Rad. 44-001-23-40-000-2019-0053-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Demandado: Distrito Riohacha Sentencia de primera instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, catorce de mayo dos mil veintiséis. RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2024-00102-00 DEMANDANTE: UNION TEMPORAL COSTA CARIBE 2024 (TRANSPORTE SENSACIÓN S.A.S. - UNIÓN TEMPORAL DE LA COSTA - TRANSPORTES ESPECIALES COLEGIOS Y TURISMO S.A. - COOPERATIVA MULTIACTIVA DE RIOHACHA) DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – UNION TEMPORAL ALEEWA (ASOCIACIÓN DE RELACIONISTAS Y TRANSPORTADORES TURÍSTICOS DE LA GUAJIRA “TRANSPORTE RELATURG-EXPRESS CARIBE RADIANTE S.A.S) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ASUNTO: ADJUDICACION DEL CONTRATO/SELECCIÓN OBJETIVA/NULIDAD CONTRATO Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en su artículo 1521, procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia, para resolver el medio de controversias contractuales, impetrado por la UNION TEMPORAL COSTA CARIBE2, contra el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – UNION TEMPORAL ALEEWA.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones.3 La UNION TEMPORAL COSTA CARIBE 2024, actuando por intermedio de apoderado judicial, presenta demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Departamento de La Guajira y la Unión Temporal Aleewa, a través del cual, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: “1.
Se declare la nulidad de la resolución 1293 del 16 de noviembre de 2023, expedida por el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA –GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL, a través de la cual se ordenó la adjudicación del proceso de licitación pública LP-004-2023 y se dictaron otras disposiciones. 8.2. Como consecuencia de la anterior declaración, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No 699 de 2023 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA –GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL y la 1 De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(Texto origina previo a la modificación de la ley 2080 de 2021). 2 Fls 16 Expediente Digital. 3 Fls. 55 a 56, Cuaderno 1, Expediente Digital. Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. UNIÓN TEMPORAL ALEEWUA, por estar configurada la causal 3 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 8.3.
CUARTO. Se condene al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA –GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL pagar a la UNIÓN TEMPORAL COSTA CARIBE 2024 y/o a los miembros que la integran, los perjuicios de orden patrimonial que le produjo al adjudicar ilegalmente el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No 699 DE 2023 a la UNIÓN TEMPORAL ALEEWUA, los cuales ascienden a la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS DE PESOS M.L. 8.4.
Que las sumas reconocidas se cancelen debidamente indexadas y con el reconocimiento de los intereses de Ley por parte del DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL. 8.5. Se ordene al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL a que cumpla con el pago de la condena en los términos consagrados en el artículo 192 de la Ley 1437.” 1.2.
Hechos 4 Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen: 1.2.1. Señala que la gobernación del departamento de La Guajira a través de la Resolución No. 1168 del 13 de octubre de 2023 abre el proceso de selección de licitación pública No. LP- 004 - 2023 con el objeto de contratar el servicio de transporte escolar para instituciones educativas oficiales de los municipios no certificados del departamento de La Guajira. 1.2.2.
Conforme con el pliego de condiciones, el contrato a suscribir debe ejecutarse en los siguientes municipios no certificados del departamento de La Guajira: Dibulla, Manaure, Albania, Hatonuevo, Barrancas, Fonseca, Distracción, San Juan del Cesar, El Molino, Villanueva, Urumita y La Jagua. El presupuesto oficial destinado a la ejecución del objeto a contratar fue la suma de veintinueve mil treinta y siete millones seiscientos ochenta y dos mil setecientos sesenta y cuatro pesos ($29.037.682.764). 1.2.3.
Indica que al proceso licitatorio concurrieron en calidad de oferentes las siguientes uniones temporales: UNIÓN TEMPORAL ALEEWA, identificada con el Nit 901773385-5, la cual está conformada por la ASOCIACIÓN DE RELACIONISTAS Y TRANSPORTADORES TURÍSTICOS DE LA GUAJIRA “TRANSPORTE RELATURG”, identificada con NIT 900.251.817- 5, con un 85% de participación y la empresa EXPRESS CARIBE RADIANTE S.A.S, identificada con NIT 901.209.503-0, con una participación del 15% del total de la forma asociativa y de otro lado, la UNIÓN TEMPORAL COSTA CARIBE 2024, conformada por TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S identificada con NIT 819.635.000-8, con un 40% de participación; 4 Fls. 56 a 58, Cuaderno 1 Expediente Digital.
Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. TRANSPORTES ESPECIALES COLEGIOS Y TURISMO S.A., identificada con NIT 860.517.112-7, con un 30% de participación y COOPERATIVA MULTIACTIVA DE RIOHACHA identificada con NIT 800.243.642-3, con un 30% de participación del total de la forma asociativa. 1.2.4.
Asegura que, al realizarse el informe de evaluación preliminar de las propuestas, en lo que corresponde al análisis de los requisitos habilitantes se determinó respecto de la UNIÓN TEMPORAL COSTA CARIBE 2024, que en la carta de presentación de la propuesta no se indicaron los datos de composición accionaria; en relación con la capacidad jurídica que dicha Unión no acreditaba copia de la garantía de responsabilidad contractual y extracontractual vigentes; sobre la experiencia general, uno de los integrantes de la Unión Transporte Sensación no cumplía con el porcentaje mínimo requerido de experiencia según lo establecido en el pliego de condiciones y, en cuanto a la experiencia específica que la Cooperativa Multiactiva presentaba inconsistencias en cuanto a la capacidad transportadora y que Tescotur no aporta experiencia en atención étnica. 1.2.5.
Sostiene que el día 8 de noviembre de 2023 subsanó las falencias advertidas por la gobernación de La Guajira, sin embargo, a través de informe de evaluación definitivo se determinó que la Unión Temporal de la Costa 2024, no cumplía con los requisitos habilitantes de experiencia general, experiencia específica y capacidad técnica. 1.2.6.
Refiere que se tergiversó el contenido del pliego al exigir que cada integrante acreditara el 15% de la experiencia, cuando el pliego no lo decía textualmente. No se aceptó una subsanación válida de la capacidad transportadora de uno de los integrantes. La Gobernación afirmó falsamente que la UT COSTA CARIBE no acreditó experiencia en rutas étnicas, aunque se aportaron los contratos exigidos. 1.2.7.
Afirma que se introdujeron nuevas observaciones en el informe definitivo que no estaban en el preliminar, vulnerando el derecho de defensa y el artículo 24 de la Ley 80. La gobernación habría acogido observaciones presentadas por ALEEWUA para reducir documentos exigidos del 50% al 30% y exigir experiencia específica en 100% de rutas étnicas, siendo ALEEWUA la única capaz de cumplirlo. 1.2.8 Alega que se favoreció a la UT ALEEWUA, pues, ésta no contaba con la capacidad transportadora, ya que tenía sólo 79 vehículos, completando capacidad mediante convenios presuntamente ilegales que excedían porcentajes permitidos por el Decreto 1079 de 2015.
ALEEWUA tomó la póliza al 10% del presupuesto sin cumplir los dos criterios exigidos (mipyme + empresa de mujeres). 1.2.9. Señala la parte actora que existió en el proceso licitatorio la intervención irregular de funcionaria impedida, toda vez que, pese a este, siguió accediendo al SECOP II, descargó y filtró observaciones privadas de la UT COSTA CARIBE e intervino en revisión del contrato 699.
Tal circunstancia habría dado ventaja anticipada a ALEEWUA. Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. 1.2.10 Por último señala que la gobernación utilizó códigos 80111600 y 25101500, que no corresponden al objeto real del contrato (transporte escolar) y que antes de la licitación, miembros de ALEEWUA modificaron sus códigos en el RUP para coincidir con dichos códigos. 1.3.
Contestación de demanda.5 La entidad demandada -departamento de La Guajira- por conducto de la Jefe de la oficina Jurídica, rechaza todas las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de sustento fáctico y jurídico, por lo que solicita se niegue la nulidad de la Resolución 1293 de 2023 y del contrato No. 699 de 2023, afirmando que ambos se expidieron conforme a la Ley 80 de 1993 y principios de transparencia. También solicita desestimar el pago de perjuicios, indexación e intereses, al no existir ilegalidad ni incumplimiento contractual.
Propuso las excepciones de: i) inexistencia de perjuicios patrimoniales, ii) legalidad en el manejo de pagos y obligaciones contractuales. 1.4. Juicio por audiencias. Audiencia Inicial6 Se fijó el litigio, declaró fallida la etapa de conciliación y decretó las pruebas solicitadas por las partes. Audiencia de pruebas: El 20 de octubre de 20257 se da inicio a la audiencia de pruebas, realizándose control de legalidad, una vez saneado el proceso y presentadas las partes, se procedió a la sustentación del peritazgo solicitado p0r la parte demandante del cual se corrió traslado a las partes, se incorporó la prueba documental y se ordenó requerir bajo apremios legales una prueba.
Audiencia de alegaciones y juzgamiento: El 4 de febrero de 20268 luego del saneamiento del proceso, procede el Tribunal a escuchar a cada una de las partes, así: 1.5. Alegatos de conclusión. 1.5.1. Parte demandante Haciendo uso de la oportunidad procesal, afirmó que la Unión Temporal Costa Caribe 2024 que representa fue privada de manera irregular de la posibilidad real de resultar 5 Indice 21 de SAMAI. 6 Expediente Digital fls 2469. 7 Expediente Digital fls 2510. 8 Expediente Digital fl. 2661 Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. adjudicataria del Contrato Estatal derivado de la licitación pública 004 de 2023, cuyo objeto era la prestación del servicio de transporte escolar para instituciones educativas oficiales de los municipios no certificados del departamento.
En el expediente, reposan pruebas documentales claras y suficientes, que dan cuenta de las situaciones anómalas que terminaron por viciar el procedimiento de contratación. Expresa que su representada sí cumplía con los requisitos para que fue adjudicataria del contrato, de conformidad con la Ley 80 de 1993. Afirma que al estimar el demandado que no cumplía con el ítem de experiencia general, obedece a una interpretación contraria al tenor literal del pliego de condiciones con exigencias no previstas en esa actuación, pues en el numeral 6.3.1 del pliego, se estableció para los proponentes plurales 2 únicas exigencias, la primera, que uno de los integrantes acreditara como mínimo el 50% de la experiencia exigida y segundo, que los demás acreditaran al menos 15% de dicha experiencia, no obstante lo anterior, en el informe definitivo se consideró que transporte sensación SAS, como integrante de la Unión Temporal Costa Caribe, no cumplía con el porcentaje mínimo de experiencia establecido en dicho literal, afirmando la entidad que la exigencia contenida en el pliego de condiciones era clara en el sentido de expresar que cada uno de los integrantes distintos al que aporta el 50% debía por lo menos acreditar 15% de la experiencia requerida la cual no podría ser cumplida o acreditada mediante sumatoria de las experiencias.
En el informe definitivo de evaluación, la entidad demandada introdujo una nueva expresión cada uno de ellos y es una exigencia ajena al pliego de condiciones que alteró el sentido natural de la expresión de los demás integrantes, restringiendo injustificadamente la participación de la unión temporal en el proceso de selección. Esta interpretación desconoce la finalidad de las uniones temporales, cuyo propósito es aunar capacidades y experiencias para concurrir de manera conjunta al cumplimiento de los requisitos habilitantes y vulnera adicionalmente, el principio de sujeción estricta al pliego de condiciones.
Sobre la experiencia específica, dijo que en cuanto el certificado de la capacidad transportadora que expidió el Ministerio de Transporte debe señalarse que, con independencia de un error advertido en el rótulo del acto administrativo, el contenido de dicho documento es claro, por cuanto precisa e identifica al sujeto autorizado para operar el servicio de transporte, señalando que es la empresa cooperativa Multiactiva de Riohacha, comutaria.
Tanto en la parte considerativa como en la resolutiva se individualizó expresamente que esta era la empresa titular de la capacidad transportadora. No obstante, lo anterior, y a pesar de esa observación, el Ministerio de Transporte certificó mediante la resolución número 2023 440047975 del 07/11/2023. Pese a ello, la gobernación de la Guajira rechazó dicho documento bajo el argumento de que la subsanación constituía una mejora de la oferta, desconociendo que se trataba de un requisito habilitante sin asignación de puntaje, atribuyéndole una consecuencia jurídica contraria a la prevista en la Ley 80.
Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. Sostiene en cuanto la capacidad técnica, el demandado vulneró el principio de transparencia y los derechos de defensa de contradicción de su representada al introducir en el informe de evaluación definitivo observaciones completamente distintas a las que se formularon en el informe de evaluación preliminar, particularmente en lo relativo a la supuesta inhabilidad de las propuestas por falta de experiencia de la señora Onelis Álvarez Sanmartín y experiencia específica de Sonia Astriz Rojas Villate y Claudia Milena Durán. Estas observaciones finales impidieron a su representada ejercer de manera efectiva su derecho de contradicción al modificarse los fundamentos de la evaluación, sin otorgar la oportunidad real de controvertirlos en abierta transgresión de las reglas que rigen el proceso de selección objetivo.
Adicionalmente y contrario a lo firmado en ese informe definitivo, Onelys Álvarez Sanmartín, Sonia Astrid Rojas y Claudia Milena sí cumplían con todos los requisitos de experiencia general y específica que se exigían en el pliego de condiciones, tal como se acreditó en la demanda, las pruebas dan cuenta de las calidades profesionales como de su experiencia directamente relacionada.
Consecuencia, la declaratoria de incumplimiento carece de cualquier sustento fáctico o jurídico. En cuanto a la intervención indebida de la funcionaria del departamento, se transgredió de manera grave el principio de transparencia, imparcialidad y moralidad administrativa, al permitir que interviniera en el proceso de licitación 004 de 2023, pese a haberse declarado impedida por conflicto de intereses, favoreciendo con su actuación los intereses de la Unión Temporal ALEEWA.
Dice que la Unión Temporal ALEEWA no cumplía con los requisitos habilitantes y debía ser excluida del proceso de licitación, pues, la capacidad transportadora acreditada ascendía únicamente a 79 vehículos, cifra insuficiente para atender las necesidades del objeto del contrato. Además, incumplió con los requisitos relativos a la garantía de seriedad, pues, la póliza aportada solo amparó un 10% del presupuesto oficial y no estaba habilitada para aplicar este porcentaje.
En relación con el dictamen pericial dice que el perito estaba capacitado y reunía los requisitos, asimismo, explicó y sustentó de manera detallada la metodología empleada las fórmulas aplicadas, los documentos analizados y las variables consideradas para determinar los perjuicios materiales, concretamente las utilidades dejadas de recibir por su representada al no habérsele adjudicado el contrato.
Finalmente, se refiere a la utilización indebida de códigos en el proceso de licitación promovido por la gobernación que no corresponde a un objeto realmente licitado y contratado, lo que vicia de ilegalidad del procedimiento de selección. El sistema UNSPC clasifica bienes y servicios, no procesos, y su utilización constituye una obligación reglada para las entidades estatales orientadas a garantizar la correcta planeación contractual.
Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. 1.5.2. Parte demandada9 El apoderado de la entidad demandada se ratificó en los argumentos de la contestación de la demanda e hizo énfasis en las excepciones formuladas: la legalidad del procedimiento de la licitación pública LP 0042023 y de la celebración del contrato de prestación de servicios de transporte número 699 de 2023, en segundo lugar, la excepción va dirigida a la inexistencia de perjuicios patrimoniales y la tercera, excepción a la legalidad del manejo de los pagos y las obligaciones contractuales.
Indica que, para tales efectos, es muy útil recordar lo que se dejó sentado en el informe final de evaluación, el cual reposa y que viene contenido en el link que fue aportado en el momento procesal pertinente y oportuno, que, en cuanto a los requisitos habilitantes de experiencia general, el informe de evaluación concluyó que la experiencia general no se acreditaba.
Al contrario, la regla contenida en el pliego de condiciones es absolutamente clara, porque para entender la regla del pliego de condiciones hay que entender la figura de aquellas asociaciones que se asimilan a lo que el derecho público francés llamaba el Joint Venture, que son las uniones temporales y los consorcios. En este tipo de asociaciones que tienen la posibilidad de presentar ofertas y de suscribir contratos, siempre es importante garantizar que si bien pueden sumar aspectos en común, para poder presentar la oferta y ejecutar las obligaciones contractuales, todos sus integrantes deben tener un mínimo de experiencia o una experiencia general por una sencilla razón, porque en un unión temporal y en un consorcio, todos los integrantes responden patrimonialmente y solidariamente por la ejecución de las obligaciones del contrato.
De tal manera que la entidad contratante puede exigirle el cumplimiento a cualquiera y, por consiguiente, todos deben tener experiencia en la ejecución de las obligaciones contractuales, independientemente de la distribución de obligaciones dentro del objeto contractual, de tal manera que la regla del pliego de condiciones era muy clara, el 50 % y el 15% cada una de ellas Expresa, además, que, en cuanto a la experiencia específica, en lo que se hace referencia a la cooperativa Multiactiva, que era una integrante de esta unión temporal allegó en su momento un acto administrativo en el cual se había equivocado o se equivocaba el destinatario del acto administrativo, como el objeto o el contrato relacionado por otra razón en la subsanación. En el informe preliminar se le pidió la subsanación correspondiente.
Sin embargo, cuando se allega la subsanación se allega mediante resolución, pero de fecha 7 de noviembre de 2023, recordando que el cierre de las ofertas fue el 26 de octubre de 2023; los requisitos habilitantes no son susceptibles de evaluación. Entonces al no ser susceptibles de evaluación, pueden ser subsanables, y esa es la filosofía. Sin embargo, cabe recordar que jurisprudencialmente la jurisdicción contenciosa en encabeza del máximo tribunal comenzó a incorporar unos elementos necesarios y complementarios en la subsanación porque en ocasiones se subsanaba, pero se terminaba mejorando la oferta porque se acreditaban situaciones ocurridas o acaecidas con posterioridad al cierre de las ofertas y eso fue lo que aconteció en este caso.
La resolución 9 Minuto 38 de la audiencia Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. es del 7 de noviembre en una fecha posterior al cierre de las ofertas, lo cual no solamente había sido descrito prolijamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, sino que bien el legislador lo decidió positivizar en la Ley 1150, particularmente en el parágrafo primero y el del artículo 5, donde expresamente señala durante el término otorgado para subsanar las ofertas los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Por tal razón hay suficiente ilustración para concluir que no se cumplió con la experiencia técnica. Por tal razón, la unión Temporal Costa Caribe no acreditó los requisitos de experiencia específica relacionado con 2 contratos relacionados con la atención a población diferencial. Adicionalmente, hay que tener en cuenta que el demandante señala o atribuye una serie de incumplimientos en relación con la propuesta o con los cumplimientos de requisitos habilitantes por parte de la unión temporal Aleewa y se refiere específicamente a la capacidad transportadora y pone de presente y hace una cuantificación de cuántos eran los vehículos que debería acreditar.
La unión temporal Aleewa explicó y aclaró la situación, dejando claro que la capacidad transportadora que señalaba el proponente, Costa Caribe, hacía referencia era a una capacidad que tenía en el año 2015 y que posteriormente fue complementada por una resolución del Ministerio del año 2019, por lo tanto, de una capacidad de 79 pasó a una capacidad de 116 y además hizo uso de lo establecido en el 6. 5.6 del pliego que permitía que los proponentes o miembros de la estructura plural pudieran hacer uso de los convenios y no era una prohibición de la colaboración empresarial.
Sostiene que en cuanto al monto en el que fue presentada la póliza en su momento del 10%. las exigencias no eran concurrentes. Las exigencias para hacer uso de ese porcentaje del 10% se refería o a que fuera mypes o a que se refiriera a un emprendimiento y a una empresa de mujer. En este caso, el proponente a Aleewa acreditó y demostró que era un emprendimiento y una empresa de mujer y eso fue lo que le facilitó y le permitía presentar el 10%.
Manifiesta que en cuanto a los hechos relativos a la desviación de poder comienza por señalar que hubo una exigencia en cuanto a los automotores no sujetos a la Resolución 38 de 2017, que se bajó de un de un 50 a un 30%, como una especie de indicio, como que fuera o sea una intención torticera de favorecer al proponente que resultó adjudicatario.
Pues, esa fue una decisión que se tomó en la etapa contractual donde las entidades tienen su autonomía y en ejercicio del derecho de planeación, y además de otros principios, tal y como han sido mencionados en esta intervención, también se tienen en cuenta el principio de pluralidad de oferentes. Eso fue una disposición que se modificó de los prepliegos o proyectos de pliego de condiciones en su oportunidad para permitir la pluralidad de oferentes, es decir, no restringía todo lo contrario.
Cuando algo se hace para favorecer no es para favorecer a alguien, sino la pluralidad de oferentes. Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. Adicionalmente, señala que la Asociación de Relacionistas del Transporte, Relaturg realizó una solicitud para que se incorporara la exigencia de que los proponentes acreditarán una experiencia específica del 100% de las rutas étnicas, destacando que dicha solicitud también fue realizada por varias asociaciones indígenas y de la cooperativa Multiservicio, los mismos que hacían parte de la unión temporal demandante, por lo que alega que insinuar que eso fue para favorecer es una inobservancia del principio de buena fe en su prohibición de ir al acto contra el acto propio, porque uno no puede decir una cosa en un principio y después decir otra, después sí contradecirse con esas afirmaciones.
Asevera que en relación con los códigos de bienes y servicios, hace parte de una disposición normativa del ordenamiento jurídico, incorporarlos o no incorporarlos no es con la finalidad de favorecer, sino simplemente de acompasar a la normatividad, y eso se hace en los prepliegos o proyectos de pliegos y tienen todos los interesados porque todavía no son proponentes la oportunidad de hacer las gestiones correspondientes, y esa es la generalidad que se haya hecho anteriormente bajo otro sistema, no quiere decir que la administración pueda cambiarlos a propósito.
Finalmente hacen referencia a que la doctora Rita De Luque y su intervención materializó la desviación de poder. En efecto se declaró impedida y ese impedimento fue aceptado, pero categóricamente una prueba pedida y solicitada por la propia parte demandante, traída al proceso contestada por Colombia Compra Eficiente, que es el órgano supremo rector de la contratación pública en nuestro país determinó que la funcionaria Rita De Luque López no había tenido ningún ingreso en el lapso o posteriormente a que se le aceptó el impedimento.
Y no solamente lo dice, sino que adjunta una tabla de Excel que invita a revisar. Efectivamente, hay unos pantallazos posteriores, pero hay que entender que el Secop funciona como una especie de correo electrónico donde hay un buzón de entrada y hay que tener en cuenta que la doctora Rita no se marginó de todos los procesos del que se tramitan a través de ese entonces.
Le seguían llegando notificaciones y correos, por ejemplo, una de esas que ustedes señalaron sobre el tema de noviembre, una de esas eran las solicitudes revocatorias de la adjudicación. Finalmente se refiere a la prueba pericial pues dice que se pretende esbozar unos argumentos de orden jurídico que no son el medio idóneo. En un peritazgo no se debate a quién o a quién no le debería corresponder la adjudicación del contrato y eso quedó absolutamente reiterado.
Lo anterior. Se puede advertir en los primeros minutos del testimonio del perito donde él trata, a raíz de unas preguntas que se le hicieron, de demostrar que la UT Costa Caribe era la que realmente se le debería adjudicar el contrato, así que solicita que no se ha tenido en cuenta además de que la idoneidad del perito tampoco quedó demostrada. 1.5.3 Apoderado de la Unión Temporal Aleewa10 10 Minuto 58 Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. El apoderado de la Unión Temporal Aleewa, comienza realizando un análisis de la prueba ordenada en audiencia, referente a la certificación de la Agencia Nacional de Contratación Estatal indicando que no existe ambigüedad sobre esta, sino que confirmó la correcta estructura de la ejecución del proceso de selección de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba.
El material probatorio debe ser valorado con independencia de la parte quien lo solicitó, en este caso la información suministrada por la autoridad técnica nacional, que es Colombia Compra Eficiente, no evidenció violaciones en el pliego de condiciones, no cuestionó la habilitación ni la participación de Aleewa, ni la de la funcionaria del Departamento, es decir, no desvirtuó la legalidad del procedimiento contractual.
De otro lado indica, en cuanto a la presunción de legalidad de la actuación administrativa que la idoneidad de un proponente en un proceso de contratación estatal se determina exclusivamente a partir del cumplimiento de los requisitos de los pliegos de condiciones. En este caso, se encuentra probado, que Aleewa presentó su oferta dentro del término y en debida forma acreditó los requisitos jurídicos, técnicos, financieros exigidos, subsanó en el tiempo determinado, fue habilitada por el comité evaluador.
Dice que conviene precisar que en el proceso licitatorio no se exigió a los proponentes acreditar el cumplimiento de una capacidad transportadora mínima, ni demostrar un número determinado de vehículos afectados al servicio, lo que se exigió en el pliego de condiciones, fue exclusivamente aportar copia de la resolución de capacidad transportadora vigente expedida por el Ministerio de Transporte, requisito que sería verificado por la entidad en el respectivo acto administrativo de la fijación de dicha capacidad.
Seguidamente se refiere a la contradicción e impugnación del peritaje rendido por un arquitecto que desconoció el aspecto financiero, aduciendo que este no desarrolla ni analiza dicho aspecto, desconociendo entonces el fin del mismo que era determinar los perjuicios materiales sufridos por la demandante. Por último, indica que el demandante no logró probar las pretensiones. 1.6.
Ministerio Público El Ministerio Público solicita se nieguen las pretensiones de la demanda indicando que en cuanto a la intervención de una funcionaria impedida que pudo afectar el proceso licitatorio, se advierte que el jefe del ente territorial es el responsable del proceso y que por tanto la incidencia de la funcionaria, no podía tener la envergadura que pueda dar por afectada la presunción de legalidad.
Señala que conforme a la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, para poderse demostrar la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación que está siendo cuestionado, la parte actora tenía que haber realizado el ejercicio de comparación o cotejo de cada una de las propuestas y los porcentajes obtenidos. Ello es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, precisando que cualquier ejercicio que se realice frente a las irregularidades señaladas es estéril, por cuanto el demandante no evaluó de forma correcta las propuestas, para de esta manera indicar que la suya era la mejor y que merecía un mayor puntaje.
Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. Entonces, la parte actora tenía en el proceso un doble compromiso: El primero tendiente a la alegación de la normatividad infringida y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. 1.7.
Control de Legalidad En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II.CONSIDERACIONES El Tribunal de acuerdo con el Ministerio Público NIEGA las pretensiones de la demanda de la referencia, con fundamento en lo siguiente. 2.1.
Problemas Jurídicos Consisten en i) Determinar si la Unión Temporal Costa Caribe 2024 cumplía con los requisitos habilitantes para participar en la licitación pública LP-004-2023, ii) Verificar si la Resolución No. 1293 del 16 de noviembre de 2023, mediante la cual se adjudicó el contrato, se encuentra viciada por falsa motivación, desviación de poder o violación de normas superiores, iii) Establecer si procede declarar la nulidad absoluta del contrato No. 699 de 2023 suscrito entre el departamento de La Guajira y la Unión Temporal ALEEWUA, iv) Determinar si hay lugar a condenar al departamento de La Guajira al pago de $4.606.351.499,45 por concepto de perjuicios patrimoniales, debidamente indexados e incrementados con intereses legales. 2.2 Marco conceptual y jurisprudencial 2.2.1.
De la licitación pública y los pliegos de condiciones El artículo 30 de la Ley 80 de 1993 define la licitación pública como el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable, estableciendo las reglas a las que debe sujetarse, entre ellas elaborar los correspondientes pliegos de condiciones, en los cuales se detallará especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.
Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. Al respecto el Honorable Consejo de Estado ha dicho11: “…No debe perderse de vista que los pliegos de condiciones son clara manifestación de los principios de planeación, transparencia, selección objetiva y de igualdad, ya que en ellos es obligación de la administración establecer reglas y procedimientos claros y justos, que permitan la mejor escogencia del contratista con arreglo a las necesidades públicas y el interés general…” En la misma jurisprudencia se refirió a que el contenido mínimo de los pliegos de condiciones se encuentra descrito en el artículo 24.5 de la ley 80 de 1993, de modo que ellos reflejan la base sobre la cual se deben estructurar los mismos, para garantizar la concreción del principio de transparencia; esos parámetros o exigencias mínimas fijadas desde un marco positivo son, en síntesis, las siguientes: i) los requisitos objetivos que están obligados a acreditar los proponentes interesados en el proceso de selección, ii) las reglas de selección objetivas, justas, claras y completas que permitan elaborar la oferta o propuesta de acuerdo con las necesidades de la entidad administrativa, inclusive es posible que dentro de los mismos se incluyan medidas de protección afirmativa para garantizar la concurrencia de ciertas personas que se encuentran en situaciones de debilidad (al respecto consultar la sentencia de constitucionalidad C-932 de 2007), iii) las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, iv) se establecerán condiciones o exigencias razonables que puedan ser cumplidas por los proponentes, v) se determinarán reglas exentas de error, o meramente potestativas de la voluntad de la entidad pública, vi) se indicarán las fechas y plazos para la liquidación del contrato cuando a ello hubiere lugar.
Desde un marco negativo los pliegos de condiciones no pueden contener lo siguiente: i) fijar condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ii) establecer o prever exenciones de responsabilidad, iii) consignar reglas que induzcan a error a los proponentes, iv) consagrar reglas que permitan la presentación de ofrecimientos de extensión limitada, v) fijar reglas que dependan única y exclusivamente de la voluntad de la entidad contratante, y vi) según la ley 1150 de 2007, exigir soportes o documentación para validar la información contenida en el RUP, es decir, no se puede requerir a los proponentes que alleguen la información que avale su inscripción en el Registro Único de Proponentes.
De modo que, bajo el anterior marco de exigencias, parámetros y principios, es que la entidad contratante elabora los pliegos de condiciones, sin que ello implique una estandarización de los mismos, ya que, en cada caso concreto, el objeto a contratar determinará los requisitos de la propuesta, así como los factores de calificación objetiva que permitirán seleccionar la más conveniente a la administración pública contratante. 11 Sentencia de 24 de julio de 2013, Consejero Ponente Enrique Gil Botero, radicación 05001-23-31- 000-1998-00833-01.
Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. En cuanto a la interpretación de los mismos indicó que: “ Tratándose del pliego de condiciones, la jurisprudencia de la Corporación ha sido enfática que uno de los principales instrumentos hermenéuticos es el relacionado con el criterio teleológico, el cual puede ser apalancado con el sistemático, puesto que la administración puede, ante la advertencia de un vacío o de una contradicción, optar por la solución que más se ajuste o acomode a la finalidad que se persigue con el proceso de selección y, por lo tanto, aquella que redunde en beneficio del interés general y público.
Por lo tanto, la principal herramienta exegética que existe para definir las posibles antinomias que se desprendan del pliego de condiciones es desentrañar la finalidad del mismo, para lo cual es preciso analizar en conjunto los objetivos perseguidos por la entidad en el proceso contractual, los cuales deberán estar en consonancia con el interés general.12(negrillas fuera del texto).
Además, ha sostenido que la entidad estatal contratante, en razón a su condición de directora del procedimiento de selección, se encuentra revestida de cierto margen de autonomía en la elaboración del pliego de condiciones, y en desarrollo de esa actividad ostenta la facultad para introducir las exigencias y los requisitos que deben observar y reunir los oferentes.
En la misma línea, se ha encargado de destacar que la potestad configuradora, lejos de comportar un poder ilimitado, encuentra su lindero en el apego y sujeción a las reglas y principios de orden constitucional y legal que orientan la contratación estatal, premisa que se concreta en la definición de requisitos y exigencias que resulten pertinentes y necesarios para la consecución del fin público que se pretende satisfacer a través de la celebración del respectivo contrato.
Por oposición, su facultad no puede emplearse para la fijación de requisitos inanes, superfluos, caprichosos o arbitrarios que en nada contribuyan al logro de los fines de la contratación y, por el contrario, obstaculicen la selección objetiva de la propuesta más favorable para la entidad. Las reflexiones que se plasman hallan su respaldo normativo en el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual prevé que las propuestas deben acatar las exigencias contempladas en el pliego de condiciones, sin perjuicio de lo cual dicha disposición necesariamente debe acompasarse con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que establece que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirán de título suficiente para el rechazo.
En esos mismos términos ha sido entendido por la jurisprudencia, al manifestar que para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe actuar de conformidad con reglas concebidas para que las causales que determinen esa consecuencia se hallen previamente establecidas en la ley o la desarrollen. De ahí que la incorporación de una causal de rechazo que justifique la exclusión de alguna propuesta del procedimiento de selección debe encontrar apoyo normativo que la dote de sustento jurídico, al tiempo que debe referirse a la ausencia de requisitos o documentos necesarios para la comparación objetiva de las propuestas y, a la luz de la Ley 1150 de 2007, 12 Sentencia del 24 de julio de 2013, expediente 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642), Consejero Ponente Enrique Gil Botero.
Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. debe aludir a aspectos que afecten la asignación de puntaje. Se precisa igualmente que, además de aquellas causales de rechazo que con apego a estos dictados inserte la entidad pública en el texto precontractual, también se entenderán agregadas las que se desprendan directamente de la normativa constitucional y legal, en cuanto resulten aplicables al procedimiento de selección que corresponda, al margen de que no se hubieren vertido expresamente en el catálogo negocial.13 2.2.2.
De la selección objetiva Es un principio rector de la contratación estatal establecido principalmente en la Ley 80 de 1993 y reforzado por la Ley 1150 de 2007. Su propósito es asegurar que la administración pública escoja al contratista que ofrezca las mejores condiciones para el Estado, basándose en criterios verificables, no en preferencias personales o subjetivas.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado este principio de forma amplia, reiterando que es pilar fundamental de la contratación estatal y un límite claro a la discrecionalidad administrativa. 2.2.3 Del Contrato Estatal Este se define como todo acto generador de obligaciones celebrado por las entidades enunciadas en el artículo segundo (2º) de la ley 80 de 1993, cuya definición se establece así: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)” El artículo 1747 del Código Civil y la Ley 80 de 1993, han señalado que las causales de nulidad de los contratos, clasificadas en absolutas y relativas, ocurren cuando faltan requisitos de validez o existen vicios en la formación del negocio jurídico.
Se derivan principalmente de la falta de capacidad de las partes, objeto o causa ilícita, vicios del consentimiento (fuerza, dolo, error), y omisión de formalidades. La nulidad absoluta no es saneable por ratificación, mientras que la relativa puede sanearse, ellas son: • Objeto o causa ilícita: Contratos con finalidad ilegal o prohibida. • Incapacidad absoluta: Celebración del contrato con personas que carecen de discernimiento. • Omisión de requisitos formales: Falta de solemnidades legales exigidas para la naturaleza del acto. 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente, Marta Nubia Velasquez Rico, sentencia del 9 de abril de 2021, radicado 05001-23-33-000-2014-00332-01.
Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. • Inhabilidades e incompatibilidades: En contratación estatal, contratar con personas inhabilitadas o violando la Constitución. • Desviación de poder: Abuso de facultades en contratos estatales.
Causales de Nulidad Relativa (Vicios del Consentimiento) • Error: Falso conocimiento sobre el objeto o las partes que vicia el consentimiento. • Fuerza (Coacción): Violencia física o moral que obliga a firmar. • Dolo: Maquinaciones o engaños para obtener el consentimiento. • Incapacidad relativa: Celebración con menores adultos no habilitados o disipadores en interdicción. Efectos de la Nulidad • Declaración: La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por un juez o a petición de parte, mientras que la relativa solo a petición de parte. • Efectos (Ex Tunc): Se destruyen los efectos del contrato hacia atrás, volviendo a las partes al estado previo a la suscripción del escrito.
La nulidad absoluta no se puede sanear, mientras que la relativa se puede sanear por ratificación o paso del tiempo (generalmente dos años en contratación estatal). 2.3. Hechos probados Dentro del expediente responsan las pruebas que a continuación se enlistan: 1. Datos básicos del proceso de licitación LP-004-2023 (Folios 237 – 270) 3.
Datos básicos del proyecto de servicio de transporte (Folios 271 - 300). 4. Estudios previos LP-004-2023 (Folios 301 – 353). 5. Anexo 1 a los estudios previos LP-004-2023 - matriz de riego (Folios 354 – 361). 6. Anexo 2 a los estudios previos LP-004-2023- condiciones y especificaciones técnicas (Folios 362 – 375) 7. Anexo 3 a los estudios previos LP-004-2023 – estudio del sector (Folios 376 – 474). 8.
Presupuesto (Folios 475 – 488). 9. Certificado de plan de adquisiciones (Folio 489). 10. CDP LP-004-2023 (Folio 490). 11. Proyecto de pliego de condiciones (Folios 491 – 569). 12. Anexo 1 al pliego de condiciones (Folios 570 – 583). 13. Observaciones al pliego de condiciones (Folios 584 – 600). 14. Respuestas a las observaciones al pliego de condiciones (Folios 601 – 618) 15.
Estudio previo ajustado. (folios 619 a 686). 16. Pliego de condiciones definitivos. (folios 687 a 767). 17. Anexo 1 al pliego de condiciones definitivos. (folios 768 – 782). 18. Aviso de convocatoria pública LP-004-2023. (folios 783 – 785). 19. Oferta unión temporal ALEEWAA. (folios 786 – 2119). 20. Oferta unión temporal Costa Caribe 2024.
(folios 2120 – 4957). Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. 21. Informe de evaluación preliminar LP-004-2023. (folios 4958 – 4971), en la que se ordenó subsanar a la Unión Temporal Costa Caribe, pues, no presentaba datos de la composición accionaria del integrante Transporte Sensación, como tampoco aportó copia de las garantías de responsabilidad civil contractual y extracontractual vigentes, ni acreditó la experiencia mínima requerida. 22.
Subsanación realizada por UNIÓN TEMPORAL COSTA CARIBE 2024. (folios 4972 – 5308). 23. Informe de evaluación definitivo LP-004-2023. (folios 5309 – 5321). 24. Resolución No. 1293 de 2023 de adjudicación del proceso de licitación LP-004-2023. (folios 5322 – 5324). 25. Acta de audiencia de adjudicación del proceso de licitación LP004-2023 (Folios 5325 – 5329). 26.
Solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones Nos. 1168 de 13 de octubre de 2023 y 1293 del 16 de noviembre de 2023. (folio 5330 – 5359). 27. Contrato No. 699 de 2023 de prestación de servicios entre la Gobernación de la Guajira y la unión temporal ALEEWAA (5360 – 5378). 28.-Resolución No. 1211 de 2023 de la gobernación de La Guajira por medio de la cual se declara impedida la señora RITA DELUQUE LÓPEZ (Folios 7454 – 7455). 29.-Capturas de pantalla de los reportes de ingreso de usuarios del SECOPII en el proceso de contratación LP-004 de 2023 iniciado por la Gobernación de la Guajira (Folio 7456 - ). -30.
Contrato 656 de 2019, celebrado entre la Gobernación de la Guajira y la Unión temporal EUKAJULUIN, cuyo objeto es la prestación del servicio de transporte escolar para el sistema educativo de la zona urbana y rural del departamento de la Guajira. (Folios 7462 – 7469). 31.Petición de fecha 6 de mayo de 2024 dirigida a la Agencia Nacional de Contratación Pública (Colombia Compra Eficiente).
(Folios 7470 – 7472). 32.Respuesta de fecha 17 de mayo de 2024 emitida por la Agencia Nacional de Contratación Pública (Colombia Compra Eficiente) a Transporte Sensación negándose a absolver la petición. (Folios 7473 – 7474). 35.Link de acceso al expediente completo del contrato No. 699-2023aportado por el Departamento de La Guajira14. 36.
De conformidad con lo solicitado en audiencia inicial se allegó al expediente respuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, sobre los ingresos a la plataforma de la funcionaria Rita Deluque López.15 2.4. Caso Concreto Atendiendo a que el marco de la litis viene delimitado, principalmente, por las pretensiones de la demanda, cabe resaltar que la parte demandante pretende: Se declare la nulidad de la resolución 1293 del 16 de noviembre de 2023, expedida por el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL, a través de la cual se ordenó la adjudicación del proceso de licitación pública LP-004-2023 y se dictaron otras disposiciones. 14 Índice 41 de Samai 15 Índice 51, folio 2562 del expediente Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. 2. Como consecuencia de la anterior declaración, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No 699 de 2023 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL y la UNIÓN TEMPORAL ALEEWUA, por estar configurada la causal 3 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 3.
Se condene al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL pagar a la UNIÓN TEMPORAL COSTA CARIBE 2024 y/o a los miembros que la integran, los perjuicios de orden patrimonial que le produjo al adjudicar ilegalmente el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No 699 DE 2023 a la UNIÓN TEMPORAL ALEEWUA, los cuales ascienden a la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS DE PESOS M.L. 4.
Que las sumas reconocidas se cancelen debidamente indexadas y con el reconocimiento de los intereses de Ley por parte del DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL. Se ordene al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL a que cumpla con el pago de la condena en los términos consagrados en el artículo 192 de la Ley 1437 2.4.1 Pretensión No. 1 Sobre la nulidad de la resolución 1293 del 16 de noviembre de 2023, expedida por el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA GOBERNACIÓN DEPARTAMENTAL, a través de la cual se ordenó la adjudicación del proceso de licitación pública LP-004-2023 y se dictaron otras disposiciones.
El departamento de la Guajira, mediante Resolución 1168 de 2023, abrió proceso licitatorio con el fin de contratar el servicio de transporte escolar para instituciones educativas oficiales de los municipios no certificados del Departamento de La Guajira. En el pliego de condiciones de la convocatoria de Licitación Pública 004 de 2023, se establecieron las condiciones del contrato y los requisitos que debían reunir los oferentes, las cuales fueron publicados en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP II.
Presentaron su oferta Unión Temporal de la Costa conformada por Transporte Sensación S.A.S, Transportes Especiales Colegios Y Turismo S. A y Cooperativa Multiactiva de Riohacha. A su vez, presentó oferta la Unión Temporal ALEEWA, conformada por la Asociación de Relacionistas y Transportes Turísticos de la Guajira, Transporte Relaturg y Express Caribe Radiante S.A.S. El Departamento realizó una evaluación preliminar de las ofertas y realizó observaciones a la presentada por la demandante, en el sentido de que no cumplía con los siguientes requisitos: Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. -Capacidad jurídica: No presenta datos de la composición accionaria de integrantes de la empresa Transporte Sensación S.A.S. No acredita garantía de responsabilidad civil contractual y extracontractual vigentes. -Experiencia General: No acredita Transporte Sensación. Debe acreditar cuatro certificados de contratos o actas de liquidación celebrados con entidades públicas o privadas cuyo objeto esté relacionado con la prestación del servicio de transporte.
Tampoco cumple con la experiencia específica, que se debe acreditar con tres de los contratos aportados (Cooperativa Multiactiva). -Capacidad Técnica: El perfil del personal del proponente no cumple. Trabajadora Social no cumple con la experiencia mínima requerida16. Dentro del término de traslado la demandante subsanó cada uno de los hallazgos encontrados por el comité evaluador, sin embargo, al realizar la entidad demandada la evaluación final de las propuestas encontró que las documentales aportadas no eran suficientes en cuanto a la experiencia general y específica al considerar que no se cumplía con el porcentaje mínimo de experiencia establecido en el pliego de condiciones: Tratándose de proponentes plurales se tendrá en cuenta lo siguiente: i) uno de los integrantes debe aportar como mínimo el cincuenta por ciento (50%) de la experiencia exigida; ii) los demás integrantes deben acreditar al menos un quince por ciento (15%) de la experiencia requerida.17 En relación con la capacitad técnica, consideró la entidad territorial que el coordinador de movilizaciones el coordinador SG-SST y la especialista ambiental no cumplían con la experiencia requerida.
Para la parte actora se violó el principio de transparencia por cuanto considera que a estas nuevas observaciones no se les dio el traslado respectivo18 El artículo 30 de la Ley 80 de 1993, numeral 8, establece: Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes.
En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas. Con fundamento en esta normativa, en este caso, no se encuentra acreditado en el expediente que se haya vulnerado por el ente territorial el traslado de observaciones. Pues la misma demandante afirma haber subsanado; tampoco se refiere la norma a un segundo 16 Informe de evaluación preliminar fls 4958-4971 17 Folios 687 a 767 cuaderno subsanación demanda 18 Ver carpeta de Pruebas Exp Contrato 699-2023 Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. traslado luego de la evaluación definitiva, por lo que está claro en este punto que no hay violación alguna; se le dio oportunidad al oferente Unión Temporal de la Costa Caribe para subsanar los aspectos señalados en el informe de evaluación inicial.19 De otro lado, sostiene la parte demandante que se viola el principio de transparencia por permitirse la intervención de una funcionaria impedida en el proceso licitatorio filtrando información reservada para favorecer al otro oferente.
Al respecto, se encuentra probado en el proceso que a la funcionaria del departamento se le declaró impedida a través de la Resolución 1211 de 2023, de fecha 26 de octubre de 2023, sin embargo, de la prueba aportada por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente visible a folios 2565-2566, no se observa que posterior al impedimento la empleada haya ingresado al SECOP, así como tampoco se encuentra acreditada la filtración de la información para favorecer al otro oferente.
En este sentido, ante la ausencia de prueba no prospera el cargo alegado. Considera también la Unión Temporal demandante que se viola el principio de selección objetiva al ser excluida pese a cumplir los requisitos habilitantes y al adjudicarse el contrato a la Unión Temporal Aleewa, que no cumplía con la capacidad transportadora ni cumplía con la póliza exigida.
En este caso, se encuentra acreditado en el expediente que, realizada la evaluación preliminar, se ordenó a la hoy demandante subsanar aspectos de su oferta relacionados con la capacidad jurídica, la experiencia general y específica y la capacidad técnica. En escrito de 8 de noviembre de 202320 la Unión Temporal de la Costa 2024, subsanó los defectos de su oferta para lo cual aportó la carta de la presentación de la oferta detallando la composición accionaria de cada uno de los integrantes de la Unión. Adjunta copia de la póliza de responsabilidad civil y extracontractual.
Pero, en cuanto al reproche relacionado con la experiencia, el ente territorial le había requerido por cuanto no cumplía con lo establecido en el pliego de condiciones y es que se requería tratándose de proponentes plurales que: i) uno de los integrantes debe aportar como mínimo el cincuenta por ciento (50%) de la experiencia exigida; ii) los demás integrantes deben acreditar al menos un quince por ciento (15%) de la experiencia requerida Pero, la parte actora había aportado una experiencia que según la evaluación preliminar no era un contrato de transporte de estudiantes en su totalidad, pues el aportado lo era también de docentes y personal administrativo.
En el pliego de condiciones21 se indicó: 19 Ver Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta y Servicio Civil, Radicación. 1871 referencia: Traslado de los informes de evaluación de propuestas en Contratación Estatal. Cambios en la evaluación inicial, Ponente Luis Fernando Álvarez Jaramillo 20 Folios 4972-5308, del cuaderno de pruebas 21 Folios 687 a 767 Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. “…EXPERIENCIA ESPECÍFICA: El proponente deberá acreditar hasta con tres (3) de los contratos aportados: A)Deben estar relacionados con prestar el servicio público especial de transporte escolar y/o prestar el servicio público de transporte terrestre automotor especial de estudiantes a instituciones educativas y/o prestar el servicio público de transporte fluvial especial de estudiantes a instituciones educativas, cuya sumatoria, deberá corresponder mínimo al cuarenta (40%) por ciento del Presupuesto Oficial expresados en SMMLV y debe estar acreditado por todos los integrantes del proponente plural.
Para el Tribunal existe por parte del demandante, una errada interpretación del acápite correspondiente, pues el pliego de condiciones es ley para las partes y establece que se trata de experiencia relacionada con transporte escolar especial de estudiantes a instituciones educativas, se resalta que la experiencia debe estar acreditada por todos, debido a que era regla especial de los proponentes plurales, lo que quiere decir que no es la suma de sus experiencias, sino que cada miembro de la pluralidad debe reunir los requisitos mínimos.
Recordemos que jurisprudencialmente se ha establecido que la finalidad que se persigue con el pliego de condiciones es que siempre apunte al beneficio del interés general y público para lo cual es preciso analizar en conjunto los objetivos perseguidos por la entidad en el proceso contractual, que en este caso lo es el transporte escolar especial de estudiantes.
De otro lado, en la evaluación inicial de la propuesta se advierte que se presentaron inconsistencias en cuanto a la capacidad transportadora que no correspondía a los miembros de la Unión Temporal, pues, el ente territorial se refirió a que no se podían tener en cuenta por cuanto correspondía a la Unión Temporal Guajira Naciente (fl. 2718)22 que no pertenece a la Unión Temporal de la Costa.
En aras de subsanar este aspecto, la demandante aporta Resolución No, 20232440047975, de fecha 7 de noviembre de 202323, acto administrativo que la entidad no tuvo en cuenta por cuanto es proferida con posterioridad al cierre de la licitación. Al respecto el artículo 5, Ley 1150 de 2007, establece la regla general de que no se pueden acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, aunque permite subsanar la prueba de requisitos habilitantes que ya existían.
Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o 22 Resolución No.00000093 de 8 de agosto de 2018, a través de la cual el Ministerio de Transporte autoriza y amplia el registro de vehículos que se vincularon a la Capacidad Transportadora Específica de Carácter Transitorio para la prestación del servicio de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros Especial Escolar Étnico, de Minorías Raciales y Culturales, Diferencial, Rural en la ZET para el transporte escolar del Municipio de Uribia – La Guajira, a la Unión Temporal Guajira Naciente. 23 Folio 5304, carpeta de subsanación de la oferta.
Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria–es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este–.
Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la entidad estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.24 En este caso, si bien es cierto que del artículo 45 del CPACA se desprende que en cualquier tiempo de oficio o a petición de parte, se podrán corregir errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sea aritméticos o de digitación y más como lo reconoce el Ministerio de Transporte en su acto, se trató de un error únicamente en la parte del encabezado, es decir, no existieron cambios en el sentido material de la decisión como lo establece la norma.
Esta capacidad transportadora avalaba en su momento los contratos aportados por el oferente para acreditar su experiencia al m0mento de presentar su oferta, debiendo entonces el oferente, tener sumo cuidado de presentar los documentos idóneos para acreditar tal requisito. Sin embargo, para la sala, si constituye una mejora de la oferta, tal como lo sostuvo el Departamento en su informe final de evaluación, toda vez, que se recuerda que conforme a los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 11 50 de 2027, por tratarse de un requisito de verificación que no otorga puntaje, debe tenerse en cuenta que si el proponente desea acreditar otro contrato no incluido en el, podrá incluirlo siempre y cuando se encuentre registrado en el RUP antes de la presentación de la oferta.
Esto en la medida en que –de conformidad con lo señalado por el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007– “[…] los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso25. Por lo anterior, se considera que el contrato que se encontraba incluido en el RUP en el momento de presentar la oferta, era el relacionado con la experiencia de la Unión Temporal Guajira Naciente y que la corrección de dicho acto administrativo que otorgaba capacidad transportadora debía también registrarse en el Registro Único de Proponentes, pero con posterioridad a la fecha de presentación de la oferta, constituyéndose entonces en un hecho nuevo.
Sobre lo anterior, el honorable Consejo de Estado ha dicho: “Con la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007, los requisitos habilitantes cobraron un rol fundamental en el esquema de la convocatoria, en tanto se identificaron con las aptitudes mínimas que necesariamente deben cumplir los proponentes a la hora de presentar sus propuestas, no después, y que se miden en términos de experiencia y de capacidad, ya sea jurídica, financiera u organizacional.
Esos requisitos deben constar en el Registro Único de Proponentes, de tal suerte que a través del referido documento se acredita su cabal cumplimiento, sin que resulte 24 Concepto C-426 de 2024, Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente. 25 Concepto C-120 de 2025 Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. jurídicamente procedente hacer valer información relativa a la capacidad y experiencia del proponente que se hubiere adquirido con posterioridad al vencimiento del período dispuesto para la formulación de las ofertas.
En esa medida, la ausencia de tales requisitos habilitantes para la época del cierre de la licitación era insubsanable, siendo solo subsanable la prueba de haberlos cumplido al momento de presentar la propuesta y antes del cierre del procedimiento de selección. (…) La necesidad imperativa de que la información conste en el RUP al momento del presentación de la propuesta obedece al hecho de que, en cuanto los actos de inscripción, actualización y renovación del RUP tienen como elemento transversal que a través de su ejercicio el proponente registra información nueva relacionada con sus requisitos habilitantes, ello se traduce en que respecto de esos tres actos deba: i) surtirse la respectiva publicidad en el Registro Único Empresarial y Social (RUES), ii) someterse al mismo término de ejecutoria, para que dentro de ese período los interesados puedan impugnarlos en caso de existir discrepancias y iii) una vez vencido ese término sin que se hubiere interpuesto el recurso de reposición o, habiéndose interpuesto, se hubiera resuelto, adquieran firmeza.
En la medida en que, por cuenta de esas tres actuaciones - inscripción, actualización o renovación del RUP se alimenta el certificado que por ministerio de la ley constituye plena prueba para acreditar el cumplimiento de los requisitos que habilitan al proponente para participar en el procedimiento de selección, no se considera viable jurídicamente que este resulte favorecido con la adjudicación, sin que para ese momento los actos asociados al registro de la información que soportan el cumplimiento de sus requisitos habilitantes hubieren adquirido firmeza, dado que solo a partir del instante en que cobren ejecutoria, y no antes, la información que allí se hace constar mediante el respectivo acto de registro adquiere la presunción de legalidad.
De la misma forma, la información que allí deba constar al presentar la propuesta antes del cierre de la licitación no podrá enmendarse con registros posteriores o con otros documentos que pretendan suplir el acto de actualización de la información registrada en el RUP, porque no tendrán vocación de acreditar el cumplimiento de los requisitos habilitantes al presentarse la propuesta que los obliga.
De otro lado, al tenor del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, además de los documentos relacionados con la prueba de haber cumplido los requisitos de capacidad jurídica, financiera u organizacional, podrán subsanarse algunas otras circunstancias distintas a aquellas, siempre que no constituyan aspectos que afecten la asignación de puntaje, tal cual acontece respecto del requisito adicional de la capacidad residual de contratación del oferente.
Debe reiterarse que por ser un requisito que no otorga puntaje y no estar sujeto a su previa inscripción el RUP, en los términos de la Ley 1150 de 2007, las inexactitudes o la insuficiencia de la información necesaria Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024.
Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. para su cálculo podrían subsanarse hasta antes de la adjudicación.(…)”26 (negrillas fuera del texto) Ahora bien, en cuanto al adjudicar el contrato a la Unión Temporal Aleewua, que no reunía la capacidad transportadora ni cumplía con la póliza exigida, tal como lo sostiene el Ministerio Público, correspondía al demandante la carga de la prueba, en el sentido de demostrar los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración y que comparada con la del otro oferente, la suya sería la ganadora.
En este caso, se observa, que, desde la primera evaluación de las propuestas por parte del ente territorial, a la de la Unión Temporal Aleewa no se le hicieron ningún tipo de observaciones,27 obteniendo un puntaje de 100, quedando en primer orden de elegibilidad. Entonces, el demandante no demostró cual era la manera correcta de evaluar la propuesta para que la suya obtuviera un mejor puntaje frente a la de la Unión Temporal Aleewa.
Finalmente, el Tribunal ha de referirse a lo que el demandante indica como violación de normas sobre clasificación de bienes y servicios, pues dice que el Departamento usó códigos ajenos al objeto contractual, afectando la concurrencia, cargo que tampoco está demostrado dentro del expediente, pues si de concurrencia se trata, no se habrían presentado a la licitación dos oferentes, entre ellos la Unión Temporal de la Costa 2024.
No sobra advertir que, tratándose de los perjuicios reclamados, tampoco se lograron demostrar, toda vez que el dictamen pericial aportado por la parte demandante y sustentado en audiencia de pruebas celebrada el 20 de octubre de 2025, no reúne los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, en especial lo relativo a no contener puntos de derecho.
Además, fue rendido por un profesional en arquitectura sin experiencia en transporte escolar. El perito en su informe se limita a explicar que la Unión Temporal de la Costa si tenia la capacidad transportadora para atender el requerimiento del contrato escolar y los daños causados aplicando valor histórico y valor actual de lo que la Unión dejaba de recibir teniendo en cuenta los desembolsos que se debieron hacer de resultar elegida.
El anterior dictamen fue objetado p0r las partes aduciendo que no hacía parte de la junta de avaluadores. Efectivamente en dicha audiencia se realizó la verificación28 y quedó en duda su registro. Tampoco conocía el fundamento fáçtico o legal del peritaje ni el lucro cesante. Las anteriores situaciones ponen en duda la idoneidad del auxiliar de la justicia en el dictamen rendido, por lo que entonces tampoco se logran demostrar los perjuicios ocasionados al oferente vencido.
Así las cosas, la parte actora no desvirtúa la presunción de legalidad de la Resolución No. 1293, de 16 de noviembre de 2023, porque no está probado que haya vicio por falsa 26 Sentencia del 9 de abril de 2021, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Consejera Ponente, Marta Nubia Velasquez Rico, radicación 0500-23-31-000-2014-00332-01. 27 Véase carpeta de pruebas, evaluación preliminar 28 Minuto 39 Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00.
Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. motivación, desviación de poder o violación de las normas en que debía fundarse, lo que conlleva a que las pretensiones no prosperen. En lo relativo a la nulidad del contrato tampoco encuentra el Tribunal que exista causa legal o prueba que demuestre causal para tal declaración. 2.5.
Costas. En este orden de ideas, procede la Sala a resolver lo concerniente a la condena en costas en sede de primera instancia, para lo cual resulta necesario precisar que el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), señala: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Las costas según el artículo 361 del CGP se componen por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, de manera que le corresponde a esta Sala, producto de la comprobación de la gestión útil de la parte vencedora, fijar el valor de las costas en el componente de agencias en derecho al verificarse en esta instancia la intervención de la entidad demandada a través de apoderado.
En este mismo sentido, en lo que respecta a las Agencias en derecho, se observa que el numeral 4 del artículo 366 del CGP, señala: “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” Así las cosas, de acuerdo con lo anterior, se fijará como agencias en derecho en esta instancia, el 3% del valor de lo pedido en las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que, se reitera, a juicio de esta Corporación dicho porcentaje se encuentra conforme a la actuación procesal del ente demandado, así como también a los límites fijados por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 vigente respecto de los procesos declarativos tramitados en primera instancia en esta Jurisdicción. III.
DECISIÓN Rad. 44-001-23-40-000-2024-00102-00. Medio de Control: Controversias Contractuales. Demandante: UNION COSTA CARIBE 2024. Demandado: Departamento de la Guajira y otro Sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho el 3% de lo pedido en las pretensiones de la demanda. Por secretaría liquídense, conforme lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad a lo estipulado en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: EJECUTORIADA la presente providencia, ÓRDENESE su archivo por Secretaría y la devolución de los remanentes de gastos ordinarios, si los hubiere. PUBLÍQUESE, COPIESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 14 de mayo de 2026. (Firmado electrónicamente) DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Vicepresidente Magistrada ponente