REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A SISTEMA ORAL Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiséis (2026) MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO SENTENCIA No. 025 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 25000-23-42-000-2020-00001-00 DEMANDANTE: HERNANDO JOSÉ ARIZA FACHOLAS DEMANDADO: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES TEMAS: REINTEGRO - NOMBRAMIENTO PROVISIONAL DECISIÓN: NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo que en derecho corresponda dentro del proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en lo sucesivo CPACA; formuló el ciudadano Hernando José Ariza Facholas contra el Ministerio De Relaciones Exteriores.
ANTECEDENTES PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Hernando José Ariza Facholas formuló demanda en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que se decidan favorablemente las siguientes pretensiones1: “PRIMERA. - Que se declare la NULIDAD TOTAL del Decreto 565 de fecha 01 de abril de 2019 por medio del cual se ordenó el retiro del servicio del señor HERNANDO JOSÉ ARIZA FACHOLAS.
SEGUNDA. - Que como consecuencia de la nulidad deprecada, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES a reintegrar al señor HERNANDO JOSÉ ARIZA FACHOLAS al cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores código 2112, grado 19, adscrito al Consulado de Colombia en San Antonio del Táchira, o en su defecto, a uno de igual o mejor categoría. TERCERA. - Que como consecuencia de la nulidad deprecada, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES a realizar el pago de los salarios y prestaciones sociales o laborales dejadas de percibir 1 Expediente Físico, fls.1-13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 2 por mi representado desde la fecha de su retiro del servicio (20 de julio de 2019) y hasta que efectivamente sea reintegrado al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mejor categoría. CUARTA. - Que la NACIÓN - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES indexe, pague y en todo caso traiga a valor presente, las sumas de dinero que se reconozcan en favor de mi representado por concepto del pago de los salarios y prestaciones sociales o laborales dejadas de percibir por aquél desde la fecha de su retiro del servicio (20 de julio de 2019) у hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mejor categoría. QUINTA. - Dentro de las previsiones de ley, condenar en costas a la parte demandada.”
HECHOS DE LA DEMANDA El demandante, por conducto de apoderado, señaló como hechos los siguientes:2 Indicó que, fue vinculado laboralmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante el Decreto 0168 del 1 de febrero de 2016, con nombramiento provisional, para desempeñar el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, adscrito al Consulado de Colombia en San Antonio del Táchira - Venezuela, y que tomó posesión del cargo el 1 de abril de 2016.
Afirmó que, mediante la Resolución 712 del 23 de febrero de 2019, el Ministerio lo comisionó a la planta interna por un término máximo de tres meses; sin embargo, dicha comisión fue reducida a 30 días por la Resolución 934 del 6 de marzo de 2019 y posteriormente prorrogada por otros 30 días mediante la Resolución 1347 del 22 de marzo de 2019.
Manifestó que, durante este periodo, presentó graves afectaciones de salud, como quiera que fue incapacitado entre el 20 y el 22 de marzo de 2019 con diagnóstico de cardiomiopatía isquémica, y que el 27 de marzo de 2019 fue hospitalizado en la Fundación Clínica Shaio de Bogotá por un cuadro de dolor torácico. Indicó que el consulado informó oportunamente al Ministerio sobre la hospitalización e incapacidad indeterminada, lo que motivó el encargo de las funciones consulares a otro funcionario.
Agregó que el 2 de abril de 2019, estando aún incapacitado, se le practicó un procedimiento de implantación de cardioresincronizador, además de ser diagnosticado con otras patologías relevantes, como cardiopatía isquémica y prediabetes. Pese a encontrarse en incapacidad médica, el Ministerio de Relaciones Exteriores expidió el Decreto 565 del 1 de abril de 2019, mediante el cual dispuso su retiro del servicio; dicho acto fue inicialmente notificado el 5 de abril de 2019; no obstante, posteriormente la entidad indicó que dicha notificación se había remitido por error mientras el funcionario se encontraba incapacitado; aun así, el 20 de mayo de 2019, el Decreto 565 fue nuevamente notificado, concediéndole un plazo de dos meses para la dejación del cargo.
Adujo que, con posterioridad, continuó presentando incapacidades médicas derivadas de su condición cardíaca. No obstante, mediante la Resolución 3543 del 3 de julio de 2019, fue trasladado temporalmente a la Dirección de Asuntos 2 Expediente Físico, fls.1-13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 3 Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano. Finalmente, conforme al Decreto 565 y al memorando de notificación, el retiro efectivo del servicio se produjo el 20 de julio de 2019, sin que la entidad hubiera solicitado autorización previa de la autoridad laboral.
Asimismo, indicó que, tras el retiro, el Ministerio reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales mediante la Resolución 4375 del 9 de agosto de 2019, así como el reporte de las cesantías definitivas al Fondo Nacional del Ahorro mediante la Resolución 4376 de la misma fecha; señaló que posteriormente continuó en controles médicos especializados, incluyendo el seguimiento de su cardiodesfibrilador.
Finalmente, expresó que el 14 de noviembre de 2019 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener revocar el Decreto 565 de 2019, y que la audiencia se llevó a cabo el 7 de enero de 2020, siendo declarada fallida ante la falta de ánimo conciliatorio por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores.
NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante denuncia vulneradas las siguientes normas: Violación de normas constitucionales: artículos 1, 2, 13, 25, 29, 46, 49 y 53. Violación de normas legales: Ley 361 de 1997. Dentro de su concepto de violación,3 y luego de analizar las disposiciones invocadas como vulneradas, sostuvo que la autoridad demandada desconoció y vulneró derechos de orden constitucional y legal, al disponer su retiro del servicio sin observar el procedimiento ni las reglas aplicables en los casos en que el trabajador se encuentra en condición de debilidad manifiesta.
Indicó que, para la fecha de expedición del Decreto 565 del 1 de abril de 2019, presentaba problemas de salud que persisten en la actualidad y que, además, es una persona de la tercera edad, circunstancia que lo ubica como sujeto de especial protección constitucional. En ese sentido, afirmó ser titular de la estabilidad ocupacional reforzada.
Finalmente, señaló que la entidad demandada tenía la obligación de solicitar autorización previa de la autoridad laboral para dar por terminado el vínculo legal y reglamentario de un servidor público en dichas condiciones, exigencia que, según indicó, ha sido reiteradamente ratificada por la Corte Constitucional. Por lo anterior, sostuvo que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad.
CONTESTACIÓN DE DEMANDA El Ministerio de Relaciones Exteriores, contestó oportunamente la demanda4 y se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por el extremo activo; respecto de lo cual explicó que los cargos de carrera pueden ser provistos en provisionalidad cuando se presentan vacantes definitivas o temporales, mientras se surten los procedimientos para su provisión en propiedad conforme a la ley o cesa la situación administrativa que dio origen a la vacancia temporal.
En ese sentido, precisó que la provisionalidad tiene carácter transitorio, tal como lo ha señalado la 3 Expediente Físico, fls.1-13 4 Expediente Físico, fls.98-111 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 4 Corte Constitucional, y que quienes ocupan cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, razón por la cual el acto administrativo de retiro debe ser motivado, esto es, permitir al servidor conocer las razones que sustentan su desvinculación. Indicó que, la especial protección constitucional respecto de los servidores nombrados en provisionalidad se predica, principalmente, de las madres o padres cabeza de familia, las personas próximas a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, quienes gozan de un trato diferencial por parte de las entidades públicas, según lo ha establecido la Corte Constitucional.
Sostuvo que, en el caso concreto, el Ministerio no desconoció los quebrantos de salud del demandante, por cuanto durante el tiempo en que se desempeñó en provisionalidad en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores se le garantizaron todos los derechos propios del servicio en el exterior, incluyendo póliza de seguro, el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas, así como los demás beneficios especiales correspondientes.
Asimismo, afirmó que el demandante no ostenta una condición de discapacidad, entendida esta como una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial de mediano o largo plazo que pueda impedir su participación plena y efectiva en la sociedad. Por lo anterior, señaló que la administración no vulneró la protección laboral reforzada, la cual, además, es relativa en los cargos de provisionalidad y se encuentra supeditada al cumplimiento de los requisitos que configuren una situación objeto de especial protección. En suma, indicó que el acto administrativo demandado fue debidamente motivado y notificado, exponiendo las razones que condujeron a la desvinculación del demandante, las cuales no vulneran sus derechos fundamentales; explicó que el retiro obedeció al nombramiento del señor Bernardo Luque Pinilla, quien fue ascendido dentro del escalafón de la carrera diplomática y consular a la categoría de Primer Secretario, razón por la cual le asistía el derecho preferencial a ocupar el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, en la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, en su condición de funcionario inscrito en la carrera diplomática y consular.
Finalmente, propuso como excepción la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que esta fuera declarada probada, así como la ausencia de responsabilidad por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. TRÁMITE DE INSTANCIA Mediante auto del 7 de noviembre de 20255 se adoptó el trámite de sentencia anticipada, en la medida que las partes no solicitaron pruebas adicionales a las documentales aportadas, por lo que se cumplió con la causal descrita en el literal b del numeral 1 del artículo 182A del C.P.A.C.A. En la misma providencia, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de sus alegatos de conclusión. 5 Expediente Físico, fls.142-143 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Las partes intervinieron de la siguiente manera, mientras que el representante del Ministerio Público guardó silencio. - Parte demandante6 Indicó que existe evidencia de haber sido nombrado en provisionalidad mediante el Decreto 0168 del 1 de febrero de 2011 para desempeñar el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores; señaló que, durante su vinculación, presentó graves quebrantos de salud siendo diagnosticado con cardiomiopatía isquémica el 20 de marzo de 2019, lo que dio lugar a múltiples incapacidades médicas consecutivas y a la realización de un procedimiento de implantación de cardiorresincronizador con desfibrilador (CRT + CDI).
Agregó que se confirmó una cardiopatía dilatada con fracción de eyección del 25 %, circunstancia que evidencia una insuficiencia cardíaca severa. Resaltó que, dichas patologías configuran una enfermedad cardíaca crónica, grave y progresiva, la cual limita de manera objetiva su capacidad funcional, afecta su tolerancia al esfuerzo, su desempeño laboral regular y su calidad de vida; precisó que estas limitaciones no solo se acreditaron clínicamente, sino también a través de la reiteración de incapacidades médicas de carácter prolongado, lo que evidencia la imposibilidad real de cumplir normalmente las funciones propias del cargo.
Asimismo, sostuvo que la condición de debilidad manifiesta era plenamente conocida por el Ministerio de Relaciones Exteriores con anterioridad a su retiro, en la medida en que la entidad tuvo acceso directo a las historias clínicas y reconoció y tramitó las incapacidades médicas mediante resoluciones sucesivas; destacó que, incluso, la administración intentó notificar el acto de retiro en abril de 2019 y se retractó al constatar que el funcionario se encontraba incapacitado; no obstante, insistió en notificar nuevamente la desvinculación el 20 de mayo de 2019, cuando persistían el diagnóstico y el tratamiento médico.
En relación con el tercer requisito fijado por la Sentencia SU-061 de 2023, sostuvo que la desvinculación careció de una justificación objetiva, razonable y proporcional, pues mantuvo un vínculo continuo y estable con la entidad desde 2011, e incluso desde 2002, sin cuestionamientos a su desempeño. Añadió que la decisión de retiro coincidió temporalmente con el grave deterioro de su estado de salud, lo que permite inferir que la causa real de la desvinculación fue su condición médica, configurándose un acto discriminatorio contrario a la protección constitucional reforzada.
Adujo que, no es exigible una calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, conforme a la Sentencia SU-213 de 2024, la cual reconoce la libertad probatoria para demostrar la afectación en salud y el conocimiento previo del empleador. En el caso sub examine, indicó que dicha afectación fue acreditada de manera contundente mediante diagnósticos médicos complejos y procedimientos invasivos.
Finalmente, argumentó que el acto administrativo de retiro carece de efectos jurídicos, toda vez que el Ministerio de Relaciones Exteriores no solicitó autorización previa al Inspector del Trabajo, requisito esencial cuando se trata de trabajadores en condición de debilidad manifiesta; señaló que la desvinculación sin dicha 6 Expediente Físico, fls.253-256 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 6 autorización se presume discriminatoria, presunción que la entidad no logró desvirtuar.
Por lo tanto, solicitó acceder a todas las pretensiones de la demanda. - Ministerio de Relaciones Exteriores7 Argumentó que, el demandante fue vinculado en un cargo de la Carrera Diplomática y Consular en provisionalidad, figura caracterizada por su excepcionalidad y transitoriedad, conforme al régimen especial previsto en el Decreto Ley 274 de 2000.
Sostuvo que, el acto acusado fue debidamente motivado y expedido conforme a la Constitución y la ley, en la medida en que el retiro obedeció a la provisión del cargo por un funcionario inscrito en la Carrera Diplomática y Consular, quien tenía derecho preferencial para ocuparlo como consecuencia de su ascenso dentro del escalafón. En ese sentido, precisó que la provisionalidad no confiere derechos de carrera y cede frente a la designación de funcionarios de carrera, en atención al principio de especialidad del servicio exterior.
En relación con la condición de sujeto de especial protección constitucional, el Ministerio afirmó que el demandante no acreditó una situación de discapacidad ni invalidez, sino únicamente incapacidades médicas de carácter temporal, las cuales no configuran, por sí solas, una condición protegida que dé lugar a la estabilidad laboral reforzada.
Agregó que, al momento de la notificación del retiro del servicio, no existía incapacidad médica vigente, ni certificación de disminución de la capacidad laboral expedida por autoridad competente. Asimismo, señaló que la protección reforzada en materia laboral solo resulta aplicable en los casos expresamente previstos por la norma y la jurisprudencia, y que en el presente asunto no se cumplían los requisitos para su reconocimiento.
Por tanto, concluyó que el retiro del demandante no vulneró sus derechos fundamentales, dado el carácter provisional de su nombramiento y la prevalencia del derecho de carrera del funcionario ascendido. Finalmente, insistió en la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando desestimar las pretensiones de la demanda, declarar probada la excepción de caducidad y, de considerarlo procedente, condenar en costas al demandante.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 207 del CPACA, una vez agotadas las etapas procesales, corresponde al juez ejercer el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades; revisado el expediente, no se dispuso medida de saneamiento alguna, toda vez que no se advirtió la existencia de vicios que comprometieran el debido proceso.
COMPETENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, es competente para conocer del presente asunto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 152, numeral 2, 156, numeral 3 y 157 del CPACA, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Hernando José Ariza Facholas contra el Ministerio de Relaciones Exteriores. 7 Expediente Físico, fls.220-223 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 7 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico por resolver en esta oportunidad consiste en determinar si, el Decreto No. 565 del 1 de abril de 2019, mediante el cual el Ministerio de Relaciones Exteriores dispuso el traslado a la planta interna y el retiro del servicio del señor Hernando José Ariza Facholas, quien se desempeñaba en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, de la planta global de la entidad, adscrito al Consulado General de Colombia en San Antonio del Táchira, República Bolivariana de Venezuela; se encuentra viciado de nulidad por el desconocimiento de las normas en las que debió fundarse.
MARCO JURÍDICO DE LA CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR En relación con la función pública, el artículo 125 de la Constitución Política de 1991 prevé que los empleos en los órganos y entidades del Estado son, por regla general, de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Asimismo, dispone que el ingreso a dichos cargos debe efectuarse mediante concurso público, previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados en la ley. En ese contexto, y teniendo en cuenta el origen constitucional de la carrera administrativa, la Corte Constitucional la ha definido en los siguientes términos: “…un sistema técnico de administración de personal de los organismos y entidades del Estado cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación y ascenso del servicio público, con base exclusiva en el mérito y en las calidades de los aspirantes”8.
Dicha disposición tuvo como desarrollo legislativo la Ley 443 de 19989, la cual señaló, como sistemas específicos de carrera los siguientes: “Artículo 4º.- Sistemas específicos de carrera. Se entiende por sistemas específicos de carrera aquellos que en razón de la naturaleza de las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan el sistema general.
Estos son los que rigen para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-; en la Registraduría Nacional del Estado Civil; en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales; los que regulan la carrera diplomática y consular y la docente.
Las normas legales que contienen estos sistemas continuarán vigentes; los demás no exceptuados en la presente Ley perderán su vigencia y sus empleados se regularán por lo dispuesto en la presente normatividad.” 8 Corte Constitucional, Sentencia C – 049 de 2006. 9 Dicha disposición legal fue derogada en virtud de la expedición de la ley 909 de 2004 que establece en su artículo 3, frente al campo de aplicación de la norma: (…) “2.
Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) - Personal regido por la carrera diplomática y consular.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 8 En concordancia, y en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República en virtud de la Ley 573 de 200010, fue expedido el Decreto 274 de 2000, que regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, el cual establece, frente a los cargos que la integran: “ARTICULO 8o.
Cargos de carrera diplomática y consular. Son cargos de Carrera Diplomática y Consular los de categoría igual o superior a la de Tercer Secretario, y sus equivalentes en el servicio interno, con excepción de los cargos previstos en los artículos 6o. y 7o. de este Decreto.” (…) “ARTICULO 10. Categorías en la carrera diplomática y consular.
Son categorías del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular las siguientes: a) Embajador. b) Ministro Plenipotenciario. c) Ministro Consejero. d) Consejero. e) Primer Secretario. f) Segundo Secretario. g) Tercer Secretario.” “ARTÍCULO 12. Equivalencias entre las categorías en el escalafón de Carrera Diplomática y Cargos en Planta Interna.
Para los efectos relacionados con la alternación a que se refieren los artículos 35 a 40 de este estatuto, los cargos equivalentes en planta interna que sean de libre nombramiento y remoción, no perderán tal naturaleza cuando, por virtud de dicha alternación, estén ocupados por funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular.
En concordancia con lo anterior, se establecen las siguientes equivalencias entre las categorías en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, de una parte, y los cargos de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores. CATEGORÍAS EN EL ESCALAFÓN DE LA CARRERA DIPLOMÁTICA CONSULAR CARGOS EQUIVALENTES EN LA PLANTA INTERNA Embajador Viceministro Secretario General Directores Jefe de Oficina Asesora Asesor Grado 13 o superiores Subsecretarios Ministro Plenipotenciario Ministro Plenipotenciario Jefe de Oficina Asesora Asesor Grados 10,11 y 12 Subsecretarios Ministro Consejero y Cónsul General Ministro Consejero Asesor Grados 7, 8 y 9 Consejero Consejero 10 Ley 573 de 2000, artículo 1°.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS. “De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para: (…) 6.
Dictar las normas que regulen el servicio exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 9 Asesor Grado 6 Primer Secretario y Cónsul de Primera Primer Secretario en Planta Interna Asesor Grados 4 y 5 Segundo Secretario y Cónsul de Segunda Segundo Secretario en Planta Interna Asesor Grados 2 y 3 Tercer Secretario y Vicecónsul Tercer Secretario en Planta Interna Asesor Grado 1 PARÁGRAFO.
Por virtud de los principios de eficiencia y especialidad y en desarrollo de la alternación prevista en los artículos 35 a 40 de este Decreto, es deber de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular desempeñar los cargos en Planta Interna, para los cuales fueren designados. Los funcionarios escalafonados en la Categoría de Embajador únicamente podrán ser designados en Planta Interna en el cargo equivalente a su categoría o en los equivalentes a la categoría del escalafón inmediatamente inferior.
Para los efectos de la remuneración del funcionario se mantendrá el nivel de asignación que le correspondiere en la categoría del escalafón, con excepción de la categoría de Embajador, en cuyo caso se tomará la asignación básica correspondiente al cargo de Secretario General.” Asimismo, dispone dicha normatividad frente a los nombramientos en provisionalidad, lo siguiente: “ARTICULO 60.
NATURALEZA. Por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente, en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo.
ARTICULO 61. CONDICIONES BASICAS. La provisionalidad se regulará por las siguientes reglas: a. Para ser designado en provisionalidad, se deberán cumplir los siguientes requisitos: (…)
PARAGRAFO. Las condiciones básicas contenidas en este artículo se sustentan en la Especialidad del servicio exterior. Por lo tanto, no confieren derechos de Carrera.” Énfasis de la Sala. De lo anterior se concluye que, en virtud del principio de especialidad, los cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular pueden ser provistos en provisionalidad por personas que no pertenezcan a ella, cuando no sea posible designar funcionarios escalafonados; en tales eventos, dichos servidores no adquieren derechos de carrera y pueden ser removidos en cualquier tiempo, conforme a lo expresamente previsto en la normativa especial que regula el servicio exterior.
DE LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DE RETIRO DE LOS EMPLEADOS NOMBRADOS EN FORMA PROVISIONAL EN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 10 Ahora bien, en lo que respecta a la motivación de los actos de retiro del personal que ejerce un cargo de la Carrera Diplomática y Consular en provisionalidad, se advierte que el Decreto 274 de 2000 no regula expresamente este aspecto.
Sin embargo, la Ley 909 de 2004, aplicable de manera supletoria a las carreras especiales, dispone: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.” En relación con el deber de motivación de los actos administrativos y su alcance específico frente al retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-917 de 2010, luego de advertir la falta de uniformidad que hasta ese momento existía en la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.
Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. - En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democráticos y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad. - En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos. - En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad.
Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. (…) En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”.
Cabe aclarar, en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 11 consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos. - En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aun cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.
(…) La regla sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación fue sentada desde las primeras decisiones y se ha mantenido inalterada en los más recientes fallos sobre el particular, aun cuando se han presentado algunos matices en cuanto a las medidas puntuales de protección constitucional.”11 Se resalta. Con posterioridad, el Consejo de Estado ha establecido: “De las normas transcritas se concluye que el retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas de la desvinculación. Ahora bien, advierte la Sala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la situación es distinta, pues en este escenario la motivación del acto que disponga el retiro del servicio de un funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera es requisito de su esencia, de tal manera que la falta de tal exigencia constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.”12 (Negrilla fuera de texto) En consonancia con lo anterior, la motivación del acto de desvinculación exige que en este se consignen circunstancias concretas y específicas, tanto de hecho como de derecho, que justifiquen la decisión de retiro.
En tal sentido, resultan válidos argumentos como la provisión definitiva del cargo, la calificación insatisfactoria del desempeño, la imposición de sanciones disciplinarias u otras razones objetivas relacionadas con el servicio prestado. Por el contrario, no satisfacen el deber de motivación aquellas justificaciones genéricas, abstractas o indeterminadas que no se refieren directamente a la situación particular del servidor desvinculado.13.
Así las cosas, la exigencia de motivar los actos de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa garantiza al administrado el conocimiento claro de las razones de la decisión, permitiéndole 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-917 de 16 de noviembre de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 1 de julio de 2015, C. P. Sandra Lisset Ibarra, Exp. 05001-23-31-000-2004-05524-02(0558-14) 13 C. Const., Sent. T-1316, dic. 13/05 M.P. Rodrigo Escobar Gil. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 12 evaluar la procedencia de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertirla.
DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD REFORZADA DE EMPLEADOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD La Corte Constitucional ha reiterado que la estabilidad laboral de los empleados nombrados en provisionalidad que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta implica para el nominador la obligación, cuando la desvinculación resulte necesaria para designar a quienes superaron un concurso de méritos, de adoptar medidas orientadas a evitar la vulneración de sus derechos fundamentales.
En efecto, en la sentencia T-096 de 2018, el Alto Tribunal sostuvo: “5. La estabilidad laboral relativa o intermedia de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y la situación especial de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Reiteración de jurisprudencia 5.1. Como ya ha sido señalado, la creación de un régimen de carrera para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su naturaleza (general o especial), exige que el acceso y la permanencia en estos se logre, exclusivamente, con base en el mérito, a través de un proceso de selección en el que se evalúen los competencias y calidades de los aspirantes, de acuerdo con la regulación establecida por el legislador para el efecto. 5.2.
Sobre esa base, quienes superen satisfactoriamente todas las etapas de un concurso para acceder a cargos públicos e integren el registro de elegibles, adquieren, entre otras prerrogativas, el derecho a la permanencia y estabilidad en el empleo para el cual aspiraron, de tal suerte que solo procederá su retiro por razones objetivas, derivadas de la calificación no satisfactoria en el desempeño de sus funciones, la violación del régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución y en la ley (art. 125, inciso 4º Const.)[18].
A su vez, la desvinculación de estos servidores siempre deberá estar precedida de un acto administrativo debidamente motivado. 5.3. De manera excepcional, la ley permite que los empleos de carrera puedan ser ocupados por servidores nombrados en provisionalidad cuando se presenten vacancias definitivas o temporales y, por razones del servicio, se requiera de personal suficiente para atender las necesidades de la administración, mientras estos se proveen en propiedad conforme a las formalidades legales o cesa la situación que originó la vacancia. En ese contexto, ha dicho la Corte, si bien es cierto el servidor no podrá permanecer indefinidamente en el cargo, tampoco se crea una equivalencia a un empleo de libre nombramiento y remoción, de ahí que no proceda su desvinculación por la simple voluntad discrecional del nominador. 5.4.
Bajo ese entendido, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados pronunciamientos, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 13 5.5. De esta forma, “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 5.6.
Ahora bien, a pesar del carácter eminentemente transitorio de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte ha sido enfática en señalar que el servidor que se encuentra en dicha situación administrativa y, además, es sujeto de especial protección constitucional, como es el caso, entre otros, de las personas en condición de discapacidad o que padecen grave enfermedad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. 5.7. En ese sentido, el ente nominador está en la obligación de brindarle a los servidores en las condiciones especiales anotadas, un trato preferencial, como acción afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas del respectivo concurso de méritos.
Ello, con el fin de garantizar el goce real de sus derechos fundamentales (art. 2º Const.) y de llevar a efecto la cláusula constitucional que exige a las autoridades en un Estado Social de Derecho, prodigar una protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, inciso 3º Const.). 5.8.
Así, respecto de las medidas que pueden adoptarse para no lesionar los derechos fundamentales de este grupo de servidores, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional destacó la importancia de que los órganos del Estado y, en particular, la Fiscalía General de la Nación, (i) dispongan lo necesario para garantizar que sean los últimos en ser desvinculados y, (ii) de ser posible, procure su reubicación en empleos que aún se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera.
(…) 5.10. En otros pronunciamientos, tratándose de sujetos en situación de debilidad manifiesta derivada de una grave afectación de salud, además de las anteriores acciones afirmativas, la Corte ha previsto que, en los eventos en que la persona deba dejar su cargo ocupado en provisionalidad y no sea posible su vinculación en un empleo similar por inexistencia de vacantes, le corresponde al empleador mantener su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal suerte que se garantice la continuidad de los servicios médicos necesarios para el tratamiento de su enfermedad, hasta que los mismos finalicen o un nuevo empleador asuma tal obligación. 5.11.
En síntesis, a los servidores púbicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho a la estabilidad propio de quien accede a la función pública por medio de un concurso de méritos. Sin embargo, sí gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, conforme a la cual, su retiro solo procederá por razones objetivas previstas en la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 14 Constitución y en la ley, o para proveer la vacante que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente las etapas de un proceso de selección e integre el registro de elegibles, dada la prevalencia del mérito como presupuesto ineludible para el acceso y permanencia en la carrera administrativa.
En el caso de sujetos de especial protección constitucional, como lo son quienes se encuentran en condición de discapacidad o padecen grave enfermedad, cuando surja la obligación de nombrar en sus cargos a los elegibles de un concurso de méritos, la entidad nominadora deberá, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2º y 13 de la Constitución Política y a los procedentes constitucionales, prodigarles un trato preferencial, en el sentido de adoptar las medidas necesarias para que sean los últimos en ser desvinculados del servicio público y, en el evento en que existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.
De no ser posible esta última solución, siempre que la situación de debilidad manifiesta se derive de una grave afectación de salud, habrá de mantenerse su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que finalicen los tratamientos médicos necesarios para su recuperación o dicha obligación sea asumida por otro empleador.”14 Negrilla fuera del texto original.
En suma, si bien los empleados nombrados en provisionalidad no ostentan la estabilidad propia de quienes acceden a la carrera mediante concurso de méritos, sí gozan de una estabilidad laboral relativa, en virtud de la cual su desvinculación solo procede por razones objetivas y legalmente previstas; tratándose de sujetos de especial protección constitucional, como quienes padecen enfermedades graves, la entidad nominadora está obligada a adoptar medidas de protección reforzada que armonicen el principio del mérito con la garantía efectiva de los derechos fundamentales, evitando que la desvinculación se traduzca en una actuación discriminatoria o desproporcionada.
PRUEBAS OBRANTES DENTRO DEL PROCESO Respecto a la vinculación laboral - Decreto No. 0168 del 1 de febrero de 2016, mediante el cual la Ministra de Relaciones Exteriores nombró en provisionalidad al señor Hernando José Ariza Facholas en el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado de Colombia en San Antonio del Táchira, Venezuela.15 De la desvinculación, traslado y provisión del cargo - Decreto No. 565 del 1 de abril de 2019, (acto demandado) proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del señor Hernando José Ariza Facholas del cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, adscrito al Consulado de Colombia en San Antonio del Táchira, Venezuela.
En el mismo acto administrativo, se ordenó el traslado dentro de la planta interna del señor Bernardo Luque Pinilla, quien fue ascendido dentro del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular a la categoría de Primer 14 C. Const., Sent. T-096, mar. 20/2018. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 15 Expediente Físico, fls.19 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 15 Secretario, y a quien, en virtud del principio de especialidad, se le reconoció el derecho preferente a ocupar dicho cargo, por ser funcionario inscrito en la carrera diplomática y consular.16 De las comisiones de servicios - Resolución No. 0712 del 23 de febrero de 2019, expedida por el Ministro de Relaciones Exteriores, mediante la cual se ordenó comisión de servicios al demandante y a otros funcionarios por un término máximo de tres (3) meses.17 - Resolución No. 0934 del 6 de marzo de 2019, expedida por la Viceministra de Asuntos Multilaterales, encargada de las funciones del despacho del Ministro de Relaciones Exteriores, por medio de la cual se modificó el artículo 1º de la Resolución No. 0712 de 2019, estableciendo la comisión por un término de treinta (30) días.18 - Resolución No. 1347 del 22 de marzo de 2019, expedida por la misma autoridad, mediante la cual se prorrogó por treinta (30) días la comisión de servicios concedida.19 Respecto de la condición de salud del demandante - Incapacidad médica No. 222322 del 20 de marzo de 2019, por falla cardíaca crónica sintomática, correspondiente al periodo comprendido entre el 20 y el 22 de marzo de 2019.20 - Incapacidad médica comprendida entre el 27 de marzo y el 16 de abril de 2019, con diagnóstico principal de cardiopatía dilatada, clasificada como enfermedad general. 21 - Historias clínicas del demandante de fechas 26 de marzo, 4 de abril y 4 de junio de 2019.22 - Incapacidad médica comprendida entre el 14 de abril y el 1 de mayo de 2019, correspondiente al periodo postoperatorio por implante de cardiorresincronizador.23 - Incapacidad médica comprendida entre el 28 de mayo y el 14 de junio de 2019.24 Antecedentes administrativos relevantes - Correo electrónico emitido por el Consulado de Colombia en San Antonio del Táchira, mediante el cual se informó que el demandante se encontraba incapacitado desde el 27 de marzo de 2019 y se solicitó el encargo del señor Germán Roberto Veloza Díaz.25 16 Expediente Físico, fls.15-17 17 Expediente Físico, fls.21-22 18 Expediente Físico, fls.23-26 19 Expediente Físico, fls.27-30 20 Expediente Físico, fls.31 21 Expediente Físico, fls.32-41 22 Expediente Físico, fls.33-35/36-41/46-48 23 Expediente Físico, fls.42 24 Expediente Físico, fls.49 25 Expediente Físico, fls.54 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 16 - Resolución No. 1482 del 1 de abril de 2019, mediante la cual el Ministro de Relaciones Exteriores encargó de las funciones consulares en San Antonio del Táchira al señor Germán Roberto Veloza Díaz, durante la incapacidad médica del demandante.26 - Memorando No. I-GITAP-19-010840 del 20 de mayo de 2019, mediante el cual se notificó al demandante el Decreto No. 565 de 2019, informándole que contaba con dos (2) meses para hacer dejación del cargo y regresar al país.27 - Resolución No. 3543 del 3 de julio de 2019, mediante la cual se reubicó al demandante en la Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano.28 - Resolución No. 4376 del 9 de agosto de 2019, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la liquidación de prestaciones sociales y auxilio de cesantías definitivas por retiro del servicio.29 - Certificación del 20 de noviembre de 2019, expedida por el Coordinador del GIT de Administración de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, en la que se indicó que el demandante estuvo vinculado al servicio de la entidad en los periodos comprendidos entre: i) 17 de febrero de 2003 y 7 de junio de 2007; ii) 18 de abril de 2011 y 30 de junio de 2015; y iii) 1 de abril de 2016 y 20 de julio de 2019.30 - Actos administrativos mediante los cuales se validaron y reconocieron las incapacidades médicas presentadas por el demandante durante su vinculación como Primer Secretario de Relaciones Exteriores.31 CASO CONCRETO En el asunto bajo estudio, la parte demandante acude a la jurisdicción contencioso administrativa, para que, previos los trámites de un proceso ordinario dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad del Decreto 565 del 1 de abril de 2019, mediante el cual se ordenó su retiro del servicio, en provisionalidad, del cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, que ejercía en la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría; y ii) reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro efectivo del servicio, esto es, el 20 de julio de 2019, como consecuencia del acto cuya legalidad se controvierte.
Como fundamento de la decisión adoptada, el Ministerio de Relaciones Exteriores sostuvo que la provisión en provisionalidad tiene carácter transitorio y confiere únicamente estabilidad laboral relativa. Asimismo, afirmó que no se desconocieron los quebrantos de salud del demandante ni se configuró una situación de discapacidad que diera lugar a estabilidad laboral reforzada, e insistió en que el acto de retiro fue debidamente motivado y notificado, al obedecer al 26 Expediente Físico, fls.56 27 Expediente Físico, fls.61 28 Expediente Físico, fls.62 29 Expediente Físico, fls.65-66 30 Expediente Físico, fls.169 31 Expediente Físico, fls.224-233 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 17 nombramiento de un funcionario de carrera con derecho preferencial al cargo; por ello, solicitó negar las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, del análisis de la demanda se advierte que el núcleo esencial de la litis consiste en determinar si al señor Hernando José Ariza Facholas le asiste derecho al reintegro al cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, adscrito al Consulado de Colombia en San Antonio del Táchira, Venezuela, o a uno de superior jerarquía y remuneración. Para resolver lo pertinente, conviene reiterar que, tal como se expuso en el marco normativo antes referido, el retiro de un empleado que ejerce un cargo de carrera en provisionalidad exige, como requisito legal, la exposición de las razones que lo sustentan, obligación que ha sido reiterada tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado y que, además, se encuentra expresamente prevista en la Ley 909 de 2004.
En tal sentido, si bien el régimen de carrera diplomática y consular es especial, ello no implica que los empleados nombrados en provisionalidad puedan ser desvinculados sin motivación, pues el Decreto 274 de 2000 no contempla excepción alguna a dicho deber. En el caso sub examine, se observa que el Decreto No. 565 del 1 de abril de 2019 se encuentra motivado, en la medida en que el Ministerio de Relaciones Exteriores fundamentó el retiro del demandante, quien ejercía el cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, en provisionalidad, en la necesidad de proveer dicho empleo con el señor Bernardo Luque Pinilla, funcionario inscrito en la Carrera Diplomática y Consular, quien fue ascendido a la categoría de Primer Secretario y, en virtud del principio de especialidad, tenía derecho preferente para ocupar el cargo.
No obstante, el demandante sostuvo que se desconoció la garantía de estabilidad laboral reforzada, al considerar que la entidad tenía conocimiento de su estado de salud y que la decisión de retiro coincidió con un deterioro significativo de este, lo que permitiría inferir que la causa real de la desvinculación fue su condición médica, configurándose un acto discriminatorio contrario a la protección constitucional reforzada.
Al respecto, debe recordarse que los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe obedecer a una causa legal objetiva, la cual debe ser expresamente indicada en el acto administrativo; una de dichas causales es, precisamente, la provisión del cargo por quien superó el concurso de méritos o se encuentra inscrito en el escalafón de la respectiva carrera, caso en el cual la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede frente al mejor derecho del servidor de carrera.
Ahora bien, dentro de los servidores que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse personas sujetas de especial protección constitucional, como aquellas en situación de discapacidad, quienes tienen derecho a recibir un trato preferencial como medida de acción afirmativa, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos del funcionario de carrera.
En estos eventos, la Corte Constitucional ha señalado que el nominador debe adoptar medidas como disponer que sean los últimos en ser desvinculados o, de ser posible, procurar su reubicación en cargos iguales o equivalentes que se encuentren vacantes. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 18 Descendiendo al sub judice, la Sala advierte que el retiro del señor Hernando José Ariza Facholas obedeció a una causa legal objetiva, consistente en el ascenso del señor Bernardo Luque Pinilla al cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, funcionario inscrito en la Carrera Diplomática y Consular.
En lo que respecta a la estabilidad laboral reforzada alegada por el demandante, la Sala precisa que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado32, para su reconocimiento no basta con la acreditación de incapacidades médicas, sino que resulta indispensable demostrar que el servidor presentaba una condición de salud que disminuyera de manera sustancial sus capacidades físicas o mentales para el ejercicio del cargo, así como que dicha situación hubiera sido puesta en conocimiento del nominador con anterioridad al retiro.
En el presente caso, si bien se acreditó que el demandante informó a la entidad sobre sus condiciones médicas, tal como se desprende de las incapacidades médicas y las historias clínicas obrantes en el expediente, lo cierto es que no se demostró que dichas afecciones le impidieran o dificultaran de manera significativa el desempeño de las funciones propias de su cargo.
En efecto, los padecimientos reportados por el demandante consistieron, principalmente, en diagnósticos relacionados con cardiomiopatía isquémica; sin embargo, no obran en el expediente elementos probatorios que permitan concluir que dichas condiciones comportaran una limitación sustancial para el ejercicio de sus funciones, ni que hubieran incidido de manera directa en la decisión administrativa de retiro.
En este punto, resulta pertinente traer a colación el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado33, en el que, frente a un asunto con similitud fáctica al sub examine, se precisó que quien alegue una condición de discapacidad para ser considerado sujeto de especial protección laboral debe acreditar de manera inequívoca que su condición médica implica una dificultad sustancial para el cumplimiento de sus funciones, tal como se expone a continuación: “De manera que el hecho de padecer una enfermedad, discapacidad o de tener un algún grado de invalidez no implica que automáticamente se configure la protección en mención. Es imprescindible comprobar que dicha afectación en la salud dificulta en gran medida el desempeño laboral del trabajador, pues lo que persigue la estabilidad laboral reforzada es, por una parte, proteger a las personas de despidos discriminatorios originados por temas de salud; y por la otra, evitar que quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta por salud deban enfrentarse a la posibilidad de no encontrar un nuevo vínculo laboral dada su afección física o mental34.
La accionante, sin embargo, no acreditó que su padecimiento físico le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones laborales. En el expediente solo obra un reporte médico del 4 de noviembre de 2015 de medicina física y rehabilitación, del cual se concluyó “Estudios de neuroconducción y electromiografía, compatibles con una Neuropatía focal del Nervio Mediano a nivel del Túnel del carpo, bilateral, 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00567-01 (2900-2020). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello, Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela. Radicación: 76001-23- 33-000-2022-00340-01. 34 Corte Constitucional.
Sentencia SU-049 de 2017. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 19 de intensidad leve en mano izquierda y severa en la derecha de acuerdo con los criterios de Padua.” Del cual se comprueba que la accionante sí padece la afección de túnel del carpo. Sin embargo, no existen más soportes de los que se desprenda que a la fecha el padecimiento de la tutelante implica una dificultad sustancial en el cumplimiento de sus funciones laborales, así como tampoco se acreditó el estado actual de dicho padecimiento, pues el soporte médico allegado data del año 2015.
Además, de lo informado por la EPS Sanitas solo se desprende que el origen de esa patología es laboral, más no se anexaron soportes de los que sea posible inferir que el síndrome padecido por la accionante, en efecto, significa un obstáculo actual en su esfera laboral. La Sala no desconoce que cualquier afección física o mental en alguna medida afecta las diversas esferas de la persona, incluyendo la laboral.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, más allá de si se trata de una discapacidad o si se está en un estado de invalidez, la estabilidad laboral reforzada opera cuando existen obstáculos en la salud que dificulten sustancialmente la realización de las funciones laborales. Por consiguiente, si bien la enfermedad de la accionante podría tener algún impacto en su ejercicio profesional, lo cierto es que no se acreditó que se trate de un padecimiento de tal magnitud que a la fecha alcance a comprometer el desarrollo de su ejercicio laboral.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Así, pese a que el demandante presentó afecciones médicas que fueron conocidas, reconocidas y tramitadas oportunamente por la entidad, no se acreditó que estas configuraran una situación de discapacidad o de debilidad manifiesta en los términos exigidos por la jurisprudencia constitucional para el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, ni que la desvinculación hubiera obedecido a su estado de salud.
Finalmente, frente al argumento según el cual la entidad demandada debió solicitar autorización del inspector del trabajo para proceder a la desvinculación, la Sala precisa que dicho requisito no resulta exigible en el presente caso, en tanto el retiro del demandante no se produjo por razón de su estado de salud ni por una condición de discapacidad, sino como consecuencia de la provisión del cargo por un funcionario de carrera con derecho preferente, circunstancia que no requiere autorización de autoridad laboral alguna.
CONCLUSIÓN Por las consideraciones expuestas, se NEGARÁN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, mediante el cual se dispuso el retiro del servicio, en provisionalidad, del señor Hernando José Ariza Facholas, del cargo de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, código 2112, grado 19, que ejercía en la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores.
En efecto, por cuanto el Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra facultado para remover, en cualquier tiempo, a los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de la carrera diplomática y consular, siempre que el acto de desvinculación se encuentre debidamente motivado, exigencia que se cumplió en el presente caso. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25000-23-42-000-2020-00001-00 20 CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A el cual señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia deberá pronunciarse y dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, la Ley 2080 de 2021 modificó dicha disposición con el fin de precisar que no habrá lugar a su imposición, a menos que se logre establecer que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
En ese orden, al no estar acreditado que la demanda careciera de fundamento legal, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor Hernando José Ariza Facholas contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente digital, previo registro en el Sistema de Información de la Rama Judicial “SAMAI”. Esta providencia se estudió y aprobó en la Sala según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO Magistrado (Firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Magistrado Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.
LG