REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA —SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A— Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: 11001-33-42-046-2022-00580-01 Demandante: Diego Mauricio García Córdoba Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial.
Controversia: Proceso de selección para ocupar empleo de periodo. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra de la sentencia de 27 de noviembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., declaró probada la excepción de caducidad del medio de control.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA: 1 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, por Diego Mauricio García Córdoba formuló demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes, 1.1.
PRETENSIONES, que por su importancia se citan textualmente. 1 2. “1. Se declare la Nulidad de la Resolución 00344 de noviembre 23 de 2021 por la cual el director general de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial terminó la actuación administrativa iniciada para la selección de los candidatos para proveer cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial. 1 01DemandaTramiteTAC202200479RemitePorCompetencia.pdf NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 2 2.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución 00344 de noviembre 23 de 2021, proferida por la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – CONSEJO ASESOR DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR y/o a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL a PAGAR a mi poderdante a título de indemnización por LUCRO CESANTE, la diferencia entre todos los salarios, primas, prestaciones sociales, seguridad social y demás emolumentos correspondientes al periodo legal del cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial, Vs los haberes devengados en ese mismo periodo si estuviere en servicio activo; o la totalidad de haberes del mencionado cargo de la segunda instancia judicial foral si se encontrare retirado del servicio, con la correspondiente indexación y pago de intereses comerciales, a la fecha en que se cumpla el respectivo pago. 3.
Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – CONSEJO ASESOR DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR y/o a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL pagar a favor de las entidades pertinentes de seguridad social en salud y pensión del régimen exceptuado propio de las Fuerzas Militares, a las cuales se encuentra afiliado mi representado, la totalidad de los aportes correspondientes a los valores señalados en la pretensión anterior, debidamente indexados a la fecha en que se cumpla el pago.” 1.2.
Como HECHOS relevantes alegó que: 3. En sesión celebrada el 12 de mayo de 2017, el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar recomendó proveer tres vacantes del cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar. 4. Mediante Decreto No. 1956 de 30 de noviembre de 2017, el Presidente de la República ascendió al grado de capitán de navío a Diego Mauricio García. 5.
En cumplimiento a la sesión del 12 de mayo de 2017, la directora ejecutiva de la Justicia Penal Militar el 23 de marzo de 2018, dirigió oficios a cada uno de los comandantes de la Fuerza Armadas y de Policía con el fin de que postularan a funcionarios para conformar la lista de candidatos que se remitiría al Presidente de la República para ocupar las vacantes de magistrados del Tribunal Superior Militar.
En total fueron postulados 38 oficiales en servicio activo y retirados. 6. Mediante la Circular No. 011-MDF-DEJPM-DIR de 10 de agosto de 2018, la dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar reguló el proceso de selección para ocupar cargos de magistrado del Tribunal con fundamento en la Ley 940 de 2005, estableciendo criterios de selección y un cronograma de actividades para la aplicación de la prueba de examen de conocimiento. 7.
Cuatro de los postulados superaron el puntaje mínimo aprobatorio de 75% de la prueba eliminatoria del examen de conocimiento, entre ellos el aquí demandante. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 3 8. Siguiendo a la circular del proceso, la dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar por oficio 1290/MDN-DEJPM-JEP de 3 de octubre de 2018, solicitó al Tribunal Superior Militar aplicar la prueba análisis del precedente judicial a los cuatro oficiales concursantes que superaron el examen de conocimientos. 9.
El 10 de diciembre de 2018, los aspirantes elevaron derecho de petición ante el Tribunal Superior Militar para que adelantara la prueba, en respuesta mediante oficio N° 356/TSM-PTSM sin fecha, indicó que se debía convocar al Consejo Asesor de Justicia Penal Militar para definir las acciones subsiguientes en consideración al concepto que emitió el Departamento Administrativo de la Función Pública el 1 de noviembre de 2018 bajo radicado 20186000283851, dado que el proceso de selección se abrió con base en la Ley 940 de 2005. 10.
En dicho concepto se consideró que, a partir de 23 de julio de 2015 que entró en vigencia la Ley 1765 de 2015, los requisitos para magistrado de Tribunal Superior Militar eran los contenidos en los artículos 11 y 14 de esa norma, es decir que los aspirantes debían ocupar un grado no inferior a teniente coronel o su equivalente en la armada nacional, capitán de fragata. 11.
Ante lo anterior, el aquí demandante instauró acción de tutela y de cumplimiento con el fin de que continuase el trámite de postulación, pero ambas fueron negadas. 12. El Consejo Asesor de la Junta Penal Militar en sesión de 18 de noviembre de 2020, trató lo relacionado con el referido proceso de selección de magistrado y acordó reunir una mesa de trabajo para que se presentasen conclusiones, pero no se le dio cumplimiento. 13.
Con fundamento en la Ley 1765 de 2015, mediante el Decreto 312 de 26 de marzo de 2021, el Gobierno Nacional transformó la dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar en la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial y se fijó su estructura administrativa. 14. El aquí demandante presentó derecho de petición 16 de julio de 2021, ante el director de la UAE de la Justicia Penal Militar y Policial con el fin de que se diera continuidad al concurso de selección fijando cronograma para las pruebas restantes porque él cumplía con los requisitos legales de las leyes 940 de 2005 o 1765 de 2015. 15.
El director de la UAE contestó de manera negativa la petición por medio del oficio N° 1422/UAEJPMP de 9 de agosto de 2021. 16. A través de la Resolución 000344 de 23 de noviembre de 2021, la dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar y Policial terminó la actuación administrativa que se inició para la selección de los candidatos para proveer cargos de magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial, argumentando que se surtió bajo la derogada Ley 940 de 2005.
El acto se publicó en el diario oficial No. 51874 de 30 de noviembre de 2021. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 4 17. El Presidente de la República, a través del Decreto 886 de de agosto 9 de 2021, 1010 de agosto 27 de 2021 y 287 de febrero 28 de 2022, previas gestiones de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, nombró en encargo en el empleo de magistrado del Tribunal Superior Militar a tres de los oficiales postulados en el proceso de selección que no superaron el puntaje mínimo de la prueba de examen de conocimientos.
1.3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA 18. Normas violadas: 19. De rango constitucional: artículos 29, 40.7, 53, 58, 83, 123, 125, 150.23, 209 y 228. 20. De rango legal y reglamentario: Artículos 3, 41, 44, 45, 75 y 88 de la Ley 1437 de 2011; y la Circular N° 011-MDF-DEJPM-DIR de 10 de agosto de 2018, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. 21.
Concepto de violación: 22. Argumentó que el acto demandado no es de ejecución como se indicó en el numeral tercero de la resolución, porque ninguna autoridad judicial o administrativa le ordenó a la dirección ejecutiva de la justicia penal militar y al Consejo Asesor terminar el proceso de selección. Se trata de un acto administrativo de carácter general que modificó la situación particular del demandante. 23.
Endilgó cargo de nulidad por haberse expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, bajo el argumento de que la circular que abrió la convocatoria tenía fuerza vinculante y se debió concluir el proceso de selección de los candidatos a postular ante el Presidente de la República para los nombramientos como magistrados del Tribunal, o, proceder a la corrección de la irregularidad en la actuación administrativa, pero no culminarlo abruptamente. 24.
Alegó que el demandante reunía los requisitos para ocupar el cargo ofertado en el proceso de selección y había superado el puntaje mínimo requerido en la prueba eliminatoria de conocimientos académicos, razón por la cual adquirió el derecho de continuar en el concurso, superar las pruebas restantes por sus conocimientos, rendimiento estadístico judicial y la experiencia como oficial de la Armada Nacional, todo ello para obtener la designación y posesión en el cargo ofertado bajo el amaro de los principios de buena fe y confianza legítima. 25.
Por la actuación de la entidad demandada perdió la oportunidad de ascender e incrementar su patrimonio con los emolumentos salariales y prestacionales que percibiría como magistrado de tribunal, situación que le produjo perjuicios materiales. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 5 26.
Señaló que el acto demandado se expidió sin competencia por la ausencia de una norma que facultaba al director ejecutivo de la UAE a dar por terminado el proceso de selección sin el aval del Consejo Directivo de la entidad. 27. La resolución acusada se dictó de forma irregular y con falsa motivación porque se tramitó como un acto de ejecución y no de carácter general que finalizó unilateralmente una actuación administrativa afectado las situaciones jurídicas particulares de los aspirantes, sin haberles solicitado el consentimiento previo de quienes superaron la prueba eliminatoria de conocimiento. 28.
Adicionalmente, se expedición con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió porque la demandada dilató y terminó el concurso para obtener el nombramiento en encargo en los empleos ofertados a tres oficiales que no superaron la prueba de conocimiento, dejando de lado el interés público que debía regir las actuaciones administrativas.
2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 29. La Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, contestó para indicar que: 2 30. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda porque la entidad actuó bajo el principio de legalidad y con fundamento en las normas aplicables al asunto. 31. Explicó que la actuación cuestionó inició antes de la creación de la UAE demandada que entró en funcionamiento en el marco de la Ley 1765 de 2015, luego de la expedición de los decretos correspondientes en 2021, y el Decreto 401 de 14 de abril de 2021 por medio del cual se suprimió la dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar. 32.
Elaboró un recuento del proceso de selección para el cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial, según el cual el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar en sesión de 28 de mayo de 2014, estableció los criterios de selección para funcionarios judiciales postulados por el Alto Mando para ocupar cargos en la segunda instancia y el 12 de mayo de 2017, recomendó iniciar las actuaciones administrativas tendientes a proveer tres vacantes de magistrado por la terminación del periodo de los titulares. 33.
En cumplimiento a lo anterior, la directora ejecutiva adelantó actuaciones administrativas para el proceso de selección y expidió la circular No.011 MDN- DEJPM-DIR del 10 de agosto de 2018, con fundamento en la Ley 940 de 2005. 34. Avanzado las etapas del proceso de selección, el 23 de octubre de 2018 el presidente del Tribunal Superior Militar y Policial advirtió que la norma aplicable para los requisitos para ocupar el cargo era la Ley 1765 de 2015 y no la 940 de 2005, por 2 07ContestacionDda10Abril2023.pdf NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 6 lo que solicitó a la dirección ejecutiva elevar consultas al Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP- y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 35.
El DAFP conceptuó el 1º de noviembre de 2018, ratificado en radicado de 2 de enero de 2019, que el proceso de selección debió regirse por la Ley 1765 de 2015, vigente que modificó la denominación de la Corporación y los requisitos para ocupar el cargo. 36. Sostuvo que el accionante instauró acción de tutela por estos hechos que fue desatada de manera negativa para el actor en segunda instancia por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 28 de octubre de 2019, aduciendo que la circular que convocaba a un concurso cerrado para proveer cargos provisionales no era obligaba a continuarlo si consideraba que los fundamentos de hecho y derecho habían desaparecido, y le correspondía a la dirección ejecutiva y el Consejo Asesor debían tomar la decisión de suspender o continuar con el proceso. 37.
El 18 de noviembre de 2020, el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar recomendó no continuar con el proceso convocado en 2018, porque se inició invocando una ley no vigente y debió regirse por la Ley 1765 de 2015, tal como lo reiteraba el Departamento Administrativo de la Función Pública. 38. Lo anterior fue el fundamento para la expedición de la Resolución 00344 de 23 de 2021, que terminó la actuación administrativa de selección de candidatos. 39.
La entidad en su defensa insistió que por la naturaleza del cargo no era vinculante la circular que se expidió, máxime si se incurrió en la falencia normativa del proceso de selección y eso hizo necesario concluir la actuación administrativa. 40. Señaló que, por mandato legal el director ejecutivo de la UAE es el encargado de la correcta administración del talento humano de la Justicia Penal Militar, y fue así que emitió el oficio 1422 de 9 de agosto de 2021, en respuesta negativa a la petición que elevó el aquí demandante para que continuase el proceso de selección. 41.
Argumentó que ninguno de los aspirantes adquirió derechos sino meras expectativas y, por lo tanto, la entidad no generó daño cierto susceptible de ser indemnizado. La parte actora no demostró la existencia de causal de anulación del acto administrativo impugnado. 42. Con fundamento en lo anterior propuso como excepciones de habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, la legalidad del acto administrativo acusado, inexistencia de causal de anulación del acto, inexistencia del daño y no reconocimiento de los salarios dejados de percibir como magistrado del tribunal Superior militar, y la inexistencia de lucro cesante y lucro cesante a futuro.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 7 43. El Juzgado Cuarenta y seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia de 27 de noviembre de 2023,3 declaró probada la excepción de caducidad del medio de control, bajo los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”, propuesta como previa por la entidad accionada, según lo expuesto en el apartado considerativo.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de CADUCIDAD, conforme a la motivación expuesta en la parte considerativa.
TERCERO: DAR POR TERMINADO el presente proceso.
CUARTO: No condenar en costas, conforme se advierte en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: Por Secretaría, por el medio más expedito, notifíquese esta decisión a la Procuraduría Judicial delegada ante este Despacho, a la ANDJE y a las partes.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias del caso.” 44. Negó la excepción propuesta por la demandada denominada “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”, argumentando que la decisión consideró que la Resolución 00344 de 23 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Director General de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial terminó la actuación administrativa iniciada para la selección de los candidatos para proveer cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial, se catalogaba como un acto administrativo de carácter general, pero con efectos jurídicos particulares sobre el demandante, razón por la cual era demandable en los términos del artículo 138 del C.P.A.C.A. para solicitar la nulidad de la decisión junto con el restablecimiento y reparación del daño causado. 45.
De otra parte, señaló que se individualizó de manera incorrecta los actos demandados porque se debió demandar el oficio No. 1422 /UAEJPMP de 9 de agosto de 2021, por ser el acto definitivo que le resolvió de forma particular y concreta la solicitud que elevó para obtener la continuidad de la convocatoria. En esa decisión la autoridad extinguió de manera unilateral la situación jurídica de la no continuidad del proceso de selección. 46.
Frente a ese acto consideró que operó la caducidad del medio de control porque le fue notificado el 9 de agosto de 2021, presentó la solicitud de conciliación el 23 de marzo de 2022, cuando había vencido el término de cuatro meses para acudir a la jurisdicción y la demanda se instauró el 5 de julio de 2022. 3 19SentenciaPrimeraInstancia.pdf NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 8 47.
De la resolución que adujo no se debió demandar, indicó que se notificó en el diario oficial el 30 de noviembre de 2021, el Ministerio Público declaró fallida la conciliación prejudicial el 30 de junio de 2022, por lo que el término para radicar el líbelo introductorio venció el 1º de julio de 2022 y no el 5 de julio siguiente cuando se presentó la demanda.
4. RECURSO DE APELACIÓN. 48. La parte demandante instauró recurso de apelación el cual sustentó oportunamente4, indicando que el A quo erró en la interpretación de las normas que regulan el requisito de procedibilidad del medio de control al confundir la suspensión con la interrupción. 49. Precisó que no ejerció el derecho de acción contra el oficio de 9 de agosto de 2021, porque sólo contiene la respuesta a un derecho de petición donde se le comunicó la intención a dos de los concursantes de dar por terminada la actuación administrativa, lo cual ocurrió con la expedición de la Resolución 00344 de 23 de noviembre de 2021. 50.
A su parecer el oficio mencionado no concluyó el proceso de selección porque eran cuatro los involucrados, razón por la cual la Entidad dictó la resolución cuya nulidad se depreca. 51. Del conteo de la caducidad señaló que el acto demandado se publicó en el diario oficial el 30 de noviembre de 2021, por lo que el término de caducidad inició el 1º de diciembre siguiente.
La solicitud ante el ministerio público ocurrió el 23 de marzo de 2022 y la conciliación se declaró fallida el 30 de junio del mismo año cuando restaban 7 días para el vencimiento del término. Así las cosas, la demanda se radicó de manera oportuna el 5 de julio de 2022. 52. Por lo anterior, rogó al Tribunal revocar la sentencia recurrida.
5. EL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 53. Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que, a través de auto de 26 de julio de 2024, se admitió la apelación de la parte demandante.5 54. Dentro de la oportunidad las partes y delegada del Ministerio Público ante esta Corporación, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA 4 21RecursoApelacion4Dic2023.pdf 5 002AUTO QUE ADMITE_ADMITEAPELACION20220.pdf NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 9 55. Esta Corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarenta y seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA.
2. PROBLEMA JURÍDICO PARA RESOLVER 56. A partir del recurso de alzada, la Sala determinará si el medio de control se ejerció contra el acto administrativo que modificó la situación jurídica del demandante, en caso afirmativo si operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN 57. El artículo 163 del C.P.A.C.A. establece que “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión”, lo cual significa que se deben controvertir las decisiones de la administración en las que esté contenida la ilegalidad que se reclama. 58.
Los actos susceptibles de control judicial por parte de esta jurisdicción son los actos administrativos definitivos, por medio de los cuales se modifica una situación jurídica particular, esto es, conforme al artículo 43 del CPACA, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. 59.
Dicha exigencia encuentra su fundamento en la competencia del juez administrativo, como quiera que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento toda persona que se crea lesionada en un derecho puede pedir, conforme lo dispuesto en el artículo 138 del C. P. A. C. A, “que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.” 60.
De conformidad con el citado artículo 43 del CPACA, son actos definitivos los que resuelven directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado entre los actos administrativos definitivos y los de trámite, así: “Los primeros son aquellos que resuelven determinado asunto o actuación administrativa, es decir los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; en contraposición con los segundos que sirven de medio para que los definitivos se pronuncien.”6 61.
De ahí que únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, sean susceptibles de ser controlados 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 10 de marzo de 1994, rad. N5196 [consideraciones párr. 4].
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 10 por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los actos de trámite o preparatorios, distintos de los antes señalados, se encuentran excluidos de dicho control.7
4. ASUNTO DE FONDO. 62. La Sala advierte que las partes en conflicto no debaten sobre los antecedentes administrativos de la Litis de la Litis, tales como que: 63. El Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar en sesión de 12 de mayo de 2017, recomendó iniciar las actuaciones administrativas tendiente a proveer tres vacantes de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial conforme unos criterios de selección definidos.
Seguidamente, la directora ejecutiva dio cumplimiento solicitando a los comandantes de las fuerzas militares y al director de la Policía Nacional funcionarios de la jurisdicción castrense que cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley 940 de 2005, para ocupar el cargo mencionado y recibió treinta y ocho postulados. 64. Mediante la circular No. 011 MDN-DEJPM-DIR de 10 de agosto de 2018, dirigida a los “funcionarios judiciales”, cuyo asunto fue “proceso de selección para ocupar cargos de magistrado del Tribunal Superior del Tribunal Superior Militar”, la directora ejecutiva de la Justicia Penal Militar indicó el cronograma para la aplicación de la prueba de conocimiento por una universidad privada, adjuntó las especificaciones técnicas mínimas exigidas y los criterios de selección definidos por el Consejo Asesor, para lo cual invocó como fundamento normativo la Ley 940 de 2005 y el Decreto Ley 01 de 2007.8 65.
La Universidad contratada adelantó la evaluación y comunicó los resultados dando como resultado final que cuatro aspirantes superaron el mínimo requerido entre ellos García Córdoba Diego9. Luego, el Presidente del Tribunal Militar y Policial advirtió que el proceso de selección se adelantó con base en la Ley 940 de 2005 y no con lo previsto en la Ley 1765 de 2015, vigente en la época. 66.
A partir de ahí no se continuó con las etapas subsiguientes de la convocatoria y la entidad elevó consultas al Departamento Administrativo de la Función Pública para determinar la procedencia o no del proceso de selección las cuales se contestaron mediante conceptos radicados números 20196000000031 de 02 de enero de 2019 y 20201400522311 de 22 de octubre de 2020. 67.
Por su parte, el actor junto con un compañero del proceso de selección, instauraron acción de tutela contra la aquí demandada para obtener la continuidad de la convocatoria, la cual fue negada mediante sentencia de 28 de octubre de 2019 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 11 de mayo de 2017, rad. 76001-23-33-003- 2016-00768- 01 [fundamento jurídico 2]; auto de 17 febrero de 2022, rad. 11001-03-24-000-2021- 00266-00 [fundamento jurídico 2.1], entre otros. 8 Folios 43 a 45 de 01DemandaTramiteTAC202200479RemitePorCompetencia.pdf 9 Folios 46 a 49 de 01DemandaTramiteTAC202200479RemitePorCompetencia.pdf NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 11 de segunda instancia proferida por la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 10 68.
El Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar y Policial se reunió el 18 de noviembre de 2020, y evaluó lo concerniente al concurso de magistrados del Tribunal Superior Militar y Policial considerando los conceptos del DAFP sobre la vigencia de los requisitos para ocupar el empleo establecidos en la Ley 1765 de 2015, que modificó la Ley 940 de 2005. 11 69.
El 16 de julio de 2021, el aquí demandante y otro, por intermedio de apoderado judicial presentaron un derecho de petición ante el Director General de la UAE de la Justicia Penal Militar y Policial, con la siguiente finalidad12: “1. Que el Director General de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL, o quien haga sus veces, en su condición de representante legal de dicha entidad pública, por ser competente para ello, disponga de manera inmediata las acciones necesarias para que se les aplique a mis poderdantes las pruebas pendientes, correspondientes al concurso de méritos en cuestión, de acuerdo a los argumentos expuestos previamente. 2.
Como consecuencia de la anterior petición, se entregue a este mandatario el cronograma concreto de aplicación de las respectivas pruebas a los señores Oficiales Capitán de Navío DIEGO MAURICIO GARCÍA CÓRDOBA y Teniente Coronel ANA LUCÁ MORENO SUÁREZ. 3. En caso negativo, se sirva explicar de manera clara concreta y puntual, las razones de derecho para no acceder a lo peticionado en los numerales anteriores.” 70.
El director de la UAE contestó la petición mediante oficio No. 1422/UAEJMP de 9 de agosto de 2021 y previa elucubración concluyó lo siguiente13: Como se puede apreciar, dentro del proceso se evidenciaron diferentes inquietudes jurídicas respecto de 1os requisitos que deben exigirse para ocupar el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial, esto es, si eran los establecidos en la Ley 940 de 2005, con fundamento en los cuales se convocó el proceso de selección en el año 2018, o, si por el contrario, eran los consagrados en la Ley 1765 de 2015, que derogó expresamente algunas disposiciones de aquella.
Es incuestionable que la convocatoria dispuesta en la Circular O 11 del 1 O de agosto de 2018 estuvo fundamentada en una norma que no se encontraba vigente, desconociendo que desde el año 2015 existía una disposición legal que expresamente consagró los nuevos requisitos para ocupar el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial, tal y como se infiere de los diversos conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Por las razones esbozadas, es necesario concluir que la entonces Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar (hoy Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial), no ha sido renuente a continuar con el 10 Folios 68 a 80 de 01DemandaTramiteTAC202200479RemitePorCompetencia.pdf 11 Folios 81 a 104 de 01DemandaTramiteTAC202200479RemitePorCompetencia.pdf 12 Folios 125 a 128 de 01DemandaTramiteTAC202200479RemitePorCompetencia.pdf 13 Folios 129 a 135 de 01DemandaTramiteTAC202200479RemitePorCompetencia.pdf NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 12 proceso de selección para proveer las vacantes de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial iniciado en el año 2018.
Proceder de forma diferente es contrario a lo establecido en la Ley 1765 de 2015. Por lo expuesto, no es posible acceder a su petición de continuar con el proceso de selección para proveer vacantes de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial iniciado en el año 2018.” 71. Mediante Resolución 00344 de 23 de noviembre de 2021, se terminó “la actuación administrativa iniciada por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional (hoy Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial), a través de los oficios Nos. 0435/0436/0437/0438/0439/MDMDEJPM-GAP del 23 de marzo de 2018 y la Circular No. 011 MDN-DEJPM-DIR del 10 de agosto de 2018, para la selección de candidatos para proveer tres (3) cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial, por las razones consignadas en la presente resolución.”,14 e indicó en el artículo tercero que se trataba de un acto de ejecución de conformidad con el artículo 75 del CPACA. 72.
Para la Sala, el actor centró la Litis en cuestionar la decisión de la demandada de no continuar con el proceso de selección de oficiales para proveer tres vacantes de magistrados en el Tribunal Superior Militar y Policial que inició en 2018 y por ello atacó la legalidad de la citada resolución porque, a su juicio, se debió concluir la actuación administrativa; como restablecimiento persigue el pago de las diferencias salariales, prestacionales correspondientes al periodo como magistrado. 73.
Para desatar este asunto debe indicarse que en la Ley 940 de 2005, modificada por la Ley 1765 de 2015, el cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial es de los denominados de período fijo durante ocho años, no prorrogables, designados por el Presidente de la República de una lista de candidatos integrada por miembros activos o en uso de buen retiro de la fuerza pública. 74.
La Ley 940 de 2005, establecía que la lista de candidatos la elaboraría el “El Comandante General de las Fuerzas Militares, los Comandantes de Fuerza y el Director General de la Policía Nacional de Colombia, presentarán una lista de candidatos a través de la Dirección de la Justicia Penal Militar o de la dependencia que haga sus veces, para la provisión de los empleos de Magistrado del Tribunal Superior Militar y Fiscal Penal Militar ante Tribunal Superior Militar.
El nominador discrecionalmente podrá escoger al candidato de la lista que le sea presentada a través de la Dirección de la Justicia Penal Militar, o de la dependencia que haga sus veces, o solicitar la presentación de nuevas listas de candidatos.” 75. En el artículo 15 de la Ley 1765 de 2015, se estableció que el “procedimiento para conformar la lista será reglamentado por el Gobierno nacional”, dicha norma se dictó mediante Decreto 631 de 2022, no vigente al momento de los hechos que nos convoca. 14 Folios 136 a 140 de 01DemandaTramiteTAC202200479RemitePorCompetencia.pdf NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 13 76.
En el caso particular, el trámite que se inició para la elaboración de las listas fue el establecido en la Ley 940 de 2005 y el Decreto Ley 01 de 2007, con el fin de enviar al Presidente de la República la lista de candidatos para que en su calidad de nominador procediera a designar a los magistrados en las tres vacantes para un periodo fijo. 77.
Huelga mencionar que el Consejo de Estado ha precisado que la lista de candidatos que envían los altos comandantes al Presidente para nombrar magistrados en el Tribunal Superior Militar carece de fuerza vinculante por la discrecionalidad del nominador en la designación, como comandante en jefe de las fuerzas militares y porque la ley 940 de 2005, lo habilitaba para apartarse de la lista.15 78.
Asimismo, el Alto Tribunal ha indicado que el nominador de los magistrados de dicho Tribunal es el Presidente de la República por mandato legal y tal circunstancia prevalece sobre cualquier otra manifestación del Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar o de la Dirección de la UAE de Justicia Penal Militar y Policial, debido a que se trata de un cargo de periodo de las fuerzas militares y no de carrera administrativa según lo estipuló el Legislador. 79.
Siendo así, prima facie, de manera razonable se advierte que el actor no participó en un proceso de selección de mérito como si fuese a vincularse a la carrera administrativa o jurisdiccional. Fue así como el actor al radicar tres años después un derecho de petición ante la autoridad que lideró el proceso desde 2018, obtuvo respuesta suscrita por el Director de la UAE de la Justicia Penal Militar por oficio No. 1422/UAEJMP de 9 de agosto de 2021, en el cual se pronunció de fondo sobre su posición jurídica frente a la no continuidad del trámite para elaborar listas de los candidatos a remitir al nominador para la provisión de los empleos vacantes de Magistrado del Tribunal Superior. 80.
Considera la Sala que tal manifestación sí resolvió directamente la situación particular y concreta del postulado, aquí demandante, de que no iba a ser candidato a integrar la lista para ser considerado en la designación de un cargo de periodo fijo por parte del nominador porque el proceso de selección no continuaría, razón por la cual se constituye en un acto administrativo susceptible de ser enjuiciado ante esta Jurisdicción por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 81.
No es cierto lo alegado por la parte recurrente de que en el mentado oficio se manifestó la intención de la entidad de dar por terminada la actuación, ya que, la respuesta de la autoridad fue categórica en no que no era posible continuar con el proceso de selección que inició en 2018 con argumentos jurídicos, que dicho se de paso, se repitieron casi de manera integral en la Resolución 00344 de 23 de noviembre de 2021. 15 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Diciembre 13 de 2010, radicado 11001032800020100002-00; C. P. María Noemí Hernández Pinzón. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 14 82. Una razón adicional es que la autoridad que expidió la circular No. 011 MDN- DEJPM-DIR de 10 de agosto de 2018 y la Resolución 00344 de 2021, es la misma que expidió el oficio No. 1422/UAEJMP de 9 de agosto de 2021.
Se itera, los argumentos sobre los que se justificó la referida resolución y el oficio son casi idénticos, pues, en ambos se hizo un recuento de las actuaciones adelantadas por las autoridades involucradas de manera cronológica, se citaron los conceptos del DAFP y la conclusión del director soportada en la sesión del Consejo Asesor por la vigencia de las normas que establecieron los requisitos para ocupar el empleo. 83.
No es dable aplicar lo estipulado en el artículo 163 del CPACA porque la Resolución acusada no desató un recurso contra el mentado oficio de 9 de agosto de 2021, y en el supuesto en que se desate de fondo los cargos contra el acto general sobrevivirían los efectos jurídicos del oficio en el caso particular del actor que conserva su presunción de legalidad. 84.
Para la Sala resulta evidente que el caso particular se está ante una demanda inepta porque no se demandó un acto administrativo que creó o modificó la situación jurídica particular del actor respecto a su aspiración laboral, tal como lo sostuvo el A quo, empero, a pesar de ello declaró la caducidad del medio de control sobre un acto no demandado, cuando lo procedente es declarar la ineptitud de la demanda. 85.
Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia, para declarar la ineptitud sustantiva de la demanda por las razones expuestas.
5. LAS COSTAS 86. El artículo 188 del CPACA señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo en mención con el fin de precisar que no hay lugar a su imposición a menos que se logre establecer que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”, supuesto que, por igualdad procesal, debe necesariamente extenderse a la demandada respecto de los argumentos en que apoyó la contestación a la demanda, así como la contradicción que ejerció en cualquiera de las etapas procesales. 87.
En ese orden, al no estar acreditado que los argumentos expuestos por la parte no estuvieron infundados, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 27 de noviembre de 2023, por el Juzgado Cuarenta y seis (46) Administrativo del Circuito NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 11001 33 42 046-2022-00580-01 15 Judicial de Bogotá D.C., para en su lugar DECLARAR probada de oficio la inepta demanda en el presente proceso, conforme a lo antes expuesto.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente digital al despacho de origen, previo registro en el Sistema “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutido y aprobado en sesión de la fecha) (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador