbre legal de conducción de energía eléctrica, permanente y a perpetuidad, producto de la negociación entre las partes, y frente a la cual se reconoció una indemnización por daño emergente, cuantificada teniendo en cuenta el uso del suelo, el área afectada y el valor del m2 y que tuvo por finalidad compensar al propietario por la limitación a su propiedad sufrida, no produjo un incremento neto del patrimonio de CENTROABASTOS S.A. Y no resultan de recibo los argumentos esbozados en el acto acusado para cuestionar la indemnización por daño emergente, afirmando que para el momento de suscripción de la escritura pública no se había instalado la servidumbre y que por tanto dicho daño no se probó, pues con ello desconoce, no solo los términos del contrato de servidumbre que dan cuenta que desde el momento de su suscripción, el propietario del inmueble haya había hecho «entrega real y material» a la empresa de servicios públicos domiciliarios de la zona de servidumbre, sino además, desconocer el estado jurídico en que quedó dicho inmueble conforme los términos de la escritura pública 389, a la que se elevó dicho contrato, y finalmente, los efectos jurídicos de su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria, con lo que se formalizó el gravamen, constituido en forma permanente y a perpetuidad.
Lo expuesto, permite predicar la configuración de una excepción legal frente a la determinación de la renta liquida y con ello, otorgar a los referidos ingresos producto de la indemnización por daño emergente, la connotación de ingresos no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, tal y como la sociedad CENTROABASTOS S.A lo declaró en su denuncio rentístico del periodo gravable 2018 y no de renta liquida gravable como lo predicó la DIAN al analizar el cumplimiento de los requisitos del art. 45 del E.T y concluir que no se acreditó la reinversión de la indemnización en la adquisición o reparación del bien afectado sino su utilización en la compra de un Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 edificio y de parqueaderos vehiculares, con lo que incrementó su patrimonio; norma que como se señaló, no resulta aplicable en el sub lite y, por expresa disposición legal, la indemnización por daño emergente recibida, no produjo tal incremento patrimonial.
Aunado a lo anterior, para la Sala no resulta de recibo estructurar un incumplimiento de los requisitos legales para efectos del tratamiento fiscal dado a los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional declarados por CENTROABASTOS S.A., materia de discusión, a partir de la mención que se efectuó en el anexo explicativo de la declaración de renta año gravable 2018 -«indemnización seguros daño emergente (art. 45 del E.T)- para sostener, como lo hace la DIAN, que se efectúo la verificación de que se cumplían los requisitos de dicha norma al ser invocada por el contribuyente y al no cumplirse, la conclusión de la auditoria y la respuesta de la Administración era rechazar fiscalmente el tratamiento dado a dicha indemnización, esto es, como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, y en su lugar, adicionarlos a la renta liquida gravable.
Ello, por cuanto el análisis de taxatividad de lo que el legislador ha consagrado como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional y del que dio cuenta la testigo Alba Luz Prada Medina, quien afirmó que la auditoria se centró en verificar que el contribuyente llevó en su declaración de renta un ingreso no constitutivo de renta, no debió limitarse al articulado del Estatuto Tributario como lo hizo la DIAN y que fue plasmado en la liquidación oficial de revisión, sino que además, debió observar las previsiones legales que igualmente fueron dispuestas por el legislador relacionadas con la constitución de servidumbres de transmisión de energía eléctrica y el tratamiento fiscal de las indemnizaciones recibidas producto de la indemnización producto de tal constitución a título de daño emergente, como en el sub lite, normatividad cuya aplicación no está limitada a los casos en que medie intervención judicial como lo predicó la DIAN, que tiene lugar para efectos de hacer efectivo al gravamen de servidumbre de conducción de energía eléctrica y que supone que no se alcanzó un acuerdo previo entre las partes; por el contrario, como se refirió previamente, también resulta de observancia respecto de aquellas que se llevan a cabo por mutuo acuerdo.
Adicionalmente, aceptar el rechazo fiscal dispuesto por la DIAN por no cumplimiento de los requisitos del art. 45 del E.T., conforme la mención efectuada en el anexo explicativo de la declaración de renta de la sociedad contribuyente, se traduce, no solo desconocer los argumentos de defensa que esta invocó en respuesta al requerimiento especial, que como bien lo declaró la señora Alba Luz Prada Medina, constituye el acto preparatorio de la liquidación oficial, cuyos argumentos se encuentran sujetos de análisis con la respuesta que allega el contribuyente y la verificación que haga el liquidador, sino principalmente, desconocería la realidad económica del contribuyente, de la cual daban cuenta no solo las pruebas aportadas por la sociedad contribuyente y que soportaban su defensa, sino además, de las recaudadas por la DIAN.
Así, no resulta aceptable que la DIAN atribuya a la sociedad contribuyente la falta Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 de acreditación del tratamiento fiscal dado a la suma de $2.464.808.000 de ingreso no constitutivo de renta, bajo el argumento de que no probó el cumplimiento de los requisitos contenidos en el art. 45 del E.T., cuando esta norma no es aplicable al contribuyente, en la medida en que dicha suma no fue producto de una indemnización derivada de contrato de seguro, advirtiéndose que, aun cuando la sociedad contribuyente justificó y probó que lo fue producto de una indemnización por constitución de servidumbre eléctrica, que afectó su derecho de propiedad -uso y disfrute-, lo que fue reconocido en sede administrativa, nótese que la DIAN mantuvo su posición y rechazó la glosa.
Además, se evidencia que, pese que, como dio cuenta la señora Alba Luz Prada Medina en su declaración, la DIAN revisó la información exógena, que permitía establecer si alguna compañía de seguros realizó algún pago por indemnización, y frente a lo cual señaló la testigo que no se encontró ningún reporte diferente a lo que la sociedad contribuyente tenía en la contabilidad y al tratamiento que le dieron, esto es, advierte la Sala, ninguna aseguradora reportó a nombre de CENTROABASTOS indemnización por seguro de daños, menos aún en dicho monto, nótese que la DIAN insistió en aplicar el art. 45 del E.T referido a un contrato de seguro de daño, y a partir de ello, en predicar el incumplimiento de los requisitos en dicha norma previstos.
Por el contrario, verificada la referida información exógena, evidencia la Sala la existencia del reporte efectuado63 por la sociedad DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P a nombre de CENTROABASTOS S.A por valor de 2.964.808.000, y a su vez la reportada por CENTROABOSTOS S.A64 frente a la sociedad DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P por concepto de ingresos no operacionales por la vigencia 2018 la suma de $2.464.808.000, que corresponde con el valor declarado en su denuncio rentístico.
Finalmente, llama la atención de la Sala que, conforme fuere invocado por la DIAN en la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022 la posición de esa entidad frente al tratamiento fiscal de los ingresos percibidos por la constitución del derecho real de servidumbre de transmisión de energía eléctrica por parte de los propietarios de los predios sirvientes, fijada a través del oficio 000187 del 7 de marzo de 2016, es que se debe practicar retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios sobre los ingresos recibidos por la constitución de una servidumbre por parte de los propietarios de los predios afectados y/o sirvientes, toda vez que estos no están taxativamente consagrados en la ley como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional o como rentas exentas; posición que señaló además, ya había sido establecida por la DIAN mediante oficio No. 038893 del 25 de mayo de 2007 de la Subdirección de Normativa y Doctrina de la DIAN, precisando que la doctrina emitida por la Autoridad tributaria es posterior a la Sentencia del 22 de noviembre de 2001, con radicado 13621, para considerar que el dinero recibido en la constitución de la referida servidumbre corresponde a una indemnización por daño emergente. 63 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 29, PDF Exp 8835 Cuaderno 1B pág. 89 64 Expediente Administrativo digital, SAMAI índice 29, PDF Exp 8835 Cuaderno 1B pág. 90 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 No obstante, se verifica que, dicha posición fue reconsiderada mediante Oficio 910205 (Int. 342) del 21 de septiembre de 2021,65 -vigente para la fecha de expedición del acto aquí acusado-; oportunidad en la que consideró, en lo relevante: «[…] Considera entonces este Despacho que, de la normativa y jurisprudencia antes reseñadas, es posible evidenciar que la indemnización, producto de una servidumbre pública de conducción de energía eléctrica, tiene por propósito compensar los daños ocasionados al propietario o poseedor del predio sirviente, relacionados tanto con la limitación física de la propiedad como con la restricción a la explotación económica del predio en palabras de la Corte Constitucional.
En efecto, nótese en particular que el artículo 57 de la Ley 142 de 1994 contempla el derecho a obtener una indemnización en el asunto sub examine por los perjuicios ocasionados por la servidumbre pública de conducción de energía eléctrica; perjuicios que, según lo analizado por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, corresponden a un daño antijurídico que debe reparar el Estado.
Así las cosas, a la luz de los artículos 26 del Estatuto Tributario y 1.2.1.7.1. del Decreto 1625 de 2016, es menester concluir que la indemnización por la constitución del gravamen de servidumbre pública en comento, en tanto corresponda a una indemnización por daño emergente, lo cual debe ser determinado en cada caso particular, no es susceptible de producir un incremento neto del patrimonio y, por ende, no constituye un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta. […] En los anteriores términos se reconsideran los Oficios N° 000187 del 7 de marzo de 2016, N° 100202208-051 del 18 de febrero de 2021 y cualquier otro que resulte contrario. […]».
Se evidencia entonces que, esta última posición se encontraba vigente, incluso, desde antes de expedirse el Requerimiento Especial (08 de abril de 2022), sin embargo, no fue considerada en dicha oportunidad ni lo hizo la DIAN al momento de proferir la Liquidación Oficial de Revisión, por el contrario, aplicó la posición anterior, en perjuicio de la sociedad contribuyente.
Conforme lo expuesto, y fuere anunciado en párrafos anteriores, se concluye que, procedente resultaba, por disposición legal, el tratamiento fiscal dado por CENTROABASTOS S.A., a la indemnización por daño emergente derivada de la servidumbre legal, permanente y a perpetuidad, de conducción de energía eléctrica constituida sobre un predio de su propiedad y por la que recibió de la sociedad DESARROLLO ELÉCTRICO SURIA S.A.S. E.S.P. -DELSUR-, la suma de $2.464.808.000 pactada en el contrato de servidumbre fecha 28 de junio de 2017 elevado a escritura pública 389 del 28 de febrero de 2018, aclarada mediante Escritura 1157 del 24 de julio de 2020, inscritas en el respectivo folio de matrícula, y que fue declarara en la vigencia fiscal 2018 como «ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional», lo que tornaba improcedente la adición de ingresos 65 https://normograma.dian.gov.co/dian/compilacion/docs/oficio_dian_910205_2021.htm Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 gravados en dicho monto y que fue dispuesta por la DIAN en la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022.
Así las cosas, desvirtuándose el motivo de rechazo fiscal de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional reportados por CENTROABASTOS S.A en la declaración de renta del año gravable 2018 por la suma de $2.464.808.000, y teniendo en cuenta las consideraciones que han sido expuesta por esta Sala, predicable resulta la configuración del vicio de falsa motivación y desconocimiento de la normatividad en que debió fundarse, lo que impone su declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento, la declaratoria de firmeza de la declaración privada de renta presentada por CENTROABASTOS S.A por el periodo gravable 2018. 3.3 De la sanción por inexactitud Su imposición a CENTROABASTOS S.A, a través del acto demandado, tuvo lugar con fundamento en el artículo 647 del E.T,66 al encontrarse acreditado que la contribuyente omitió ingresos susceptibles de gravamen por la inclusión de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional que fueron objeto de rechazo, lo que derivó en un menor valor del impuesto o saldo a pagar.
Al respecto, desvirtuado por la parte actora el rechazo fiscal de los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional reportados en cuantía de $2.464.808.000 por CENTROABASTOS S.A en la declaración de renta del año gravable 2018, ha de concluirse que, desvirtuada igualmente se encuentra la presunción de legalidad que ampara el acto acusado en torno a la sanción por inexactitud impuesta a la sociedad contribuyente, frente a lo cual se advierte, no se configura ninguno de los supuestos para su imposición conforme el art. 647 del Estatuto Tributario. 66 «ARTÍCULO 647.
INEXACTITUD EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente, agente retenedor o responsable, las siguientes conductas: 1. La omisión de ingresos o impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes, activos o actuaciones susceptibles de gravamen. 2.
No incluir en la declaración de retención la totalidad de retenciones que han debido efectuarse o el efectuarlas y no declararlas, o efectuarlas por un valor inferior. 3. La inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes o inexactos. 4. La utilización en las declaraciones tributarias o en los informes suministrados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de datos o factores falsos, desfigurados, alterados, simulados o modificados artificialmente, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente, agente retenedor o responsable. 5.
Las compras o gastos efectuados a quienes la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hubiere declarado como proveedores ficticios o insolventes. 6. Para efectos de la declaración de ingresos y patrimonio, constituye inexactitud las causales enunciadas en los incisos anteriores, aunque no exista impuesto a pagar.
PARÁGRAFO 1 o. Además del rechazo de los costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos que fueren inexistentes o inexactos, y demás conceptos que carezcan de sustancia económica y soporte en la contabilidad, o que no sean plenamente probados de conformidad con las normas vigentes, las inexactitudes de que trata el presente artículo se sancionarán de conformidad con lo señalado en el artículo 648 de este Estatuto.
PARÁGRAFO 2 o. No se configura inexactitud cuando el menor valor a pagar o el mayor saldo a favor que resulte en las declaraciones tributarias se derive de una interpretación razonable en la apreciación o interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos». Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 Así, al no haber incurrido la actora en alguna de las conductas tipificadas como inexactitud sancionable en relación con el artículo 647 del Estatuto Tributario, se revocará la sanción a ella impuesta en la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022. 4.
Condena en Costas De conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 202367 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 20234 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”[1].
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: 67 Ponencia del Consejero Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar -Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
Fuera de texto. Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte demandada, vencida en juicio, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, además que no se observa que la contestación de la demanda presente una carencia de fundamentación legal, la Sala no impondrá costas en primera instancia a su cargo.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo Oral de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Se declara probada de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de CENTROABASTOS S.A., frente a la pretensión de nulidad total del acto acusado, en relación con la ilegalidad enrostrada a las sanciones impuestas en la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022 a los señores Carlos Eduardo Quiroga Álvarez -Representante Legal- y José Elberto Miranda Madrigal – Revisor Fiscal- y frente a la pretensión de restablecimiento del derecho que de ella se deriva, contenida en el literal d) pretensiones segunda de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Se declara la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 2022004050000439 del 22 diciembre de 2022, en cuanto se modificó la Declaración Privada del Impuesto de Renta del año gravable 2018 presentada por la sociedad contribuyente CENTROABASTOS S.A determinando una nueva obligación impositiva, así como frente a la sanción por inexactitud a dicha sociedad impuesta, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se declara: i) la firmeza de la declaración privada de renta presentada por CENTROABASTOS S.A por el periodo gravable 2018 y, ii) CENTROABASTOS S.A no adeuda suma alguna por concepto de la sanción por inexactitud impuesta en los actos cuya nulidad aquí se declara; lo anterior, conforme lo considerado en la parte motiva.
CUARTO: Sin condena en costas de primera instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, adóptese el trámite de ley y archívese el expediente.
SEXTO: Se reconoce personería para actuar al Dr. Nicolas Felipe Hernández González como apoderado de la DIAN, en los términos y para los efectos del poder a él conferido.68 68 Expediente Digital, actuación 45, SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 680012333000-2023-00114-00 SÉPTIMO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados69.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.25-1 /2025 Firmado Samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Firmado Samai Ausente con permiso IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado 69 CIRCULAR PCSJC24-1 Fecha: 11 de enero de 2024 -Consejo Superior de la Judicatura Presidencia