SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, tres (03) de julio de dos mil veinticinco (2025) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia anticipada de primera instancia proferida el 14 de noviembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil.
I. LA DEMANDA (Archivo 01 OneDrive actuación 12 SAMAI gestión otras corporaciones) En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acude ante esta jurisdicción la señora Jhoana Alejandra Galeano Pilonieta en contra del municipio de Cimitarra formulando las siguientes pretensiones: 1.
Pretensiones. Busca la demandante se declare la nulidad de la Resolución No. 047 del 02 de febrero de 2002 mediante la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al ente territorial demandado, reintegrarla en el cargo que venía ocupando o en uno de mayor jerarquía y, le reconozca y pague los salarios y Expediente 686793333002-2022-00262-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Jhoana Alejandra Galeano Pilonieta Jhoga_2893@hotmail.com protectorintegral@hotmail.com Demandado Municipio de Cimitarra, Santander notficacionjudicial@cimitarrasantander.gov.co alcaldia@cimitarra-santander.gov.co pradila.abogados@gmail.com Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos. nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Declaratoria de insubsistencia de empleo de libre nombramiento y remoción durante periodo en el que se encontraba rigiendo la Ley de Garantías Electorales / Contraposición con la facultad discrecional del mandatario que, de forma paralela, fue elegido como consecuencia de la realización de elecciones atípicas / Se confirma la sentencia que niega pretensiones.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 2 prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación y hasta cuando se haga efectivo su reintegro. 2. Hechos. Como fundamento de las pretensiones la demandante relata los siguientes hechos relevantes: 2.1.
Mediante la Resolución No. 007 del 06 de enero de 2022 fue vinculada al municipio de Cimitarra en el cargo denominado: secretaria de Educación, Cultura y Deportes Código 020, grado 001. 2.2. Con la Resolución No. 047 del 02 de febrero de 2022 se declaró la insubsistencia de su nombramiento, sin expresas las razones, motivos o circunstancias que condujeron a adoptar dicha decisión y, sin tener en consideración que estaba en vigencia de la Ley 996 de 20051. 2.3.
El referido acto administrativo fue notificado en la misma fecha, vía correo electrónico. 2.4. Para el momento en que se decide su declaratoria de insubsistencia, estaba cumplimiento las funciones asignadas de forma satisfactoria. 2.5. Declarada la insubsistencia de su nombramiento, se encargó al señor Osmar Mateus Zarate secretario general, como secretario de educación, cultura y deportes. 2.6.
Por los mismos hechos presentó acción de tutela, la cual fue declarada improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. 2.7. Presentó queja ante la personería municipal de Cimitarra aduciendo que, desde que el señor Henry Riaño Castillo se posesionó como alcalde, declaró la insubsistencia en el nombramiento de los secretarios de despacho sin justificación alguna, atendiendo netamente a aspectos político. 2.8.
El señor Riaño Castillo fue electo alcalde municipal en virtud de las elecciones atípicas que tuvieron lugar el 30 de enero de 2022. 3. Normas violadas y concepto de violación. Expone la demandante que, la decisión adoptada mediante el acto administrativo acusado vulneró lo previsto en el artículo 38 de la Ley 996 de 1 <<Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f, de la Constitución Política de Colombia y, de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004 y se dictan otras disposiciones>>.
Conocida como Ley de Garantías. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 3 2005 y con ello, se violaron sus derechos a la igualdad y, debido proceso y, el principio de confianza legitima. Adicionalmente reprocha la motivación del acto demandado, pues dice, se basó en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado el cual, además de no ser vinculante, no tiene sinergia fáctica ni jurídica con su caso.
Agrega que, la decisión adoptada por el representante legal del municipio demandado se encuentra viciada por desviación de poder, pues, el verdadero motivo o causa de esta, lo son, situaciones políticas. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (Archivo 14 OneDrive actuación 12 SAMAI gestión otras corporaciones) Explica el ente territorial demandado como argumentos para oponerse a las pretensiones que, la aquí demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción por lo que, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, se trata de un acto discrecional del nominador de conformidad con la Jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado.
En lo que atañe a la aplicación de la restricción prevista en la Ley de Garantías, refiere que, la entidad territorial hizo uso de la facultad excepcional que contempla el Consejo de Estado en el Concepto 2366 del 20 de febrero de 2018, esto es, se acudieron a causales objetivas indispensables de buen servicio, relacionadas con la satisfacción del voto programático.
Como excepciones de fondo, propone la que denomina: <<inexistencia de la violación directa de la Ley sustancial – error en el concepto de violación>>, titulo bajo el cual refiere que, la Ley que busca la demandante se aplique, fue interpretada por ella, otorgándole un carácter prohibitivo general que no tiene, toda vez que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han desarrollado excepciones jurídicamente admisibles frente a tales restricciones, entre las que se encuentra el hecho de existir razones objetivas que devienen de una elección atípica y posibilidad de conformar aquellos grupos de trabajo en los denominados cargos directivos o de cumplimiento de los fines institucionales y misionales, como lo son, los empleos de libre nombramiento y remoción. III.
LA SENTENCIA APELADA (Actuación 19 SAMAI gestión otras corporaciones) El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil en providencia del 14 de noviembre de 2023 resuelve: negar las pretensiones y, no condenar en costas a la parte vencida. Como fundamento de su decisión explica el señor Juez que, el cargo en el que fue nombrada la aquí Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 4 demandante, era un empleo de libre nombramiento y remoción, cargos frente a los cuales, el nominador tiene una facultad discrecional que le permite retirarlos de sus funciones con el fin de garantizar el buen servicio público; lo que quiere decir que, dicho nombramiento no le genera al empleado, estabilidad alguna.
Agrega que, por tratarse de actos administrativos que disponen del nombramiento de un empleo de libre nombramiento y remoción, no se requiere que contengan motivación alguna, razón por la que, considera, no hay lugar analizar la normas que el acto acusado cita, como fundamento de su decisión. Sumado a que la parte demandante no logró demostrar la desviación de poder que alega.
Por último y, en lo que atañe a la aplicación de la prohibición contenida en la Ley 996 de 2005, dice que, el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resulta sumamente ilustrativo para el caso, pues allí se señala que, la restricción que contiene le artículo 38 de la referida Ley en un caso similar al de la demandante, limita las atribuciones legales del mandatario recién electo y dificulta el emprendimiento de las acciones y gestiones tendientes al cumplimiento de los deberes y obligaciones que le resultan imperativas para el cabal y oportuno desarrollo del programa de gobierno al que se comprometió. En ese sentido, refiere, la desvinculación de la aquí demandante, resulta ser una actuación legítima y, acorde a la normatividad vigente.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN (Actuación 21 SAMAI gestión otras corporaciones) La parte demandante basa su inconformismo con la sentencia de primera instancia, específicamente en la que aduce fue una interpretación incorrecta o equivocada de la autonomía que tiene el ordenador del gasto o representante legal de la entidad para declarar insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues, dicha facultad no puede desconocer las normas de manera directa regulan la materia, como lo es el artículo 38 de la Ley Estatutaria 996 del 2005.
Sostiene de manera fehaciente que, las excepciones consagradas en el inciso final del referido artículo no pueden ser subjetivas. Señala además que, la decisión aquí demandada no se tomó de conformidad con el principio de la moralidad administrativa, pues el cargo que venía siendo por ella ocupado, fue provisto mediante la figura de encargo, de donde resulta ilógico pensar que, el trabajo que realizaban dos personas puede ser desempeñado de una mejor forma, por una sola.
En conclusión, su desvinculación en época de ley de garantías resulta ilegal. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 5 V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue allegado a esta Corporación el 16 de enero de 2024, admitiéndose el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante con auto del 10 de abril del mismo año. El 28 de febrero del 2025 reingresa al Despacho Ponente nuevamente, para proferir sentencia de segunda instancia. Se deja constancia que, los sujetos procesales no realizaron pronunciamiento alguno ante este Tribunal, respecto del recurso presentado.
VI. CONSIDERACIONES Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia. 1. Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.
Problema jurídico. De conformidad con la reseña que antecede y, especialmente, con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a este Tribunal en sede de segunda instancia, formular y resolver el siguiente problema jurídico: ¿Le era dable al señor Henry Riaño Castillo alcalde del municipio de Cimitarra, Santander, electo mediante elecciones atípicas que tuvieron lugar el 30 de enero de 2022, declarar insubsistente el nombramiento de la secretaria de educación, cultura y deporte, durante el periodo de aplicación de la denominada <<Ley de Garantías>> 2 que inició el 1º de febrero del mismo año? Tesis: Si.
Fundamento jurídico: Interpretación sistemática de la prohibición contenida en el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en contraposición con la eficacia del voto programático y la facultad discrecional del mandatario que fue elegido de manera atípica y de forma paralela al periodo denominado como: ley de garantías electorales. 2 Ley Estatutaria No. 996 del 2005 Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 6 Interpretación que, junto al análisis de la situación fáctica propia del caso estudio, permite a este Tribunal concluir que, el ejercicio de dicha facultad discrecional no vulneró la finalidad de la referida Ley. 3.
Resolución del caso concreto De conformidad con la reseña que antecede, precisa el Tribunal que, la naturaleza del empleo que venía siendo ocupado por la aquí demandante, no es un hecho objeto de debate, siendo entonces, un hecho probado el que, la señora Jhoana Alejandra Galeano Pilonieta en su calidad de secretaria de Educación, Cultura y Deporte Código 020, grado 01, nivel directivo, ocupaba un empleo de libre nombramiento y remoción de aquellos que componen la planta de personal del municipio de Cimitarra Santander.
Así, procederá la Sala a establecer el marco normativo que rige a los empleos de dicha naturaleza y, las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para su desvinculación, para posterior a ello, analizarlas, bajo la aplicación de la prohibición que contempla el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y, la incidencia que, en dicha prohibición tiene, la celebración de elecciones atípicas en un ente territorial.
Veamos: El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, dispone: <<ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…) a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; secretario y Subsecretario de Despacho;
Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. (…) >> Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 7 Por otra parte, respecto a las causales de retiro del servicio de los empleados que se encuentren en cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 41 del mismo cuerpo normativo, prescribe, entre otras, la declaratoria de insubsistencia, la cual, de acuerdo con el parágrafo 2 del mencionado artículo, corresponde a una facultad discrecional que se materializa mediante acto no motivado.
Al respecto, el H. Consejo de Estado en sentencia de fecha 22 de noviembre de 20183 señaló que: <<Es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.>> (negrillas de la Sala) Desprendiéndose de ello que, el correcto desempeño de las funciones que hiciere un empleado nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción no tiene injerencia alguna en la decisión que puede adoptar su nominador consistente en declarar la insubsistencia de su nombramiento, pues se repite, su nombramiento y, permanencia en el cargo, dependen o devienen, de la confianza que su nominador ostente en el empleado.
Ello, sumado a que, el óptimo desempeño en el ejercicio del empleo responde, dice el H. Consejo de Estado4, a una obligación que le asiste a todo servidor público. Bajo ese entendido, la mera pérdida de la confianza o ausencia de esta, resulta ser razón suficiente para que, el nominador decida separar del cargo a un empleado de libre nombramiento y remoción, también lo es, que, el empleado no esté en sintonía con el representante de la institución pública, situaciones todas estas que, se erigen al margen de las capacidades y desempeño del empleado y que, no constituyen entonces, la configuración de la causal de desviación de poder5.
A partir de lo dicho hasta este momento, es natural que, al inicio de cada gobierno territorial, los secretarios de despacho cambien, en razón a que, el nuevo representante de la entidad territorial bien sea, alcalde o gobernador requiere conformar un equipo con personas de su confianza, que le permita llevar a cabo su plan de gobierno. Entonces, hasta este momento es claro que, el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la aquí demandante en el cargo de secretaria de educación, cultura y deporte código 020, grado 01 nivel directivo, no tenía por qué estar motivado, en virtud de la naturaleza del empleo 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. MP: William Hernández Gómez. Radicado número 25001-23-42-000-2015-01406-01 (5037-16). 4 Consejo de Estado Radicación número: 2001-23-33-000-2013-00189-02 (0881-17). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Exp: 500012333000-2014-00024-01 (2190-17). 02 de abril del 2020 Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 8 que ocupaba, no obstante, encuentra sustento en el hecho que el señor Henry Riaño Castillo alcalde del municipio de Cimitarra Santander había sido electo mediante elecciones atípicas que tuvieron lugar el 30 de enero de 2022, como consecuencia del fallecimiento de sucesor a causa del Covid-196.
En ese orden de ideas, resulta natural que, el nuevo mandatario quien culminaría el periodo constitucional 2020-2023, conformara su gabinete con personas de su confianza. Sin embargo, el fundamento jurídico de la demanda interpuesta por la señora Galeano Pilonieta lo es, el hecho que, para el 02 de febrero del 2022, fecha en que se expide la Resolución No.047 suscrita por el señor alcalde municipal Riaño Castillo, ya había entrado a regir la prohibición de la que trata el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en atención a las elecciones presidenciales que tendrían lugar el 29 de mayo de 2022.
La referida disposición normativa a la letra señala: <<Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A excepción de los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, a los demás servidores públicos autorizados por la Constitución, les está prohibido: (…) Parágrafo.
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.>> Corolario se tiene que, el representante de una entidad territorial puede, en cualquier momento y sin necesidad de motivar su decisión, declarar insubsistente el nombramiento de los empleados que ocupan los cargos de libre nombramiento y remoción, atendiendo a que son empleos de confianza y manejo que deben estar alineados con su programa de gobierno. De hecho, el comportamiento normal y al que se acostumbra, en cada cambio de gobierno, es que, el mandatario entrante, reforma en su totalidad su gabinete, esto es, designa nuevos secretarios de despacho y dispone de los demás cargos que ostentan de la misma naturaleza de empleos de libre y remoción; empero, en el caso que aquí se estudia, la elección atípica del señor Henry Riaño Castillo como alcalde municipal de Cimitarra se dio un día antes que comenzará a regir la prohibición normativa antes citada, en razón de las elecciones presidenciales que tuvieron lugar el 29 de mayo de 2022, situación que, en el sentir de la aquí demandante, limitaba la facultad discrecional de la que gozaba el señor alcalde. 6 https://www.registraduria.gov.co/Atipicas-2022.html Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 9 La situación fáctica narrada representa una clara contraposición normativa, pues, por un lado, se tiene la facultad discrecional de un mandatario que acaba de ser elegido por voto popular, con el fin de cumplir un determinado programa de gobierno7 y, por el otro, la prohibición establecida en el artículo previamente citado, la cual limita la referida facultad discrecional; prohibición que, por supuesto, no contempló que, los periodos denominados como <<ley de garantías>> se yuxtapusieran con la posesión de un mandatario territorial elegido en virtud de elecciones atípicas.
Tal contradicción normativa fue consultada a la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, siendo resuelta mediante el Concepto No. 2366 del 20 de febrero de 2018, oportunidad en la que el órgano consultivo de dicha Corporación señaló, partiendo de una interpretación sistemática, en la que tuvo en cuenta la finalidad de la Ley de Garantías Electorales que no es otra que: <<a. garantizar la igualdad y equidad entre los candidatos que aspiran a ocupar cargos de elección popular; b. evitar que la voluntad de los electores sea influenciadas por la acción u omisión de los servidores públicos; c. asegurar la objetividad y transparencia en las decisiones administrativas; d. impedir que el empleo público se utilice para obtener votos de los servidores o sus allegados, e. proteger al empleado que tiene una inclinación política distinta al nominador e f. imposibilitar que las vinculaciones al estado se utilicen como un mecanismo para buscar favores políticos durante las contiendas electorales>> que: <<el nuevo Alcalde de Yopal fue elegido en elecciones atípicas celebradas durante la vigencia de las restricciones impuestas por la Ley de Garantías Electorales, periodo durante el cual también tuvo lugar su posesión. (…) A juicio de la Sala el Alcalde de Yopal debe cumplir con lo dispuesto por la Ley 996 de 2005, y en consecuencia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de dicha ley, no podría, en principio, modificar la nómina de la Alcaldía. Sin embargo, esta restricción no es absoluta.
El mandatario podría excepcionalmente afectar la nómina. Las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, como lo ha señalado la jurisprudencia, no pueden ir en detrimento de los intereses públicos, del servicio público y del adecuado funcionamiento de la administración. Sería una contradicción que el nuevo Alcalde de Yopal tenga la obligación de cumplir con su programa de gobierno y garantizar un buen servicio, pero al mismo tiempo no pueda contar, en razón de las referidas restricciones, con las herramientas suficientes y necesarias para el efecto.
Así, a la luz del artículo 38 es posible modificar la nómina; i) cuando se trate de la aplicación de las normas de carrera administrativa y ii) para la provisión de cargos por faltas definitivas tales como renuncia, licencia, muerte, expiración del periodo, o cualquier otra causa legal que genere la vacancia definitiva del cargo, siempre y cuando resulte indispensable para el cabal funcionamiento de la administración, es decir, para que no se vean afectados o menoscabados los intereses públicos.
Por lo tanto, 7 Artículo 259 Constitucional: <<Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que presento al inscribirse como candidato. La ley reglamentará el ejercicio del voto programático.>> Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 10 en el caso de la provisión de cargos, la modificación debe ser indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, y, siguiendo los parámetros fijados por la Sala en el año 2014 y que fueron citados anteriormente, la decisión que se tome en ese sentido debe: i) Evidenciar de forma real y verificable la existencia de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisión del cargo se afectaría significativamente la función de la administración o el servicio público, en detrimento de los intereses públicos, cuya garantía está a cargo de la entidad. ii) Buscar que la función administrativa satisfaga las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios públicos se presten de forma continua y permanente, de acuerdo con la misión y las funciones asignadas a la entidad. iii) Respetar el bien jurídico protegido por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, de manera que no debe realizarse con el propósito de influir indebidamente en el electorado o favorecer a un candidato particular.
Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de remover funcionarios, como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría desvincular a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.
Estos funcionarios pueden ser removidos por el Alcalde en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfacción del voto programático y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, media una situación de apremio o necesidad del servicio, y se busca garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos y la prestación del servicio público.
En todo caso, el ejercicio de esta facultad debe honrar la finalidad perseguida por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales. En consecuencia, no puede utilizarse para afectar la voluntad de los electores, o favorecer una causa o campaña electoral. En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales está la situación presentada con el nuevo Alcalde de Yopal, y en este sentido, concluir que dicho mandatario local elegido y posesionado durante la vigencia de las restricciones impuestas por la referida ley, puede integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio.
De esta manera se le da un mayor alcance al principio de la democracia local, en el sentido de que la voluntad ciudadana se ve mejor representada si el Alcalde, para desarrollar el programa por el que lo eligieron para satisfacer las necesidades de la población, puede escoger sin obstáculos su equipo de trabajo. Situación por demás razonable cuando un mandatario inicia su periodo.
Es necesario destacar que la Sala arriba a estas conclusiones, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación excepcional, como lo es la elección y nombramiento del Alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005.>> (negrillas de la Sala) De la cita in extenso resulta claro que, el señor alcalde del municipio de Cimitarra que fue electo mediante elecciones atípicas desarrolladas un día antes que iniciara el periodo de ley de garantías electorales con ocasión de las elecciones presidenciales que tuvieron lugar el 29 de mayo de 2022, podía, en ejercicio de su facultad discrecional y, prevaleciendo el voto programático Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 11 como mecanismo de participación mediante el cual los ciudadanos que votan para elegir, en este caso alcaldes, imponen como mandato al elegido el cumplimiento del programa de gobierno que presentó como parte integral en sus inscripción de la candidatura, declarar insubsistentes los nombramientos de aquellos secretarios de gobierno que considerara no compartía su programa de gobierno, resaltando que, en el expediente no se hizo esfuerzo probatorio alguno para demostrar que, tal decisión, esto es, la declaratoria de insubsistencia que aquí se reprocha, se hubiese utilizado para afectar la voluntad de los electores o para favorecer alguna causa o campaña electoral de aquellas campañas presidenciales que se estaban desarrollando con miras a las elecciones de mayo de 2022.
Es importante destacar que, pese a que los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no comportan precedente jurisprudencial, pues no devienen de una función jurisdiccional, ni, resultan ser posiciones de obligatorio cumplimiento ni para la administración ni, para los jueces de lo contencioso administrativo, el concepto antes citado, utilizado como fundamento del acto administrativo aquí acusado, contiene una interpretación que este Tribunal prohíja respecto de las prohibiciones contempladas en la Ley 996 de 2005, posición que no desconoce precedente vinculante alguno y que, por el contrario, toma en consideración una situación fáctica que el legislador no previó cuando enlistó las excepciones a las prohibiciones allí contenidas y que, en el caso concreto, no contraría el objetivo ni finalidad de la norma, por el contrario, protege, el voto programático como mecanismo de participación ciudadana y con ello, la soberanía popular y, la democracia participativa.
En ese sentido, para este Tribunal resulta imperioso confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, precisando que, la tesis aquí sostenida, no obedece a una regla de derecho que pueda ser aplicada de forma general, siempre que, un mandatario elegido en elecciones atípicas desee modificar la planta de personal durante el periodo de aplicación de las prohibiciones contenidas en la Ley de Garantías Electorales, pues en cada caso concreto, es necesario analizar si, el fin de la referida Ley se cumple o, si por el contrario, el mismo se vio vulnerado en el ejercicio de la facultad discrecional de la que gozan los mandatarios de elección popular; situación que se repite, en el caso bajo estudio, no fue demostrada por la aquí accionante.
Por otro lado, recuerda la Sala que, aunado al argumento de apelación ya desatado, la parte demandante señala en su medio recursivo que, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no obedeció al principio / derecho colectivo, de la modalidad administrativa, pues, afirma, en el cargo por ella ocupado se nombró bajo la figura de encargo, a quien se desempeñaba como Secretario General, resultando lógico concluir que, las funciones que realizaban dos personas, no pueden ser ejecutadas en mejor Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 12 forma, por una sola.
No obstante, dicho argumento recursivo no puede ser desatado en esta instancia, toda vez que, no fue si quiera señalado y mucho menos desarrollado en el líbelo de la demanda, por lo que, pronunciarse al respecto en esta etapa procesal, vulneraría los principios de lealtad procesal, contradicción y defensa y congruencia8. Así y, en virtud de las conclusiones ya señaladas, se resolverá, tal y como se dirá en la parte resolutiva, confirmar la providencia apelada. 4.
Condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el Artículos 188 de la Ley 1437 de 2011, no habrá lugar a condenar en costas en esta instancia a la parte vencida, por encontrar fundamento legal tanto en el escrito de demanda como en el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 14 de noviembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil que niega las pretensiones.
SEGUNDO. No condenar en costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el SAMAI
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. [Firma electrónica] IVAN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Exp: 080012331000- 2009-01122-01. Sentencia. 07 de diciembre de 2017. MP. Hernando Sánchez Sánchez: <<La Sala reitera que, en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.>> Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 686793333002-2022-00262-01 13 [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ausente con permiso Resolución 144 de 2025 [Firma electrónica] CLAUDIA XIMENA ÁRDILA PÉREZ Magistrada